I. RELATÓRIO

· MARIA …………………………………………….intentou

Processo de execução contra

· INSTITUTO NACIONAL DE FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO.

· É Contra-interessada: LUCELINDA ………………………………...

Pediu ao tribunal da 1ª instância (T.A.C. de Lisboa) o seguinte:

-execução do Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de 16-12­2003, confirmada pelo Acórdão do STA de 16-02-2006, proferido no processo n° 34/2003, que anulou a Deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional de Farmácia e do Medicamento, de 27-09-2002, proferida no âmbito de um concurso público para a instalação de uma farmácia no lugar de Portela.

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Por decisão executiva de 1-4-2013, o referido tribunal decidiu julgar improcedente a execução por se ter verificado o julgado e julgar improcedente o pedido indemnizatório por não ser esta a via adequada.

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Inconformada, a exequente recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

«(…)»

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O recorrido contra-alegou, concluindo:

«(…)»

*

O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

Teremos presente o seguinte: (i) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida económica que serve a dignidade humana e o bem comum; (ii) os princípios jurídicos fundamentais, morais ou sobre-princípios vigentes; (iii) o tipo de sociedade plural reflectido na nossa Constituição (estatuto jurídico fundamental da concreta comunidade de pessoas, com igual dignidade e socialmente organizadas, que compõem o Estado) e nos vários catálogos de direitos fundamentais, incluindo sobretudo a C.D.F./U.E., e ainda (iv) o primado do direito da U.E. como definido pelos juizes do TJUE.

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

«(…)»

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

OBJECTO DO RECURSO

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser oficiosamente conhecidas.

Assim, o presente recurso demanda a apreciação, ante a decisão recorrida, das questões abaixo discriminadas de modo expresso.

O MÉRITO DO RECURSO

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e para, de modo facilmente sindicável pelas partes e eventualmente pelo STA, apreciarmos o seu mérito, preocupados com a aceitabilidade racional da decisão e tendo presente o Direito como uma ordem fundada numa auto-pressuposição axiológica dos cidadãos enquanto pessoas de certa comunidade política. Aliamos preocupações sobre a quantidade com preocupações sobre a qualidade técnico-jurídica da decisão jurisdicional, sendo que a procura de qualidade e de quantidade exigem decisões jurisdicionais (i) com relatórios sintéticos minimamente esclarecedores, (ii) com uma fundamentação jurídico-racional breve ou longa conforme à simplicidade ou à complexidade do caso a resolver e (iii) com citações de textos académicos (originais) quando isso seja absolutamente necessário ou útil.

O tribunal fá-lo de acordo com os valores, os princípios estruturantes do Estado, as normas jurídicas e os postulados ou máximas da ordem jurídica, sob a luz de um sentido universal-recíproco da ideia de imparcialidade. Atendemos logicamente aos princípios e às regras pertinentes; estas normas descobrem-se em concreto sob postulados hermenêutico-metódicos sujeitos à máxima da coerência aplicativa, que exige ou pressupõe as máximas ético-jurídicas da igualdade e da proporcionalidade (vd. os arts. 2º, 13º, 18º e 266º da CRP, o art. 52º da CDF/UE e os arts. 9º e 335º do CC), normas aquelas próprias dum sistema jurídico racional encimado (i) pelos valores ético-jurídicos da Justiça e da igual dignidade de cada ser humano, (ii) pela Constituição e (iii) pelos direitos e garantias fundamentais (cf. a DUDH, a CDF/UE e os arts. 2º, 13º e 18º da CRP); na verdade, «uma doutrina do Direito meramente empírica é, tal como a cabeça de madeira da fábula de Fedro, uma cabeça que pode ser bela, mas que, lamentavelmente, não tem cérebro» (I. Kant, A Metafisica dos Costumes, trad., Lisboa, FCG, 2005, pp. 41-42).

A resolução de casos da vida concreta feita pelo juiz do Estado é, logicamente, uma actividade muito diferente das actividades jurídicas liberais (como a arbitragem jurídica) ou da actividade académica. Tal resolução estadual e pública de casos da vida concreta implica «entender a lei melhor do que aqueles que participaram na sua feitura» (G. Radbruch, Apêndice I, in Filosofia do Direito, trad., 6ª ed., Almedina, Coimbra, 1979, p. 396). Por isso, num Estado democrático e social de Direito material, como o nosso, o juiz deve considerar acima de tudo a teleologia objectiva da Lei Fundamental. A (i) escolha, (ii) a explicitação e (iii) a justificação (externa) das premissas de facto e de direito é algo de perigosamente (por sair da lógica dedutiva) essencial em qualquer sentença racional e efectivamente justificada, o que ganha especial acuidade quando o poder executivo também pode fazer leis. A escolha, a explicitação e a justificação (externa) das premissas são, pois, postulados para a interpretação, e não problemas lógico-jurídicos.

