| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I. RELATÓRIO
P........., S.A., intentou processo cautelar contra o Ministério da Economia, requerendo o decretamento da providência de suspensão da eficácia do acto da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE), notificado em 27.08.2020, que designadamente determinou “[p]roceder junto dos clientes à comunicação desta irregularidade de modo a que os produtos considerados não conformes sejam retirados do circuito comercial até à eventual reposição da legalidade”.
Após, decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que se julgou territorialmente incompetente, sendo competente o Juízo Administrativo Comum do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, este, por decisão de 09.02.2021, decidiu declarar a incompetência absoluta do tribunal e desta jurisdição para conhecer do pedido, com a consequente absolvição da instância — cfr. artigos 99.°, 278.°, n.º 1, alínea a), 279.°, 576.°, n.º 2, 577.°, alínea a) e 578.° do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis ex vi artigo 1.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e artigo 89.°, n.°4, al. a) do mesmo Código, indicando como competente a jurisdição comum.
Inconformada a P........., S.A., interpôs o presente recurso, terminando as Alegações com a formulação das conclusões que, de seguida, se transcrevem:
“A. A Sentença proferida, no dia 9 de fevereiro de 2021, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra contém, salvo o devido respeito pela Mmo. Juiz a quo, inequívocos erros de julgamento;
B. Com efeito, ao concluir pela procedência da exceção dilatória de incompetência absoluta, em razão da matéria, o Tribunal a quo errou na interpretação da questão submetida à sua apreciação;
C. A título de enquadramento, cumpre salientar que em causa nos presentes autos, está um ato administrativo, proferido pela ASAE, no contexto qual a Recorrente foi notificada para, sumariamente, (i) informar se é responsável pela produção ou importadora do suplemento alimentar Vigantoletten Saquetas, bem como qual a unidade de fabrico do mesmo; (ii) informar se cumpriu as obrigações associadas à sua comercialização junto da autoridade competente (DGAV); (iii) remeter a listagem das empresas às quais o referido produto foi distribuído/comercializado bem como, (iv) proceder junto dos clientes, à comunicação desta irregularidade de forma a que os produtos considerados não conformes, sejam retirados do circuito comercial até à eventual reposição da legalidade;
D. A Recorrente é atualmente, a entidade responsável pela distribuição e comercialização de um conjunto de produtos na área da saúde, nomeadamente de dispositivos médicos, medicamentos não sujeitos a receita médica (MNSRM), medicamentos sujeitos a receita médica (MSRM), e suplementos alimentares, que em nada se confundem com aqueles.na qual se destacam no mercado nacional;
E. O Vigantoletten Saquetas (produto em causa nos presentes autos) é um suplemento alimentar, que está a ser comercializado no mercado nacional desde 2015;
F. Não se trata de um produto que possa ser considerado prejudicial (seja a que título for) para a saúde ou que, dada a sua dosagem, devesse ser comercializado como medicamento (ao invés de suplemento alimentar), nem, muito menos, pode ser confundível (por um conjunto de razões ali plasmadas) com o medicamento Vigantol (também comercializado pela Recorrente);
G. O ato em apreço é inválido, desde logo, pelo facto de ter sido emitido sem que tenha sido desencadeado e comunicado ao seu destinatário o início do correspetivo procedimento administrativo;
H. De acordo com a tese expendida pela Recorrida, a incompetência da jurisdição administrativa advém do facto de a decisão em apreço constituir uma medida cautelar, tomada no contexto de um processo de contra-ordenação, motivo pelo qual, a competência para decidir da sua eventual ilegalidade, recairia sobre o Tribunal de Pequena Instância Criminal,
I. Sucede, porém, que o ato sob escrutínio não contém (e, muito menos, continha à data da instauração do processo cautelar) as características essenciais que o fariam diferir de um mero acto administrativo, impugnável junto da jurisdição administrativa;
J. O tribunal a quo desconsiderou todas as evidências, que lhe foram trazidas pela Recorrente, demonstrativas de que há um conjunto de características próprias do procedimento encetado pela ASAE que não lhe permitem defender que o ato em apreço seja uma medida cautelar tomada no contexto de um processo contra-ordenacional.
K. Importa notar, desde logo, que, só após a apresentação de Resposta, pela Recorrente, à exceção invocada pela ASAE (ou seja, em momento muito posterior à citação do presente processo cautelar) é que esta entidade veio notificar a Recorrente da instauração de um processo de contraordenação pela alegada prática de uma infração que, segundo ali se pode ler, se reconduz à “comercialização de suplementos alimentares com a rotulagem, apresentação e publicidade irregular’;
L. Consultados os autos de contraordenação, apurou a Autora que o despacho de abertura desse processo que a ASAE invoca na sua Oposição só foi proferido a 17 de setembro de 2020, oito dias depois da ASAE ter sido citada naqueles autos;
M. Quer isto dizer que, contrariamente ao que a ASAE expressamente alegou na sua Oposição, o ato administrativo em apreço não foi proferido em qualquer processo de contraordenação, até porque este só foi aberto muito depois da ASAE ter sido citada;
N. Acresce que o próprio Auto de Notícia, que constitui o início de qualquer processo de contraordenação, está datado de 18 de setembro de 2020 (tal como é possível constatar na última página), muito tempo depois da ASAE ter sido citada para o presente processo cautelar;
O. As circunstâncias descritas revelam-se fortemente indiciadoras de que a ASAE tomou consciência da ilegalidade da sua conduta e veio, in extremis, tentar salvar o processo e aquele ato;
P. Todos os factos acima relatados reforçam a tese de que a ASAE assumiu um comportamento manifestamente ilegal e reprovável, sendo por isso indiscutível a ilegalidade do ato objeto dos presentes autos;
Q. O mais grave, porém, é que a ASAE se aproveita, agora, de uma conduta ilegal para ganhar uma vantagem processual injustificada, ao invocar a exceção de incompetência material dos tribunais administrativos;
