| Decisão Texto Integral: | As sociedades I....., S.A e I....., Lda., ambas com os sinais nos autos, inconformadas com o Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgou parcialmente procedente a acção de contencioso pré-contratual interposta pela primeira, dele vêm recorrer concluindo como segue:
A- I....., S.A;
1. A douta sentença recorrida não conheceu o vício invocado pelo Autor da ilegalidade por violação pelo júri dos sub-critérios fixados nas actas de 11 de Junho de 2004 pelo que é nula nos termos do disposto no Art.° 668° n.° l alínea d) do C.P.C, aplicável ex vi Art.° 1° do C.P.T.A. porque deixou de se pronunciar sobre uma questão que estava obrigada a apreciar nos termos do disposto no Art.° 95° n.° 2 do C.P.T.A..
2. O que decorre da Lei é que sempre que os factores que interferem na aplicação do critério de adjudicação sejam vagos ou indeterminados, insusceptíveis, portanto, de aplicação silogística e inequívoca aos elementos das propostas, torna-se necessário que o júri do concurso proceda à definição, no prazo previsto no Art.° 94° n.° l do DL 197/99 de 8/6, de sub-critérios que os concretizem e densifiquem por forma a tornar possível a sua aplicação às propostas.
3. Esta é efectivamente uma obrigação legal imposta pelo Princípio da transparência que deve presidir a todos os procedimentos concursais, princípio consagrado no Art.° 8° n.° l do DL 197/99 de 8/6.
4. Os sub-critérios "ementas" e "segurança alimentar" são vagos e indeterminados, já que não esclarecem os aspectos que, com eles, a entidade adjudicante pretende valorizar.
5. O Supremo Tribunal Administrativo, num caso análogo, decidiu já que o critério “Qualidade das ementas para 16 semanas" - ao qual foi atribuída a pontuação máxima de 45 pontos - desdobrado nas classificações de "Cumpre integralmente" - 45 pontos "Satisfaz bastante" - 40 pontos, "Cumpre parcialmente" - 30 pontos e "Não cumpre" - 10 pontos consta do Programa do concurso sem qualquer especificação dos factos ou aspectos a considerar que concorrem para a atribuição da pontuação, em ordem à atribuição das ditas classificações, mostrando-se só por si demasiado vago e genérico (cfr. Acórdão do STA de 14/01/2004, proc.° 01383/03, in www.dgsi.pt )
6. Os despachos impugnados são, assim, ilegais porque autorizam as adjudicações propostas pelo Júri do Concurso com base num critério de adjudicação ilegal porque violador do Princípio da transparência estabelecido no Art.° 8° n.° l do DL 197/99 de 8.6.
7. Ao não entender assim, violou assim a douta sentença recorrida as disposições dos Arts. 8° n.° l e 94° do DL 197/99 de 8/6.
8. No que respeita ao subcritério "segurança alimentar", nas suas reuniões de 14 de Julho de 2004, após a abertura e conhecimento integral do teor das propostas apresentadas, ou seja, na mesma reunião em que classificou as propostas, o Júri do concurso decidiu novamente fazer uso da faculdade do Art.° 94° n.° l do DL 197/99, atribuindo pontuação autónoma e separada a cada um dos elementos fixados para a avaliação desse subcritério os quais passaram a constituir unidades estanques para o que já estava há muito esgotado o prazo legal.
9. Constitui jurisprudência uniforme o entendimento de que constitui criação de sub-critérios o desdobramento de critérios ou sub-critéríos fixados no programa de concurso em "campos" que integram subunidades estanques, com atribuição de uma pontuação autónoma e separada, contando para a classificação final, mesmo que se integrem na matéria do critério anunciado e que a soma deles seja igual à ponderação preestabelecida para aquele critério, pelo que o júri do concurso se encontra adstrito nessa actividade ao cumprimento do requisito temporal estabelecido no Art.° 94° n.° l do Decreto-Lei n.° 197/99 de 8/6 (cfr., entre outros, os Acórdãos do STA de 22/04/2004, proc.° 300/04, de 23/06/2004, proc.° 622/04, de 19/02/2003, proc.° 070/03, de 04/02/2003, proc.° 113/03 e de 18/06/2003, proc.° 077/02, in bases de dados jurídicas do Ministério da Justiça, www.dgsi.pt ).
10. Violou, assim, o júri dos concursos o Princípio da transparência consagrado no Art.° 8° n.° l e a disposição do Art.° 94° n.° l do Decreto-Lei n.° 197/99 de 8/6.
11. Os despachos impugnados, porque sancionam a actividade classificatória do júri dos concursos, são ilegais porque violam o Princípio da transparência consagrado no Art.°8° n.° l e a disposição do Art.° 94° n.° l do Decreto-Lei n.° 197/99 de 8/6.
12. Ao não entender assim violou a douta sentença recorrida as disposições dos Artºs 8° n.° l e 94° n.° l do DL 197/99 de 8/6.
13. O Júri do Concurso desvalorizou a proposta do ITAU no subcritério "ementas" tomando em consideração elementos não exigidos nos documentos concursais, o que lhe estava legalmente vedado.
14. Ao ter tomado em consideração elementos não exigidos nos documentos concursais para desvalorizar a proposta do Autor, violou o júri do concurso o Princípio da Transparência estabelecido no Art.° 8° n.° l do DL 197/99 de 8/6 e a disposição do Art.° 94° do mesmo diploma legal, na medida em que a exigência de pré-fixação dos critérios do concurso tem como consequência a adstrição da decisão adjudicatória a esses critérios, não podendo tomar em conta critérios não previstos nem elementos não exigidos.
15. Assim, e porque a proposta do ITAU respeita rigorosamente o disposto no n.° 4.1 do Art.° 8° do Programa de Concurso e nos números 2 e 5 do art.° 1° das Clausulas Técnicas do Caderno de Encargos, deveria ter obtido a pontuação de 10% no subcritério "ementas".
16. Os despachos impugnados, porque sancionam as classificações propostas pelo júri nos
relatórios finais, são ilegais porque violam o Princípio da Transparência estabelecido
no Art.° 8° n.° l do Decreto-Lei n.° 197/99 de 8 de Junho, Princípio da Legalidade
estabelecido no Art.° 7° n.° l do Decreto-Lei n.° 197/99 de 8 de Junho, a disposição do
Art.° 94° do mesmo diploma legal e ainda as disposições dos Art.08 106° n.° 2 e 107°
n.° l das quais resulta que o júri não pode apreciar o mérito as propostas com base em
elementos que não estejam nelas plasmados.
17. O Tribunal não está impedido de apreciar esta questão porquanto do que aqui se trata é da violação do Princípio da legalidade e do Princípio da transparência, princípios que vinculam a Administração Pública, pela consideração na avaliação da proposta de elementos não exigidos nos documentos concursais, estando, por conseguinte, o desrespeito desses princípios sujeito ao controle do Tribunal (cfr. Art.° 3° n.°l do C.P.T.A.).
18. Ao não entender assim, violou a douta sentença recorrida o Princípio da Transparência estabelecido no Art.°8° n.° l do Decreto-Lei n.° 197/99 de 8 de Junho, o Princípio da Legalidade estabelecido no Art.° 7° n.° l do Decreto-Lei n.° 197/99 de 8 de Junho, e as disposições dos Art.08 Art.° 94°, 106° n.° 2 e 107° n.° l do mesmo diploma legal.
19. Face ao que ficou estabelecido nas suas reuniões de 11 de Junho de 2004, na apreciação do sub-critério "segurança alimentar", o júri dos concursos, sob pena de violação do Princípio da transparência e da disposição do Art.° 94° n.° l do DL 197/99 de 8/6, não podia fazer uma apreciação das propostas tomando em consideração a "qualidade" dos elementos por si previamente eleitos, apenas podia apreciar se as propostas apresentavam ou não esses elementos.
20. A proposta do ITAU, apesar de apresentar de forma explícita e exaustiva, todos os elementos definidos pelo júri nas suas reuniões de 11 de Junho de 2004, foi desvalorizada pelo júri de forma ilegal nos sub-critérios "HCCP", "Plano de formação" e "Plano de higienização", o qual fez uma apreciação qualitativa dos elementos indicados para esse efeito pelo ITAU com base em parâmetros não previamente estabelecidos.
21. A proposta do ITAU deveria ter obtido a pontuação máxima nesses sub-critérios (a saber 15% no "HCCP", 9% no "Plano de formação" e 6% no "Plano de higienização") já que apresenta de forma explícita e exaustiva esses elementos e não podia ter sido desvalorizada com base em parâmetros estabelecidos pelo júri após a abertura das propostas.
22. Violou, assim, o júri dos concursos os sub-critérios que ele próprio definiu e ainda o Princípio da transparência estabelecido no Art.° 8° do DL 197/99 de 8/ e a disposição do Art.° 94° n.° l do mesmo diploma legal.
23. Os despachos impugnados, porque sancionam a actividade classificatória do júri, são ilegais, porque violadores dos sub-critérios previamente definidos e ainda o Princípio da transparência estabelecido no Art.° 8° do DL 197/99 de 8/ e a disposição do Art.° 94° n.° l do mesmo diploma legal.
24. Ao não julgar verificada a ilegalidade, violou também a douta sentença recorrida o Princípio da transparência estabelecido no Art.° 8° do DL 197/99 de 8/ e a disposição do Art.° 94° n.° l do mesmo diploma legal.
25. O processo administrativo actual não é um processo cassatório mas um processo de plena jurisdição.
26. No caso subjudice, é ilegal o critério "qualidade e mérito técnico" por serem ilegais os subcritérios em que o mesmo se decompõe.
27. O preço é, assim, o único critério que podia ter sido tomado em consideração na apreciação do mérito das propostas.
28. O Autor apresentou o melhor preço nos fornecimentos de refeições nos refeitórios das
escolas do Grupo C na área geográfica da Grande Lisboa, objecto do concurso público
n.° l/DASDE/2004 e nos refeitórios das escolas do Grupo E nas áreas geográficas da
península de Setúbal, Lezíria Médio Tejo e Oeste, objecto do concurso público n.°
2/DASDE/2004.
29. O Réu devia ter adjudicado ao Autor tais fornecimentos.
30. O Tribunal pode e deve julgar verificada a existência da ilegalidade do critério "qualidade e mérito técnico", expurgar o concurso do critério de adjudicação ilegal e condenar o Réu a aplicar unicamente o critério do preço, por ser o único que é legal, e a praticar os actos de adjudicação ao ITAU daqueles fornecimentos porque estes actos, face às circunstâncias, são os únicos possíveis já que o ITAU tem o melhor preço (cfr. Mário Aroso de Almeida, in "Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos", Almedina, pág. 366-367)
31. A solução dada pela douta sentença recorrida - anular apenas as adjudicações à EUREST - conduz a um resultado ilegal e manifestamente injusto: - O Réu praticou acto de adjudicação ilegal; - Ao abrigo desse acto, adquiriu ilegalmente fornecimentos à EUREST até ao final do ano lectivo de 2004/2005 (terminus do prazo da prestação do serviço
previsto no Art.° 3° das Clausulas Jurídicas do Caderno de Encargos); - A EUREST forneceu ilegalmente refeições ao Réu até ao final do ano lectivo de 2004/2005, obtendo assim um lucro ilícito; - O ITAU, a quem devia, em face das circunstâncias, ter sido adjudicado os fornecimentos, não poderá sequer pedir uma indemnização ao Réu pelos prejuízos sofridos.
32. A anulação da adjudicação é, assim, meramente platónica, ou seja, absolutamente inútil.
33. Foi precisamente para evitar este tipo de situações que a Reforma veio permitir aos tribunais administrativos condenar a Administração à prática de actos administrativo.
34. O que a douta sentença recorrida deveria ter feito e não fez, violando assim as disposições dos Artºs 2° e 3° do CPTA.
B- EUREST PORTUGAL - Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda.
1. O Tribunal a quo entendeu não serem procedentes os seguintes vícios apontados pelo ora Recorrido: (i) alegada ilegalidade do subcritério "ementas" e do subcritério "segurança alimentar"; (ii) ilegalidade por suposta violação do disposto no artigo 94.° do Decreto-lei n.° 197/99, de 8 de Junho e (iii) ilegalidade por alegada errada classificação atribuída à proposta do ora Recorrido quando subcritério "ementas".
2. O Tribunal a quo entendeu que os actos impugnados se encontravam inquinados por vício de violação de lei, sendo o único fundamento a violação do disposto no artigo 55.° n.° 3 do Decreto-lei n.° 197/99, de 8 de Junho.
3. Tendo o Tribunal a quo considerado procedente o vício de violação do artigo 55.° n.° 3 do Decreto-lei n.° 197/99, de 8 de Junho, ficou prejudicada a apreciação do último vício alegado pelo ora Recorrido: ilegalidade por violação de pelo júri dos subcritérios fixados nas actas de 11 de Junho de 2004.
4. Assim, a sentença proferida pelo Tribunal a quo considerou procedente a argumentação do ora Recorrido de que os subcritérios relativos à "segurança alimentar", "certificação" e "experiência na área alimentar" - usados pelo júri de concurso em sede de avaliação das propostas - violavam o artigo 55.° n.° 3 do Decreto-lei n.° 197/99, de 8 de Junho.
5. A ora Recorrente entende que a sentença proferida pelo Tribunal a quo padece de dois erros de julgamento.
6. O primeiro erro de julgamento de que padece a sentença recorrida prende-se com o facto de o Tribunal a quo ter julgado procedente a violação - pelos actos impugnados - do artigo 55.° n.° 3 do Decreto-lei n.° 197/99, de 8 de Junho.
