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Recurso nº 2077/07ACORDA-SE, EM CONFERÊNCIA, NESTA 2ª SECÇÃO DO TCAS:
1 – JOSÉ ..., veio interpor recurso do douto despacho proferido pelo Mº Juiz de Direito do TAF de Lisboa, que julgou totalmente improcedente a presente oposição ao arresto, mantendo o mesmo.
Após alegações, o recorrente formulou as seguintes conclusões:
I - A falta de notificação ao recorrente para apresentar alegações sobre a matéria de facto constitui nulidade do processo, por omissão de formalidade legal essencial, e é causa de nulidade da decisão recorrida.
II - A falta de declaração do tribunal sobre a matéria de facto que considera provada e não provada, que foi decisiva para a convicção do julgador, e a não concessão, ao recorrente, da oportunidade de reclamar sobre tal matéria de facto, constitui nulidade do processo, por omissão de formalidade legal essencial, e é causa de nulidade da decisão recorrida.
III - O tribunal apreciou indevidamente a matéria de facto sobre a qual alicerçou a sentença final:
a) Considerou existir justo receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens, por parte do recorrente, com base na devolução de uma única carta, datada de 06/10/2003, ou seja, mais de três anos antes de ter sido ordenada a providência, e dois anos antes de esta ter sido solicitada pela FP;
b) Considerou o Facto A) 4 como facto assente, quando ficou bem demonstrado nos autos que esses documentos não estão correctos nem completos;
c) Considerou o Facto A) 6 como facto assente e importante enquanto demonstrativo da gerência de facto do recorrente, quando tal documento nada tem que ver com o período dos impostos em questão;
d) Não considerou provado que o recorrente não exercia a gerência de facto, quando a prova produzida nesse sentido, tanto documental como testemunhal, foi cabal e incontestável;
e) Para considerar provado que o recorrente exercia de facto a gerência, o tribunal deu como provados factos inexistentes: que o recorrente sempre assinou documentos, que o recorrente reunia com empregados, e que o recorrente era contactado para resolver assuntos da sociedade;
f) Ignorou a prova cabal, que o recorrente fez, de que não teve qualquer culpa por a sociedade não ter bens suficientes para fazer face ao pagamento dos impostos em causa;
g) Considerou o Facto F) como facto assente, sobre o qual entendeu devidamente fundamentada a existência dos tributos, quando tal documento foi apresentado muito posteriormente à decisão de ordenar o arresto, decorreu de acto nulo praticado pela FP, com conhecimento e aval do próprio tribunal, e aliás, contém valores divergentes, incoerentes, e não explicados, pelo que não pode demonstrar a existência de qualquer tributo;
h) O tribunal não valorou devidamente, como era seu dever, a prova conclusiva dos depoimentos das testemunhas quanto ao valor da facturação da sociedade e à irrealidade dos valores dos impostos liquidados por métodos indirectos, claramente inventados pelos serviços de inspecção tributária encabeçados pelo técnico tributário Mário Fragoso Marques.
IV - O tribunal aplicou erradamente o direito:
a) A presunção do art.° 214.°, n.° 2 do CPPT não se aplica ao responsável subsidiário, por este não estar obrigado a reter ou repercutir o imposto, conforme já doutamente decidido pelo TCA;
b) Cabia à FP o ónus de provar o justo receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens, por parte do recorrente - que não provou;
c) Cabia à FP o ónus de provar a gerência de facto, e o tribunal entendeu, erradamente, que esse ónus era do recorrente.
V A sentença recorrida não apreciou diversos factos alegados pelo recorrente, consubstanciando tal falta de apreciação uma clara negação de aplicação de Justiça.
VI - A sentença recorrida não apreciou a litigância de má-fé do ERFP.
Nestes termos, e nos mais de Direito que Vossas Excelências superiormente suprirão, se requer que seja dado provimento ao presente recurso e, em consequência, seja revogada a sentença recorrida e a providência cautelar de arresto anteriormente decretada.
Não houve contra – alegações.
O EPGA teve vista promovendo a baixa do processo para o Mº Juiz aprofundar as razões porque considera inverificadas as nulidades assacadas à sentença recorrida.
Os autos vêm à conferência com dispensa de vistos.* 2 – Com base na documentação dos autos e nos depoimentos das testemunhas a sentença recorrida considerou assente que:
A) Por sentença de 15 de Novembro de 2005 de fls. 220 a 225 foi decretado arresto em bens da sociedade L. Rocha Representações Lda e do oponente José ..., nos termos do disposto no n°1 art° 214° do CPPT por se ter dado como indiciada a seguinte factualidade:
1.A sociedade comercial L.Rocha - Representações Lda. é uma sociedade por quotas que tem por objecto social a comercialização de artigos e materiais de electricidade e eléctricos, electrónica, informática, rádio, comunicações e telecomunicações, importação e exportação, industria de construção civil e empreitadas e fornecimentos de obras públicas, com o CAE 052488, tendo iniciado a sua actividade em 19/6/1980, encontrando-se registada como sujeito passivo de IVA e abrangido pelo regime normal de periodicidade mensal, nos termos dos art°s 1° 2° do Código do IVA e integrada no regime geral de tributação para efeitos de IRC, nos termos dos arts, 1° e 2° do Código do IRC (doc. de fls. 53 a 55).