R. O erro de julgamento do tribunal a quo assenta, desde logo (mas não exclusivamente) no facto de considerar que se afigurava manifesto que face às circunstâncias específicas do caso concreto, se tratasse de medidas de polícia, prévias à instauração de um processo de contra-ordenação;
S. Noutra ordem de considerações, importa frisar que, de facto, o único meio de reação ao dispor da Requerente após a notificação do ato datado de 27 de agosto era através do processo cautelar de suspensão de eficácia do ato e da subsequente ação administrativa;
T. O princípio da segurança e certeza jurídicas não permitem que, um qualquer ato administrativo, sem qualquer contexto, desde que praticado por uma entidade fiscalizadora, seja considerado como praticado no âmbito de um processo contraordenacional, tanto mais constituindo o seu impulso;
U. Atentas as suas características específicas, o único meio de reação adequado ao ato em alusão, por forma a assegurar a tutela jurisdicional efetiva do particular e utilidade da sentença, é uma providência cautelar de suspensão de eficácia de ato administrativo, nos termos do disposto nos números 1 e 2 alínea a) do Artigo 112° do CPTA;
V. Não cumprindo a notificação os requisitos exigidos para uma notificação no âmbito de processo contraordenacional (até porque, como ficou demonstrado, não existe) e, como a ASAE alega, não configurando um ato administrativo, o particular ficaria desprovido de mecanismos de defesa no contexto da sua esfera jurídica;
W. Do princípio constitucional da tutela jurisdicional efetiva, decorre um direito fundamental de acesso aos tribunais para defesa dos direitos individuais, que não pode ser denegado ou dificultado de forma não objetivamente exigível;
X. De nada valeria a consagração do princípio da tutela jurisdicional efetiva na nossa lei fundamental, se os pressupostos da sindicância de um ato administrativo, pela única razão de ser praticado por uma entidade fiscalizadora, fossem, de forma discricionária, de tal forma apertados, que inibissem a possibilidade de tutelar os direitos dos particulares, eliminando, ao invés de criar as condições necessárias para que o particular pudesse obter uma decisão jurisdicional que acautelasse os seus direitos.
Y. Dado o contexto da situação concreta sub judice, o único meio de reação ao dispor da P&G é, precisamente, o de um processo cautelar com vista à suspensão de eficácia do ato administrativo que lhe foi dirigido;
Z. Ademais, tendo em linha de conta a evolução cronológica deste procedimento, se, porventura, fosse adotada a tese propalada pela ASAE (entretanto, sufragada pelo Tribunal recorrido), o próprio prazo para impugnação da medida cautelar em apreço, em sede de processo de contra-ordenação, já estaria há muito ultrapassado.
AA. Neste contexto, se a P&G se visse obrigada a recorrer à impugnação judicial prevista no RGCO - verificar-se-ia uma afronta manifesta à tutela jurisdicional efetiva;
BB. De facto, tendo presente o preceituado no art.° 268.°, n.º 4 da CRP, supratranscrito, a Requerente quedaria desprovida de um meio de reação judicial que lhe permitisse submeter à apreciação perfunctória do poder judicial a possibilidade de suspender a eficácia de um ato, cujo processo assumiu contornos kafkianos, e de consequências tão gravosas como o que se encontra em causa na presente sede;
CC. Nesta medida, a interpretação dos normativos invocados na Sentença recorrida no sentido que lhe é dado pelo Tribunal a quo constituiu uma flagrante inconstitucionalidade, a qual expressamente se invoca, para todos os efeitos legais
DD. A decisão do Tribunal recorrido assenta em pressupostos errados, logo, num equívoco manifesto, pelo que deverá ser revogada e substituída por outra decisão judicial que, dado o contexto específico do caso concreto - e com vista a assegurar uma tutela jurisdicional efetiva -, determine a competência da jurisdição administrativa para, num primeiro momento, determinar a suspensão de eficácia do ato e, subsequentemente, em sede de causa principal, a sua invalidade.
Nestes termos,
Deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e, consequentemente, ser revogada a Sentença recorrida, sendo substituída por outra que não incorra nos mesmos erros de julgamento e que, em última análise, determine a competência da jurisdição administrativa para apreciar a questão em apreço.”
* O Ministério da Economia e da Transição Digital, ora Recorrido, apresentou contra-alegações, terminando com o seguinte segmento conclusivo:
“A) A Unidade de Inspeção do INFARMED endereçou uma mensagem de correio eletrónico à ASAE dando nota de que coexistiam no mercado um medicamento sujeito a receita médica (MSRM) denominado Vigantol, e um suplemento alimentar denominado VigantolEtten, e que parece existir um risco claro para a saúde pública, quer pelos potenciais equívocos originados pela semelhança das designações comerciais, bem como pelos riscos inerentes ao facto de não ter comprovado segurança e qualidade.
B) A ASAE constatou que a Recorrente comercializa um produto de natureza diferente da que afirma possuir ou aparentar - o suplemento alimentar é confundido com um MSRM, com uma dose de vitamina D3 sobreponível à constante na composição do medicamento, portanto com efeito terapêutico, tendo determinado a retirada do mercado do suplemento alimentar até a reposição da legalidade.
C) Os suplementos alimentares não substituem os medicamentos, devendo, de acordo com a alínea a) do art. 3° do Decreto-Lei n° 136/2003, de 28 de junho, complementar e ou suplementar o regime alimentar normal, constituindo-se como fontes concentradas de determinadas substâncias nutrientes ou outras com efeito nutricional ou fisiológico.
D) Se a composição do suplemento alimentar é idêntica à do medicamento, as autoridades competentes têm o dever de verificar qual dos produtos está a ser erradamente comercializado.
E) Se o Vigantoletten é um produto consumido em saquetas cuja dose é sobreponível com a gama de dose em vitamina D3 existente no medicamento Vigantol, com efeito terapêutico, o suplemento alimentar Vigantoletten é confundível com o medicamento e não cumpre a finalidade a que se destina (de acordo com a definição contida na alínea a) do art. 3° do Decreto-Lei n° 136/2003, de 28 de junho), o que pode ser tipificado criminalmente nos termos previstos no art. 23° do Decreto-Lei n.° 28/84, de 20 de janeiro, por se tratar de um produto de natureza diferente e que não cumpre a finalidade a que se destina o seu registo como Suplemento Alimentar.