7. No que diz respeito aos subcritérios "certificação" e "experiência na área alimentar", todos os concorrentes obtiveram a mesma pontuação, sendo que a pontuação atribuída a cada um dos concorrentes foi a pontuação máxima em cada um dos subcritérios (2%)
8. Assim, mesmo que se considerasse que tais subcritérios violavam o artigo 55.° n.° 3 do diploma acima citado — no que não se concede e por mera cautela se admite — a verdade é que a aplicação de tais subcritérios em nada relevaria para efeitos de classificação dos concorrentes.
9. Ora, se assim é, conforme tem sido orientação pacífica do Supremo Tribunal Administrativo, tal ilegalidade nunca poderia consubstanciar um vício que relevasse como fundamento de anulação dos actos (cfr. entre outros, Acórdão de 13/02/2000, Proc. n.° 48 403 e Acórdão de 02/07/02, Proc. n.° 41 358).
10. Nesses termos, é este o primeiro erro de julgamento de que padece a sentença recorrida pois que, no que aos subcritérios "certificação" e "experiência na área alimentar" diz respeito, uma alegada ilegalidade não poderia, em caso algum, fundamentar a anulação dos actos administrativos em causa.
11. No que diz respeito ao subcritério da "segurança alimentar" - e aos subcritérios "certificação" e "experiência na área alimentar", no caso de não proceder o que acima se diz sobre a sua relevância anulatória - o mesmo não tem por objectivo aferir a capacidade/qualidade técnica dos concorrentes, mas sim a qualidade técnica da proposta do concorrente.
12. Ora, atento aos serviços envolvidos nos concursos públicos em questão - envolvendo uma importante componente de saúde pública - bem se vê que o subcritério em causa, "segurança alimentar" é essencial para antecipar o modo de execução das propostas e para avalizar da sua qualidade.
13. Tal subcritério (e os itens em que o mesmo se divide) tem por preocupação analisar a qualidade técnica da proposta, face ao fornecimento em causa, e não apreciar de uma forma genérica, as qualidades em abstracto dos concorrentes apresentados a concurso.
14. É, aliás, por essa razão que nos itens do subcritério "segurança alimentar" existe a referência expressa à prestação de serviços em concreto constante das propostas dos concorrentes.
15. Dada a sensibilidade do objecto dos concursos - fornecimento de refeições em refeitórios escolares — foi entendido dar especial ênfase à superioridade técnica das propostas, nomeadamente garantias de qualidade em matéria de "segurança alimentar".
16. Para aferir tal qualidade, foi necessário atender a aspectos intimamente relacionados com a capacidade técnica dos concorrentes, dado o objecto em causa.
17. Não é confundível com a capacidade técnica de um concorrente (exigível para que este possa participar no procedimento) a ponderação, em sede de avaliação de propostas, do método adoptado pelo concorrente para garantir a qualidade dos alimentos que vai fornecer.
18. É que, nesta fase, não se está a julgar a possibilidade de o concorrente deter a capacidade técnica para fornecer o serviço, mas trata-se tão só de saber que garantias (adicionais) oferece à prestação do serviço, no sentido da sua excelência.
19. E recorde-se que estamos a falar de um subcritério que desenvolve o critério "qualidade e mérito técnico do serviço proposto", que nunca foi posto em causa.
20. O Acórdão do STA de 31/05/2000 (Proc. n.° 45826) refere que "a distinção entre qualidades dos concorrentes e qualidades das propostas, se considerada «in rebus», é formal e artificiosa, pois as propostas não podem dissociar-se inteiramente dos proponentes, tendo em conta que as acções humanas dependem tanto da vontade de as executar, como da respectiva capacidade realizadora; (...) Ora, se aquela vontade se afirma com a mera apresentação de uma proposta, já a capacidade para levar a proposta a bom termo pode exigir a revelação de uma aptidão «ad hoc», a qual terá de ser então ponderada no momento em que se ajuíze do mérito das propostas".
21. O que se conclui nesse Acórdão aplica-se integralmente, como é bom de ver, ao presente caso: a capacidade técnica considerada na fase de selecção dos concorrentes, contribuindo para os igualar enquanto critério habilitador no concurso, não esgota outros elementos ou dimensões dessa capacidade, pelos quais os concorrentes e as suas propostas necessariamente se distinguem.
22. O objectivo do artigo 55.° n.° 3 do Decreto-lei n.° 197/99 não é o de impedir que a capacidade técnica considerada na fase de selecção dos concorrentes forneça outros elementos ou dimensões úteis à avaliação das propostas, mas sim impedir que as pequenas e médias empresas se vejam impedidas de ganhar concursos por terem menos experiência.
23. Mas não é disso que trata o presente caso. Não está aqui em causa uma empresa beneficiar de maior experiência no ramo, mas tão só de avaliar correctamente uma proposta que, em absoluto, apresenta maiores garantias de segurança alimentar do que outras.
24. Assim sendo, o segundo erro de julgamento da sentença proferida pelo Tribunal a quo prende-se com o entendimento de que o subcritério "segurança alimentar" viola o artigo 55.° n.° 3 do Decreto-lei n.° 197/99.
25. Uma vez que a douta sentença em crise não se pronunciou sobre a eventual violação dos subcritérios fixados em acta por parte dos actos administrativos por ela anulados, importa, atento ao artigo 149.° n.° 3 do CPTA, concluir o seguinte.
26. De acordo com o ora Recorrido, na apreciação do subcritério "segurança alimentar", o júri dos concursos apenas podia apreciar se as propostas apresentavam ou não os elementos por si previamente eleitos e nada mais, podendo apenas aferir se os elementos constavam das propostas
27. Ora, conforme resulta das actas do Júri de 11 de Junho, não assiste razão ao ora Recorrido no que expôs a este respeito.
28. Com efeito, se apenas estivesse em causa a constatação da entrega de certos elementos, não faria qualquer tipo de sentido que a ponderação a atribuir aos concorrentes variasse consoante as lacunas e omissões desses elementos pudessem por em causa a segurança alimentar.
29. Se o Júri tem de aferir se as lacunas e omissões desses elementos põem em causa a segurança alimentar, é notório e patente que não está apenas em causa a entrega dos referidos elementos., improcedendo tudo o quanto foi referido pelo Júri sobre a alegada "violação dos subcritérios fixados em acta".
*
O Recorrido Ministério da Educação contra-alegou, concluindo como segue:
a) Não tendo o Ministério da Educação interposto recurso da douta decisão recorrida, aceitou-a em toda a sua plenitude;
b) Não pode o Tribunal, julgando verificada a existência da ilegalidade do critério qualidade e mérito técnico expurgar o concurso desse critério de adjudicação ilegal, condenando o Ministério da Educação a aplicar unicamente o critério do preço;
c) e a praticar os actos de adjudicação ao ITAU os fornecimentos por, alegadamente, serem estes actos, face às circunstâncias, os únicos possíveis, já que o ITAU tem melhor preço.
d) Definindo, claramente o Programa de Concurso os critérios de adjudicação como sendo a qualidade e mérito técnico do serviço proposto, com a ponderação de 60% e o preço e respectiva nota justificativa, com a ponderação de 45%, não poderia o Tribunal vir a fazer tábua rasa desses critérios, considerando apenas o preço com uma ponderação de 100%, violando totalmente o regulamento concursal.
e) Deve manter-se a douta sentença recorrida por não padecer de qualquer vício que justifique a sua reforma.
A Recorrida EUREST PORTUGAL contra-alegou, concluindo como segue:
1. Os subcritérios "Ementas" e "Segurança Alimentar" (definidos para densificar o critério da qualidade e mérito técnico do serviço proposto) não consubstanciam critérios vagos e indeterminados, não são cheques em branco a favor da entidade adjudicante, nem violam o princípio da transparência vertido no Decreto-lei n.° 197/99, de 8 de Junho, tal como decidido na douta sentença em crise.
2. Os concorrentes compreenderam os aspectos que a entidade adjudicante pretendeu valorizar com a fixação destes subcritérios, ainda para mais quando os mesmos se encontravam perfeitamente detalhados em sede de Caderno de Encargos.
3. Não existe qualquer violação do artigo 94.° n.° l do Decreto-lei n.° 197/99, de 8 de Junho, não tendo o Júri, ao contrário do alegado pelo Autor, atribuído uma pontuação autónoma e separada aos itens fixados em acta no que diz respeito ao sub-critério "segurança alimentar", acompanhando-se, por isso, o que quanto a este aspecto se decidiu na douta sentença em crise .
4. Com efeito, em sede de avaliação das propostas, o Júri dos concursos, por forma a explicar e justificar a ponderação atribuída em sede de "segurança alimentar", distribuiu tal ponderação pelos itens definidos nas suas reuniões de 11 de Junho
de 2004.
5. O Júri apenas pretendeu fundamentar as ponderações atribuídas em sede de avaliação das propostas no que diz respeito à "segurança alimentar", não consubstanciando tal fundamentação qualquer atribuição de pontuação autónoma e separada aos itens previamente estabelecidos.
6. Sem tal fundamentação, todos os concorrentes ficariam sem saber a razão pela qual teriam sido atribuídas as concretas ponderações às propostas, no que diz respeito à "segurança alimentar".
7. Não existiu qualquer erro na classificação atribuída à proposta do Autor no que diz respeito ao sub-critério "Ementas (9%)", tal como decidido na douta sentença em crise.
8. De acordo com as actas que definiram os sub-critérios de apreciação das propostas, as ementas que respeitem rigorosamente o disposto no n.° 4.1. do artigo 8.° do Programa de Concurso e nos números 2 e 5 do artigo 1.° das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos são ponderadas entre 8 a 10%.
9. Quer isto dizer que a atribuição da ponderação entre 8 a 10% se insere no âmbito da discricionariedade administrativa do acto de avaliação das propostas.
10. Conforme é jurisprudência assente (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no processo 01977/03), a "actividade de valoração das propostas insere-se na “margem de livre apreciação” ou de "prerrogativa da avaliação” (que assiste ao decisor) restringindo-se os poderes de controle do Tribunal à legalidade externa do acto, ao erro grosseiro ou manifesto e/ou ao desrespeito dos princípios gerais reguladores da actividade administrativa."
11. Atendendo às justificações dadas em sede de relatório final por forma a justificar a atribuição dos 9% em matéria de ementas, o Júri dos concursos não classificou erradamente a proposta do Recorrente nem incumpriu os critérios de avaliação a que se auto-vinculou.
12. Os actos de adjudicação não são ilegais por violação dos sub-critérios fixados em acta, uma vez que, se apenas estivesse em causa a constatação da entrega de certos elementos, não faria qualquer tipo de sentido que a ponderação a atribuir aos concorrentes variasse consoante as lacunas e omissões desses elementos pudessem por em causa a segurança alimentar.
13. Não estava o Tribunal obrigado a condenar o Ministério da Educação a praticar o acto de adjudicação ao Recorrente, visto que o procedimento concursal em causa foi julgado ilegal pela douta sentença em crise.
14. Dessa realidade resulta a inexistência de um acto de adjudicação pré-determinado que pudesse ser imposto ao Ministério da Educação
A Recorrida ITAU contra-alegou, concluindo como segue:
1. O Júri do concurso definiu como subcritérios do critério "Qualidade e mérito técnico da proposta", o qual tem a ponderação de 60%, os seguintes: "Ementas" ao qual atribuiu a ponderação de 10%, a "Segurança alimentar" ao qual atribuiu a ponderação de 46%, a "Certificação" ao qual atribuiu a ponderação de 2% e a "Experiência na área de alimentação escolar" ao qual atribuiu a ponderação de 2%.
2. A soma das ponderações atribuídas aos subcritérios é igual à ponderação preestabelecida no Programa do Concurso para o critério "Qualidade e mérito técnico da proposta" (10% + 46% + 2% + 2% = 60%).
3. A ilegalidade dos subcritérios "Certificação" e "Experiência na área de alimentação escolar" obriga sempre ao respectivo desaparecimento.
4. O desaparecimento destes subcritérios obrigaria, por seu turno, ou à definição de novos subcritérios para o lugar dos desaparecidos com a manutenção das ponderações estabelecidas ou à atribuição de novas ponderações aos subcritérios que subsistissem para que a respectiva soma continuasse a corresponder à ponderação preestabelecida para o critério a que se reportam, com a consequente necessidade de ser feita nova avaliação e nova graduação.
5. Esta actividade está vedada ao Tribunal sob pena de estar a fazer administração activa violando o Princípio da separação dos poderes, (cfr. Acórdão do STA de 04/02/2003, processo 0113/03, in www.desi.pt)
6. Sendo, por conseguinte, impossível concluir que a ilegalidade não teve reflexo na avaliação final dos concorrentes.
7. A norma do Art.° 55° n.° 3 do DL 197/99 de 8/6 dá expressão ao Princípio da separação entre a apreciação da capacidade dos concorrentes e a análise das propostas.
8. Na medida em que é inspirada em preocupações com a transparência e a isenção com que a actividade administrativa tem de decorrer, a norma do Art.° 55° n.° 3 do DL 197/99 de 8/6 visa, em primeira linha, prevenir o mero perigo de postergação de semelhantes valores, não sendo necessária a demonstração de lesão concreta dos interesses do particular.
9. Basta comparar os sub-critéríos estabelecidos pelo Júri e os elementos que este valorizará em cada um deles com as alíneas a), b), c), e) e g) da disposição do n.° l do Art.° 36° (que estabelece o que se deve entender por capacidade técnica e quais os elementos que se destinam a avaliar essa capacidade técnica), para concluir que todos os elementos fixados pelo Júri do concurso para avaliar as propostas no que se refere à "Segurança alimentar"; "Certificação" e "Experiência na área de alimentação escolar" respeitam à capacidade técnica dos concorrentes.
