| Decisão Texto Integral: | Vem o presente recurso interposto da sentença de fls. 478 que julgou improcedente a presente providência cautelar.
Formulou a recorrente as seguintes conclusões:
O que importa analisar e decidir é se um acto administrativo que concede uma autorização de comercialização de um medicamento genérico que irá violar uma patente válida e em vigor, é inválido porque ilegal e, por isso, se for concedido pelo Infarmed, deve ser anulado pelo tribunal.
Colocada correctamente a questão, ao Tribunal a qno só restaria concluir que as AIMI impugnadas deveriam ser declaradas nulas ao abrigo dos artigos 135° e 133°, n.° 2 c) e d) do CPA, uma vez que levantam barreiras administrativas referentes à exploração de medicamento genérico, e logo violação, pelas Contra-Interessadas, da Patente. Tendo como consequência o permitir a violação de normas constitucionais (nomeadamente os artigos 62° e 266° da Constituição), que visam a protecção de um direito fundamental.
Com a patente é conferido ao seu titular o direito exclusivo de explorar a invenção em qualquer parte do território português, sendo que tal corresponde ao direito de impedir a terceiros, sem o seu consentimento, qualquer actuação que viole essa patente, seja o fabrico, a oferta, a armazenagem, a introdução no comércio.
Nos termos do artigo 316° do Código da Propriedade Industrial, o direito exclusivo emergente da titularidade de uma patente, goza das garantias estabelecidas para a propriedade em geral. Assim, é-lhe atribuída especifica protecção constitucional, como direito fundamental tendo a natureza de "direitos, liberdades e garantias", beneficiando do regime constitucional que a estes é aplicável, conforme resulta do artigo 17° da Constituição.
Neste sentido tem entendido a jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Sul, como defendido nos acórdãos proferidos no Processo n.° 3887/08; Processo n.° 3886/08, Processo n.° 4265/08; Processo n.° 4219/08 e Processo n.° 4034/08.
Sempre que não respeite o principio da legalidade, o acto de concessão de ATM a um medicamento, sendo um acto administrativo cujo objecto é o da viabilização jurídica da actividade de comercialização desse medicamento no território nacional, actividade essa que, doutro modo, estaria interdita ao interessado, dele decorrendo, além disso, a imposição ao seu titular do dever de exercício dessa mesma actividade, será ilegal.
O princípio da legalidade contém um comando legal de obediência à lei e ao Direito que obriga a uma total conformidade com todo o ordenamento jurídico, sendo que a ausência dessa conformidade constitui infracção ao ordenamento jurídico e tem como consequência a invalidade da actividade administrativa.
As AIM impugnadas devem ser declaradas nulas, nos termos do artigo 133° n° 2 alínea d) do Código de Procedimento Administrativo, uma vez que ofendem o conteúdo essência. de um direito fundamental - os Direitos de Propriedade Industrial da Recorrente emergentes da Patente.
A principal missão da providência cautelar administrativa é a de garantir a utilidade efectiva da sentença a proferir na acção principal, sendo que o risco primordial a ser evitado no quadro das providências cautelares é, exactamente, o do facto consumado, isto-é, o da decisão na acção principal se tornar absolutamente inútil.
Só se tal risco se não se verificar é que serão de considerar os "prejuizos de difícil reparação".
Da emissão da ATM que se pretende anular resultará um facto consumado que retirará toda a utilidade a essa acção, tornando-se, assim, imperiosa e urgente a emissão de uma medida cautelar adequada a assegurar a utilidade da sentença a proferir na acção principal.
Mas mesmo se assim não fosse considerado, o não decretamento desta providência causará danos imateriais de reparação difícil.
A comercialização dos medicamentos genéricos irá implicar que a Recorrente fique, contra a sua vontade, privada do uso e fruição do exclusivo concedido pela Patente de que é titular, equivalendo essa situação à privação, com violência, do direito de propriedade de um bem pertencente à ora Recorrente.
Trata-se de uma ofensa ao direito da Recorrente, causador de um dano imaterial, consistente na retirada temporária de uma parte do activo da Recorrente, o qual não poderá ser reparado mesmo que, na sequência de uma decisão condenatória, lhe viesse a ser atribuída uma compensação de natureza financeira.
De facto, tal compensação seria insusceptível de reintegrar a Recorrente no gozo do seu direito ao monopólio legal da comercialização do invento Se a providência não for concedida com base no argumento de que a Recorrente sempre poderia vir a ser compensada pelos prejuízos sofridos, tal iria contrariar o princípio basilar da acessoriedade da indemnização em relação à reconstituição natural e iria violar o princípio constitucional da efectiva protecção decorrente do artigo 20°, n° 4 da CRP.
O facto de os danos resultarem da comercialização futura dos medicamentos genéricos pelas Contra-Interessadas não os desqualifica para efeitos da sua apreciação, uma vez que não têm que ser actuais mas sim, precisamente, futuros, no teor inequívoco da alínea b) de n° l do artigo 120° do CPTA.
Acresce que a lei não exige que os danos futuros, que ao caso interessam sejam de ocorrência certa, mas sim que se verifique um justificado receio de que danos venham a ocorrer se a providência não for decretada, ou seja, que os danos sejam prováveis.
A aplicação correcta do princípio da teoria da causalidade adequada ao caso dos autos leva-nos a concluir que a autorização administrativa para a introdução no mercado de um medicamento é causa adequada dos danos produzidos por essa introdução, uma vez que ela é condição desses danos actuando adequadamente para que se produzam.
A ora Recorrente alegou factos que são suficientes para a demonstração do fundado receio de vir a sofrer prejuízos importantes e de difícil reparação.