F) No que respeita à semelhança dos nomes comerciais, apesar de o nome completo do suplemento ser Vigantoletten, que aparece como um todo na descrição, o certo é que, na rotulagem, a parte "etten" do nome do suplemento aparece de uma cor completamente diferente da parte "Vigantol", que aparece em negrito, destacando-se claramente a designação "Vigantol", o que pode levar a equívocos com o medicamento Vigantol.
G) Esta forma de apresentação do nome do suplemento contraria o art. 7.° do Regulamento (CE) n° 1169/2011, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro, sobre a prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios, que, sobre práticas leais de informação, determina que a informação sobre os géneros alimentícios não deve induzir em erro, em especial no que respeita às características do género alimentício e, nomeadamente, no que se refere à sua natureza, identidade, propriedades, composição, quantidade, durabilidade, país de origem ou local de proveniência, método de fabrico ou de produção; ou atribuindo ao género alimentício efeitos ou propriedades que não possua.
H) De acordo com o disposto no art. 7. ° do Regulamento (CE) n° 1169/2011, a informação sobre os géneros alimentícios deve ser exata, clara e facilmente compreensível para o consumidor, não devendo atribuir a um género alimentício propriedades de prevenção, de tratamento e de cura de doenças humanas, nem mencionar tais propriedades.
I) Este regime aplica-se quer à publicidade, quer à apresentação dos géneros alimentícios e, nomeadamente, à forma ou ao aspeto que lhes é conferido ou à sua embalagem, ao material de embalagem utilizado, à maneira como estão dispostos e ao ambiente em que estão expostos.
J) Nos termos previstos no art. 11. °, n.º 2, alínea a), do Decreto-Lei n.º 26/2016, de 9 de junho, que assegura a execução e garante o cumprimento, na ordem jurídica interna, das obrigações decorrentes do Regulamento (UE) n.° 1169/2011, o incumprimento do art. 7. ° do Regulamento constitui contraordenação punível com coima, cujo montante mínimo é de (euro) 250 e máximo é de (euro) 44 890, caso o agente seja pessoa coletiva.
K) Por sua vez, o n.º 3 do art. 7. ° do Decreto-Lei n° 136/2003, de 28 de junho, na redação atual, determina que «A rotulagem, a apresentação no mercado e a publicidade aos suplementos alimentares, seja escrita, audiovisual ou difundida apenas por meios auditivos, devem incluir, com destaque suficiente e adequado, a referência «SUPLEMENTO ALIMENTAR», que identifique inequivocamente o produto enquanto tal».
L) Assim, o suplemento alimentar foi apreendido, ou a sua retirada do mercado foi determinada, porque a dosagem é sobreponível com a gama de dose em vitamina D3 existente no medicamento Vigantol, e porque a rotulagem do suplemento, cujo nome é confundível com o medicamento Vigantol, induz em erro o consumidor, o que é, em si mesmo, um risco para a saúde pública e contraria o art. 7.° do Regulamento (CE) n° 1169/2011, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro, sobre a prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios, e os arts. 3.°, alínea a), e 7. °, n.° 3, do Decreto-Lei n° 136/2003, de 28 de junho.
M) Acresce que, como se disse, tratando-se de um produto de natureza diferente, o suplemento não cumpre a finalidade a que se destina, facto que pode ser tipificado criminalmente ao abrigo do art. 23° do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro.
N) Neste caso, de duas uma: ou o medicamento Vigantol não cumpre a finalidade a que se destina, o que é absurdo porque tem efeito terapêutico; ou o Suplemento Alimentar VigantolEtten não cumpre a finalidade a que se destina porque, sendo a dose de vitamina D sobreponível à do medicamento Vigantol, tem efeito terapêutico.
O) Do ponto de vista dos consumidores, existindo um medicamento comparticipado que tem um custo final de € 3,12 e um suplemento confundível que tem um custo de € 8,99, com uma composição semelhante, como resulta de fls. 8 (verso) do PA, há uma forte probabilidade de confusão.
P) A apreensão do produto, como medida cautelar, fundamenta-se, assim, quer no art. 46° do Decreto-Lei n.° 28/84, de 20 de janeiro, tendo por base a indução em erro do consumidor quanto à natureza desse produto colocado à venda, infração prevista na alínea b) do art. 23° do Decreto-Lei n.° 28/84, quer no art. 7. ° do Regulamento n° 1169/2011, de 25 de outubro, conjugado com os arts. 3.°, alínea a), e 7. °, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 136/2003, de 28 de junho, quer ainda no Regulamento (CE) n° 178/2002, de 28 de janeiro, que no art. 8. ° prevê que a legislação sobre alimentos tem como objetivo a proteção dos interesses consumidores prevenindo práticas que os possam induzir em erro.
Q) A proteção dos consumidores está prevista no art. 60.° da CRP, que expressamente determina que os consumidores têm direito à qualidade dos bens e serviços consumidos, à formação e à informação, à proteção da saúde, da segurança e dos seus interesses económicos, bem como à reparação de danos.
R) No caso dos autos, o suplemento alimentar Vigantoletten, no que diz respeito à classificação e denominação do produto, induz em erro do consumidor quanto à sua natureza porque, na verdade, a sua composição é semelhante à de um medicamento, uma vez que a dose de colecalciferol alegadamente contida em cada saqueta do suplemento alimentar Vigantoletten (25mcg- 1.000ui) é semelhante à prevista para a autorização do medicamento Vigantol (medicamento de larga utilização e comparticipação, na indicação da "profilaxia no risco reconhecido de síndrome de deficiência em vitamina D: 1-2 gotas diárias de Vigantol (667-1.334 UI de vitamina D3)").
S) A coexistência de dois produtos confundíveis, um vendido nas farmácias e outro vendido concomitantemente nas farmácias e noutros locais, inclusivamente online, contraria claramente o interesse público na redução dos custos dos medicamentos, beneficiando o interesse comercial da A., que vende um produto como suplemento alimentar cuja composição é semelhante a um medicamento, que também vende, só que muito mais caro.