2. Presentemente correm termos pelo 8° Serviço de Finanças de Lisboa, relativamente à sociedade responsável originária, vários processos de execução fiscal (identificados a fls. 74) que atingem o valor de € 15.892.090,65, respeitantes a IVA, IRC e coimas, referentes aos anos de 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 e 2004, assim discriminados
IVA-€14.139.957,97
IRC-€1.741.486,23.
3. Nos processos de execução n° 3107200201535790 e apensos n°s 3107200401060767 e 3107200401076604 as citações e as notificações foram devolvidas e não reclamadas, nos termos dos documentos constantes de fls. 75 a 83, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
4. À sociedade responsável originária não lhe são conhecidos bens penhoráveis para além dos referidos nos autos de diligências, bens que não possuem qualquer valor comercial, nos termos constantes dos documentos de fls. 83 a 88, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
5. Da sociedade L. Rocha Representações Lda, é sócio gerente o contribuinte José ..., (doc. de fls. 80 81).
6. Este exerce de facto e de direito a gerência da sociedade, como se conclui do conteúdo do documento fls. 50.
7. Promovem presentemente os serviços da administração fiscal, nos processos de execução mencionados em 3, a reversão das dívidas para este responsável subsidiário, nos termos do documentos de fls. 75 a 79, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
B) Dá-se aqui por reproduzido o documento que consta de fls. 604 e 605 intitulado "Acordo de Transferência Temporário de Gerência" e em que figuram como intervenientes José ... e Manuel Maria Godinho Soares.
C) Em 1995 o processo de privatização do sistema telefónico brasileiro estava eminente, e em vista de uma oportunidade de internacionalização da empresa, o oponente José ... passou largas temporadas no Brasil (depoimento das testemunhas inquiridas nos autos).
D) Na altura em que foi dito aos empregados da sociedade que quem ficava à frente da mesma era o Sr. Soares Antunes, o oponente disse também que se este tivesse alguma dúvida que o contactava no Brasil (idem).
E) O oponente vinha a Portugal, mais ou menos, de seis em seis meses, ficando uma semana e deslocando-se à sociedade onde tinha reuniões com os empregados (idem)
F) Dá-se aqui por reproduzido o documento de fls. 1409 referente ao mapa demonstrativo da dívida exequenda com a explicação e fundamentação dos valores divergentes.* FUNDAMENTAÇÃO FACTICA: Os factos assentes fundaram-se nos documentos mencionados, sendo de destacar que os factos elencados nas alíneas C) a E) basearam-se no depoimento das testemunhas inquiridas nos autos, as quais todas foram empregadas da sociedade L.Rocha -Representações Lda, e, nessa medida, demonstraram conhecimentos dos factos, depondo de forma clara e convincente.* 3.- Atentas aquelas conclusões e a factualidade fixada e que se reputa a relevante, vejamos qual a sorte do recurso em que a questão decidenda é a da saber, em primeiro lugar, se ocorre nulidade da sentença por falta de notificação ao recorrente para apresentar alegações sobre a matéria de facto constitui nulidade do processo, por omissão de formalidade legal essencial, e é causa de nulidade da decisão recorrida e por falta de declaração do tribunal sobre a matéria de facto que considera provada e não provada, que foi decisiva para a convicção do julgador, e a não concessão, ao recorrente, da oportunidade de reclamar sobre tal matéria de facto, constitui nulidade do processo, por omissão de formalidade legal essencial, e é causa de nulidade da decisão recorrida (conclusões 1ª e 2ª).
Quid juris?
Preliminarmente, diga-se que o arresto constitui um meio conservatório da garantia patrimonial para aquelas situações em que o comportamento doloso ou negligente do devedor a faça perigar, não podendo a Fazenda Pública requerer o arresto só porque está convencida de que o património do devedor é insuficiente para solver os seus créditos, tomando-se necessário que alegue e demonstre, além do mais, que o devedor teve um comportamento susceptível de provocar fundado receio de diminuição das garantias de cobrança desses créditos Cfr. os Acórdãos do TT 2ª Instância, de 29/10/96, no Recurso nº 63 892 e deste TCA , de 29/06/99, Recurso nº 483/98 e de de 02/05/2000, tirado no Recurso nº 3580/00..
Na verdade, segundo o artº 54º da Lei Geral Tributária, no âmbito do procedimento tributário é compreendida toda a sucessão de actos dirigida à declaração de direitos tributários como seja: acções preparatórias ou complementares de informação e fiscalização tributária, o RCPIT, aprovado pelo Dec. - Lei nº 413/98, de 31/12 veio incluir as medidas cautelares nos actos de inspecção, actos materiais de recolha de prova, como garantias do exercício da função inspectiva. E é fundamento bastante para a sua propositura a descrição dos factos demonstrativos do tributo ou da sua provável existência; a fundamentação do fundado receio de diminuição das garantias de cobrança e a relação dos bens suficientes para garantia da cobrança da dívida.