10. O júri do concurso apreciou e classificou as propostas de acordo com factores relacionados com a capacidade técnica dos concorrentes.
11. Alega o recorrente que o que é objecto de avaliação é a proposta de fornecimento bem como os meios/contributos afectos à mesma pelo concorrente.
12. Esta afirmação é desde logo contrariada pelo júri do concurso quando afirma no Relatório Final de que "tanto o Programa do Concurso como o caderno de encargos e a própria acta dos critérios de adjudicação são bem explícitas quanto às exigências pedidas em sede de análise das propostas
nomeadamente sobre a forma e o modo dos concorrentes corporizarem as aptidões exigidas" (sic. pág 9 do Relatório Final). O que o júri apreciou, em sede de avaliação das propostas, foram as aptidões dos concorrentes e não as propostas, o que como vimos lhe estava vedado.
13. Os meios afectos à proposta são considerados pela lei como relativa à capacidade técnica dos concorrentes.
14. A capacidade técnica dos concorrentes inclui, de acordo com o disposto no n.° l do Art.° 36° do DL 197/99 de 8/6, as soluções técnicas propostas pelos concorrentes.
15. O entendimento de Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira bem como o entendimento constante do Acórdão do STA de 31/05/2000 (Proc. n.° 45826) citados pela recorrente foram proferidos ao abrigo da legislação anterior, designadamente, o DL 55/95, o qual não continha disposição semelhante ao actual Art.° 55° n.° 3 do DL 197/99 de 8/6. Face à disposição actual, tais entendimentos não podem subsistir.
16. A consideração na avaliação das propostas, com vista à adjudicação, de factores relativos à capacidade técnica, como "o pessoal efectivo médio anual da concorrente nos últimos três anos", "os programas e acções de formação" do pessoal da empresa e o "controlo diário da prestação dos serviços", viola os artigos 55°, n.° 3, 36° n.° l e 105° a 107° do DL 197/99 de 8.6. (cfr. douto
Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 14/03/2002, processo n.° 048188, Bases de dados jurídicas do Ministério da Justiça, www.dgsi.pt).
17. É assim que os sub-critérios "segurança alimentar", "certificação" e "Experiência na área de alimentação escolar" porque respeitam à capacidade técnica dos concorrentes (reconduzem-se à aptidão técnica dos concorrentes e à conformidade das soluções técnicas propostas com as
características do fornecimento) não podiam ter sido considerados na análise do conteúdo das propostas por tal constituir uma violação à disposição do n.° 3 do Art.° 55° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8/6.
18. Os despachos impugnados, porque sancionam as classificações propostas pelo júri nos relatórios finais, são ilegais porque violam Art.ºs 55°, n.° 3, 36° n.° l e 105° a 107° do Decreto-Lei n.° 197/99 de 8/6.
19. Assim, esteve bem a douta sentença recorrida quando considerou procedente o vício de violação do disposto no Art.° 55° n.° 3 do DL 197/99 de 8/6.
20. A interpretação feita pela douta sentença recorrida da disposição do Art.° 55° n.° 3 do DL 197/99 é, aliás, a única possível.
21. A norma do Art.° 55° n.° 3 DL 197/99 é expressa ao proibir a consideração na análise do conteúdo das propostas de factores relacionados com as habilitações profissionais, a capacidade financeira e a capacidade técnica dos concorrentes.
22. A razão de ser desta disciplina prende-se com a intenção de arredar da fase e da decisão sobre a avaliação e classificação das propostas a consideração de factores respeitantes aos concorrentes, de valorização subjectiva, e que permitem distorcer, com alguma facilidade, os resultados ou pontuações obtidas em função dos critérios objectivos de adjudicação.
23. O juízo subjectivo sobre o preenchimento dos requisitos de aptidão técnica e financeira dos concorrentes passou a preceder a apreciação das propostas, sendo os concorrentes julgados aptos ou inaptos, mas apenas em termos absolutos e sem que o mais ou menos grau de aptidão possa interferir na análise das propostas e na decisão de adjudicação.
24. Assim, esteve bem a douta sentença recorrida, devendo ser integralmente mantida.
25. Quanto ao vício da violação pelo Júri dos sub-critéríos fixados nas actas de 11 de Junho de 2004 (que a douta sentença recorrida não tomou conhecimento) há que referir que, face ao que ficou estabelecido nas suas reuniões de 11 de Junho de 2004, na apreciação do sub-crítérío "segurança
alimentar", o júri dos concursos, sob pena de violação do Princípio da transparência e da disposição do Art.° 94° n.° l do DL 197/99 de 8/6, não podia fazer uma apreciação das propostas tomando em consideração a "qualidade" dos elementos por si previamente eleitos, apenas podia apreciar se as propostas apresentavam ou não esses elementos.
26. Basta atentar no teor dos "relatórios de apreciação das propostas" e no teor dos "relatórios finais" para concluir que o júri não se limitou a verificar se as propostas dos concorrentes indicavam os elementos previamente definidos mas apreciou o mérito de tais elementos, valorizando e desvalorizando as propostas em função de parâmetros por si definidos só após conhecer as
propostas.
27. Violou, assim, o júri dos concursos os sub-critérios que ele próprio definiu e ainda o Princípio da transparência estabelecido no Art.° 8° do DL 197/99 de 8/6 e a disposição do Art.° 94° n.° l do mesmo diploma legal.
28. Os despachos impugnados, porque sancionam a actividade classificatória do júri, são ilegais, porque violadores dos sub-critérios previamente definidos e ainda o Princípio da transparência estabelecido no Art.° 8° do DL 197/99 de 8/6 e a disposição do Art.° 94° n.° l do mesmo diploma legal.
*
A EMMP junto deste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no domínio de ambos os recursos, no sentido que se transcreve:
“(..)
Os presentes recursos vêm interpostos, respectivamente, pela A. Itau e pela R. Eurest Portugal, da sentença proferida a fls. 773 e segs., pelo TAF de Sintra, que julgou parcialmente procedente a presente
acção administrativa com processo urgente de contencioso pré-contratual, em consequência lendo anulado os actos administrativos praticados pela Sra. Ministra da Educação, em 07/09/2004, que adjudicaram à concorrente Eurest (Portugal) o fornecimento de refeições em refeitórios escolares na área geográfica da grande Lisboa _(Grupos A,B,C J) e E) objecto do concurso público n° 1/DASDE/2004 e das áreas geográficas da península de Setúbal, Lezíria Médio Tejo e Oeste (Grupos A, B,C,E e F) objecto do concurso público n°2/DASDE/2004; anular os contratos celebrados com a Eurest (Portugal) no âmbito dos referidos concursos; julgar improcedente o pedido de condenação do Ministério da Educação à prática dos actos administrativos de adjudicação ao Itau - Instituto Técnico de Alimentação Humana, SÁ. do fornecimento de refeições a que se reportam os mesmos referidos concursos público.
Nas conclusões das suas alegações de recurso, a recorrente A. Itau, imputa à sentença recorrida a nulidade por omissão de pronúncia do art.668° n° l al. d) do GPC, ex vi do artº 1° do CPTA, violação dos arts. 8°n° l e 94° do DL n° 197/99 de 08/06, o princípio da transparência estabelecido no art. 8° n° l e o princípio da legalidade estabelecido no art. 7° n° l e as disposições do art. 94°, 106° n° 2 e 107° n° J todos do DL n° 197/99 e os arts. 2° e 3° do CPTA.
A recorrente Eurest Portugal, nas conclusões das suas alegações imputa à sentença recorrida erro de julgamento ao ter considerado os actos impugnados inquinados de violacão de lei por violação do art 55°
n° 3 do DL n° 197/99.
Quer a Ré Eurest quer o R. Ministério da Educação contra - alegaram, a primeira no sentido da improcedência dos vícios alegados pela recorrente A. e o segundo no sentido da manutenção da sentença tal
como formulada.
Por sua vez, a A, Itau contra-alegou no sentido da manutenção da sentença quanto à decisão de anulação dos actos administrativos por violação do art 55° nº°3 do DL n° 197/99.
Na decisão em recurso foram dados como provados, decorrentes dos elementos juntos aos autos e do processo instrutor, os factos constantes das alíneas a) a s) do ponto III, de fls. 776 a 780, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
III - Quanto ao recurso interposto pela A. Itau (Portugal).
Argumenta a recorrente a ser a sentença nula por não se ter pronunciado sobre um dos vícios por si invocados como seja o da ilegalidade por violação pelo júri dos sub - critérios fixados nas actas de 11 de Junho de 2004, impendendo sobre o Tribunal o dever de se pronunciar sobre todos os vícios invocados contra o acto impugnado de acordo com o art. 95° nº 2 do CPTA, omissão essa que implica a nulidade da sentença (art. 668° nº l al. d) do CPC ).
De acordo com a jurisprudência corrente, «ocorre omissão de pronúncia susceptível de demandar a nulidade de sentença ou acórdão, nos termos dos arts. 660° n.° 2 e 668° n.° l al. d) do CPC, quando o Tribunal deixe de se pronunciar sobre questão submetida pelas partes à sua apreciação e decisão e que se não mostre prejudicada pelo conhecimento e decisão porventura dado a outras » ( Ac. STA de 08/10/03, Rec. 0236/02; cfr. ainda Acórdão STA de 13/05/03, Rec. n° 02047/02 ) ( cheio nosso ).
Ora, na douta sentença recorrida considerou o Mm° Juiz a quo que «Face ao que ficou decidido no que toca ao vício de violação do disposto no n°3 do artº 55°do Decreto Lei nº 197/99,de 8 de Junho, o
qual se considerou procedente, fica prejudicada a apreciação do vício de ilegalidade por violação pelo júri dos subcritérios fixados nas actas de 11 de Junho de 2004 (n°2 do artº 660º do CPC e artº 95° aplicável
ex vi artigo 102º nº 1, ambos do CPTA) (cheio nosso ).
Daí que tal omissão não ocorra, visto o tribunal a quo se ter pronunciado sobre tal juízo de apreciação, quando referiu ser o mesmo desnecessário pela solução anteriormente dada. Esta consideração tida pela sentença recorrida não pode ser entendida como omissão de pronúncia, pois o tribunal pronunciou-se sobre a questão em causa, tendo decidido não ser necessário a sua apreciação. Este entendimento o
poderia, quando muito, ser interpretado como o erro de julgamento mas nunca como omissão de pronúncia ( cfr. Ac. TCA de 31/03/05, Rec. 00482/04).
Todavia, não tendo, a recorrente, imputado, nas suas conclusões de recurso, à sentença recorrida, qualquer erro de julgamento, quanto aos fundamentos e decisão de tal prejudicialidade que este Tribunal ad quem, desse eventual erro, esteja impedido de conhecer e apreciar, conforme é jurisprudência corrente.
Veja - se, a título de exemplo, o Acórdão deste TCA de 16/02/05, proferido em recurso jurisdicional (de Processo Cautelar de suspensão de eficácia) com o n° 00474/04, que, parcialmente, passamos a citar « ...o
âmbito do recurso jurisdicional determinasse pelas conclusões formuladas nas alegações, só podendo ser conhecidas as questões nelas referidas.
Visando os recursos a revisão da legalidade ou ilegalidade duma Decisão judicial, só pode o Tribunal ad quem conhecer da decisão recorrida e dos vícios, de forma ou de fundo, que lhe são imputados, nos termos constantes das respectivas alegações e suas conclusões, pertencendo ao recorrente o ónus da correcta identificarão e formulação do objecto
Quanto aos restantes vícios imputados pela recorrente A., à sentença recorrida de violação de lei, nomeadamente das disposições legais invocadas e dos princípios da transparência e legalidade, ou seja,
os mesmos imputados aos actos administrativos impugnados, pelos fundamentos exarados na douta sentença recorrida e o argumentado nas contra - alegações de recurso pela R. Eurest, fundamentação e argumentação para que se remete, entendemos não se verificarem.
IV - Quanto ao recurso interposto pela R. Eurest ( Portugal ).
Entende a recorrente padecer a sentença recorrida de erro de julgamento por ter julgado procedente a violação do artº 55° n° 3 do DL n° 197/99 de 08/06 no que respeite aos subcritérios “certificação "e
"experiência na área alimentar" por todos os concorrentes terem obtido a mesma pontuação máxima (2%) em cada um, pelo que mesmo considerando a referida ilegalidade, a aplicação de tais subcritérios em
nada relevaria para efeitos de classificação dos concorrentes, não podendo consubstanciar um vício que relevasse como fundamento de anulação de actos.
Acontece porém que a considerada violação do art. 55° nº 3 do DL citado respeita aos três subcritérios estabelecidos "segurança alimentar", "certificação"' e "experiência na área de alimentação
escolar", conforme matéria factual dada como provada na al. h ) do probatório, considerados no seu conjunto, como respeitando à capacidade técnica dos concorrentes e não exclusivamente ao mérito das propostas.
Daí que o facto de em dois dos subcritérios mencionados todos os concorrentes terem obtido a mesma valoração não releve para efeitos de não anulação do acto, já que quanto ao terceiro subcritério "segurança alimentar”, tal pontuação uniforme não foi obtida, pelo que sempre subsistiria a referida ilegalidade.
Mais entende a recorrente, que sempre existe erro de julgamento por os subcritérios ora mencionados não terem por objectivo aferir a capacidade/qualidade técnica dos concorrentes, mas sim a qualidade técnica da proposta.