T) Nestes autos, tendo sido pedida a suspensão da decisão cautelar tomada pela ASAE, no âmbito do procedimento contraordenacional, ainda que seja uma medida adotada por uma autoridade administrativa, é aplicável o Decreto-Lei n° 433/82, de 27 de outubro, que estabelece o Regime Geral das Contraordenações (RGCO).
U) É certo que quando a medida cautelar foi aplicada o processo de contraordenação não tinha, ainda, tido início. Mas, isso não significa que a medida preventiva de apreensão do produto não pudesse ser adotada. Tratou-se, como oportunamente se disse, de uma medida cautelar. Uma medida de polícia, preventiva e urgente e, como tal, prévia à instauração do processo.
V) Como referiu o Tribunal a quo, aquando da notícia do ilícito ou crime, inexiste qualquer processo, propriamente dito, o que não significa que as respetivas autoridades não possam praticar atos ou medidas de natureza preventivas, seja de preservação da prova ou outra que seja apta à salvaguarda de direitos, liberdades e garantias.
W) Toda e qualquer ação de fiscalização ou investigação prévia a um qualquer processo contraordenacional - ou até mesmo penal - insere-se no âmbito de competências de polícia administrativa, que escapam tradicionalmente aos domínios do direito administrativo e que se encontram em ambiência sancionatória.
X) Verificadas que sejam as normas atributivas de competência da autoridade administrativa aqui em apreço, e que é, efetivamente, um órgão de polícia criminal - cfr. art. 15. ° da Lei Orgânica da ASAE - conclui-se que as mesmas se inserem do ponto de vista sistemático, nos domínios do direito sancionatório contraordenacional, e ainda nos domínios do direito processual penal, enquanto órgão de polícia criminal que é.
Y) Ainda que a ASAE possa praticar atos administrativos tout court, é manifesto que no caso concreto estamos perante medidas administrativas cautelares de polícia prévias à instauração do próprio processo cautelar, como é o caso da apreensão dos suplementos alimentares ou a proibição cautelar da sua comercialização.
Z) O art. 4.° do ETAF delimita a jurisdição dos Tribunais Administrativos em matéria de contra- ordenação, restringindo-a, como resulta da alínea l) do n.°1 do referido artigo, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.°214-G/2015, de 2 de Outubro, à apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a impugnações judiciais de decisões da Administração Pública que apliquem coimas no âmbito do ilícito de mera ordenação social por violação de normas de direito administrativo em matéria de urbanismo e do ilícito de mera ordenação social por violação de normas tributárias.
AA) Nos termos do n.° 3 do art. 4. ° "está nomeadamente excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto a impugnação de"[...] "c) Atos relativos ao inquérito e instrução criminais, ao exercício da ação penal e à execução das respetivas decisões".
BB) Estando em causa um ilícito de comercialização de suplementos alimentares com a rotulagem, apresentação e publicidade irregular, sendo certo que tais medidas e ações que a Recorrente pretende suspender nestes autos, foram tomadas ao abrigo do Decreto-Lei n.°26/2016, de 9 de junho, que assegura a execução e garante o cumprimento, na ordem jurídica interna, das obrigações decorrentes do Regulamento da União Europeia (UE) n.°1169/2011, que prevê no seu art. 11.°, n.° 2, alínea a), que o incumprimento do art. 7.° do Regulamento constitui contraordenação punível com coima, mais prevendo que a fiscalização do cumprimento do disposto no Regulamento e a instrução dos respetivos processos de contraordenação competem à ASAE, dificilmente se compreenderia que fosse da competência da jurisdição comum julgar a verificação ou não de um determinado ilícito contraordenacional, mas já fosse da competência administrativa apreciar ainda que em sede de tutela cautelar uma medida tomada precisamente com base na ocorrência desse mesmo ilícito.
CC) Aliás, a notificação dirigida à Recorrente, dando nota das disposições legais aplicáveis, permitiu à Recorrente perceber que o que estava em causa era precisamente a aplicação do regime contraordenacional.
DD) Como resulta do n° 1 do art. 55. ° do RGCO, "As decisões, despachos e demais medidas tomadas pelas autoridades administrativas no decurso do processo são suscetíveis de impugnação judicial por parte do arguido ou da pessoa contra as quais se dirigem", sendo competente para conhecer do recurso "o Tribunal em cuja área territorial se tiver consumado a infração", de acordo com o art. 61. ° do mesmo diploma, ex vi n° 3 do art. 55.°.
EE) Não estando atribuída aos Tribunais Administrativos e Fiscais a competência para a apreciação dos litígios decorrentes da aplicação do Decreto-Lei n° 433/82, de 27 de outubro, por se tratar de matéria contraordenacional, será competente o Tribunal Judicial da comarca em cuja área foi cometida a infração, por força dos arts. 55.°, n.° 3, e 61. °, n.° 1, do Decreto-Lei n° 433/82, de 27 de Outubro, e por força do n.° 1 do art. 40. ° da Lei n.° 62/2013, de 26 de agosto, Lei da Organização do Sistema Judiciário, que determina que os Tribunais judiciais têm competência para as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional.
FF) Estamos, pois, perante uma exceção de incompetência absoluta do Tribunal, em razão da matéria.
GG) A competência para a apreciação da legalidade da medida cautelar adotada pela ASAE pertence à Jurisdição Comum, uma vez que cabe aos Tribunais Judiciais a competência para julgar as causas que não sejam atribuídas a outra Ordem Jurisdicional, por força do preceituado no art. 40.°, n.° 1, da Lei da Organização do Sistema Judiciário: Lei n° 62/2013, de 26 de Agosto.
HH) Norma que transpõe o princípio constitucional plasmado no art. 211. °, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, em matéria de competência e especialização dos Tribunais Judiciais, que expressamente prevê que aqueles Tribunais exercem jurisdição em todas a áreas não atribuídas a outras ordens judiciais, garantindo, por esta forma, o princípio da tutela jurisdicional efetiva.