Baseamo-nos, enfim, em matéria de interpretação, metodologia e argumentação jurídicas (i.e., de “gramática do Direito”), (i) no facto óbvio de que o juiz também cria Direito, pois não há leis perfeitas que resolvam os litígios da vida em sociedade, (ii) na destrinça básica entre o nosso art. 9º do CC e a interpretação de normas da Constituição e (iii) nas conhecidas obras essenciais, em parte tributárias da Jurisprudência de tribunais superiores e ou constitucionais europeus dos últimos 60 anos, de Karl Larenz, de J. Oliveira Ascensão, de Aleksander Peczenik (On Law and Reason, 2ª ed., Dordrecht, ed. Springer, 2008) e ainda de Robert Alexy (A construção dos direitos fundamentais, trad., in: Direito & Política, nº 6 (2014), Loures, pp. 38-48, The Weight Formula, in: Studies In the Philosophy of Law, org. Jerzy Stelmach, Bartosz Brożek & Wojciech Załuski, vol. 3, 9 (2007), Krakau, pp. 20-26, e A Theory of Legal Argumentation: The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification, trad., Oxford, O.U.P., 2009, pp. 177 ss e 211 ss), o qual sublinha que quanto mais intensa for a lesão de um princípio ou direito fundamental, tanto maior deve ser a certeza das premissas que sustentam essa lesão; esta é a importante “lei epistémica da ponderação”.

Vejamos, pois.

1

Introdução

Em execução de sentença anulatória, a Administração deve praticar todos os actos jurídicos e operações materiais que se tomem necessários à reintegração da ordem jurídica violada, segundo o critério da reconstituição da situação actual hipotética, incumbindo-lhe eliminar da ordem jurídica os efeitos positivos ou negativos que o acto ilegal tenha produzido e reconstituir, na medida possível, a situação que existiria actualmente se o acto ilegal não tivesse sido praticado (cf. artigo 173º do CPTA; MÁRIO AROSO/C.C., Comentário ao CPTA, 3ªed., na anot. ao artigo 173º, e a jurisprudência ali referida).

A Administração, por força do julgado anulatório, fica constituída no dever de substituir o acto ilegal por um acto legal ou, sendo tal impossível ou inútil, fica obrigada a reconstituir a situação que existiria se aquele acto não tivesse sido praticado, cumprindo ao Tribunal, e verificando-se desacordo entre as partes, especificar os actos em que o cumprimento do julgado se deve materializar e o prazo dentro do qual tal deve ser feito - cf. artigos 173.º e 179.º do CPTA.

O disposto no n.º 3 do art.º 176.º do CPTA não significa a vinculação do Tribunal a seguir o caminho indicado, nem, tão pouco, que só possa decidir dentro dos limites que elas balizaram, nada impedindo o Tribunal de condenar a Administração em coisa diversa do que seja pedido - designadamente a renovar o acto anulado quando se requerera a atribuição de uma quantia indemnizatória - desde que se entenda que essa renovação ainda é possível e que constitui a forma legalmente adequada de execução do julgado. Isto porque o que está em causa é o cumprimento do decidido e a forma como tal devia ser feito e, sendo assim, havendo desacordo entre as partes ou inércia, cabe ao Tribunal indicar tal forma. Cf., assim, o Ac. do STA de 22.3.2007, P. nº 024690-A, e o Ac. do STA-P de 18-9-2008, P. nº 024690A.

Por outro lado, o acto administrativo praticado em execução de julgado anulatório tem eficácia retroactiva, por então desta depender a reconstituição da situação que existiria se a ilegalidade não tivesse sido cometida (Ac.STA de 11-12-1996, P. nº 023883).

Não há, pois, que esquecer o artigo 128º/1-b) do CPA (cf. assim FREITAS DO AMARAL, A reconstituição da situação actual…, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, IV, 2012, pp. 295 ss).