A decisão recorrida, ao negar a verificação do pericvlum in mora por considerar que se não verifica uma situação de facto consumado e que os prejuízos que a Recorrente justamente receia vir a produzir-se se a presente providência não for concedida não se enquadram nos previstos no artigo 120° do CPTA, erra na interpretação dessa disposição legal e do disposto nos artigos 563° do Código Civil.
A providência requerida deve ser decretada porque se verificam todos os pressupostos legais para o seu decretamento.
Tendo em conta o que foi provado nos presentes autos, conclui-se facilmente que os danos que resultariam da concessão da providência são manifestamente inferiores àqueles que podem resultar da sua recusa.
As Contra-Interessadas não alegaram quaisquer prejuízos próprios decorrentes do decretamento da providência e mesmo que se verificassem, nunca seriam superiores aos da Recorrente, ao contrário do que é exigido pelo n° 2 do artigo 120° do CPTA para que as providências possam ser recusadas.
A decisão recorrida violou e fez uma interpretação errada de diversos normativos legais, entre eles encontrando-se os artigos 511° do CPC, 563° do Código Civil, artigos 112° e 120° n° l a) e b) do CPTA, artigos 133° n° 2 c) e d) do CPA e artigos 18°, 62° e 266° da Constituição.
Também no que se refere ao requerido DGAE, e aplicando-se igualmente o acima exposto, a sentença fez uma interpretação errada das questões colocadas, aplicando de forma errada a Lei.
O Tribunal Central Administrativo Sul tem concedido processos cautelares exactamente iguais ao dos presentes autos, com os mesmos argumentos apresentados pela ora Recorrente, através dos Acórdãos, entre outros, de 26 de Junho de 2008 (Processo n° 3887/08), de 3 de Julho de 2008 (Processo n° 3891/08), de 11 de Setembro de 2008 (Processo n° 3782/88), de 18 de Setembro de 2008 (Processo 3886/08), de 2 de Outubro de 2008 (Processo n.° 4265/08), de 17 de Outubro de 2008 (Processo n.° 04219/08), de 30 de Outubro de 2008 (Processos n.°s 4205/08 e 4232/08), de 6 de Novembro de 2008 (Processo n.° 3993108), de 13 de Novembro de 2008 (Processo n.° 4231/08), de 4 de Dezembro de 2008 (Processo n.° 4351/08), de 22 de Janeiro de 2009 (Processo n.° 4614/08), de 12 de Fevereiro de 2009 (Processo n.° 3990/08), de 14 de Maio de 2009 (Processo n.° 4564/08) e de 10 de Setembro de 2009 (Processos n.° 5333/09 e 5384/09).
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente ser a decisão recorrida revogada e substituída por decisão que decrete a providencia nos termos requeridos.
A recorrida veio contra-alegar, formulando as seguintes conclusões:
1ª. Na presente demanda, a ora Recorrente deduziu uma providência cautelar conservatória de suspensão da eficácia de actos de concessão de AIMs referentes aos medicamentos genéricos com o principio activo “Clopidogrel”, tendo a mesmo sido julgada improcedente pelo douto Tribunal ao quo.
2ª. In casu, não se encontram preenchidos os requisitos que fundamentam a adopção da mencionada providência cautelar.
3ª. É manifesta a improcedência da pretensão a formular na causa principal, uma vez que as AIM concedidas não padecem de quaisquer vícios.
4ª. Da factualidade dada como provada resulta que as AIMs são actos insusceptíveis de lesar os direitos de propriedade industrial da Recorrente.
5ª. Não compete ao INFARMED aferir quaisquer direitos de propriedade industrial de terceiros, bem como a eventual violação daqueles direitos não resultará da AIM, mas antes da efectiva comercialização, traduzindo-se num conflito de direitos privados, que não compete à Entidade administrativa dirimir.
6ª. Os direitos de propriedade industrial não configurarem um direito fundamental, e muito menos um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, para efeitos do artigo 133.º do CPA.
7ª. Ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do art. 62º da CRP, a verdade é que, sempre seria ilegítimo por esta via impedir actos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado.
8ª. Bem andou o douto Tribunal a quo ao julgar não verificada a previsão do artigo 120.º/1/a) do CPTA, já que é manifesta a improcedência da pretensão a formular na causa principal, uma vez que as AIM concedidas não padecem de quaisquer vícios, pelo que deve ser mantida a sentença recorrida.
9ª. Como se conclui na douta sentença recorrida, não se verifica igualmente o pressuposto periculum in mora, visto que inexiste um fundado receio de facto consumado ou da verificação da produção de prejuízos de difícil reparação.
10ª. A Recorrente não fez prova do periculum in mora, prova essa que se diga ser impossível, visto que os prejuízos que invoca não resultam directamente dos actos administrativos cuja suspensão se requer, mas antes da efectiva comercialização dos medicamentos.
11ª. A verificarem-se prejuízos, estes seriam sempre decorrentes da comercialização e não da concessão de AIM, não existindo qualquer nexo de causalidade entre aqueles e os actos de concessão de AIM.
12ª. Neste sentido, decidiu o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 28.02.2008, que perfilhou a tese que defende a inexistência de qualquer causalidade adequada entre os actos de AIM e os eventuais prejuízos invocados pela Recorrente.
13ª. Ainda que a Recorrente tivesse logrado provar qualquer prejuízo com a concessão das AIMs, o que não se verificou, sempre seria de entender que prevaleceria o interesse público, aplicando-se in casu o disposto no artigo 120.º/2 do CPTA.
14ª. Em suma, e não se verificando in totum, no caso sub judice, os requisitos necessários para a concessão da providência cautelar requerida, deve ser julgado improcedente o recurso da Recorrente, mantendo-se a douta sentença recorrida.