II) A sentença recorrida não merece qualquer censura. Cabia à Recorrente demandar a ASAE no Tribunal competente, assegurando desta forma a defesa dos direitos que pretende ter.
Nestes termos, e nos melhores de Direito que o Tribunal suprirá, deverá ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a decisão impugnada por não se verificarem os vícios que lhe são assacados. Assim decidindo se fará Justiça”.
*
O DMMP, notificado ao abrigo do disposto no artigo 146.º, n.º 1 do CPTA, não emitiu pronúncia.
*
Com dispensa dos vistos, atento o carácter urgente dos autos, mas fornecida cópia do projecto de acórdão às Juízas Desembargadoras Adjuntas, vem o processo submetido à conferência para decisão.
I. 1 – Das questões a apreciar e decidir
Em conformidade com as conclusões constantes do presente recurso a questão principal a decidir reside em aferir se o Tribunal a quo errou no julgamento da matéria de direito quanto à (in)competência da jurisdição administrativa para conhecer do presente processo cautelar.
*
II – Fundamentação
II. 1 - De facto:
Na decisão recorrida foi fixada a seguinte factualidade, que se reproduz, na íntegra:
(…)
a) A 25/06/2020, a Unidade de Inspecção do INFARMED endereçou uma mensagem de correio eletrónico à ASAE dando nota de que havia recebido um pedido de esclarecimento a empresa Jaba Racordati, Titular de AIM do medicamento sujeito a receita médica, (MSRSM) Vigantol, sobre a coexistência deste medicamento e do suplemento alimentar VigantolEtten, solicitando a colaboração da ASAE para averiguar se a coexistência de designações “pode constituir um perigo para a saúde dos doentes a quem é prescrito o medicamento, e articular medidas correctivas” (cfr. fls. 11 v. e 14 do Processo Administrativo [PA]);
b) O INFARMED informou igualmente a ASAE, por ofício com a referência ALERT-20200916, deliberação com o seguinte teor:
c) A 30/07/2020, foi emitida a Ordem de Operações n.°PL/199/20, que determinou a fiscalização do estabelecimento Auchan, em Paço de Arcos, para que fosse apurada a existência do suplemento alimentar Viagntoletten, proceder à respectiva apreensão, como medida cautelar, nos termos do artigo 46.° do Decreto-Lei, n.°28/84, de 20 de Janeiro, bem como para a colheita de amostras e a notificação do operador económico para se abster de comercializar os produtos, naquela e em todas as outras lojas, bem como na venda à distância no seu website” (cfr. fls. 7 a 10 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
d) A 07/08/2020, a equipa da ASAE deslocou-se às instalações do hipermercado Auchan, em Paço de Arcos (cfr. fls. 24 e 25 do PA);
e) Por ofício de 25/08/2020, a requerida, foi notificada para informar a ASAE sobre o fabrico do suplemento alimentar, a sua responsabilidade sobre a produção ou a importação do produto, sobre o procedimento de rótulo e a sua comunicação à DGAV, de acordo com o art.°9, do Decreto-Lei n.°136/2003, de 28 de junho, alterado pelo Decreto-Lei n.°118/2015, de 23 de junho, bem como para informar sobre as empresas a quem o produto foi comercializado e para informar as empresas que deveriam retirar o produto do circuito comercial até que se verifique a reposição da legalidade (cfr. fls. 59, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
f) Por ofício datado de 27/08/2020, da ASAE, a requerida foi notificada do ofício n.°S/8330/20/URS, referente ao assunto: Notificação — Suplemento Alimentar Viagantoletten, para vir informar se é responsável pela produção ou importadora do suplemento alimentar Vigantoletten Saquetas, bem como qual a unidade de fabrico do mesmo, informar se cumpriu as obrigações associadas à sua comercialização junto da autoridade competente (DGAV), remeter a listagem das empresas às quais o referido produto foi distribuído/comercializado, bem como, proceder, junto dos clientes, à comunicação desta irregularidade de forma a que os produtos, considerados não conforme sejam retirados do circuito comercial até à eventual reposição da legalidade, mais tendo a requerida sido informada da medida cautelar adotada e do entendimento (cfr. fls 72 a 74, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
g) A 01/09/2020, a requerente pediu uma prorrogação por 5 dias para entrega da informação que lhe foi solicitada (cfr. fls. 81 do PA);
h) A 03/09/2020, a ASAE concedeu à requerente a prorrogação do prazo de 5 dias, para que prestasse toda a informação (cfr. fls. 83 do PA);
i) A 08/09/2020, deu entrada no TAC de Lisboa, o requerimento inicial que deu origem aos presentes autos (cfr. fls. 1 dos autos na numeração SITAF);
j) A 18/09/2020, por inspector da ASAE, foi elaborado Auto de Notícia — Contraordenação, respeitante à infracção de comercialização de suplementos alimentares com a rotulagem, apresentação e publicidade irregular, por parte da requerida verificada a 25/08/2020 (cfr. fls. 3 do PA eletrónico);
k) O auto de notícia a que se reporta a alínea anterior do probatório, deu origem ao processo de Contra-Ordenação NUI/CO/002226/20.1.ECLSB, que corre termos na Unidade Regional Sul da ASAE (cfr. PA electrónico).*
II.2 De Direito
Em conformidade com o delimitado em I.1, a questão principal a decidir neste recurso reside em aferir do erro de julgamento da matéria de direito quanto à competência da jurisdição administrativa para conhecer do presente processo cautelar.
Atentemos no discurso fundamentador da decisão recorrida:
“A infração das regras de competência em razão da matéria determina a incompetência absoluta do Tribunal e é de conhecimento oficioso, e precede a apreciação de qualquer outro pressuposto, pelo que a questão se nos coloca passa por esclarecer da competência material deste Tribunal, ou da medida da respectiva jurisdição, competência, esta, definida no confronto com as competências dos restantes tribunais, inseridos em outras ordens jurisdicionais, o que se prende, exclusivamente, com a classificação jurídica do objecto do presente litígio.