2

Da violação do efeito repristinatório do julgado anulatório e da indevida manutenção da posição jurídica da contra-interessada

Da factualidade provada resulta, em síntese, o seguinte:

-o TAC e o STA (P. nº 01129/05 (1)) anularam, por vício de violação de lei, o acto administrativo que graduou a exequente em 2º lugar e a C-I em 1º lugar no procedimento para instalação e farmácia atrás identificado;

-em tais decisões jurisdicionais foi afirmado que desse vício resultava que a exequente deveria ter ficado em 1º lugar e a C-I em 2º lugar;

-para cumprir tais decisões, o executado reuniu o júri, “re-deliberou”, graduou a exequente em 1º lugar com 15 pontos e a C-I em 2º lugar com 15 pontos;

-nada foi decidido quanto à farmácia entretanto aberta com alvará pela C-I na sequencia do acto anulado.

Neste processo, a exequente considera, em síntese, que o integral respeito pelo caso julgado anulatório cit. implica necessariamente também o encerramento da farmácia da C-I em consequência da ilegalidade do alvará concedido pelo executado e resultante do acto administrativo do executado anulado pelo TAC e pelo STA.

Ora, o que resultou clara e efectivamente da decisão exequenda, do título executivo, é que a exequente devia ter ficado em 1º lugar e a c-i em 2º lugar, não fora o vício de violação de lei cometido pelo júri. É isto apenas o que o júri podia concluir. E não aquilo que concluiu quanto à c-i, cometendo com isso um acto (parcialmente) nulo por desrespeito pelo caso julgado (cf. artigos 133º/2-i) e 134º/1 do CPA).

Assim, na sequência do julgado anulatório aqui em causa não era possível renovar o acto administrativo, logicamente, ao contrário do “parecer” emitido no Infarmed antes da nova reunião do júri. Tratava-se, sim, de reconstituir toda a situação actual hipotética, com efeitos retroactivos (cf. artigo 128º/1-b) do CPA), designadamente concluindo-se apenas pelo cit. 1º lugar da ora exequente e ainda pela evidente ilegalidade do alvará concedido à c-i, com o necessário encerramento da respectiva farmácia (cf. assim o Ac.STA de 14-2-2008, P. nº 040673-A; e o Ac.TCAN de 5-7-2012, P. nº 0473/11).

Na verdade, o interesse público concreto subjacente a esta anulação, ora exequenda, e o interesse da exequente prevalecem sobre o eventual interesse material da c-i, sem prejuízo de eventual indemnização a cargo do executado (cf. assim MÁRIO AROSO/C.C., Comentário ao CPTA, 3ªed., na anot. ao artigo 173º).

Com efeito, além de a legalidade administrativa e a força do caso julgado imporem aquele encerramento, também resulta notório que o interesse legítimo da exequente inclui, no actual quadro legal (onde avultam os limites de capitação e distancia definidos dos artigos 2º e 3º da Portaria 352/2012, no âmbito do DL 307/2007 actualizado), a vantagem legítima de não ter outra farmácia a concorrer num espaço físico onde legalmente só poderia haver uma só farmácia e não duas (uma legal e outra ilegal).

Portanto, o tribunal a quo errou no seu julgamento, ao considerar que o executado tinha cumprido bem o julgado anulatório.

Pelo aqui procedem as conclusões do recurso.

3

Do erro de direito quanto ao pedido indemnizatório formulado na petição inicial

A exequente considera, desde a sua p.i., que deve ser indemnizada nestes autos pelos prejuízos que teve em consequência de não ter podido abrir a sua farmácia na altura a seguir à prática do acto anulado (vd. artigos 21 ss da p.i.).

O tribunal recorrido remete esta pretensão para o artigo 45º/5 do CPTA (2) (na A.A. Comum) e a exequente invoca agora o artigo 176º/3 do CPTA (3).

Ora, não vemos minimamente o que é que o artigo 45º/5 cit. tem a ver com a presente situação. Não é norma aqui aplicável.

Por outro lado, também o nº 3 do artigo 176º é aqui inaplicável. Com efeito, esta norma apenas se refere ao objecto típico e próprio dum pedido executivo, sendo claro que esta indemnização ora pedida não se inclui no direito à execução da sentença anulatória. Trata-se de uma indemnização comum em sede de responsabilidade civil extracontratual pública por facto ilícito.