Todavia, na argumentação desenvolvida a tal respeito, a recorrente apenas se debruça sobre o subcritério "segurança alimentar", quando, o que está em causa na consideração pela sentença recorrida da violação do artº 55º nº 3 do DL 197/99 é o conjunto dos três items estabelecidos como subcritérios, os quais definidos da forma em que o foram, respeitam à capacidade técnica dos concorrentes e não exclusivamente
ao mérito das propostas.
E, na verdade, se atentarmos nos factos dados como provados na al. h) do probatório desde logo se verifica que mesmo no subcritério "segurança alimentar", ao exigir-se como elementos do mesmo a "proposta de certificação das escolas" e "os técnicos e órgãos técnicos integrados ou não na empresa que têm a seu cargo o controlo de qualidade" (em geral), apenas em seguimento se exigindo a "especificação daqueles que ficam afectos ao serviço proposto", que se tenha de concluir pela aferição da capacidade técnica dos concorrentes a que respeita o artº 36° do DL nº 197/99, que não do mérito das propostas.
O mesmo se dizendo relativamente aos elementos a considerar pelo júri nos subcritérios "certificação" e "Experiência na área de alimentação escolar”
Pelo que, ao ter decidido enfermarem os actos administrativos de violação do artº 55º n°3 do DL n° 197/99 de 08/06, a douta sentença recorrida, salvo melhor opinião, não nos mereça reparo.
Assim, em face de todo o exposto e em conclusão emito parecer no sentido da improcedência dos recursos interpostos quer pela A. Itau quer pela R. Eurest, mantendo - se a sentença recorrida nos seus
precisos termos. (..)”.
*
Cumprido o disposto no artº 146º nº 2 CPTA, a Recorrente I....., S.A respondeu mantendo as questões suscitadas.
*
Com substituição legal de vistos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
*
Em Acórdão, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra foi julgada provada a seguinte factualidade:
A) A) Por Anúncios publicados no Diário da República Hl Série, n° 130, de 3 de Junho de 2004, o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO procedeu à publicitação da abertura do Concurso Público n.° l/DASDE/2004 para fornecimento de refeições em refeitórios escolares na área geográfica da grande Lisboa e do Concurso Público n.° 2/DASDE/2004 para fornecimento de refeições em refeitórios escolares nas áreas geográficas da península de Setúbal, Lezíria e Médio Tejo e Oeste - cfr. fls. 6136 a 6137 e 12666 a 12669 do processo instrutor junto aos autos;
B) Os concursos referidos na alínea antecedente regem-se, respectivamente, pelos respectivos Programas e Cadernos de Encargos constantes a fls. 6151 a 6261 e 12689 a 12801 do processo instrutor junto aos autos e que aqui se dão por reproduzidos, devendo as propostas e documentos que as acompanham ser apresentados até às 16.30 horas do 15° dia a contar da publicação do anúncio relativo aos concursos no Diário da República;
C) O critério de adjudicação e os factores que nele intervêm são iguais nos dois concursos - cfr. fls. 6159 e 12699 do processo instrutor junto aos autos;
D) Nos termos do Artigo 4° n.° l dos Programas dos Concursos Públicos n.°s l/DASDE/2004 e 2/DASDE/2004, "A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa por cada grupo de escolas do Anexo A - grupos de Escolas - do Programa do Concurso, atendendo-se aos seguintes factores e respectiva ponderação:
- Qualidade e mérito técnico do serviço proposto .,................60%
- Preço e respectiva nota justificativa.......,.........................40%"- cfr. fls. 6159 e 12699 do processo instrutor junto aos autos;
E) A Autora apresentou proposta nos dois concursos referenciados na alínea a), que antecede - fls 6090 e 12640 do processo instrutor junto aos autos;
F) No dia 11 de Junho de 2004, o Júri dos identificados Concursos fixou os sub-critérios nos quais se desdobram os factores que interferem na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no Programa do Concurso - cfr. Actas constantes a fls.6093 a 6095 e 12643 a 12645 do processo instrutor junto aos autos;
G) Os sub-critérios fixados são iguais nos dois concursos - cfr. Actas constantes a fls.6093 a 6095 e 12643 a 12645 do processo instrutor junto aos autos;
H) O Júri dos identificados Concursos fixou os seguintes sub-critérios, na data que se refere na alínea f), que antecede:
1. Qualidade e mérito técnico da proposta ............ 60%
1.1 Ementas ........................................................... 10%
a) Atribui-se de 8 a 10% às ementas propostas que respeitem rigorosamente o disposto no nº 4.1 do artº 8° do Programa de Concurso e nos números 2 e 5 do artº1ºdas Clausulas Técnicas do Caderno de Encargos;
b) Atribui-se de 4 a 8% (exclusive) às ementas propostas que apresentem algumas incorrecções e/ou omissões, mas que não coloquem em causa o equilíbrio nutricional definido no caderno de Encargos;
c) Atribui-se até 4% (exclusive) às ementas que apresentem incorrecções ou omissões que coloquem em causa o equilíbrio nutricional definido no Caderno de Encargos
1.2. Segurança alimentar .............................................. 46%
a) Atribui-se de 30 a 46% à proposta que apresente deforma explícita e exaustiva:
- Técnicos e órgãos técnicos integrados ou não na empresa que têm a seu cargo o controlo de qualidade, especificando aqueles que ficam afectos ao serviço proposto;
- Métodos adoptados pelo concorrente para garantia da qualidade e dos meios de estudo e investigação que utiliza e adequados ao serviço proposto;
- Formação do pessoal da qual conste o plano deformação e a certificação dos formadores;
- Plano de limpeza e desinfecção, adequado ao tipo de serviço a prestar;
- Plano de tratamento de resíduos
- Proposta de certificação de escolas, com especificação de tipo de certificado a obter, data de implementação e número de refeitórios a abranger;
b) Atribui-se de 10 a 30% (exclusive) à proposta que apresente os itens acima referidos, de forma menos exaustiva, com lacunas e/ou omissões mas que não prejudique a segurança alimentar;
c) Atribui-se até 10% (exclusive) à proposta que apresente lacunas e/ou omissões e que
ponha em causa a segurança alimentar.
1.3. Certificação............................................................................ 2%
Atribui-se até 2% aos detentores de certificados relativos à qualidade emitidos por serviços incumbidos do controlo da qualidade
1.4. Experiência na área de alimentação escolar .......................... 2%
a) Atribui-se 2% aos concorrentes com um número significativo de serviços prestados a estabelecimentos de ensino não superior;
b) Atribui-se 1% aos concorrentes com a mesma experiência mas com um número menos significativo de serviços prestados
2. Preço .................................................... 40%
São atribuídos à proposta (preço unitário da refeição) de valor mais baixo, atribuindo-se às restantes, a valoração inversamente proporcional, arredondada até às milésimos, ponderando-se, se necessário, o equilíbrio da respectiva decomposição, de acordo com a nota justificativa" ;
I) No dia 21 de Junho de 2004, pelas l0h00, teve lugar o acto público do Concurso Público n.°l/DASDE/2004, tendo o Júri deliberado admitir todos os concorrentes e todas as propostas a saber, Serunión-Restaurantes de Portugal, S.A., Nordigal - Indústria de Transformação Alimentar, S.A., Procatering, Lda., Uniself - Gestão e Exploração de Restaurantes de Empresas, Lda., Gertal - Companhia Geral de Restaurantes e Alimentação, S.A., Iça - Indústria e Comércio Alimentar, S.A., Eurest (Portugal) Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda., Itau - Instituto Técnico de Alimentação Humana, S.A. e Rés 9 - Gestão Alimentar, Lda - cfr. Acta do Acto Público constante a fls. 6088 a 6090 do processo instrutor junto aos autos;
J) No mesmo dia 21 de Junho de 2004, pelas 14h30, teve lugar o acto público do Concurso Público n.° 2/DASDE/2004, tendo o Júri deliberado admitir todos os concorrentes e todas as propostas a saber, Sodexho Portugal JJ - Restauração e Serviços, S.A., Nordigal Indústria de Transformação Alimentar, S.A., Procatering, Lda., Uniself - Gestão e Exploração de Restaurantes de Empresas, Lda., Gertal - Companhia Geral de Restaurantes e Alimentação, S.A., Iça - Indústria e Comércio Alimentar, S.A., Eurest (Portugal) - Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda. e Itau - Instituto Técnico de Alimentação Humana, S.A. - cfr. Acta do Acto Público constante a fls. 12637 a 12640 do processo instrutor junto aos autos;
K) No dia 14 de Julho de 2004, o Júri do Concurso Público n.° l/DASDE/2004 elaborou o "Relatório de Apreciação das Propostas", que aqui se dá por reproduzido , para todos os efeitos legais, tendo elaborado em anexo um mapa de análise das propostas com referência à "qualidade e mérito técnico" - cfr. fls. 6073 a 6087 do processo instrutor junto aos autos;
L) No mesmo dia 14 de Julho de 2004, o Júri do Concurso Público n° 2/DASDE/2004 elaborou o "Relatório de Apreciação das Propostas" , que aqui se dá por reproduzido, para todos os efeitos legais, tendo elaborado em anexo um mapa de análise das propostas com referência à "qualidade e mérito técnico" - cfr. fls. 12622 a 12636 do processo instrutor junto aos autos;
M) Na data referida na alínea antecedente, o Autor foi notificado dos "Relatórios de Apreciação das Propostas" e de que o projecto de decisão final em ambos os concursos era "no sentido de adjudicar o fornecimento de refeições em refeitórios escolares ao concorrente Eurest (Portugal) Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda." - cfr. fls. 6079 e 12609 do processo instrutor, junto aos autos;
N) Mais foi o Autor notificado "para, querendo, se pronunciar por escrito, no prazo de cinco dias úteis após a recepção desta telecópia, sobre as questões relacionadas com a referida decisão" - cfr. idem;
O) O ITAU apresentou nos dois concursos, no dia 20 de Julho de 2004, a sua pronúncia cfr. fls. 6064 a 6074 e 12594 a 12604 do processo instrutor junto aos autos;
P) A proposta da Autora quanto ao subcritério "ementas" obteve a ponderação de 9% - cfr. anexo de fls. 6036 e 12581 do processo instrutor junto aos autos;
Q) Em 7 de Setembro de 2004, por despachos de Sua Excelência a Senhora Ministra da Educação, foi adjudicado ao concorrente EUREST (PORTUGAL) - SOCIEDADE EUROPEIA DE RESTAURANTES, LDA o fornecimento de refeições em refeitórios escolares na área geográfica da grande Lisboa (Grupos A, B, C, D, E) e nas áreas geográficas da península de Setúbal, Lezíria e Médio Tejo e Oeste (Grupos A, B, C, D, E, e F) - cfr. fls. 6010 e 12522 do processo instrutor junto aos autos;
R) No dia 13 de Setembro de 2004, o Itau foi notificado, por fax, de que, por despachos de Sua Excelência a Senhora Ministra da Educação datados de 7 de Setembro de 2004, foi adjudicado ao concorrente EUREST (PORTUGAL) - SOCIEDADE EUROPEIA DE RESTAURANTES, LDA o fornecimento de refeições em refeitórios escolares na área geográfica da grande Lisboa (Grupos A, B, C, D, E) e nas áreas geográficas da península de Setúbal, Lezíria e Médio Tejo e Oeste (Grupos A, B, C, D, E, e F) - cfr. fls. 5990 e 12497 do processo instrutor junto aos autos;
S) No dia 13 de Outubro de 2004, deu entrada a presente acção de contencioso pré-contratual - cfr. carimbo aposto na petição inicial de fls. 2.
*
Nenhum outro facto relevante para a decisão da causa ficou provado.
***
DO DIREITO
De acordo com os recursos interpostos, vem assacado o Acórdão proferido de incorrer nos seguintes vícios:
- I....., S.A;
A. violação primária de direito adjectivo por omissão de pronúncia sobre causa de pedir (violação de subcritérios fixados em acta) julgada prejudicada, artº 95º nº 2 CPTA ............... ítem 1;
B. violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de:
a. fixação e graduação de sub-critérios por apelo a conceitos vagos e indeterminados, a saber, “ementas” e “segurança alimentar” ...................................................................... ítens 2 a 6;
b. subsunção na previsão do artº 94º nº 1 DL 197/99 de 8.6 no tocante ao prazo legal e à pontuação dos ítens do sub-critério “segurança alimentar” ..................... ítens 7 a 12, 19 a 26;
c. pontuação do sub-critério “ementas” com base em elementos não exigidos nos documentos concursais ............................................................................................................. ítens 13 a 18;
d. condenação à prática dos actos de adjudicação devidos ....................................... ítens 27 a 34.
*
- EUREST PORTUGAL - Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda.
A) Violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de:
a. irrelevância da pontuação dos sub-critérios “certificação” e “experiência na área alimentar” ..................................................................................................................... ítens 4 a 10;
b. aplicação dos sub-critérios “segurança alimentar” “certificação” e “experiência na área alimentar” (artº 55º nº 3 DL 197/99 de 8.6) ............................................... ítens 11 a 24;
B) Ex vi artº 149º nº 3 CPTA, sustenta a improcedência da invocada violação de subcritérios fixados em acta , ítem 1. das conclusões de recurso da ITAU, S.A ............................... ítens 25 a 29.
*
A - Recurso interposto por:
- I....., S.A;
i. omissão de pronúncia – artº 668º nº 1 d) CPC;
No tocante à omissão de pronúncia suscitada no ítem 1. das conclusões de recurso, no sentido de que a sentença “(..) não conheceu o vício invocado pelo Autor da ilegalidade por violação pelo júri dos sub-.critérios fixados nas actas de 11 de Junho de 2004 pelo que é nula nos termos do artº 668º nº 1 alínea d) do CPC , aplicável ex vi artº 1º CPTA porque deixou de se pronunciar sobre uma questão que estava obrigada a apreciar nos termos do artº 95º nº 2 do CPTA (..)” , não assiste razão ao Recorrente.