De acordo com o artigo 212.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa e artigo 1.º, n.º 1 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.
Por seu lado, é do artigo 4.º do ETAF que resulta a delimitação do âmbito de competência dos tribunais desta jurisdição, sendo que a competência dos tribunais administrativos, em matéria de contra-ordenação é a que resulta da alínea l) do n.º1 do referido artigo, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º214-G/2015, de 2 de Outubro, ao referir que “Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto questões relativas a:[…] l) Impugnações judiciais de decisões da Administração Pública que apliquem coimas no âmbito do ilícito de mera ordenação social por violação de normas de direito administrativo em matéria de urbanismo e do ilícito de mera ordenação social por violação de normas tributárias.
De referir ainda que, nos termos do n.º 3 do artigo 4.º “está nomeadamente excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto a impugnação de” […] “c) Atos relativos ao inquérito e instrução criminais, ao exercício da ação penal e à execução das respetivas decisões”. Daqui resulta que a competência da jurisdição administrativa, em matéria contra-ordenacional se restringe única e exclusivamente à matéria de urbanismo - o que não é manifestamente o caso - e que não abarca, obviamente, matéria relacionada com actos de inquérito e instrução criminais.
Entenda a requerente que, ainda na data em que instaurou a presente acção inexistisse qualquer processo contra-ordenacional ou processo crime não significa que qualquer acção ou operação de fiscalização tenha um pendor estritamente administrativo, sendo certo que, aquando da notícia do ilícito ou crime, inexiste qualquer processo, propriamente dito, o que não significa que as respectivas autoridades não possam praticar actos ou medidas de natureza preventivas, seja de preservação da prova ou outra que seja apta à salvaguarda de direitos, liberdades e garantias.
Em boa verdade, toda e qualquer acção de fiscalização ou investigação prévia a um qualquer processo contra-ordenacional – ou até mesmo penal – insere-se no âmbito de competências de polícia administrativa, que escapam tradicionalmente aos domínios do direito administrativo e que se encontram em ambiência sancionatória.
Verificadas que sejam as normas atributivas de competência da autoridade administrativa aqui em apreço, e que é, efectivamente, um órgão de polícia criminal – cfr. artigo 15.º da Lei Orgânica da ASAE - conclui-se que as mesmas se inserem do ponto de vista sistemático, nos domínios do direito sancionatório contraordenacional, e ainda nos domínios do direito processual penal, enquanto órgão de polícia criminal que é.
Nestes termos, ainda que a ASAE possa praticar actos administrativos tout court, é manifesto que no caso concreto estamos perante medidas administrativas cautelares de polícia prévias à instauração do próprio processo cautelar, como é o caso da apreensão dos suplementos alimentares ou a proibição cautelar da sua comercialização, que no âmbito do direito contra-ordenacional se encontra legitimada pelo artigo ou até mesmo criminal, considerando o regime de apreensão de bens, que se encontra previsto no artigo 46.º do DL n.º 28/84, de 20 de Janeiro.
Atente-se que está em causa um ilícito de comercialização de suplementos alimentares com a rotulagem, apresentação e publicidade irregular, sendo certo que tais medidas e acções que a requerida neste autos pretende suspender, foram tomadas ao abrigo do Decreto-Lei n.º26/2016, de 9 de junho que assegura a execução e garante o cumprimento, na ordem jurídica interna, das obrigações decorrentes do Regulamento da União Europeia (UE) n.º1169/2011, que prevê no seu artigo 11.º, n.º2, alínea a), que o incumprimento do artigo 7.º do Regulamento constitui contraordenação punível com coima, mais prevendo que o artigo 12.º, do referido diploma prevê que a fiscalização do cumprimento do disposto no Regulamento e a instrução dos respectivos processos de contraordenação competem à ASAE, como a aplicação das coimas e sanções acessórias.
Conforme doutamente se sumariou no Acórdão n.º00852/10.6BEPRT:
“I. A competência para a aplicação de sanções contraordenacionais está sediada nos Tribunais comuns já que o art. 61º, n.º 1 do DL n.º 433/82 prescreve que “é competente para conhecer do recurso o Tribunal em cuja área territorial se tiver consumado a infracção”, sendo certo, por outro lado, que aqueles Tribunais exercem jurisdição em todas a áreas não atribuídas a outras ordens judiciais (art. 211.º, n.º 1 da CRP).
II. De acordo com o art. 21.º, n.º 1 al. a) do DL n.º 234/07, de 19.06, a falta de título válido de abertura de estabelecimento constitui contra-ordenação punível com coima, sendo que à coima pode acrescer a sanção acessória de encerramento do estabelecimento por um período máximo de dois anos, competindo à ASAE a fiscalização do cumprimento das obrigações previstas no diploma em referência, sem prejuízo das competências próprias dos municípios no âmbito do RGEU, bem como das competências das entidades que intervêm no domínio dos requisitos específicos aplicáveis.
III. Resultaria numa incompreensível e intolerável quebra da unidade do sistema, permitir que fosse da competência da jurisdição comum julgar a verificação ou não de um determinado ilícito contra-ordenacional, mas já fosse da competência administrativa apreciar ainda que em sede de tutela cautelar uma medida tomada precisamente com base na ocorrência desse mesmo ilícito” (sublinhado nosso).
Nestes termos, resulta claro que este foro não é materialmente competente para apreciar a questão, que deverá ser apreciada no foro da Jurisdição Comum.”
Antecipamos, desde já, que o decidido é para confirmar.
Com efeito, é de todos conhecida a “ambivalência” do processo contra-ordenacional, cujos actos de trâmite têm conexão com o procedimento administrativo, assim como com o processo penal.
Cita-se a propósito o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 13.01.2011, in Rec. 6825/10, disponível in www.dgsi.pt, cujo sumário se transcreve :
1.O processo de contra-ordenação instruído e decidido pela autoridade administrativa não tem a natureza jurídica de procedimento administrativo na acepção em que este conceito é tomado no artº 1º do CPA.