Portanto, a questão que, em rigor, está colocada é saber se a p.i. prevista no artigo 176º do CPTA tolera a cumulação de um pedido indemnizatório (comum e normal) na A.A. Comum (cf. o artigo 37º/2-f) CPTA) e admissível também na A.A.E. conforme o previsto no artigo 47º/1/2 CPTA.

Trata-se de aplicar aqui os artigos 4º/1 e 5º do CPTA.

Na verdade, o processo regulado nos artigos 176º ss do CPTA é um processo declarativo, aliás de estrutura muito semelhante à de uma a. a. comum com processo ordinário. Caso contrário, nem colocaríamos esta hipótese.

Ora, quanto ao pedido formulado ao abrigo dos artigos 173º e 176º e ao pedido indemnizatório já descrito, não há identidade de causa de pedir e não estão em causa os mesmos factos ou as mesmas normas jurídicas. Resta, pois, saber se há prejudicialidade ou dependência entre os 2 pedidos cits. (o de indemnização pelo facto ilícito detectado na sentença exequenda e o pedido de “execução do julgado anulatório”).

Há prejudicialidade entre pedidos quando é necessário decidir um para poder decidir o outro.

Há dependência entre pedidos quando é indispensável ao segundo pedido que o primeiro proceda.

Ora, como se vê, o pedido indemnizatório atrás caracterizado não depende do pedido principal aqui feito (artigos 173º e 176º CPTA), o qual também não é prejudicial quanto àquele. São pedidos independentes e sem conexão entre si.

Pelo aqui improcedem as conclusões do recurso.

*

III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com o disposto nos arts. 202º, nº 1 e 2, e 205º, nº 2, da Constituição, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Conceder provimento parcial ao recurso,

- Revogar a sentença na parte em que considerou integralmente executado o julgado anulatório,

- Declarar a nulidade da decisão do júri na parte em que atribuiu à C-I os mesmos 15 pontos da ora exequente e

- Determinar ao executado que, no prazo de 90 dias seguidos, (i) declare a nulidade do alvará cit. concedido à C-I, (ii) o casse e (iii) mande encerrar a respectiva farmácia.

Custas a cargo do INFARMED e da C-I na 1ª instância e a cargo do INFARMED neste TCAS.

(Acórdão processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator)

Lisboa, 8-5-14

Paulo Pereira Gouveia

Carlos Araújo

Cristina dos Santos

(1) I - Em concurso para a instalação de novas farmácias, um dos factores classificativos a considerar, segundo o art. 10º, nº1, al. a), da Portaria nº 936-A/9, de 22/10, é o «exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar».

II - Para efeito do exercício efectivo referido em I e, portanto, em termos classificativos, apenas releva o tempo em que o farmacêutico desempenhou as respectivas funções, independentemente do momento em que obteve a licenciatura em farmácia, da designação da licenciatura e da especialização conferida.

III - O recurso jurisdicional tem por missão a censura das questões decididas no tribunal “a quo”. Se a sentença, embora tenha começado por analisar o vício de forma, acabou por não o considerar relevante e apenas julgou procedente o recurso contencioso, anulando o acto administrativo impugnado, unicamente com base no vício de violação de lei, não pode o tribunal “ad quem” apreciar o recurso na parte referente ao vício de forma, por não ter constituído objecto da decisão recorrida.

(2) Artigo 45.º Modificação objectiva da instância

1 - Quando, em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida.

2 - O prazo mencionado no número anterior pode ser prorrogado até 60 dias, caso seja previsível que o acordo venha a concretizar-se em momento próximo.

3 - Na falta de acordo, o autor pode requerer a fixação judicial da indemnização devida, devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias e determinar a abertura de vista simultânea aos juízes-adjuntos quando se trate de tribunal colegial.

4 - Cumpridos os trâmites previstos no número anterior, o tribunal fixa o montante da indemnização devida.

5 - O disposto nos números anteriores não impede o autor de optar por deduzir pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da actuação ilegítima da Administração.

(3) Artigo 176.º Petição de execução

…

3 - Na petição, o autor deve especificar os actos e operações em que considera que a execução deve consistir, podendo, para o efeito, pedir a condenação da Administração ao pagamento de quantias pecuniárias, à entrega de coisas, à prestação de factos ou à prática de actos administrativos.

…

7 - No caso de concordar com a invocação da existência de causa legítima de inexecução, o autor pode solicitar, no prazo estabelecido no n.º 2, a fixação da indemnização devida, sendo, nesse caso, aplicável o disposto no artigo 166.º