A contra-interessada G......... veio contra-alegar, formulando as seguintes conclusões:
l - Os actos de AIM não são susceptíveis de violar direitos de propriedade industrial titulados por patentes, porquanto não constituem requisitos suficientes e bastantes para a comercialização de medicamentos, nos termos da jurisprudência que tem vindo a ser fixada por esse Venerando Tribunal.
2 - Apenas os actos de comercialização de medicamentos são susceptíveis ou possuem a potencialidade de violar os direitos por estas protegidos e, como tal, inserem-se numa relação de direito privado a tutelar cautelarmente pelos mecanismos constantes do CPI.
3 - Apenas a comercialização é susceptível de violar direitos de propriedade industrial. Ora, as AIM não constituem actos de comercialização de medicamentos e não invadem o conteúdo do direito exclusivo previsto pelo artigo 101° C.P.Industrial.
4 - O direito que a recorrente pretende proteger limita-se a uma patente de invenção de um Processo de preparação de um derivado N-fenilacético de tetra-hidro-tieno[3,2-c]piridina" - Clopidogrel, que lhe concede apenas o direito exclusivo sobre o mesmo, mas já não lhe concede o direito exclusivo sobre o próprio Clopidogrel, nem impede que coexistam outros processos técnicos de obtenção de Clopidogrel.
5 - Da matéria indiciariamente provada na douta sentença impugnada e que não é objecto do recurso, releva que foram já concedidas pelas autoridades regulatórias do medicamento «in casu» a EMEA, a diversas empresas, autorizações para introdução de medicamento genéricos de Clopidogrel que podem ser utilizadas no mercado europeu.
6 - A suspensão das AIM da Cl, determina uma violação do princípio constitucional da igualdade e uma ofensa às regras comunitárias que regem a concorrência, pois colocaria a Cl numa posição diferente das suas concorrentes no mercado europeu e nacional.
7- O Tribunal Administrativo não poderia em caso algum, e contrariamente ao pretendido pela Recorrente, conhecer da alegada ofensa/violação dos direitos de exclusivo decorrentes de patente industrial, porquanto esse juízo cabe aos Tribunais de Comércio, nos termos do artigo 89° da LOFTJ, aprovada pela Lei n° 3/99.
8- O Estatuto do Medicamento, na transposição das Directivas Comunitárias a que procede, expressamente consagrou a responsabilidade civil e criminal do titular das AIM o que bem demonstra que apenas este, porque é quem pode comercializar o medicamento, pode violar direitos de exclusivo - o que ocorre no âmbito de uma actuação típica de direito privado.
9 - A Recorrente litiga com abuso de direito;
10 - Como bem decidiu a douta sentença recorrida, não se verificam os requisitos constantes do artigo 120° n° l alínea a) do CPTA, porquanto não é dotada de qualquer evidência a alegada ilegalidade do acto praticado.
11- O mesmo se refira a propósito dos requisitos das alíneas b) e c) do n° l do artigo 120°, na sua distinta formulação.
12 - Bem andou a douta sentença recorrida, não dando por verificado o requisito do fumus non malus iuris, nem o fumus bani iuris, pela apreciação realizada a que procedeu dos pressupostos de que os mesmos dependem.
13 - Não existe violação do direito de propriedade, conforme se demonstrou pelos argumentos expostos nas presentes alegações e que se dão por reproduzidos por economia processual.
14 -Nem se invoquem o Estatuto do Medicamento e o Direito Comunitário em sentido diverso, porquanto a conformação legal da prolação de AIM assenta única e exclusivamente na verificação e certificação da segurança, eficácia e na qualidade dos medicamentos, não se prevendo qualquer mecanismo endo-procedimental no sentido de apurar a validade e a eficácia das patentes de terceiros por entidade com competência legal para o efeito.
15 - Caso assim se não entenda, devem os presentes autos ser suspensos e ser suscitado ao TJCE questão prejudicial sobre se a interpretação nos termos da qual a prolação de actos de AIM que não proceda procedimentalmente à verificação da caducidade de patentes é conforme com o Direito Comunitário.
16- Não pode merecer censura a douta sentença a quo no que tange a não verificação dos requisitos do periculum in mora, na medida em que a falta de adequação dos actos de AIM aos alegados danos causados é de molde a sustentar com firmeza que do não decretamento das providências requeridas não resulta qualquer situação de facto consumado ou prejuízos de difícil reparação, nos termos que acima melhor se fundamentaram e para os quais se remete, por motivos de economia processual.
17 - Acresce que, ainda que assim não fosse entendido, sempre não poderia dar-se por verificado o requisito ao periculum in mora porquanto todos os prejuízos alegados não foram dados por provados na douta sentença recorrida, para além de serem hipotéticos, eventuais e dependentes de factores de evolução e comportamento de mercado, faltando, além do mais, a adequação entre os prejuízos e a AIM, pelo que bem andou a sentença recorrida.
18 - Não se alcança, além disso, atenta a manifesta ausência de prova cujo ónus impendia sobre a recorrente, qual fosse a impossibilidade de reintegração da posição jurídica da Recorrente.
19 - A inexistência de facto consumado decorre igualmente do facto de a improcedência desta providência cautelar, não obstar a que a S......... requeira uma outra providência cautelar junto do tribunal de comércio ao abrigo do disposto pele artigo 338-1 do Código da Propriedade Industrial, não estando por conseguinte esgotados os meios processuais legais de defesa do seu direito.
2. É a seguinte a factualidade fixada na primeira instância:
A) A Requerente é titular da patente portuguesa nº 98.244, relacionada com o Clopidogrel, a qual protege o processo de preparação de um derivado N-fenilacético de tetra-hidro-tieno[3,2-c]pirina (cfr. doc n.º 2 junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
B) A patente descrita em A) tem como limite máximo de vigência a data de 30.09.2013 (idem).