2. Na fase administrativa o processo de contra-ordenação tem por escopo o apuramento da existência de um tipo de ilícito de mera ordenação social ou seja, da existência “da notícia de uma contra-ordenação”, tendo-se por contra-ordenação “todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima” – artº 1º DL 433/82.
3. No processo contra-ordenacional o regime normativo que compete em matéria de impugnação de actos interlocutórios ou finais praticados pela autoridade administrativa é determinado por disposição de lei expressa nos termos conjugados dos artºs 55º e 61º nº 1, 64º e 73º DL 433/82 de 27.10, pelo que a jurisdição compete aos Tribunais Comuns e não aos Tribunais Administrativos.
No caso em apreço o acto suspendendo determina para a Recorrente quer deveres de informação - vide alínea f) do probatório – como “proceder junto dos clientes, à comunicação desta irregularidade de forma a que os produtos, considerados não conforme sejam retirados do circuito comercial até à eventual reposição da legalidade”.
Como resulta do art. 54º do Decreto-Lei nº 433/82, “1 - O processo iniciar-se-á oficiosamente, mediante participação das autoridades policiais ou fiscalizadoras ou ainda mediante denúncia particular. 2. A autoridade administrativa procederá à sua investigação e instrução, finda a qual arquivará o processo ou aplicará uma coima”.
Do probatório consta exactamente que, antes da notificação à ora Recorrente, o INFARMED fez a participação à ASAE (vide alínea a) do probatório), tendo esta determinado a fiscalização assim como proceder à apreensão como medida cautelar, nos termos do art. 46º do DL 24/84, de 20.01, relativamente ao suplemento alimentar Viagntoletten.
Como se alude no citado Acórdão do TCA Sul, de 13.01.2011:
“Com reflexos na economia do caso presente, importa o regime legal estatuído desde logo em sede de recurso de decisões interlocutórias, ou seja, uma vez proferida decisão rege, conforme as circunstâncias constantes da hipótese normativa, o disposto nos artºs 41º nº 1 e 55º nºs 1, 2 e 3 do DL 433/82 de 27.10.
Pelo primeiro, surge absolutamente claro o sentido expresso de remissão para o regime adjectivo processual penal, seja em sede de Código de Processo Penal ou de legislação especial, dependendo da configuração das circunstâncias concretas que determinam a relação de analogia, sendo, pois, o bloco normativo processual penal erigido a regime integrador do domínio adjectivo contra-ordenacional.
Quanto ao segundo normativo, nele se estabelece “(..) a possibilidade de impugnação judicial de todos os actos praticados pelas autoridades administrativas no processo contra-ordenacional que afectem direitos ou interesses de qualquer pessoa (..) Esta possibilidade de impugnação é exigida pelo nº 4 do artº 268º da CRP que assegura a possibilidade de impugnação contenciosa de todos os actos administrativos lesivos. (..)
Todos os actos preparatórios de que resulte uma imediata lesão de direitos ou interesses são autónoma e imediatamente impugnáveis através de recurso para o Tribunal Judicial que for competente, à face do disposto no artº 61º (..) estes recursos seguirão os termos dos recursos cuja regulamentação é indicada neste diploma, que são os recursos judiciais das decisões de aplicação de coimas (..)” – relevo a negrito, nosso.
Efectivamente, o processo de contra-ordenação instruído e decidido pela autoridade administrativa não tem a natureza jurídica de procedimento administrativo na acepção em que este conceito é tomado no artº 1º do CPA, isto é, na acepção de “sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução”, e não tem porque na fase administrativa o processo de contra-ordenação tem por escopo o apuramento da existência de um tipo de ilícito de mera ordenação social, ou seja, da existência “da notícia de uma contra-ordenação”, constituindo contra-ordenação “todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima” – artº 1º DL 433/82.
Na sua fase administrativa o processo contra-ordenacional participa funcionalmente dos mesmos fins do inquérito em processo penal, configurado como a “(..) fase em que se busca essencialmente investigar os factos em ordem à eventual formulação da pretensão punitiva – a fase de inquérito (..) para procurar esclarecer o que se terá passado e só depois, se tiver recolhido indícios de que um crime foi praticado e quem foram os seus agentes, formula em juízo uma acusação. (..)”
Sendo este o procedimento análogo que compete no domínio do DL 433/82, atento o disposto nos artºs. 48º e 54º, funcionando o regime processual penal subsidiariamente em tudo quanto importa à recolha da prova juridicamente relevante para apurar do preenchimento ou não de um tipo de ilícito contra-ordenacional, imputação do facto ao agente e determinação da coima. – artº 41º nº 1 DL 433/82.
*
No sentido aqui propugnado a doutrina expressa no Parecer da Procuradoria-Geral da República, nº 2941 de 28.02.2008, que se transcreve na parte que importa na circunstância, sendo nossos os segmentos a negrito, “(..) A referida norma do artigo 41º do Decreto-Lei de 27 de Outubro, tem eficácia em todas as fases do processo das contra-ordenações, sendo aplicável quer na fase administrativa, quer na fase do recurso de impugnação.
Na verdade, o processo das contra-ordenações não pode ser considerado como um procedimento administrativo especial para efeitos do disposto no nº 7 do artigo 2º do Código do Procedimento Administrativo, pelo que está excluída a aplicação subsidiária, em primeira linha, deste código à fase administrativa do processo das contra-ordenações.
Embora o procedimento das contra-ordenações integre, na sua fase administrativa, uma actuação materialmente administrativa, esta forma de actuar sempre obedeceu a um procedimento próprio de natureza sancionatória, moldado a partir do processo penal, que é expressamente assumido como direito subsidiário.
Trata-se de uma fase de um processo que tem como direito subsidiário, na sua globalidade, o processo penal, nos termos do referido nº 1 do artigo 41º daquele Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro.
(…)
De modo que, em síntese, no processo contra-ordenacional o regime normativo que compete em matéria de impugnação de actos interlocutórios ou finais praticados pela autoridade administrativa é determinado por disposição de lei expressa nos termos conjugados dos artºs 55º e 61º nº 1, 64º e 73º DL 433/82 de 27.10, pelo que a jurisdição compete aos Tribunais Comuns e não aos Tribunais Administrativos.”