Tendo em conta que a AT pode, como se prevê no artº 51º, nº 1 da LGT, tomar providências cautelares para garantia dos créditos tributários em caso de fundado receio de frustração da sua cobrança ou de destruição ou extravio de documentos ou outros elementos necessários ao apuramento da situação tributária dos sujeitos passivos e demais obrigados tributários, e admitindo-se que a verificação de tais pressupostos foi ponderada no deferimento do arresto por se verificar o fundamento para tal previsto na al. a) do nº 1 do artº 136º do CPPT, ou seja, o fundado receio na diminuição de garantia patrimonial da cobrança de tributos, indiciariamente devidos pelo requerido, há que atentar que nos termos do artº 139º do CPPT "ao regime do arresto aplica-se o disposto no Código de Processo Civil em tudo o que não for especialmente regulado nesta secção".
E nessa secção nada se diz sobre a forma de notificar ou citar o arrestado, bem como os termos da efectivação do aresto e em que o arrestado pode opor-se, pelo que, nesse âmbito, haverá que recorrer às normas subsidiárias do CPC.
Assim, de acordo com o disposto no artigo 408°, n° 1, do Código de Processo Civil (CPC), o arresto é decretado sem audiência da parte contrária, só se abrindo para o arrestado a via contraditória depois de ser notificado da decisão, podendo em alternativa este optar por uma das duas vias contenciosas possíveis: o recurso da decisão que decretou o arresto "quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido deferida" ou a oposição à mesma decisão, "quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução", nos termos do disposto nos artigos 388° e 392°, n° 1, do CPC.
Donde que o objecto da oposição versa a alegação de factos ou produção de meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução.
Como ao regime do arresto se aplica o disposto no Código de Processo Civil em tudo o que não for especialmente regulado nesta secção e visto que, por força do disposto no n° 6 do artigo 385° do CPC, quando o requerido não for ouvido e a providência vier a ser decretada, só após a sua realização é notificado da decisão que a ordenou, aplicando-se à notificação o preceituado quanto à citação no CPC.
Como na secção do CPPT atinente ao aresto nada se diz sobre a forma de notificar ou citar o arrestado, impõe-se concluir pela aplicabilidade ao caso do disposto no CPC e não do disposto no artigo 192 do CPPT, uma vez que este se refere apenas a citação em processo de execução fiscal.
Assim, o Mº Juiz, produzidas as provas, não tinha mais que proferir decisão a manter, a reduzir ou a revogar a providência, decisão essa que constituirá complemento e parte integrante da que inicialmente foi proferida, tudo em conformidade com o disposto no artº 388º nº 2 do CPC.
Logo, não tinha o oponente que ser notificado para apresentar alegações sobre a matéria de facto nos termos do artº 120º do CPPT, que se refere à tramitação do processo de impugnação judicial, não se cometendo a nulidade do processual assacada à sentença.* Como também não se verifica a nulidade por falta de declaração do tribunal sobre a matéria de facto que considera provada e não provada, regime previsto nos artºs 302º a 304º “ex vi” do artº 384º, ambos do CPC, pois só no âmbito do arresto, que não no da oposição ao arresto, é que, logo que termine a produção da prova, o juiz declarará quais os factos que considera provados, especificando os fundamentos (testemunhas e documentos) em que alicerçou a sua convicção, após o que os autos vão com vista ao MP, por dez dias, seguindo-se a decisão judicial (artºs. 14º nº 2 e 220º do CPPT) a negar ou conceder a almejada providência.* Termos em que é tão manifesta a improcedência da arguição de nulidades da sentença, que não se justifica a baixa do processo promovida pelo Mº Juiz aprofundar as razões.* O recorrente assaca depois à sentença recorrida erro de julgamento sobre a matéria de facto derivado de indevida apreciação pelo tribunal da matéria de facto sobre a qual alicerçou a sentença final – vd. conclusão III.
Na verdade, o M.º juiz «a quo» decretou o arresto nos bens do recorrente por entender que se verificavam os requisitos e pressupostos dos artigos 136 139 e 214 do CPPT determinantes da procedência desta medida cautelar.
O recorrente como se vê das conclusões do recurso, em substância, não concorda com a decisão e alega que a sentença padece de erro de julgamento quanto à matéria de facto e aplicação de direito.
Quanto ao alegado erro de julgamento sobre a matéria de facto, esgrime o recorrente que a requerente Fazenda Pública nem alegou e muito menos provou factos donde o Tribunal pudesse inferir a probabilidade de responsabilidade subsidiária do recorrente pelas dívidas da sociedade executada face aos vários regimes legais de responsabilização subsidiária aplicáveis.