C) Dou por integralmente reproduzido o teor do doc. de fls. 54 e s. (“Descrição da patente de invenção”).
D) De acordo com o site oficial do INFARMED, este concedeu à Contra-interessada Autorizações para Introdução no Mercado de medicamentos, contendo como substância activa o Clopidogrel, os quais apresentam a seguinte designação (cfr. doc.s nº 3-10 juntos com o requerimento inicial cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido):
- CLOPIDOGREL ANAIRAM, 75 mg comprimidos revestidos,
- CLOPIDOGREL ANIRATUC, 75 mg comprimidos revestidos,
- CLOPIDOGREL ASHER, 75 mg comprimidos revestidos,
- CLOPIDOGREL GENERIS, 75 mg comprimidos revestidos,
- CLOPIDOGREL KAISSAN, 75 mg comprimidos revestidos,
- CLOPIDOGREL NAWAL, 75 mg comprimidos revestidos,
- CLOPIDOGREL PRAFUL, 75 mg comprimidos revestidos,
- CLOPIDOGREL WEMBA, 75 mg comprimidos revestidos,
E) Em 24.08.2008, foi alterada a denominação do medicamento CLOPIDOGREL GENERIS para CLOPIDOGREL XIOM.
F) A Requerente, autorizada pelo INFARMED, comercializa em Portugal vários medicamentos, designadamente o medicamento com a marca Plavix, o qual contém como princípio activo o Clopidogrel (cfr. doc. 1, junto com o requerimento inicial cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
G) A Requerente durante o ano de 2008 vendeu em Portugal o produto Plavix 28 comprimidos 75 mg, no total de 1.610.522 embalagens, a que correspondeu uma facturação (PVA) de EUR 58.573.839,00 (idem).
H) A Contra-Interessada não solicitou, nem obteve, qualquer autorização da Requerente relacionada com a exploração da Patente (por acordo).
I) A EMEA – Agência Europeia do Medicamento, concedeu AIM de âmbito europeu a medicamentos genéricos do PLAVIX, (como resulta dos doc.s 1-6 juntos com a oposição da Contra-Interessada).
J) Como constante dos “detalhes do medicamento”, o CLOPIDOGREL da Contra-Interessada tem na sua composição qualitativa o “Clopidogrel, cloridrato” (cfr. doc. de fls. 423).
L) Como constante dos “detalhes do medicamento”, o CLOPIDOGREL da ora Requerente tem na sua composição qualitativa o “Clopidogrel, hidrogenossulfato” (cfr. doc. de fls. 424).
M) A Contra-interessada, por carta de 5.05.2009, requereu junto da Direcção-Geral das Actividades Económicas (DGAE) a fixação dos preços de venda ao público (PVP) relativos aos seus medicamentos genéricos CLOPIDOGREL ANAIRAM, 75 mg, comprimidos revestidos, CLOPIDOGREL ANIRATUC, 75 mg, comprimidos revestidos (cfr. doc.s no processo adm., vol. I).
N) A Contra-interessada, por carta de 17.08.2009, requereu junto da Direcção-Geral das Actividades Económicas (DGAE) a fixação dos preços de venda ao público (PVP) relativos aos seus medicamentos genéricos CLOPIDOGREL ASHER, 75 mg, comprimidos revestidos e CLOPIDOGREL PRAFUL, 75 mg, comprimidos revestidos (idem).
O) A Contra-interessada, por carta de 24.06.2009, requereu junto da Direcção-Geral das Actividades Económicas (DGAE) a fixação dos preços de venda ao público (PVP) relativos aos seus medicamentos genéricos CLOPIDOGREL XIOM, 75 mg, comprimidos revestidos, CLOPIDOGREL KAISSAN, 75 mg, comprimidos revestidos, CLOPIDOGREL NAWAL, 75 mg, comprimidos revestidos e CLOPIDOGREL WEMBA, 75 mg, comprimidos revestidos (idem).
P) A DGAE suspendeu, em 7.10.2009, os actos de aprovação de preços de venda ao público (PVP) para os medicamentos genéricos em cima identificados, invocando o disposto no art. 128.º do CPTA (idem)
3- São as seguintes as questões a resolver:
3.1. Verifica-se o periculum in mora ?
3.2. Estão reunidos os demais pressupostos para o decretamento da providência ?
4.1. A sentença recorrida decidiu que no caso concreto não se verificava o periculum in mora.
Disse-se nessa sentença, a respeito da situação de facto consumado:
“Quanto ao requisito do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, alega a Requerente que se a presente providência não vier a ser decretada, a Contra-interessada ficará administrativamente livre de lançar os genéricos no mercado português. Ora, para que se pudesse entender pelo fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, forçoso seria formular um juízo no sentido de a demora do processo principal acarretar na esfera jurídica da Requerente uma situação de irreparabilidade dos danos, na óptica de uma reintegração específica, ou por se ter consumado, com a demora da decisão, uma situação de facto incompatível com a sentença a proferir no processo principal, por forma a torná-la inútil, em caso de procedência (neste sentido, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 5ª Ed., p. 308). E atendendo à configuração da situação jurídica trazida a juízo e ao tipo de danos que a Requerente alega, não é possível concluir no sentido que, caso a Requerente venha a obter vencimento na acção administrativa especial de que a presente lide cautelar depende e a providência cautelar requerida não venha a ser concedida, pela verificação de qualquer situação de facto consumado, impeditiva da reintegração da ordem jurídica.”