No que respeita a esta causa de nulidade, especificada na alínea d) do elenco taxativo do artº 668º nº 1 do CPC em conjugação, quanto ao respectivo conteúdo, com o disposto no artº 660º nº 2 do mesmo Código, cumpre, primeiro, salientar que o conceito adjectivo de questão, no que respeita à delimitação do conhecimento do Tribunal ad quem pedida pelo Recorrente, “(..) deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)” (1).
Para este efeito de obstar a que a sentença fique inquinada do vício de omissão de pronúncia, temos que questões de mérito “(..) são as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei (..) O juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados.
Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu.
E quem diz litígio entre o autor e o réu, diz questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao juiz para que ele as resolva. (..)” (2).
Em segundo lugar, cumpre salientar igualmente que não cabe confundir questões com considerações, “(..) São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao Tribunal qualquer questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão. (..)” (3).
Nesta matéria das “(..) nulidades da sentença por excesso ou omissão de pronúncia e ainda por conhecimento de objecto diverso do requerido, [o] fundamento da arguição destes vícios da decisão será a errada interpretação dos actos postulativos. Saber se qualquer uma destas nulidades procede supõe uma interpretação dos actos postulativos e o respectivo confronto com a decisão. (..)” (4).
*
Do princípio de que a sentença deve resolver todas as questões sob pena de omissão de pronúncia a lei estabelece a excepção de conhecimento das questões prejudicadas pela solução dada a outras – artºs 95º nº 1 CPTA e 660º nº 2 CPC.
É o caso.
Pegando nos artigos 103º a 119º da petição inicial, uma das causas de pedir que fundamentam a pretensão anulatória dos despachos ministeriais de adjudicação identificados em sede de pedido, neles são invocados os seguintes argumentos de facto:
“(..) no que se refere ao sub-critério “segurança alimentar” o júri dos concursos nas suas reuniões de 11 de Junho de 2004 (..) vinculou-se a apreciar as propostas de acordo com os sub-critérios por si próprios definidos nas suas reuniões de 11 de Junho de 2004 (..)”.
Todavia, alega a Recorrente que “(..) o júri não se limitou a verificar se as propostas dos concorrentes indicavam os elementos previamente definidos mas apreciou o mérito de tais elementos, valorizando e desvalorizando as propostas em função de parâmetros por si definidos só após conhecer as propostas (..) os despachos impugnados, porque sancionam a actividade classificatória do júri são ilegais, porque violadores dos sub-critérios previamente definidos e ainda o princípio da transparência estabelecido no artº 8º do DL 197/99 de 8.6 e a disposição do artº 94º nº 1 do mesmo diploma legal (..)”.
Em sede de Acórdão recorrido, diz-se:
“(..) Face ao que ficou decidido no que toca ao vício de violação do disposto no nº 3 do artº 55º do DL 197/98 de 8 de Junho, o qual se considerou procedente, fica prejudicada a apreciação do vício de ilegalidade por violação pelo júri dos subcritérios fixados nas actas de 11 de Junho de 2004 (nº 2 do artº 660º do CPC e artº 95º aplicável ex vi artº 102º nº 1 ambos do CPTA). (..)” – relevo a negrito nosso.
O que quer dizer que o Acórdão recorrido considerou a factualidade alegada como causa de pedir nos artigos 103º a 119º da petição prejudicada pela solução positiva dada a outra causa de pedir cumulativamente invocada nos artigos 56º a 68º pela Autora e ora Recorrente ITAU, S.A, base da decisão anulatória dos actos administrativos de adjudicação dos dois concursos à EUREST, LDA.
Nestes artigos 56º a 68º da petição são invocadas as seguintes razões de facto:
“(..) os sub-critérios “segurança alimentar”, “certificação” e “experiência na área da alimentação escolar” não podiam ser considerados na análise do conteúdo das propostas por tal constituir uma violação à disposição do nº 3 do artº 55º do DL 197/99 de 8.6 (..)”.
A Autora e ora Recorrente ITAU, S.A substanciou o efeito jurídico pretendido de anulação dos despachos ministeriais de adjudicação num concurso de causas de pedir, quer dizer numa pluralidade de causas de pedir, cada uma reportada a factos com relevância jurídica que, específicamente, substanciam o efeito jurídico anulatório pretendido porque demonstrativos de violação, pelos ditos despachos impugnados, da disciplina legal dos procedimentos pré-contratuais em sede de concurso público, v.g. o DL 197/99 de 8.6.
Na medida em que as causas de pedir plúrimas apresentadas pela Autora se referem a factos distintos todos reportados à produção do mesmo efeito jurídico anulatório e o Acórdão recorrido conheceu e declarou uma das causas de pedir como fundamento da anulação dos despachos de adjudicação objecto da pretensão anulatória deduzida, daqui se conclui que o decidido determinou a produção do efeito jurídico pretendido pela Autora.
Por esta razão o Acórdão recorrido não emitiu, porque adjectivamente à luz do disposto no artº 95º nºs 1 e 2 do CPTA não cumpria emitir pronúncia no tocante às demais questões (causas de pedir) atinentes ao mérito da causa, dada a relação de prejudicialidade das invalidades substanciadoras das demais causas de pedir alegadas pela Autora com a que o Tribunal a quo conheceu e declarou como fundamento da procedência da causa.
*
A excepção ao princípio do dever da sentença resolver todas as questões suscitadas pelas partes a que aludem os artºs. 660º nº 2 CPC e 95º nº 1 CPTA tem a natureza de relação de prejudicialidade lógico–jurídica entre os diversos fundamentos invocados, no caso concreto que nos importa, como causa de pedir em abono da pretensão deduzida em juízo.
Para além da prevalência de conhecimento das excepção dilatórias insupríveis sobre as questões de mérito – o conhecimento da matéria de excepção prejudica a pronúncia sobre o mérito da causa – também um “(..) nexo de sentido análogo pode estabelecer-se, por exemplo, entre as causas impeditivas e as causas extintivas (ou modificativas) do direito invocado pelo autor (..)”, ou seja, a prevalência de conhecimento também é adjectivamente admitida no tocante às diversas causas de pedir cumuladas como fundamento da mesma pretensão (5).
Como é evidente.
Se o Autor obtém ganho de causa pela procedência de causa impeditiva do direito do Réu, o Tribunal não deve conhecer das causas extintivas que adversativamente tenham sido alegadas pelo Autor porque o conhecimento destas se mostra prejudicado.
E o contrário também pode ser verdadeiro, pois se à luz da concreta causa extintiva alegada o Autor obtém a procedência da acção, a sentença não tem que se pronunciar sobre a causa impeditiva porque esta nada interessa para a decisão final do caso concreto.
*
Sustenta a Recorrente que no domínio das acções impugnatórias, o artº 95º nº 2 CPTA não permite a excepção do conhecimento prejudicado, impondo-se o conhecimento da globalidade de todos vícios invocados sendo indiferente as relações de concurso entre eles.
Não podemos acompanhar a tese sustentada, pois que, em nosso critério, não é assim.
ii. objecto do processo impugnatório – artº 95º nº 2 CPTA
iii. relação de prejudicialidade – artºs 660º nº 2 CPC e 95º nº 1 CPTA
Trazendo o exposto para o campo dos vícios geradores de invalidade do acto administrativo em qualquer dos elementos que o constituem [competência, pressupostos, objecto mediato, objecto imediato, forma e fim], a sentença deve conhecer de todos os vícios originários de ilegalidade fundados nas diversas causas de pedir suscitadas pelo Autor como fundamento do pedido anulatório.
Deve conhecer de todas as causas de pedir excepto no tocante às demais ilegalidades que, em vista da específica causa de pedir que motiva a procedência da acção e declara a invalidade do acto impugnado, estejam com ela numa relação de prejudicialidade lógico-jurídica traduzida na inutilidade do respectivo conhecimento.
Em sede adjectiva de direito administrativo tem cabimento o ensino de Anselmo de Castro no domínio adjectivo cível,
“(..) Quer-se que o contraditório propiciado às partes sob os aspectos jurídicos da causa não deixe de encontrar a devida expressão e resposta da decisão. Seria erro, porém, inferir-se que a sentença haja de examinar toda a matéria controvertida, se o exame de uma só parte impuser necessáriamente a decisão da causa, favorável ou desfavorável. Neste sentido haverá que compreender-se a fórmula da lei ”exceptuadas aquelas questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”. (..)” (6).
*
E tem cabimento desde logo atenta a consagração no nosso direito adjectivo da teoria da substanciação, cfr. artº 498º nº 4 CPC - que específicamente o CPTA não afasta pelo que se considera assumida pela remissão genérica do artº 1º CPTA – pela qual o objecto do processo expresso no caso concreto levado a juízo nada mais é do que o objecto da acção.
O objecto da acção que cumpre julgar (e, portanto, da sentença que cumpre proferir) concretiza-se na providência jurisdicional solicitada – o pedido – conjugada com os factos jurídicamente relevantes que fundamentam a pretensão deduzida pelo Autor - a causa de pedir - em ordem à tutela do direito material ofendido.
Em sede de recurso contencioso de anulação, na expressão anterior à Reforma do CPTA,
“(..) o objecto do recurso vem a concretizar-se na pretensão anulatória do recorrente, identificada em função dos vícios nos quais se funda, por referência às concretas causas de invalidade invocadas (..)” (7).
O artº 95º nº 2 CPTA optando pela concepção objectivista do processo de impugnação coloca o acento tónico do objecto do processo na validade ou invalidade do acto administrativo objectivamente considerada, adoptando – sem margem para dúvidas em face do texto legal – uma concepção ampla de causa de pedir:
“2 - Nos processos impugnatórios:
a. o Tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade (..) invocadas (..)
b. assim como deve identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas (..)”.
À luz da teoria unitária da pretensão anulatória que reconduz a causa de pedir à invalidade do acto,
“(..) Em sentido técnico, o objecto do processo de impugnação define-se, pois, em primeira linha, por referência à pretensão anulatória do recorrente [que] faz valer uma pretensão dirigida à remoção do acto ilegal. É, por conseguinte, essa pretensão que, em primeira linha, ele pede ao Tribunal que reconheça ser fundada, determinando a anulação (..) o processo contencioso de anulação (..) dirigindo-se, embora, à anulação do acto concreto, assenta na contestação da posição que a Administração assumiu ao praticá-lo, negando que ela dispusesse das condições materiais e/ou formais ou procedimentais para exercer o poder consubstanciado no acto. (..)” (8).
Nestes termos,
“(..) todas as possíveis causas de invalidade de que padeça o acto administrativo integram uma única causa de pedir, que se traduz na invalidade do acto e, portanto, que a pretensão anulatória se dirige contra o acto, na globalidade das causas de invalidade de que ele possa enfermar. (..)
(..) A anulação é, na verdade, o resultado de um processo em que o que, na realidade, se discute é o bem fundado da pretensão que a Administração fez valer com o acto impugnado, e, portanto, de um processo que só é julgado procedente quando for negado o poder da Administração, enquanto autora do acto atacado, seja porque não estavam reunidos os elementos constitutivos do poder exercido com a prática do acto jurídico impugnado (falta de pressupostos), seja por se terem verificado factos impeditivos ou extintivos que obstavam ao exercício desse poder (vícios de procedimento, de forma ou no exercício de poderes discricionários. Ou seja: de um processo cujo verdadeiro objecto é a negação do poder exercido com a emissão do acto impugnado. (..)” (9) ( Mário Aroso de Almeida, O objecto do processo no novo contencioso administrativo, CJA/36 -7.).
Dentro desta concepção, o dever de pronúncia do Tribunal sobre todos e cada um dos vícios invocados em juízo e do conhecimento oficioso das causas de invalidade não preclude a excepção do conhecimento prejudicado em sede de acções impugnatórias,
“(..) Note-se, a este propósito, que qualquer das construções enunciadas quanto à configuração do objecto do recurso contencioso de anulação não impede que a procedência do recurso se baste com a verificação de um único vício, de entre aqueles que o recorrente possa ter invocado, pelo que não permite evitar que o Tribunal, comprovando a existência de uma determinada causa de invalidade do acto impugnado, o anule com esse fundamento e prescinda de se pronunciar sobre os demais vícios invocados pelo recorrente. É assim num processo cujo objecto se define, em primeira linha, por referência à pretensão anulatória do recorrente. Mas também é assim ainda que se configure o objecto do processo por referência ao accertamento negativo do poder da Administração. Com efeito, mesmo neste último caso, um único vício que o Tribunal dê como provado bastará para negar o poder da Administração, que apenas se poderá considerar fundado se não faltar nenhum dos seus elementos constitutivos nem contra ele for oponível qualquer fundamento impeditivo ou extintivo. (..)” (10) ( Mário Aroso de Almeida, Anulação de actos (..), pág. 210, nota 156; Sobre a autoridade do caso julgado (..), pág. 123.).
À luz da concepção da pluralidade de causas de invalidade alegadas sobre o mesmo acto cuja anulação é peticionada no domínio do concurso de causas de pedir,
“(..) a circunstância de o artº 95º nº 2 do CPTA impor, por razões que se prendem com a melhor protecção dos interesses dos particulares, que o Tribunal aprecie todas as causas de invalidade do acto impugnado permite a produção dos chamados “efeitos duplos” (Doppelwirkungen), mas não altera a qualificação da hipótese como um concurso de causas de pedir, dado que qualquer daqueles fundamentos de invalidade é suficiente para conduzir à procedência da acção de impugnação. (..)” (11) ( Miguel Teixeira de Sousa, Cumulação de pedidos e cumulação aparente no contencioso administrativo, CJA/34 -33 e 34.).