Mais aduz que a FP não alegou os factos necessários à constatação pelo Tribunal da existência dos créditos que invocou já que nada alegou sobre a responsabilidade substantiva do recorrente pelas dívidas da sociedade executada.
Ainda sustenta que a sentença errou quando deu como verificado em relação ao recorrente a existência de crédito porquanto não deu como provada a probabilidade da existência da obrigação da responsabilidade subsidiária do requerido.
Ora, em nosso entender, o que terá existido é um erro de julgamento, completamente inócuo sobre a decisão de fundo, como adiante se analisará, sendo que a matéria de facto se revela a suficiente.
Na verdade, o recorrente parece confundir a efectivação da responsabilização subsidiária que apenas ocorre em sede de execução fiscal e após o preenchimento ou reunião cumulativa dos seus pressupostos legalmente definidos com os pressupostos ou requisitos de que a lei faz depender o arresto.
Em todo o caso, o que há que ponderar prioritariamente é que o arresto visa evitar «a diminuição das garantias de cobrança dos créditos tributários» sendo certo que decorre da lei ser o recorrente responsável subsidiário pelo pagamento dos mesmos.
Questão diferente é a de saber se essa responsabilização se efectivará ou não, mas isso já se liga à acção executiva e não pode nem deve ser confundida com a decisão sobre os fundamentos do arresto como medida cautelar preventiva daquela boa execução.
O arresto constitui uma das providências cautelares explicitante do princípio constitucional de garantia do acesso aos Tribunais consagrada no artigo 20 da CRP e artigo 2/2 da mesma Lei Fundamental e traduz-se na tutela judicial da garantia patrimonial para aquelas situações em que o comportamento doloso ou negligente do devedor a faça perigar por motivo da demora inevitável decorrente da tramitação processual, o chamado « periculum in mora».
Por definição, o arresto é, na verdade, um meio de conservação da garantia patrimonial dos credores. A sua finalidade é evitar que determinado direito de crédito fique insatisfeito por não se encontrarem, no património do devedor, bens suficientes para o pagamento.
O RFP que tenha justo receio de diminuição da garantia patrimonial de cobrança de créditos fiscais quando o imposto estiver liquidado ou em fase de liquidação, pode requerer o arresto dos bens do devedor - assim o dispõe o artº 136º do CPPT ( nº 1/a).
O requerente do arresto fundado no receio de diminuição da garantia patrimonial deduzirá os factos que tornam provável a existência do crédito e justificam o receio invocado (nº 4).
Como decorre do normativo acabado de citar, o requerente do arresto terá de provar factos que permitam concluir pela verificação dos dois requisitos da providência, a saber:-
a)- a provável existência do crédito; e
b)- o perigo de insatisfação do direito.
Efectivamente, o arresto é uma antecipação da penhora pois consiste numa apreensão judicial de bens à qual são aplicáveis as disposições relativas à penhora (artº 402º do CPC) e daí que só possam ser arrestados os bens que possam ser penhorados (Cfr. J. Rodrigues Bastos, «Notas...», Vol. II, 1966, pág. 278) o que está, de resto, em consonância com a finalidade do arresto acima referida.
Trata-se do meio processual destinado a fazer valer o direito concedido pelo Código Civil no seu artº 619º.
Em suma:- o RFP teria de alegar, cumulativamente, além dos factos demonstrativos do imposto ou da sua provável existência, os factos integradores do fundado receio da diminuição de garantias de cobrança do correspondente crédito.
E, como salientam A.J. Sousa e Silva Paixão, CPPT Anotado na 19ª nota ao artº 136º, na fase da declaração do arresto impende sobre o requerente o ónus da prova dos factos integrantes dos respectivos requisitos, não bastando, em consequência, o simples e vago rumor de uma ameaça do requerido de se desfazer dos seus bens, para que se dê como provado que ele se prepara para o concretizar.
E isso porque o receio de diminuição de garantias tem de ser fundado, o que vale dizer, apreciado objectivamente e não apenas na óptica pessoal do requerente.
Pelo que se torna necessário que a FP alegue e demonstre, além do mais, que o devedor teve um comportamento susceptível de provocar fundado receio de diminuição das garantias de cobrança desses créditos. Neste sentido o Ac do TCA de 2000/05/02 in rec 3580/00.
E tudo nos autos aponta para que tal sucedeu, nos exactos termos da sentença recorrida, em cujo discurso jurídico se discreteou assim:
“Defende o oponente que há valores contraditórios, valores pagos não em dívida: relativamente ao processo de execução fiscal n° 3107200401076604 consta a fls. 61 como estando em dívida o valor de € 64.481,27 (fls. 5) referente a IVA de 04/07 (e não 04/07, 04/08, 04/09 (fls. 61) já liquidado. Ora, esta questão está resolvida pelo que consta da factualidade do ponto E) do probatório: o processo de execução n° 31072004010766604 não foi incluído no pedido de arresto.