Ora, esta percepção, na nossa opinião, radica numa visão errada da questão. O que a recorrente pretende conservar com a dedução da presente providência cautelar, é a sua quota de mercado, protegida, segundo alega, pelas patentes de que é titular. A quota de mercado integra valores que uma vez perdidos, nunca poderão ser completamente ressarcidos, como seja a habituação/fidelização dos clientes a um certo produto, que tem em si um valor económico que vai para além do montante líquido das unidades vendidas ou que deixaram de se vender. Defender que a perda da quota de mercado é ressarcível, por ser possível saber quantos medicamentos se vão deixar de vender, é remeter a tutela do direito para uma reparação de segundo grau, como será sempre a indemnização em substituição da reparação natural. O que a recorrente pretende é uma tutela de primeiro grau, ela quer garantir a sua quota de mercado. Se a providência não for decretada, estaremos perante uma situação irreversível, a perda da quota de mercado, pelo que o decretamento da providência é necessário.
Assim sendo, decidiu incorrectamente a sentença recorrida, ao considerar que não havia periculum in mora, pois a concessão da AIM e natural posterior comercialização do medicamento traduz-se numa situação de facto consumado. É que a AIM tem obviamente por objectivo a comercialização do produto.
4.2. Quanto ao pedido dirigido contra o Ministério da Economia e Inovação, o mesmo foi julgado improcedente pela sentença recorrida, não tendo esta parte da decisão sido posta em causa nas alegações de recurso.
Resta pois apreciar as demais questões conexionadas com os requisitos para o decretamento da providência, que foram suscitadas também nas conclusões de recurso.
As providências cautelares são antecipatórias quando “procuram antecipar a tutela jurisdicional que se pretende obter através da acção principal” (Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil, 2ª ed., pág. 235). Serão conservatórias quando “visam garantir a realização de um direito” (cit.). Ou, como diz Freitas do Amaral, “as providências antecipatórias são aquelas que visam obter, antes que o dano aconteça, um bem a que o particular tenha direito, enquanto que as providências conservatórias são aquelas que se destinam a reter, na posse ou na titularidade do particular, um direito a um bem de que ele já disponha, mas que está ameaçado de perder” (As providências cautelares do novo contencioso Administrativo, in Justiça Administrativa, nº 43, pág. 6).
No caso das providências destinadas a suspender a eficácia de um acto administrativo, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, pág. 556, defendem que se trata de uma providência conservatória.
As providências conservatórias vêm previstas no artº 120.2.b) do CPTA, e, para além da exigência do periculum in mora (tratado supra), têm como requisito que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo, ou seja, um fumus non malus iuris.
Alega a recorrente/requerente que as suas patentes abrangem o Clopidogrel. Este facto foi expressamente impugnado pela contra-interessada, que alega que a patente invocada não abrange esse produto.
Trata-se de uma questão que tem a ver com a abrangência do conteúdo das patentes. Esta matéria, em princípio, seria da competência dos Tribunais de Comércio, pelo que estamos perante uma questão prejudicial. Esta questão, no meu entendimento, deve ser resolvida neste processo cautelar, com efeitos restritos a este processo cautelar, ao abrigo do artº 15.1. do CPTA.
Analisando.
Como disse a sentença recorrida, o que a recorrente dispõe é de uma patente de processo, não é de uma patente de produto. E a recorrente nunca alegou que a contra-interessada ia utilizar a mesma técnica de fabrico, alegou foi que o produto está abrangido pela sua patente.
No sentido da distinção que acabamos de fazer, veja-se o Ac. da RL de 01/10/2009, proc. nº 904/04.1TYLSB.L1-2, consultável in www.dgsi.pt, onde se pode ler:
“Como é sabido, as invenções são regra técnicas destinadas a solucionar problemas técnicos ou a determinar uma nova via de solução tecnicamente mais perfeita ou economicamente mais eficiente. Para que uma invenção possa ser objecto de patente necessário será que essa invenção apresente as seguintes características fundamentais: a. O carácter inventivo, já que as leis sobre patentes visam proteger a criação que não possa ser obtida como consequência normal e lógica dos conhecimentos ou do estado das técnica em determinado momento, o que significa que a invenção deve ultrapassar a técnica industrial corrente ou a capacidade ou faculdades normais de um perito médio na matéria; b. A novidade, já que a invenção para ser patenteável não pode estar compreendida no estado da técnica. Esta compreende, segundo LUÍS M. COUTO GONÇALVES, Manual de Direito Industrial: Patentes, Desenhos ou Modelos, Marcas, Concorrência Desleal, 2ª ed. 82, a descrição, utilização ou qualquer outro meio de divulgação, clara e inequívoca, de uma invenção que represente, substancialmente, a mesma solução para o mesmo problema técnico. AMÉRICO DA SILVA CARVALHO, O Objecto da Invenção, Coimbra Editora, 1970, 16, defendia que a novidade não poderia considerar-se como um requisito autónomo da invenção, mas como uma parte de um todo que é o carácter inventivo, pois para que a invenção possua carácter inventivo, necessário se torna que possua novidade. A verdade é que, a invenção terá de ser uma criação do seu autor, não podendo constituir a repetição de uma criação alheia. c. O carácter industrial ou a aplicação industrial, visto que a invenção terá de servir de base a uma indústria, entendida na sua acepção mais ampla, ligada ao conceito de produção, independentemente, no entanto, do seu valor comercial ou económico. Acresce aos supra mencionados requisitos principais de patenteabilidade, outros requisitos suplementares, tais como a suficiência da descrição e o carácter técnico da invenção. A descrição da invenção é feita na memória descritiva que compreende o título, a descrição propriamente dita e as reivindicações e são estas que definem o alcance e o âmbito da patente, aí devendo o inventor indicar o que considera novo e, finalmente, o resumo da invenção.