*
Em face das considerações doutrinárias supra, a excepção do conhecimento prejudicado de questões alegadas pelas partes estatuída no artº 95º nº 1 CPTA constitui um princípio geral de direito adjectivo, tal como em sede adjectiva cível, e, portanto, aplicável às acções impugnatórias a que alude o nº 2 do citado artº 95º.
A nosso ver, o artº 95º nº 2 deve ser interpretado no sentido de consagrar que o objecto do processo nas acções de impugnação de actos administrativos não se limita à pretensão anulatória abrangendo os concretos pressupostos em que a Administração se baseou para praticar o acto assacado de invalidade, afastando a qualificação dos motivos de invalidade do acto como questão prejudicial no confronto com o direito à anulação pedido.
Deste modo, o objecto do processo nas acções impugnatórias concretiza-se na ilegalidade invocada e respectivos motivos que a fundamentam, ou seja, no pedido de anulação/declaração de nulidade e nos factos concretos que a título de causa de pedir substanciam o efeito jurídico pretendido, o que vem no seguimento da concepção subjectivista do recurso de anulação, rectius, da causa de pedir, que tanto a doutrina como a jurisprudência acolheram no domínio da lei adjectiva revogada pelo CPTA.
Consequentemente, os limites objectivos do caso julgado alargam-se às fontes de invalidade conhecidas em sede de sentença e que constituem a respectiva base lógica e jurídica da decisão, seja por invocação da parte interessada seja por conhecimento oficioso do Tribunal, pois que todas as causas de invalidade passam a estar sob a alçada do princípio da oficialidade - artº 95º nº 2 CPTA.
Na hipótese de o Autor invocar diversos fundamentos por violação dos requisitos legais respeitantes à definição do efeito jurídico no caso concreto e determinantes da invalidade do acto impugnado – requisitos definidos por reporte aos elementos da competência, pressupostos, objecto mediato e imediato, forma e fim - cumpre elencar e dar prioridade de conhecimento às causas de pedir substanciadoras de violação do comando legal sancionada de forma mais grave.
A procedência da acção impugnatória com fundamento em causa de pedir substanciadora de invalidade sancionada com a inexistência ou nulidade do acto implica a prejudicialidade do conhecimento das questões relativas ao regime da anulabilidade.
Na eventual retoma do procedimento e redefinição da situação jurídica resultante da anulação decretada pela sentença através da substituição ou renovação do acto, a Administração tem que respeitar os limites impostos pela autoridade do caso julgado, não podendo reincidir nas circunstâncias de facto e de direito que fundaram a anulação.
Do ponto de vista da procedência da causa o critério há-de consubstanciar-se num accertamento judicial preclusivo do exercício ulterior do poder da Administração por conduta ofensiva do caso julgado, o que quer dizer que o Tribunal colocado perante um concurso de causas de invalidade delas há-de conhecer segundo um critério de precedência donde resulte a maior vantagem para a situação jurídica do impugnante.
Critério que, caso a caso, fluirá das concretas circunstâncias de facto e de direito presentes na hipótese levada a juizo - fundamentalmente as alegadas pelo Autor na expressão dos fins que pretende obter através da acção pendente - entre outras, a natureza dos elementos constitutivos do acto determinantes da invalidade e consequências do regime legal da sanção cominada do ponto de vista das posições subjectivas das partes e do procedimento administrativo em que o acto se insere.
*
Concluindo, na hipótese de cumulação em concurso real de causas de pedir substanciadoras de invalidade do acto impugnado, conjugando o dever de pronúncia com a excepção do conhecimento de questão prejudicada estatuídos no artº 95º nºs. 1 e 2 do CPTA, resulta que o Tribunal deve conhecer da causa ou das causas de invalidade que, no caso sub judice, dêem concretização prática ao princípio da tutela judicial efectiva - artº 268º nº 4 da CRP - não cabendo emitir pronúncia sobre as causas de invalidade prejudicadas pela solução decorrente da questão ou questões conhecidas.
Pelo que vem dito, a apreciação da questão posta nos artigos 103º a 119º da petição - declarada prejudicada no Acórdão recorrido - foi julgada inútil face ao enquadramento jurídico decorrente da resposta dada à questão cumulativamente invocada pela Autora e ora Recorrente ITAU, S.A nos artigos 56º a 68º, com base na qual o Tribunal a quo julgou a acção parcialmente procedente, conhecimento prejudicado ex vi artº 95º nºs. 1 e 2 CPTA, pelo que perde sustentação a assacada omissão de pronúncia.
*
Resta saber quais os limites materiais da excepção do conhecimento prejudicado de questões suscitadas a título de fundamento da invalidade do acto impugnado, uma vez que a excepção ao dever de pronúncia sobre todas as causas de invalidade convoca, necessáriamente, a existência de um critério ordenador do conhecimento de vícios.
Critério ordenador estatuído no artº 141º nºs 2 e 3 CPTA a propósito da legitimidade ad recursum em consonância com o alargamento do objecto do processo impugnatório segundo os interesses subjectivos lesados dos particulares consagrado no artº 95º nº 2, tendo em vista permitir que o Tribunal venha a decretar - na maior extensão possível em função da maior vantagem possível para o Recorrente - efeitos preclusivos sobre o ulterior exercício de poderes de renovação (substituição) do acto declarado nulo ou anulado por retoma do procedimento administrativo e, por seu turno, permitindo que a Administração obtenha no Tribunal ad quem um alcance preclusivo menos amplo daquele que o particular obteve no Tribunal recorrido.
iv. legitimidade ad recursum - artº 141º nº 2 CPTA
Para além da regra da coincidência entre o critério formal e material da legitimidade para recorrer - é admitido a impugnar a decisão jurisdicional quem ficou prejudicado na causa no sentido de a decisão lhe ser desfavorável no todo ou em parte - o artº 141º nº 2 CPTA veio acrescentar um outro pressuposto material.
Deste modo, é atribuída a posição jurídica de vencido a quem embora beneficie da procedência da acção tenha decaído em alguma das causas de invalidade invocadas desde que “(..) o reconhecimento, pelo Tribunal de recurso, da existência dessa causa de invalidade impeça ou limite a possibilidade de renovação do acto anulado. (..)”.
Dito de outro modo, se o Autor de acção impugnatória obteve ganho de causa com fundamento numa causa de pedir e o Tribunal a quo julgou improcedente ou não conheceu por prejudicialidade as demais questões substanciadoras de invalidade do acto impugnado, a posição jurídica de vencido para efeitos de legitimidade ad recursum depende de que essa ou essas questões – causas de pedir da providência anulatória – sejam, ao contrário da que fundou a procedência, causa limitativa ou preclusiva do poder de renovação do acto impugnado, tal como estabelece o artº 141º nº 2 in fine CPTA.
O que tem todo o sentido na medida em que o decurso do prazo de recurso ordinário impõe o acatamento de sentença que definiu a relação jurídica controvertida no caso concreto, não permitindo que seja novamente submetida a Tribunal, a título principal ou prejudicial e na vertente das questões conhecidas fundamentadoras do sentido da decisão, ressalvada a hipótese de recurso de revisão, artºs. 154º e segs. CPTA.
Uma vez que a Administração detém o poder de definir unilateralmente o regime jurídico das questões sobre que, em concreto, se pronuncia – cfr. artº 120º CPA – é sobre os destinatários do acto que recai o “(..) ónus de serem eles a lançar mão da via judicial para contestarem a pretensão nele consubstanciada (..) [o que] torna incontornável a estrutura impugnatória do processo e o momento constitutivo da respectiva sentença de provimento. (..) O fundamento no qual assente a pretensão anulatória do recorrente é a contestação da posição assumida pela Administração no acto impugnado. Por isso o processo será procedente se for negado o poder da Administração, enquanto Autora do acto atacado. (..)” (12).
No caso de terem sido julgadas improcedentes – ou consideradas prejudicadas - causas de pedir substanciadoras de desconformidade sancionada com a inexistência ou nulidade do acto, pese embora o Autor obtenha ganho de causa por via de sentença anulatória, à luz do artº 141º nº 2 CPTA tem interesse em recorrer com fundamento nas questões alegadas e julgadas improcedentes ou prejudicadas pelo Tribunal a quo por delas decorrer, do ponto de vista do seu interesse, uma consequência mais gravosa para o acto impugnado, impedindo ou limitando a possibilidade de renovação do acto anulado.
*
O legislador do CPTA consagrou a legitimidade ad recursum no artº 141º nº 2 em sintonia com alargamento do objecto do processo e dos poderes de pronúncia do Tribunal nas acções impugnatórias, considerando vencido “(..) o autor que, tendo invocado várias causas de invalidade contra o mesmo acto administrativo, tenha decaído relativamente à verificação de alguma delas, na medida em que o reconhecimento, pelo tribunal de recurso, da existência dessa causa de invalidade impeça ou limite a possibilidade de renovação do acto anulado.”.
Os Tribunais são chamados a conhecer e decidir das questões concretas que lhe são postas pelas partes interessadas, o que quer dizer que não declaram nem decretam nulidades ou anulações abstractas, mas tão concretas e reais quanto as posições substantivas traduzidas na relação jurídica presente no caso levado a juízo e sobre as quais a sentença estende os seus efeitos, relação jurídica em que particular e Administração são partes interessadas e têm interesses jurídicos – e vantagens económicas, como é evidente – a prosseguir.
O critério legal da limitação ou impedimento de renovação do acto anulado enunciado no artº 141º nº 2 CPTA em concretização do princípio da tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados – artº 268º nº 4 da Constituição – tem por destinatário o Tribunal no domínio da excepção do conhecimento prejudicado, impondo, como já dito supra, a prevalência de conhecimento das questões que definem de forma mais estável a situação jurídica do Autor, tal como decorre da causa.
*
O alcance deste pressuposto medido pela natureza impeditiva ou limitativa da renovação do acto anulado em ordem a admitir recurso à parte vencedora que tenha decaído em parte por improcedência ou prejudicialidade de questão invocada, tem todo o sentido no tocante à posição substantiva do particular impugnante, na medida em que a Administração “(..) que à partida se encontre obrigada a executar o efeito repristinatório da sentença, pode libertar-se desse dever se renovar o acto anulado, assim extinguindo a posição substantiva de fundo do recorrente que se tinha repristinado por efeito da anulação.
Esta mesma perspectiva se reconhece, na Alemanha, que decisiva é a antijuridicidade da situação de facto no momento em que cumpre analisá-la e ordenar a sua eventual remoção.
O que agride a integridade das posições subjectivas são as consequências do acto ilegal que, muitas vezes, apenas são antijurídicas por terem sido introduzidas ao abrigo de um acto que era ilegal.
Por conseguinte, a recuperação/renovação, em termos legítimos, do procedimento que tinha conduzido à prática do acto inválido conduz à (re)qualificação da situação de facto como legítima.
A partir do momento em que a perturbação na esfera jurídica desaparece, mercê da constituição de uma situação jurídicamente fundada, a pretensão defensiva perde o seu fundamento.
Na medida, porém, em que não renova o acto anulado, a Administração deve conformar-se com a anulação, executando o seu efeito repristinatório e assim reconstituindo a situação que teria existido se o acto não tivesse sido praticado. (..)” (13)
*
No caso dos autos a Recorrente ITAU, S.A, que obteve em 1ª Instância ganho de causa por sentença anulatória dos actos de adjudicação dos concursos fundada em violação de lei, no caso, do artº 55º nº 3 do DL 197/99 de 8.6, não detém legitimidade ad recursum ao abrigo do artº 141º nº 2 CPTA no tocante às causas de invalidade por si invocadas e julgadas improcedentes em sede de Acórdão recorrido, assacado nesta parte de erro de julgamento, a saber:
- fixação e graduação de sub-critérios por apelo a conceitos vagos e indeterminados, a saber, “ementas” e “segurança alimentar” ................ ítens 2 a 6; artºs. 29º/68º p.i;
- subsunção na previsão do artº 94º nº 1 DL 197/99 de 8.6 no tocante ao prazo legal e à pontuação dos ítens do sub-critério “segurança alimentar”..... ítens 7 a 12 e 19 a 26; artºs. 69º/78º p.i;
- pontuação do sub-critério “ementas” com base em elementos não exigidos nos documentos concursais ........................................................ ítens 13 a 18; artºs. 79º/102º p.i..
Anulado o acto de adjudicação nos concursos abertos para fornecimento de refeições em refeitórios escolares por violação de lei assente na desconformidade com o disposto no artº 55º nº 3 do DL 197/99 de 8.6, nada impede que a Administração retome o procedimento e emita novo acto de adjudicação – seja substituindo a adjudicação primitiva por outra, seja renovando o efeito adjudicatório à mesma sociedade sem reincidir na mesma desconformidade legal, sob pena de violação de caso julgado.
Aliás, tendo em conta o escopo dos concursos a que se reportam os autos, o interesse público impõe a retoma do procedimento concursal, não sendo sequer imaginável que a Administração ponderasse deixar as escolas sem fornecimento de refeições aos alunos.
Pelo que vem dito conclui-se que, no tocante às consequências de retoma dos procedimentos preparatórios dos contratos de fornecimento de refeições escolares que derivam da declaração anulatória dos actos de adjudicação atento o concreto fundamento acolhido no Acórdão confrontado com as demais causas de invalidade invocadas e julgadas improcedentes, não há diferença de grau de tutela da posição jurídica da Recorrente ITAU, S.A por qualquer dos vícios, tanto o julgado procedente como os improcedentes, porque nenhuma das referidas causas de invalidade obstaculiza a retoma do procedimento e, consequentemente, nenhuma é causa limitativa ou preclusiva do poder de renovação dos actos de adjudicação.