Mais refere o oponente que relativamente ao processo de execução fiscal n° 3107200401060767 referente a IRC de 1999 este resulta de uma liquidação oficiosa existente apenas no sistema informático dos serviços da Administração Tributária, nunca notificada ao contribuinte e emitida fora do prazo definido na b) n° 1 do art° 83° do CIRC pelo que foi impugnada em 22/5/2006 (processo 1482/06,2BELSB do TAFL).
Ficou por demonstrar a correcta quantificação da dívida do imposto a acautelar, as notificações/citações ao contribuinte e a probabilidade desses valores virem a ser considerados legítimos judicialmente, o que cabia à Fazenda Pública, não tendo sido cumprida uma das condições previstas no n° 4 do art° 134° do CPPT.
Há dívidas reclamadas graciosamente pelo que a sua existência não está consolidada.
O facto de haver impugnação judicial ou reclamação graciosa do acto tributário de liquidação não impede que este se consolide na ordem jurídica, se torne firme como qualquer acto administrativo. A contestação judicial ou graciosa de uma liquidação não impede a instauração da execução fiscal e esta só fica suspensa se for prestada garantia ou se a penhora garantir a totalidade da dívida exequenda e do acrescido (art° 169° do CPPT).
Aduz o oponente que a Fazenda Pública não alegou nem provou o fundado receio de insolvência, de ocultação ou de alienação de bens. Este requisito está plasmado na factualidade vertida nos pontos 3. e 7 da alínea A) do probatório.
Não foi minimamente infirmado o que se verteu na decisão de arresto a este respeito. " (...) No caso em apreço estão em causa dívidas de IVA, IRC e coimas. A sociedade como sujeito passivo de IVA faz repercutir sobre os seus clientes, relativamente às vendas e prestações de serviços efectuados, uma prestação tributária (art° 36° do CIVA), a qual é obrigado a entregar nos cofres do Estado, nos termos do art° 26° do CIVA. Portanto, relativamente a este tributo, funciona a presunção do n° 2 do art° 214°. No que concerne às restantes dívidas tem de haver factualidade justificadora do justo receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens.
Ora, esta factualidade centra-se essencialmente na dificuldade em citar e notificar a sociedade e o sócio gerente nos processos de execução instaurados, conforme vertido em 3. do probatório.
Na verdade, esta actuação furtiva às diligências normais do processo executivo aliada ao elevadíssimo montante das dívidas conduz àquele justo receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens. Aliás, o acumular de dívidas fiscais em montante tão elevado é, só por si, um forte indício deste receio (...).
Entende também o oponente que existe falta de prova do preenchimento dos requisitos da responsabilidade subsidiária do arrestado.
Não foi feita prova de insuficiência do património da sociedade devedora: é do conhecimento da AT que a empresa valorava existências no montante de € 119.293,38.
Porém a factualidade constante do ponto 4.da alínea A) preenche este requisito nada tendo sido demonstrado em contrário.
Diz o oponente que também não foi feita prova da gerência de facto no período da constituição das dívidas.
Em 1995 o processo de privatização do sistema telefónico brasileiro estava eminente, o que constituiu uma oportunidade de internacionalização da empresa.
Porque necessitava de permanecer longos períodos no Brasil - para conhecer o mercado e procurar parceiros para a venda dos seus produtos -, o arrestado celebrou um acordo de transferência de gerência para um dos seus funcionários (doc.1).
O que se provou nesta matéria foi que oponente, procurando expandir internacionalmente o negócio da empresa, esteve largos períodos fora de Portugal.
Nessa sequência foi elaborado um documento intitulado "Acordo de Transferência Temporário de Gerência" entre o oponente (1° outorgante) e Manuel ... (2° outorgante) (alínea B) do probatório).
Consta expressamente desse acordo que "o segundo outorgante deve aproveitar as permanências temporárias em Portugal do actual gerente para ter toda a documentação em ordem que necessite de assinaturas. No caso de ser necessário deixar documentos assinados para situações de emergência, os mesmos devem ser guardados em segurança." (Cláusula terceira). "O actual gerente nas suas vindas a Portugal terá unicamente disponibilidade para palestras junto das equipas comerciais e assinar algum documento, para que não inviabilize a boa gerência do 2° outorgante (cláusula quarta).
Por seu turno, as testemunhas inquiridas, as quais todas foram empregadas da sociedade L. Rocha Representações Lda, explicaram que o oponente se deslocava a Portugal, mais ou menos, de seis em seis meses, permanecendo no país durante uma semana, altura em que ia às instalações da sociedade e tinha reuniões com os empregados. Na altura em que foi dito aos empregados da sociedade que quem ficava à frente da mesma era o Sr. Soares Antunes, o oponente disse também que se este tivesse alguma dúvida que o contactava no Brasil.
Do cotejo das cláusulas do documento mencionadas com o depoimento das testemunhas, resulta claramente que o oponente sempre manteve a gerência da sociedade: sempre assinou documentos, reunia com os empregados e mesmo fora do país era contactado para resolver assuntos da sociedade.
Assim, não foi feita qualquer prova de que o oponente não era gerente de facto da sociedade no período a que respeitam as dívidas em causa nos autos.