De acordo com a Lei da Propriedade Industrial o âmbito de protecção de uma invenção é determinado pelas reivindicações, que definem o alcance da sua protecção (artigo 14º, nº 3 CPI /40 ou artigo 58º, alínea a) do CPI/95 ou artigo 62º, nºs 1 a) e 3 do CPI/2003), devendo indicar-se na primeira das reivindicações, e de forma clara, o objecto da invenção. Como esclarece J. P. REMÉDIO MARQUES, O Conteúdo dos Pedidos de Patente: A Descrição do Invento e a Importância das Reivindicações – Algumas Notas, “O Direito”, ano 139º, 2007, 869, as reivindicações são proposições linguísticas, as quais caracterizam, clara e sucintamente, os elementos de natureza técnica constitutivos da própria solução (técnica) em que se exprime o invento que o titular do direito à patente pretende proteger. Mas, para além das patentes de invenção de produtos novos, “reivindicações de produto” são também patenteáveis a criação ou a realização de um novo meio ou processo, ou aplicação nova de meios ou de processos semelhantes para se obter um produto comercializável ou resultado industrial. As “reivindicações de processo” incidem, portanto, sobre actividades ou acções providas de varias etapas ou estádios ou sobre um método ou procedimento de utilização. E, estes novos meios ou processos devem, pois, permitir obter um resultado industrial – físico, químico ou mecânico. Todavia, no que concerne à indústria química e farmacêutica, o regime decorrente do Código da Propriedade Industrial de 1940 – Decreto-Lei nº 30 679, de 24 de Agosto de 1940 - comportava algumas especificidades. Com efeito, decorria do disposto no artigo 5º do CPI/40 que não podiam ser objecto de invenção os produtos da indústria química nem os preparados farmacêuticos, muito embora pudessem ser patenteados os processos da sua obtenção e os aparelhos ou sistemas do seu fabrico. Mas, após a entrada em vigor, no ordenamento português, da Convenção Sobre a Patente Europeia, em 1 de Janeiro de 1992, passou a ser possível designar o Estado Português como ordenamento para onde, no domínio de um pedido de patente europeia, se pode pedir a tutela de invenções de produtos químicos e farmacêuticos. O impedimento de outorga de patentes nacionais relativas a tais invenções de produtos químicos e farmacêuticos apenas foi alterado com a entrada em vigor do Código da Propriedade Industrial de 1995 – Decreto-Lei nº 16/95, de 23 de Agosto – que ocorreu em 1 de Junho de 1995, nos termos do artigo 48º, nº 2 do aludido diploma. De resto, com a adesão de Portugal ao Acordo que instituiu a Organização Mundial do Comércio (O.M.C.), sempre se poderá defender a aplicação no território nacional do Acordo TRIPS (Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Industrial Relacionados com o Comércio que faz parte daquele como Anexo I.C.), ambos aprovados pela Comissão Europeia, na sua qualidade de parte contratante, por Decisão do Conselho 94/800CE, de 22 de Dezembro. Acresce que o Acordo que criou a Organização Mundial do Comércio e respectivos anexos, decisões e declarações ministeriais e o Acto Final que consagra os resultados das negociações comerciais multilaterais do Uruguay Round, assinados em Marraquexe em 15 de Abril de 1994, foram aprovados pela Resolução da Assembleia da República nº 82-B/94 e ratificados por Decreto do Presidente da República nº 82-B/94, DR, I-A nº 298/94 de 27.12.94. O Acordo TRIPS protege, no nº 1 do seu artigo 27º, as invenções em qualquer domínio da tecnologia, quer se trate de produtos ou processos, sendo certo que, por força do artigo 65º, nº 1 do Acordo TRIPS, os Estados contratantes ficaram obrigados a aplicar as suas disposições a partir de 1 de Janeiro de 1996, sendo tal acordo de aplicação directa pelos Tribunais Nacionais dos Estados Membros da Comunidade Europeia, como tem sido jurisprudência firmada do Tribunal de Justiça das Comunidades, integrando o direito interno português - v. neste sentido, e a título meramente exemplificativo, Ac. STJ de 26.01.2006, acessível na Internet, no sítio www.dgsi.pt.
Ora, a concessão da patente tendo por objecto um produto confere ao seu titular o direito exclusivo de explorar esse produto, podendo impedir que um terceiro pratique actos através dos quais se concretiza a exploração do produto, opondo-se à sua fabricação ou venda qualquer que seja o processo empregado por esse terceiro de obtenção do produto. Trata-se da aplicação da doutrina da protecção absoluta das patentes de produto. Por seu turno, a patente de processo confere ao seu titular um direito exclusivo de explorar o invento, que neste caso consiste no processo protegido, não podendo um terceiro produzir, vender ou de qualquer forma comercializar o produto obtido através do processo patenteado, podendo, no entanto, o terceiro, produzir o produto desde que o faça por processo diferente daquele que é objecto de patente.