Como se alude no Ac. do Tribunal dos Conflitos, de 22.04.2015, Rec. 54/14, onde estava em causa uma fase inicial do processo contra-ordenacional que “ (…) se inscreve num procedimento tendente a investigar a ocorrência de eventuais práticas proibidas, que tem, obviamente, natureza instrutória - ou pré-instrutória -, no âmbito do qual são convocadas normas de direito contraordenacional, penal e de processo penal, sendo certo, igualmente, que, em processo penal, previamente à instrução, existe a fase de inquérito, e não é por essa circunstância que a mesma perde a sua natureza processual penal.
Deste modo, não se pode afirmar que o que está em causa é a adoção de um comportamento que dimane de normas de direito administrativo, mas antes que se trata de uma atividade desenvolvida, por autoridade administrativa, mas com caráter e para fins, tipicamente, contra-ordenacionais, porquanto não é concebível que uma atividade, embora desenvolvida por autoridade administrativa, possa terminar, por relação direta com a factualidade apurada, com a aplicação de coimas”.
Que a notificação suspendenda se insere no âmbito da actividade instrutória do processo contra-ordenacional consta do seu próprio teor quando se alude que se considera existir comportamentos por parte da Recorrente conducente à prática da contraordenação p.p. na al. a) do art. 11º do DL n.º 26/2016, de 09.06, segundo o qual:
“2 - Constitui contraordenação punível com coima, cujo montante mínimo é de (euro) 100 e máximo é de (euro) 3 740, no caso de o agente ser pessoa singular, e cujo montante mínimo é de (euro) 250 e máximo é de (euro) 44 890, caso o agente seja pessoa coletiva:
a) O incumprimento do artigo 7.º do Regulamento, relativo às práticas leais de informação”.
Prevendo o artigo 12.º sob a epígrafe “Fiscalização, instrução de processos e aplicação de coimas e sanções assessórias” que “A fiscalização do cumprimento do disposto no Regulamento e no presente decreto-lei e a instrução dos respetivos processos de contraordenação competem à ASAE (n.º 1).
Em todo ocaso, se dúvidas houvesse quanto a este acto em concreto, como se desenvolve no Ac. deste TCA Sul, de 24.04.2008, Rec. 3497/08:
“Do ponto de vista da autoridade administrativa a competência para processar contra-ordenações pode ter algo de peculiar: trata-se de Direito aplicável por uma entidade administrativa, mas que não é em rigor Direito Administrativo. O que significa que iniciado um processo de contra-ordenação existe a possibilidade de actos da Administração – que fora desse contexto seriam actos administrativos toutcourt (sujeitos, portanto, ao regime e garantia próprias do Direito Administrativo – passarem a ser regulados por outro sector do sistema jurídico. Nestes termos, quando um acto de uma autoridade administrativa possa ser visto simultaneamente como um acto administrativo e um acto integrador de um processo de contra-ordenação o seu regime jurídico, nomeadamente para efeitos de impugnação, deverá ser em princípio o do ilícito de mera ordenação social e subsidiariamente o regime do processo penal, mas não o regime do Código de Procedimento Administrativo. Uma solução diferente criaria o risco de um bloqueio completo da actividade sancionatória da administração por cruzamento de regimes e garantias jurídicas. Este enquadramento do processo de contra-ordenação assume relevância a todos os títulos: por um lado, a sindicabilidade de tal acto ocorrerá no contexto de um processo de contra-ordenação e não no âmbito da actividade administrativa”
Cabe aos tribunais judiciais a competência para julgar as causas «que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional» [artigos 211º, nº 1, da CRP; 64º do CPC e 40º, nº 1, da Lei nº 62/2013, de 26/08 (LOSJ)], e aos tribunais administrativos e fiscais a competência para julgar as causas «emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais» [artigos 212º, n.º3, da CRP, 1.º, n.º1, do ETAF].
A competência dos tribunais administrativos e fiscais é concretizada no art. 4º do ETAF com delimitação do “âmbito da jurisdição” mediante uma enunciação positiva (n.ºs 1 e 2) e negativa (n.ºs 3 e 4). Atento o disposto no art.º 4.º, n.º 1 alínea l) do ETAF na redacção dada pela Lei n.º 114/2019, de 12.09 (já antes no mesmo sentido aquando da alteração pelo D.L. 214-G/15 de 21.10), o legislador previu a competência dos Tribunais Administrativos para o conhecimento das impugnações judiciais restringindo-se aos ilícitos de mera ordenação social por violação de normas de direito administrativo em matéria de urbanismo. O que não ocorre.
A jurisprudência do Tribunal dos Conflitos é unânime em considerar e passamos a citar:
"Relativamente à impugnação de decisões das autoridades administrativas que apliquem coimas por contra-ordenações decorrentes de violação de ilícito que se prende com outras matérias, que não o urbanismo, a competência material para o seu conhecimento não pertence à jurisdição administrativa, mas nos termos do regime geral, à jurisdição comum" (vide Conflito nº 031/16, 30.03.17).
Aqui chegados, concluímos pela incompetência material dos Tribunais Administrativos para conhecer da presente providência cautelar, prévia à acção de impugnação do acto suspendendo, atento o facto de o comportamento que se visa sindicar emergir de procedimento contra-ordenacional, ainda em fase inicial atribuído à Recorrida e no qual a Recorrente é visada.
Nestes termos, improcedem os fundamentos do recurso, mantendo-se a sentença recorrida.
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III. Decisão
Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao Recurso, mantendo-se a sentença recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Registe e notifique.
Lisboa, 20 de Maio de 2021
(A Relatora consigna e atesta, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de Maio, que as Juízas Desembargadoras Catarina Vasconcelos e Ana Celeste Carvalho (em substituição do 2º adjunto), que integram a presente formação de julgamento, têm voto de conformidade com o presente acórdão).
Ana Cristina Lameira |