Argumenta ainda o oponente que o ERFP não logrou alegar nem provar que o património da devedora tenha diminuído e que essa diminuição tenha sido por culpa do oponente.
Às dívidas de 1996, 1997 e 1998 é aplicável o regime do art° 13° do CPT, na redacção introduzida pela Lei n° 52-C/96, de 27/12, cuja especificidade reside em o ónus da prova pela violação culposa das disposições legais destinadas à protecção dos credores sociais (entre eles o fisco) de que resulta a insuficiência do património social para o pagamento dos créditos daqueles caber ao gerente ou administrador da sociedade.
Às dívidas de 1999, 2000 e 2004 aplica-se o regime de responsabilidade subsidiária do art° 24° da LGT, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1999.
Dispõe este preceito:
«1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo, quando não provem que não lhes foi imputado a falta de pagamento».
No primeiro caso o ónus da prova da insuficiência do património social cabe à Fazenda Pública e no segundo caso ao responsável subsidiário. No presente caso verifica-se que todas as dívidas em causa nasceram e o respectivo prazo de pagamento decorreu no período da gerência do arrestado.
Portanto, para além do ónus da prova competir ao arrestado o certo é que a factualidade dos pontos 3. e 7. da alínea A) é indiciadora de negligência por parte do oponente.
Sustenta, por fim, o oponente que existe falta de prova da proporcionalidade do arresto por falta de demonstração do valor exacto do tributo a acautelar e da sua possível existência, falta de demonstração das datas de constituição desses tributos com vista a demonstrar a responsabilidade subsidiária do oponente nessas datas, falta de demonstração da liquidação do acervo total dos bens da devedora com vista a abater esse valor da garantia a providenciar, sendo certo que os bens arrestados são também da titularidade da mulher do oponente, ofendendo os direitos de terceiro.
A todas estas questões já se deu anteriormente resposta pelo que nos dispensamos de mais elucubrações.
Quanto ao argumento de que os bens arrestados são também da titularidade da mulher do oponente não é este o meio próprio para o resolver.”
Em plena adesão aos fundamentos da sentença acabados de transcrever, dir-se-á que, contrariamente ao que o recorrente sustenta, a lei prevê no artigo 136 do CPPT o arresto dos bens do responsável subsidiário desde que à semelhança do devedor originário haja fundado receio da diminuição da garantia de cobrança de créditos tributáveis e tais tributos estejam liquidados.
O recorrente como sócio -gerente da sociedade devedora originária também se pode considerar devedor para efeitos do art. 136º do CPPT – artigo13 do CPT e artº 24º da LGT- está em condições de vir a ser responsabilizado pelo pagamento de tais créditos, o que virá a concretizar-se com o acto administrativo derivante da responsabilidade - a reversão – e, nessa medida, o seu património constitui, também, uma garantia de cobrança dos créditos tributários.
E isso só ocorrerá se houver a certeza de que o recorrente será chamado, por via da reversão, ao pagamento dessas dívidas, o que depende da demonstração dos seguintes requisitos:
a)- Ter sido gerente de direito e de facto da sociedade no período em que as dívidas nasceram ou foram postas à cobrança;
b)- Ocorrer inexistência ou insuficiência do património da sociedade para a satisfação da dívida exequenda e acrescido -art.153º nº2 do CPPT, correspondente ao artº 153º nº 2 do CPT.
«In casu» estamos perante um arresto preventivo o qual, no ensinamento do Prof. Alberto dos Reis in CPC Anotado vol. II pp 6 tem por fim evitar que determinado direito de crédito fique insatisfeito por não se encontrarem no património do devedor bens suficientes para o pagamento
Sobre os fundamentos do arresto, dispõe o artigo 214 do CPPT:
«Havendo justo receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens pode o representante da FP junto do tribunal Tributário requerer arresto em bens suficientes para garantirem a divida exequenda e o acrescido com aplicação do disposto no presente Código para o arresto no processo judicial tributário.»
Os requisitos do arresto surgem elencados no artigo 136º do CPPT que estabelece que o Representante da Fazenda Pública pode requerer o arresto de bens do devedor de tributos ou do responsável solidário ou subsidiário, quando ocorram, simultaneamente, as circunstâncias seguintes:
a) Haver fundado receio da diminuição de garantia de cobrança dos créditos tributáveis;
b) O tributo estar liquidado ou em fase de liquidação.
Decorre do exposto que o arresto em causa se funda na certeza da existência da divida que está manifestamente demonstrada já que os créditos estão em fase de cobrança e na verificação do justo receio de insolvência do devedor e da diminuição da garantia do património do devedor demonstrada pelo facto de não ter sido infirmado o que se verteu na decisão de arresto: No caso em apreço estão em causa dívidas de IVA, IRC e coimas. A sociedade como sujeito passivo de IVA faz repercutir sobre os seus clientes, relativamente às vendas e prestações de serviços efectuados, uma prestação tributária (art° 36° do CIVA), a qual é obrigado a entregar nos cofres do Estado, nos termos do art° 26° do CIVA. Portanto, relativamente a este tributo, funciona a presunção do n° 2 do art° 214°. No que concerne às restantes dívidas tem de haver factualidade justificadora do justo receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens.