No caso dos produtos químicos ou farmacêuticos, estando em causa uma patente de processo – como sucede no caso vertente - apenas se atribui ao produto farmacêutico um monopólio relativo, já que o mesmo pode ser obtido por um processo diferente do patenteado. Como refere AMÉRICO DA SILVA CARVALHO, ob. cit., 105, se assim se não entendesse a protecção da patente de processo seria idêntica à protecção da patente de produto. Reveste, portanto, de particular relevância apurar se um determinado produto obtido é novo, no sentido de ter sido produzido por um processo diferente sendo, por isso, tal processo patenteável. Nas invenções de processo de substâncias ou compostos químicos ou farmacêuticos a ideia inventiva industrial manifesta-se, como elucida J. P. REMÉDIO MARQUES, Medicamentos versus Patentes, Coimbra Editora, 273, na manipulação (combinação, justaposição, uso) das forças e dos elementos químicos (produtos) preexistentes na natureza. Essa manipulação tanto pode desembocar na obtenção ou na fabricação de um produto como um outro resultado. Todavia, o que é patenteável e objecto necessário de reivindicação (…) é apenas o acervo de etapas, fases ou actividades e não o resultado industrial. E, refere ainda o citado autor que os meios, materiais da ideia inventiva nas invenções de processos químicos e farmacêuticos são precisamente aquelas fases, etapas ou ciclos (de misturar e de fazer reagir substâncias químicas inorgânicas ou matérias biológicas em determinadas condições químicas. Executadas através de actividades humanas precipuamente enformadas por regras técnicas. Na verdade, no processo de obtenção de uma composição química ou farmacêutica geralmente o inventor faz reagir a substância activa (nova ou conhecida) com outras substâncias activas conhecidas ou com substâncias auxiliares. Como defende AMÉRICO DA SILVA CARVALHO, ob. cit., 114-115, a novidade da invenção reside no processo de preparação da substância activa, consistindo a novidade do processo na escolha dos meios de reacção. E, sendo a substância activa nova, a novidade do processo consistirá na escolha dos meios de reacção na qual entra a substância activa nova. Daí a necessidade de ser reivindicado o processo de preparação da composição química ou farmacêutica para que o mesmo possa ficar protegido, visto que, como acima ficou dito, são as reivindicações que definem o âmbito e o alcance da patente, já que as reivindicações de processo recaem sobre uma actividade, um método ou um procedimento de utilização – v. tb. neste sentido Ac. R. L. de 14.12.2004, acessível no supracitado sítio da Internet.”
Distinguida a patente de processo da patente de produto, estando nós perante uma patente de processo, há que decidir se esta concreta patente abrange este concreto produto em causa.
Sobre esta questão, a da abrangência do produto pela patente de processo, pronunciou-se o Ac. da RL de 17/09/2009, proc. nº 893/1995.L1-2, consultável in www.dgsi.pt , dizendo o seguinte:
“Como já defendia AMÉRICO DA SILVA CARVALHO, ob. cit., pg. 114 e ss., ainda no âmbito do CPI de 1940, estando em causa uma patente de processo, a lei permite que se proteja não só o processo de obtenção do composto químico ou farmacêutico, mas também o processo de obtenção da composição (…) o inventor verá protegido não só o processo de preparação do composto novo, mas também o processo de preparação da composição química ou farmacêutica, isto é, o processo de preparação do produto a comercializar. E, se o titular da patente tem protegido o processo de obtenção da composição química ou farmacêutica, bastar-lhe-á provar que o terceiro fabrica ou obtém essa composição por um processo que viola a patente. Não tem, portanto, que provar que o próprio composto ou substância química ou farmacêutica é fabricada por terceiros por um processo que viola a patente. E, exemplificando a situação refere: Um inventor é titular duma patente para o processo de obtenção da substância activa X (nova) da formula Y. Reivindica e obtém também protecção para o processo de preparação da composição química ou farmacêutica a qual é preparada misturando a substância activa com diluentes e/ou agentes tensio-activos. Desde que o terceiro prepare a composição, misturando a mesma substância activa com diluentes e/ou agentes tensio-activos, o titular da patente prova que há violação da mesma (…) O terceiro para se defender terá de provar que obtém a substância activa por um processo diferente daquele por que o titular da patente a obtém, visto que não tem qualquer outro meio de provar que não violou a patente. Estabelece, por seu turno, o artigo 34º, nº 1, do Acordo TRIPS que para efeitos dos processos civis relativamente à infracção dos direitos do titular referidos no nº 1, alínea b), do artigo 28º, no caso de o objecto de uma patente ser um processo de obtenção de um produto, as autoridades judiciais serão competentes para ordenar ao requerido que prove que o processo de obtenção de um produto idêntico é diferente do processo patenteado. Prevê-se ainda no aludido Acordo Sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados Com o Comércio – TRIPS - que os Membros estabelecerão que qualquer produto idêntico, quando produzido sem o consentimento do titular da patente, na falta da prova em contrário, será considerado como tendo sido obtido pelo processo patenteado, verificada que seja uma das seguintes circunstancias: a) ser novo o produto obtido pelo processo patenteado; b) existir forte probabilidade de o produto idêntico ter sido obtido por esse processo e o titular da patente não tiver podido determinar, através de esforços razoáveis nesse sentido, qual o processo efectivamente utilizado. Expressa, por outro lado, o nº 2 do artigo 34º do citado Acordo, a liberdade de qualquer Membro poder estabelecer que o ónus da prova indicado no nº 1 incumbirá ao alegado infractor apenas no caso de se encontrar preenchida a condição referida na alínea a) ou apenas no caso de se encontrar preenchida a condição referida na alínea b), ambas do nº 1 do mesmo artigo. Decorre do nº 1 do artigo 41º que os Membros velarão por que a sua legislação preveja processos de aplicação efectiva conforme especificado na presente parte de modo a permitir uma acção eficaz contra qualquer acto de infracção dos direitos de propriedade intelectual abrangidos pelo Acordo (…).