Do ponto de vista adjectivo, nenhuma das causas de invalidade enunciadas supra e julgadas improcedentes preenche o pressuposto habilitante do interesse em agir para a fase do recurso estatuído no artº 141º nº 2 in fine CPTA.
Consequentemente, não se conhece do recurso, nesta parte, por ilegal interposição fundada na falta de interesse em agir.
v. condenação à prática dos actos de adjudicação devidos;
O discurso jurídico fundamentador nesta parte do Acórdão recorrido é o que se transcreve.
“(..)
Do pedido de condenação do MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO à prática dos actos administrativos devidos de adjudicação ao I....., S.A. do fornecimento de refeições nos refeitórios das escolas pertencentes ao Grupo C na área geográfica da grande Lisboa, objecto do concurso público n.° l/DASDE/2004 e do fornecimento de refeições nos refeitórios das escolas pertencentes ao Grupo E nas áreas geográficas da península de Setúbal, Lezíria e Médio Tejo e Oeste, objecto do concurso público n° 2/DASDE/2004
No que toca ao pedido de condenação do Ministério da Educação ora em análise, diga-se, desde já, que não pode colher.
Uma vez que se chegou à conclusão de que foram cometidas ilegalidade durante o procedimento do concurso que levaram à anulação dos actos de adjudicação, então, não é possível, com base no mesmo procedimento que se considerou ilegal pelo facto de terem sido violadas regras fundamentais em matéria concursal, dar agora o dito por não dito e adjudicar à Autora o fornecimento das refeições como se, afinal, o procedimento concursal não tivesse padecido das referidas ilegalidades.
A Autora entende que o único critério que podia ter sido tomado em consideração na apreciação do mérito das propostas seria o do preço, já que todos os outros, da forma como foram interpretados e aplicados pelo júri dos concursos, são ilegais.
Ora, tal entendimento, salvo o devido respeito, não pode ser acolhido, sob pena de se subverter uma regra fundamental em matéria de concursos públicos, que é de que o critério de adjudicação em concursos públicos para a aquisição de bens e serviços dever estar definido previamente à abertura do procedimento, e ser dado a conhecer a todos os interessados a partir da data daquela abertura ( cfr. Acórdão do STA de 03/12/2002, proferido no âmbito do processo n° 1603/02 e consultável in www.dgsi.pt).
Por outro lado, não cabe ao tribunal interferir em matérias que cabem no âmbito da discricionariedade da Administração, como é o caso da escolha do critério de adjudicação.
Pelo exposto, improcede o pedido de condenação do Ministério da Educação à prática dos actos administrativos de adjudicação ao ITAU - INSTITUTO TÉCNICO DE ALIMENTAÇÃO HUMANA, S.A. do fornecimento de refeições nos refeitórios das escolas pertencentes ao Grupo C na área geográfica da grande Lisboa, objecto do concurso público n.° l/DASDE/2004 e do fornecimento de refeições nos refeitórios das escolas pertencentes ao Grupo E nas áreas geográficas da península de Setúbal, Lezíria e Médio Tejo e Oeste, objecto do concurso público n° 2/DASDE/2004. (..)”
*
A fundamentação supra e o consequente julgado na medida em que a presente formação deste Tribunal Central Administrativo Sul também sufraga sem qualquer declaração de voto contrária pelo que confirma inteiramente ao abrigo do disposto no artº 713º nº 5 CPC ex vi artº 140º CPTA, não permitem que logre ganho de causa a pretensão da Recorrente quanto ao assacado erro de julgamento invocado nos ítens 27 a 34 das conclusões de recurso que, nestes termos, é de improceder.
***
B - Recurso interposto por:
- EUREST (PORTUGAL) - Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda.
A) Violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de:
a. irrelevância da pontuação dos sub-critérios “certificação” e “experiência na área alimentar” ..................................................................................................................... ítens 4 a 10;
b. aplicação dos sub-critérios “segurança alimentar” “certificação” e “experiência na área alimentar” (artº 55º nº 3 DL 197/99 de 8.6) ................................................ ítens 11 a 24;
B) Ex vi artº 149º nº 3 CPTA, sustenta a improcedência da invocada violação de subcritérios fixados em acta , ítem 1. das conclusões de recurso da ITAU, S.A ............................... ítens 25 a 29.
*
Em vista à adjudicação – “(..) acto administrativo pelo qual a entidade competente para autorizar a despesa escolhe a proposta e elege ou designa o concorrente que vai contratar com a Administração (..)” , vd. artº 54º DL 197/99, 8.6 (14) – e de acordo com o disposto nos artºs. 105º nº 1 e 106º nº 2 do citado DL 197/99, o júri do concurso público procede à apreciação dos concorrentes e avaliação das propostas em ordem à hierarquização que há-de fundamentar o concorrente designado para assumir a posição jurídica de contra-parte na relação jurídica contratual com a Administração.
a) Fase procedimental de apreciação dos concorrentes e das propostas - artºs. 105º a 109º DL 197/99, 8.6
b) Sub-critérios de natureza profissional, técnica e financeira - artº 55º nº 3 DL 197/99, 8.6
Na sistemática do citado DL, na Secção VI subordinada à “Apreciação dos concorrentes e das propostas e decisão final”, é o seguinte o texto dos normativos que importam ao acaso.
Artº 105º nº 1 – Num primeiro momento, o júri deve apreciar as habilitações profissionais e a capacidade técnica e financeira dos concorrentes.
nº 2 – Quando não estejam devidamente comprovadas as habilitações profissionais ou a capacidade técnica ou financeira de concorrentes, o júri, no relatório a que se refere o artº 107º, deve propor a respectiva exclusão.
Artº 106º nº 2 – O júri procede à apreciação do mérito das restantes propostas e ordena-as para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação fixado.
*
Esta fase procedimental de apreciação dos concorrentes e das propostas encerra dois momentos distintos, a saber:
1. fase de apreciação dos concorrentes que corresponde ao primeiro momento em que “o júri deve apreciar as habilitações profissionais e a capacidade técnica e financeira dos concorrentes.”, sendo passíveis de exclusão os concorrentes que não comprovem umas ou outras - artº 105º nºs. 1 e 2;
2. fase de apreciação das propostas que corresponde ao segundo momento em que “o júri procede à apreciação do mérito das restantes propostas e ordena-as para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação fixado.” – artº 106º nº 2 - no período temporal e com observância da obrigatoriedade de lavrar os actos em acta, ex vi artº 94º nºs. 1 e 2 DL 197/99.
Atento o disposto nos citados normativos, particularmente no artº 105º nºs. 1 e 2, é de concluir que “(..) na fase de avaliação das propostas e no primeiro momento dedicado à apreciação dos concorrentes, o júri tem o dever de considerar os factores relacionados com as habilitações profissionais ou capacidade técnica e financeira (..)” daqueles.
O que implica, em nosso critério – sendo este o ponto em que divergimos do discurso jurídico desenvolvido e sustentado em 1ª Instância - que o estatuído no artº 55º nº 3 DL 197/99, 8.6 tem como lugar próprio o segundo momento assinalado à fase de avaliação das propostas, quando o júri procede à apreciação do mérito das “restantes propostas” já depois de apreciados os concorrentes do ponto de vista das exigências estabelecidas no artº 92º nº 2 DL 197/99 e de ter, se for caso disso, deliberado a exclusão dos que não apresentaram a comprovação documental devida no tocante às habilitações profissionais e capacidade técnica declaradas. (15) ( Mário Bernardino, Aquisições (..), pág. 83 nota (100) e págs. 128/129, nota (170).) .
*
No sentido da distinção funcional entre requisitos de apreciação dos concorrentes e propostas adoptada na lei pelos artºs. 105º nº 1 e 106º nº 6 do DL 197/99 se pronunciou a Doutrina em sede de aperfeiçoamentos a introduzir na transposição dos artºs. artº 15º da Directiva nº 93/36/CEE (para os contratos de fornecimento) e 18º da Directiva nº 93/37/CEE (para as empreitadas de obras públicas) no domínio dos requisitos respeitantes à capacidade financeira e técnica dos concorrentes, matéria “meia” explicitada no DL 55/95, artº 66º nº 2, e esquecida no DL 405/93 (REOP) contemplada na revisão em curso, aplaudindo a previsão das
“(..) exigências que podem ser feitas aos concorrentes quanto à comprovação documental da sua capacidade financeira e técnica como se dispõe no nº 1 do respectivo artº 95º- B que antes de proceder à avaliação das propostas em função dos critérios de adjudicação, a comissão competente para a sua análise e avaliação deve verificar a aptidão dos concorrentes com base em critérios dessa índole (económica e financeira ou técnica) propondo a exclusão daqueles que não demonstrem aptidão suficiente. (..)
(..) A ratio da disciplina adoptada nesta matéria prende-se com a intenção de arredar da fase de decisão sobre a avaliação e classificação das propostas a consideração de factores e critérios destes, de valorização eminentemente subjectiva e que permitem distorcer, com alguma facilidade, os resultados ou pontuações obtidas em função dos critérios objectivos de adjudicação.
Por isso, o juízo (subjectivo) sobre o preenchimento dos requisitos de aptidão técnica e financeira os concorrentes passou a preceder a apreciação (objectiva) das suas propostas, sendo os concorrentes julgados aptos ou inaptos, mas apenas em termos absolutos e sem que o maior ou menor grau de aptidão (daqueles a quem se reconheceu aptidão ou capacidade financeira e técnica) interfira na decisão de adjudicação. (..)” (16) – evidenciado a negrito nossos.
Pelo que vem dito, o critério normativo a extrair da conjugação do disposto nos artºs. 105º nºs. 1 e 2 e 106º nº 2 DL 197/99, 8.6 é no sentido de que a instância procedimental de apreciação dos concorrentes e propostas não constitui um bloco de conteúdo homogéneo mas, pelo contrário, desenvolve-se em duas fases taxativamente sequenciadas e distintas entre si no tocante ao objecto, finalidade, poderes cometidos e actos procedimentais a observar pelo júri do concurso.
*
Todos estes trâmites em ordem à apreciação dos concorrentes e de propostas da competência do júri decorrem em sessão reservada [artºs. 105º a 109º DL 197/99, 8.6] que tem lugar no seguimento do termo da sessão pública de abertura dos invólucros recebidos contendo as propostas [acto público do concurso, artºs. 98º a 104º DL 197/99, 8.6].
De modo que a conformidade ou desconformidade legal dos procedimentos que se desenvolvem nas duas assinaladas fases em que se configura a instância de avaliação de propostas apenas pode ser apreendida e sindicada pelo conteúdo do relatório de avaliação das propostas e relatório final a que se referem os artºs. 107º nº 2 e 109º nº 1 DL 197/99, 8.6, cujas finalidades são as seguintes:
Quanto ao primeiro relatório, “(..) Depois de analisar as propostas admitidas, o júri elabora um relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, ordenando-as para efeitos de adjudicação de acordo com os critérios fixados.
Neste relatório o júri deve descrever também o seguinte:
- Indicar os fundamentos que estiveram na base de eventuais exclusões efectuadas no acto público;
- Fundamentar a exclusão dos concorrentes que não comprovaram devidamente as habilitações profissionais ou a capacidade financeira ou técnica;
- Fundamentar a exclusão das propostas que, após apreciação do mérito, foram consideradas inaceitáveis (..)”
No tocante ao relatório final, “(..) Tendo por base o relatório do júri, a entidade competente para autorizar a despesa, antes de proferir a decisão deve proceder à audiência escrita dos concorrentes. (..) Após a audiência escrita, o júri pondera as observações dos concorrentes e elabora um relatório final fundamentado que submete à entidade competente para autorizar a despesa. (..)” (17).
*
Em síntese, a apreciação dos concorrentes no tocante às habilitações profissionais e à capacidade técnica e financeira [1º momento da fase de avaliação das propostas] bem como a apreciação do mérito das propostas [2º momento da fase de avaliação das propostas] à luz do critério de adjudicação fixado no programa de concurso e sub-critérios ulteriores, vazados em acta, definidos pelo júri enquanto entidade responsável pela direcção do concurso público e efectividade de todas as operações e procedimentos até à apresentação do relatório final, cópia da acta entregue aos concorrentes que o solicitem (artºs. 94º nºs. 1 e 2 e 109º DL 197/99), são operações que preenchem o próprio escopo legal no tocante ao conteúdo e modo como esta fase do concurso público se desenrola.
Ponto é que, como dito acima, que os factores relacionados com as capacidades técnica e financeira dos concorrentes – prevista nesta fase pelo artº 105º nº 1 DL 197/99 - não sejam aplicados fora do contexto legal devido, isto é, que tais factores não sejam utilizados pelo júri como critério de apreciação do mérito das propostas.
*
No caso dos autos é esta afirmação que substancia a desconformidade legal assacada aos actos de adjudicação pela Autora e ora Recorrida ITAU, S.A, alegada nos artigos 56º a 66º da petição.
De facto os sub-critérios “segurança alimentar”, “certificação” e “experiência na área alimentar” foram definidos e introduzidos pelo júri como factor coadjuvante do critério de adjudicação dos concursos e vazados nas Actas de 11.JUN.2004 a fls. 6093/6095 e 12643/12645 dos PA apensos aos autos.