Ora, como bem se refere na sentença recorrida, esta factualidade centra-se essencialmente na dificuldade em citar e notificar a sociedade e o sócio gerente nos processos de execução instaurados, sendo que, esta actuação furtiva às diligências normais do processo executivo aliada ao elevadíssimo montante das dívidas conduz àquele justo receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens. Aliás, o acumular de dívidas fiscais em montante tão elevado é, só por si, um forte indício deste receio.
Por outro lado, quanto à gerência do recorrente, o que se provou nesta matéria foi que oponente, procurando expandir internacionalmente o negócio da empresa, esteve largos períodos fora de Portugal; que, nessa sequência foi elaborado um documento intitulado "Acordo de Transferência Temporário de Gerência" entre o oponente (1° outorgante) e Manuel Maria Godinho Soares Antunes (2° outorgante) (alínea B) do probatório); que, consta expressamente desse acordo que "o segundo outorgante deve aproveitar as permanências temporárias em Portugal do actual gerente para ter toda a documentação em ordem que necessite de assinaturas. No caso de ser necessário deixar documentos assinados para situações de emergência, os mesmos devem ser guardados em segurança." (Cláusula terceira). "O actual gerente nas suas vindas a Portugal terá unicamente disponibilidade para palestras junto das equipas comerciais e assinar algum documento, para que não inviabilize a boa gerência do 2° outorgante (cláusula quarta).
Por seu turno, as testemunhas inquiridas, as quais todas foram empregadas da sociedade L. Rocha Representações Lda, explicaram que o oponente se deslocava a Portugal, mais ou menos, de seis em seis meses, permanecendo no país durante uma semana, altura em que ia às instalações da sociedade e tinha reuniões com os empregados. Na altura em que foi dito aos empregados da sociedade que quem ficava à frente da mesma era o Sr. Soares Antunes, o oponente disse também que se este tivesse alguma dúvida que o contactava no Brasil.
Do cotejo das cláusulas do documento mencionadas com o depoimento das testemunhas, resulta claramente que o oponente sempre manteve a gerência da sociedade: sempre assinou documentos, reunia com os empregados e mesmo fora do país era contactado para resolver assuntos da sociedade.
Assim, não foi feita qualquer prova de que o oponente não era gerente de facto da sociedade no período a que respeitam as dívidas em causa nos autos.
No ponto, diga-se que, quanto ao facto de o devedor não ser o devedor originário mas antes o responsável subsidiário, há que ter em conta que a lei no artigo 136 permite o arresto dos bens desse responsável e que, tratando-se de arresto preventivo, não se exige a demonstração da efectivação da responsabilização subsidiária do arrestado já que ela só pode ser efectivada em sede de execução após despacho de reversão.
E visto que estamos no âmbito de uma providência cautelar o que releva, na senda do Acórdão do STA de 13/ 01/1999 tirado no recurso nº 23 073, é saber se aquando do requerimento deste meio cautelar o arrestando já se encontrava em fase de poder vir ser responsabilizado ou melhor ainda se já se verificavam ou se encontravam preenchidos os requisitos de reversão.
Ora, a reversão contra o recorrente como gerente só ocorrerá se face às dívidas em causa, atento o seu montante e período de tempo a que se reportam, se se verificar ter sido o requerido gerente de direito e ter exercido efectivamente a gerência da sociedade executada no período em que as dividas nasceram ou foram postas em cobrança a inexistência ou a insuficiência do património societário para a satisfação da divida em causa (cfr. artigos 13º do CPT, 24º da LGT e 153 do CPPT).
E tal situação encontra-se provada nos autos, não merecendo censura a sentença recorrida quando faz decorrer da gerência nominal ou de direito a gerência de facto da sociedade por parte do requerido pois, ainda que inexista uma situação de presunção legal, decorre da nomeação para o cargo de gerente de direito o poder e o dever do seu exercício como normal consequência de tal nomeação devendo o seu não exercício ser considerado como anormalidade.
Dito de outro modo: muito embora não exista presunção legal de exercício efectivo da gerência decorrente da nomeação como gerente nominal ou de direito existe contudo uma presunção judicial que lei não proíbe (Cfr. Alfredo José de Sousa e José da Silva Paixão in CPT anotado pp 46).
A Fazenda Pública alegou a qualidade de gerente do requerido e mediante a junção de documentos provou (vd. ponto 5. do probatório) que da sociedade L. Rocha Representações Lda, é sócio gerente o contribuinte José ..., aí se referindo que “…por si só obriga a sociedade” (doc. de fls. 80 81).
Por outro lado como se vê, da prova produzida, tem de concluir-se, como o fez o Mº Juiz «a quo» que ele assume a gerência efectiva da sociedade executada.