O nº 2 do artigo 97º do actual Código da Propriedade Industrial - Decreto-Lei nº 36/2003, de 5 de Março – dispõe que se o objecto da patente disser respeito a um processo, os direitos por ela conferidos abrangem os produtos directamente obtidos pelo processo patenteado. E, estabelece, por seu turno, o artigo 98º que, se uma patente tiver por objecto um processo de fabrico de um produto novo, o mesmo produto fabricado por um terceiro será, salvo prova em contrário, considerado como fabricado pelo processo patenteado. Trata-se de um normativo idêntico ao que constava no artigo 93º do Código da Propriedade Industrial de 1995 e no § 1º do artigo 6º do Código da Propriedade Industrial de 1940, introduzido neste diploma pelo Decreto-Lei nº 40/87, de 27 de Janeiro, mas que já antes havia existido no nosso ordenamento jurídico, por força do artigo 3º do Decreto-Lei nº 176/80, de 30 de Maio, normativo entretanto revogado pelo Decreto-Lei nº 295/83, de 21 de Junho. São pressupostos desta inversão do ónus de prova:
i) A titularidade de patente de processo de fabrico de um produto;
ii) A novidade deste à data o pedido de concessão da patente;
iii) A sua obtenção por aquele processo;
iv) A identidade daquele produto com o posterior.
Como esclarece LUÍS M COUTO GONÇALVES, ob. cit., 112, o alargamento de protecção da patente de processo visa evitar que o titular da patente fique indefeso a importações do mesmo produto e, por isso, não se exige ao titular da patente o ónus da prova diabólica de que o terceiro utilizou o mesmo processo patenteado no fabrico do produto. Mais refere este autor que a finalidade é libertar o titular de uma tarefa muito difícil, não dizer impossível, de, em tempo útil, reunir provas de que o processo de fabrico do produto é idêntico ou equivalente ao patenteado. Atendendo à reconhecida dificuldade de o titular da patente devassar o espaço empresarial de um eventual contrafactor e de aceder à sua documentação técnica e recolher matéria probatória percebe-se o interesse e alcance da presunção legal tantum iuris. Em idêntico sentido decidiu o Ac. STJ de 26.01.2005, acessível no supra mencionado site da Internet (Pº 05B4206), no qual se defendeu que a pessoa accionada com base na violação do titular de patente de processo pode facilmente provar não haver utilizado o processo anteriormente patenteado, e que tal presunção é aplicável ainda que os factos provados revelem a existência de posteriores processos de fabrico do mesmo produto. Considerando, porém, a dificuldade na determinação do âmbito de protecção da patente generalizou-se a doutrina denominada “doutrina dos equivalentes” que, no essencial, visa qualificar o grau de evidência ou de originalidade da invenção. Há equivalência se houver identidade do efeito técnico, evidência dos meios modificados e semelhança da solução técnica encontrada. Esta orientação mereceu apoio na Conferência Diplomática de Revisão da Convenção da Patente Europeia (em vigor em Portugal desde Janeiro de 1992) e foi colhida no artigo 2º do Protocolo interpretativo do artigo 69º (preceito idêntico ao disposto no citado artigo 97º, nº 1 do CPI), no qual se dispõe que: Para efeitos da determinação da extensão da protecção conferida por uma patente europeia, deve ter-se em conta todo o elemento equivalente a um elemento especificado nas reivindicações. E, esta doutrina passou a ser vinculativa para qualquer patente obtida pela via europeia de protecção, mas é também aplicada, por razões de igualdade concorrencial e de segurança jurídica, a quaisquer patentes nacionais independentemente da via de protecção adoptada (nacional, europeia ou internacional). Como salienta LUÍS M. COUTO GONÇALVES, ob. cit., 116-126 verifica-se infracção do direito de patente por equivalência sempre que: a) A invenção patenteada e a invenção questionada se situarem no âmbito do mesmo problema técnico; b) Ambas apresentarem uma solução idêntica e os elementos modificados (ou variantes) estiverem ao alcance de um perito na especialidade, a partir da interpretação lógica (não estritamente literal) e objectivista (a procura da vontade declarada deve sobrepor-se à procura da vontade do titular da patente do conteúdo das reivindicações da invenção protegida, de acordo com a orientação hermenêutica do artigo 1º do Protocolo interpretativo do artigo 69º da Convenção Europeia da Patente. Mas, pese embora a equivalência, o âmbito de protecção de uma invenção não deve abranger o equivalente se este foi insusceptível de protecção ou for considerado evidente face ao estado da técnica.”
Ora, como acabamos de ver pelo Acórdão citado, um dos requisitos para a inversão do ónus da prova é a novidade do produto, no caso concreto do clopidogrel. Esta novidade não se nos afigura existir no caso dos autos. Desde logo, a requerente não a alega, o que lhe competia fazer para poder aproveitar-se da inversão do ónus da prova. Aliás, a requerente alega que a patente é o resultado de “uma abordagem das muitas tentadas pela S...... para o desenvolvimento de outros processos para a produção de clopidrogel” (artº 19 da p. i.).
Faltando a novidade do produto, a recorrente não pode beneficiar da presunção do artº 98 do CPI.
Então, uma vez que a recorrente apenas dispõe de uma patente de processo, uma vez que esta patente de processo não confere nenhuma presunção sobre o produto em causa, a conclusão que temos de retirar é de que a recorrente não dispõe, provavelmente, do direito que se arroga, o direito segundo o qual a sua patente abrange o produto cloridogrel, mas apenas do direito a um processo de fabrico. Logo, estamos perante um fumus malus, que importa a improcedência da acção.
5. Conclusão: Por tudo quanto vem de ser exposto, Acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul em, embora com fundamentação distinta, confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Registe e notifique.
Lisboa, 18 de Março de 2010
Paulo Carvalho
António Vasconcelos
Cristina Santos (voto de vencido – Salvo o devido respeito pela tese que obteve fundamento, pelos fundamentos constantes do acórdão proferido, entre outros, no rec. n.º5875/10 de 10.02.2010, daria provimento ao recurso). |