Todavia da natureza técnica destes sub-critérios de adjudicação vazados nas Actas de 11.JUN.2004, facto conhecido e provado nos pontos F), G) e H) do probatório não se pode extrair a conclusão de facto que a ora Recorrida ITAU, S.A retira no sentido de que “(..) o júri do concurso apreciou e classificou as propostas de acordo com factores relacionados com a capacidade técnica dos concorrentes. (..), como alega no artigo 64º da petição.
E não pode porque a explicitação desses sub-critérios em Acta, em conformidade com o disposto no artº 94º nº 2 DL 197/99, 8.6, não permite a ilação de que esses sub-critérios foram levados em consideração e aplicados fora do contexto legal em que o podem ser, que é o momento de apreciação dos concorrentes em que se subdivide a fase de avaliação de concorrentes e propostas, ex vi artºs. 105º a 109º DL 197/99, 8.6.
Não há aqui qualquer margem de manobra para recorrer a presunções hominis como meio probatório, artºs. 349º e 351º C. Civil.
*
Dito de outro modo, a circunstância de o júri ter definido os factores da “segurança alimentar”, “certificação” e “experiência na área alimentar” conforme Actas de 11.JUN.2004 não permite que se dê como provado que o júri deles se socorreu como critério no segundo momento de apreciação do mérito das propostas - em violação do disposto no artº 55º nº 3 DL 59/99, 2.3 - e não apenas como critério no primeiro momento de apreciação dos concorrentes - o que é lícito de acordo com o disposto no artº 105º nº 1 DL 197/99, 8.6 - sendo certo que um e outro constituem momentos distintos da mesma fase de avaliação dos concorrentes e das propostas, em que, em sessão reservada, o júri estabelece a hierarquização em vista do acto de adjudicação pela entidade competente para autorizar a despesa.
*
O Acórdão recorrido anulou os actos de adjudicação por desconformidade com o disposto no artº 55º nº 3 DL 197/99, 8.6 com a seguinte fundamentação:
“(..)
Ora, se atentarmos nos items definidos como subcritérios e que constam na matéria de facto acima descrita [alínea H)], em comparação com as diversas alíneas do n° l do artigo 36° do Decreto-Lei n° 197/99, conclui-se que tais elementos fixados pelo júri do concurso para avaliação das propostas e no acto final de adjudicação dizem respeito à capacidade técnica dos concorrentes e não exclusivamente ao mérito das mesmas.
Daí o poder-se concluir que estes elementos considerados na avaliação das propostas reportam-se à capacidade técnica dos candidatos, o que integra a previsão do art° 36° n° l a), c), e) e f) do DL 197/99 - ou seja, elementos ou aspectos que dizem respeito à apreciação e avaliação da "capacidade técnica dos concorrentes".
O que significa que o júri do concurso, como melhor resulta do quadro de pontuação e classificação a que se alude na alínea H) da matéria de facto, ao estabelecer e considerar os referidos "sub-critérios" integrou na fase de análise do conteúdo ou do mérito das propostas a ponderação de elementos que se reportam ou respeitam à capacidade técnica dos concorrentes para prestar o serviço que se propõe, em violação do disposto no art.° 55° n° 3 do DL 197/99.
Nem se diga que tais elementos visavam avaliar o mérito técnico da proposta pois que tal circunstância deixou de ser admitida, como se decidiu no Acórdão do STA de 03/12/02, proferido no âmbito do processo n° 1603/02: "Sem embargo de se terem admitido durante algum tempo, em determinados sectores, interpretações (...) de as características do concorrente poderem ser vistas na avaliação da sua proposta sob a perspectiva da valia que lhe emprestavam, certo é que a partir da vigência da Directiva 92/50/CEE do Conselho de 18 de Junho de 1992, alterada pela Directiva 97/52/CE, do Parlamento e do Conselho, de 13 de Outubro, passou a impôr-se a separação rigorosa entre os critérios de selecção dos candidatos e os critérios de escolha da proposta nos concursos a que se aplica - artigos 32º e 36º da Directiva.
Deixou, assim, de ser possível incluir na apreciação das propostas elementos relativos à capacidade técnica económica e financeira dos candidatos as quais podem ser exigidas, até em elevado grau, mas como factor de admissão dos candidatos, ao passo que a avaliação das propostas passou a estar circunscrita exclusivamente à apreciação dos respectivos méritos próprios, não pelas características da empresa que as apresenta.
Esta regra encontra-se transposta para o direito interno, pelo que consta agora do nº 3 do artigo 55."do DL 197/99, de 8/6(...)".
Deste modo, ao tomar em consideração na análise das propostas, os apontados factores, os actos contenciosamente impugnados violaram o preceituado no citado art° 55°, n° 3 do DL n° 197/99, pelo que outra conclusão não se alcança que não seja a de considerar procedente o vício de violação do disposto no art.° 55° n° 3 do DL 197/99. (..)”.
Fundamentação que não se acompanha pelas razões expostas.
O DL 197/99 de 8.6 ao transpor para a ordem jurídica interna a parte correspondente da Directiva 97/52/CE, do Parlamento e do Conselho, de 13 de Outubro teve o cuidado, expresso no Preâmbulo, de evidenciar “(..) a separação que deve existir entre a apreciação da capacidade dos concorrentes e a análise das propostas com vista à adjudicação (..)” daí, supomos, a introdução do disposto no artº 55º nº 3 – “Na análise do conteúdo das propostas não se pode, e qualquer circunstância, ter e consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com as habilitações profissionais ou capacidade financeira ou técnica dos concorrentes.”.
Como afirmado supra, a evidenciação do iter cognitivo seguido pelo júri no que respeita às razões de facto e de direito que presidiram ao escalonamento das propostas só é susceptível de ser conhecida não com base na circunstância de terem sido definidos sub-critérios em desdobramento dos critérios de adjudicação estabelecidos no programa do concurso, supondo observados os limites temporais e de conteúdo, mas através dos precisos termos da fundamentação constante dos relatórios a elaborar pelo júri , vd. artºs. 107º e 109º DL 197/99, 8.6.
Todavia, no caso concreto dos autos, da fundamentação dos relatórios dados por reproduzidos nos pontos K) e L) do probatório, juntos a fls. 6073/6087 e 12622/12636 dos PA apensos, nada é dito no sentido de os mencionados sub-critérios reportados à capacidade técnica dos concorrentes terem sido levados em consideração no 2ºmomento da fase da avaliação das propostas concursais, isto é, no momento estabelecido no artº 106º nº 2 DL 197/99, 8.6 relativo exclusivamente à apreciação do mérito das propostas dos concorrentes não excluídos na fase anterior a que alude o artº 105º nºs. 1 e 2 do citado DL.
*
Pelo que vem dito a conclusão de que, em violação do disposto no artº 55º nº 3 DL 197/99, o júri formulou um juízo objectivo sobre as propostas apresentadas recorrendo a sub-critérios relacionados com a capacidade técnica dos concorrentes não tem apoio na matéria de facto levada ao probatório e fundada na documentação constante dos PA apensos referentes aos concursos, nomeadamente no teor das Actas de 11.JUN.2004 a fls. 6093/6095 e 12643/12645 e dos Relatórios a fls. 6073/6087 e 12622/12636 dos PA apensos.
Na medida em que logra ganho de causa a questão suscitada nas conclusões de recurso sob os ítens 11 a 24 pela Recorrente Eurest Portugal Lda. e perde sustentação a anulação dos actos de adjudicação com fundamento em vício derivado do critério de apreciação e valorização das propostas, cumpre revogar, nesta parte, o Acórdão proferido e não cabe conhecer da questão a que se reportam as conclusões sob os ítems 4 a 10 por se mostrar prejudicada pela solução dada à questão antecedente – artºs. 660º nº 2 CPC e 95º nºs. 1 e 2 CPTA.
***
C - violação dos subcritérios fixados nas actas de 11.JUN.2004
(ítem 1. das conclusões da Recorrente ITAU, S.A)
Por último cabe conhecer, em substituição, da questão julgada prejudicada em 1ª Instância, invocada pela Recorrente ITAU, S.A como causa de pedir nos artºs. 103º a 119º da petição - artºs. 715º nº 2 CPC e 149º nº 3 CPTA.
Alega a Recorrente ITAU, S.A, nos artigos 103º a 119º como fundamento da pretensão anulatória dos despachos ministeriais de adjudicação, que o júri incorreu em violação dos subcritérios fixados nas actas de 11.JUN.2004.
Para o efeito, invoca os seguintes argumentos de facto:
“(..) no que se refere ao sub-critério “segurança alimentar” o júri dos concursos nas suas reuniões de 11 de Junho de 2004 (..) vinculou-se a apreciar as propostas de acordo com os sub-critérios por si próprios definidos nas suas reuniões de 11 de Junho de 2004 (..)”. – 104º
“(..) o júri não se limitou a verificar se as propostas dos concorrentes indicavam os elementos previamente definidos mas apreciou o mérito de tais elementos, valorizando e desvalorizando as propostas em função de parâmetros por si definidos só após conhecer as propostas (..)” – 112º
“(..) os despachos impugnados, porque sancionam a actividade classificatória do júri são ilegais, porque violadores dos sub-critérios previamente definidos e ainda o princípio da transparência estabelecido no artº 8º do DL 197/99 de 8.6 e a disposição do artº 94º nº 1 do mesmo diploma legal (..)” – 119º
*
Não assiste razão à Recorrente.
Como supra exposto, a conformidade ou desconformidade legal dos procedimentos que se desenvolvem na sessão reservada respeitante às duas assinaladas fases em que se configura a instância de apreciação de concorrentes e das propostas pelo júri, apenas pode ser apreendida e sindicada pelo conteúdo do relatório de avaliação das propostas e relatório final a que se referem os artºs. 107º nº 2 e 109º nº 1 DL 197/99, 8.6 e, no caso dos autos, nada resulta provado nesse sentido atentos os relatórios dados por reproduzidos nos pontos K) e L) do probatório, juntos a fls. 6073/6087 e 12622/12636 dos PA apensos.
***
Em resultado de todo o exposto sobre ambos os recursos, conclui-se pela validade e eficácia dos despachos de Sua Excelência a Senhora Ministra da Educação, datados de 07.SET.2004, pelos quais foi adjudicado à sociedade EUREST (PORTUGAL) – Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda. o fornecimento de refeições em refeitórios escolares na área geográfica da grande Lisboa (Grupos A, B, C, D, E) e nas áreas geográficas da península de Setúbal, Lezíria e Médio Tejo e Oeste (Grupos A, B, C, D, E, e F), em sede de concursos públicos, respectivamente, nº 1/DASDE/2004 e nº 2/DASDE/2004.
***
Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em:
A – I....., S.A
I. julgar improcedentes as questões de omissão de pronúncia (ítem 1.) – artº 95º nºs. 1 e 2 CPTA - e erro de julgamento por não condenação à prática dos actos de adjudicação (ítens 27 a 34);
II. não conhecer por ilegal interposição do recurso do erro de julgamento nas questões julgadas improcedentes em sede de Acórdão recorrido, ítens 2/6, 7/12 – 19/26 e 13/18 – artº 141º nº 2 CPTA;
III. em substituição, julgar improcedente a questão julgada prejudicada em sede de Acórdão recorrido,
invocada no ítem 1. a título de omissão de pronúncia – artº 149º nº 3 CPTA.
*
B – EUREST (PORTUGAL) - Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda.
Julgar procedente o recurso e revogar parcialmente o Acórdão recorrido, mantendo-se válidos e eficazes os despachos de Sua Excelência a Senhora Ministra da Educação de 07.SET.2004, de adjudicação à sociedade EUREST (PORTUGAL) – Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda. o fornecimento de refeições em refeitórios escolares na área geográfica da grande Lisboa (Grupos A, B, C, D, E) e nas áreas geográficas da península de Setúbal, Lezíria e Médio Tejo e Oeste (Grupos A, B, C, D, E, e F), em sede de concursos públicos, respectivamente, nº 1/DASDE/2004 e nº 2/DASDE/2004.
*
Custas a cargo da Recorrente I....., S.A em ambas as instâncias, fixando-se a taxa de justiça em 15 (quinze) UC – artº. 73º - D nº 3 CCJ.
Lisboa, 20.OUT.2005,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Xavier Forte)
(1) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, Coimbra, pág.142.
(2) Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, págs. 53/54.
(3) Autor e Obra citados na nota (2), pág. 143.
(4) Paula Costa e Silva, Acto e processo, Coimbra Editora/2003, págs. 412 e ss.
(5) Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de processo civil, Coimbra, 2ª edição, págs. 669 e 670.
(6) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, Coimbra, págs.142/143.
(7) Mário Aroso de Almeida, Sobre a autoridade do caso julgado das sentenças de anulação dos actos administrativos, Almedina/1994, pág. 90.
(8) Mário Aroso de Almeida, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina/ 2002, pág. 188.
(9) Mário Aroso de Almeida, O objecto do processo no novo contencioso administrativo, CJA/36 -7.
(10) Mário Aroso de Almeida, Anulação de actos (..), pág. 210, nota 156; Sobre a autoridade do caso julgado (..), pág. 123.
(11) Miguel Teixeira de Sousa, Cumulação de pedidos e cumulação aparente no contencioso administrativo, CJA/34 -33 e 34.
(12) Mário Aroso de Almeida, Anulação de actos (..), pág. 190.
(13) Mário Aroso de Almeida, Anulação de actos (..), pág. 589.
(14)Mário Bernardino, Aquisições de bens e serviços na administração pública, Almedina/2003, 2ª edição, págs. 82 e 130.
(15) Mário Bernardino, Aquisições (..), pág. 83 nota (100) e págs. 128/129, nota (170).
(16) Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa – das fontes às garantias, (reimpressão) Almedina/2003, págs. 338/339.
(17) Mário Bernardino, Aquisições (..), pág. 129. |