Acresce que está demonstrada a insuficiência do património societário para a satisfação da dívida exequenda e a Fazenda Publica demonstra a inexistência de mais bens penhoráveis no património da sociedade executada.
Está assim demonstrada a insuficiência do património e consequentemente também o preenchimento cumulativo dos pressupostos de reversão já que compete ao revertido neste caso face às dividas em cobrança e ao momento temporal em que nasceram e foram postas à cobrança provar que não foi por culpa sua que o património societário se tornou insuficiente para o seu pagamento.
Destarte, o Tribunal «a quo» não fez errada valoração dos factos dados como provados que por outro lado reputamos suficientes para dirimir a questão.
Daí que este Tribunal analisando todos os factos e documentos juntos aos autos dê igualmente como provados os factos constantes do probatório da sentença recorrida que considera decorrentes da matéria alegada e posteriormente comprovada.
Do que vem dito se conclui que o arrestado e ora opoente não produziu qualquer prova no sentido de afastar os pressupostos de facto em que assentou a decisão que decretou o arresto ou demonstrar o excesso da mesma, mais se verificando os requisitos de decretamento do arresto incidente sobre bens de sua propriedade, enquanto responsável subsidiário e conforme mencionado supra.* Ademais, como se demonstrou, o arresto de que se trata é uma providência cautelar que pode visar os bens quer do devedor, quer do responsável solidário ou subsidiário (cfr. nº 1 do artº 136º do CPPT), desde que exista receio fundado da diminuição da garantia de cobrança dos créditos e o imposto esteja liquidado.
Saliente-se, no entanto, que são diferentes os pressupostos da responsabilização subsidiária cuja efectivação apenas pode acontecer em sede de execução fiscal dos requisitos definidos para o decretamento do arresto preventivo sobre bens do responsável subsidiário impostas pelo artigo 214 do CPPT.
Na verdade, para que possa ser decretado arresto sobre bens do responsável subsidiário importa apenas verificar se ocorrem os requisitos referidos e ainda se se encontram preenchidos os pressupostos exigidos por lei para poder ordenar-se contra o responsável subsidiário a reversão da execução.
E isso é compatível com a natureza do arresto como providência cautelar, o qual depende da causa que tem por objecto a decisão sobre o mérito, podendo ser intentado como preliminar ou como incidente no próprio processo e, no caso do artº 136º do CPPT, estamos perante arresto enquanto procedimento cautelar e preliminar da execução fiscal.
Apesar do preceito não explicitar em que se traduz a relação de dependência do processo cautelar em relação ao processo principal, essa relação resulta do n.º 1 do artº 383º do CPC quando refere: “ O procedimento cautelar é sempre dependência da causa que tenha por fundamento o direito acautelado e pode ser instaurado como preliminar ou como incidente da acção2.
A fortalecer o que fica dito leia-se o disposto no n.º 4 do art.º 383º do CPC, nos termos do qual “ Nem o julgamento da matéria de facto, nem a decisão final proferida no procedimento cautelar, têm qualquer influência no julgamento da acção principal “.
Assim, porque o processo cautelar visa assegurar que as decisões prolatadas na acção principal, não percam a sua utilidade, é um instrumento desta acção.
De facto, toda a doutrina tem assinalado, a par da provisoriedade e da sumariedade, como sinal característico da providência cautelar a sua instrumentalidade em relação à acção principal.
Veja-se a este respeito, entre outros, o Prof. José Carlos Vieira de Andrade, in “ Justiça Administrativa”, 6ª ed. Almedina, pág. 321 e ss.
“O processo cautelar é um processo que tem uma finalidade própria: visa assegurar a utilidade da lide, isto é, de um processo que normalmente é mais longo, porque implica uma cognição plena.
Pode dizer-se que os processos cautelares visam especificamente garantir o tempo necessário para fazer justiça. Mesmo quando não há atraso, há um tempo necessário para julgar bem. E é precisamente para esses casos como aqueles processos em que o tempo tem de cumprir-se para que se possa julgar bem, que é necessário assegurar a utilidade da sentença que, a final, venha a ser proferida.
Em virtude dessa função própria de prevenção contra a demora, as providências cautelares têm características típicas: a instrumentalidade – isto é, a dependência, na função e não apenas na estrutura de uma acção principal cuja utilidade visa assegurar; a provisoriedade - pois que não está em causa a resolução definitiva de um litígio; e a sumariedade – que se manifesta numa cognição sumária de facto e de direito própria de um processo urgente”
Por conseguinte, e à luz do que fica dito, a sentença sob recurso deve manter-se na ordem jurídica pelo que improcede totalmente a presente oposição ao arresto, mantendo-se o mesmo.* 4.- Face a todo o anteriormente expendido e porque concordamos também com a fundamentação da sentença recorrida que corroboramos acordam os juízes do TCAS em negar provimento ao recurso com todas as consequências legais
Custas pelo arrestado.*
Lisboa, 30/10/2007
(Gomes Correia)
(Eugénio Sequeira)
(Manuel Malheiros) |
