Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:02500/99
Secção:Contencioso Administrativo
Data do Acordão:10/18/2001
Relator:José Figueiredo Alves
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:1 - RELATÓRIO
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1.1 - A..., Guarda-nocturno, veio interpor o presente recurso contencioso de anulação do despacho do Secretário de Estado da Administração Educativa de 7 de Dezembro de 1998 que lhe indeferiu recurso hierárquico por não concordar com a não abertura de um concurso para a categoria que vinha exercendo ___ ao abrigo do Dec-Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho ___
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1.2 - Em sede de alegações, apresentou as seguintes conclusões:
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1.2.1 - Apesar de contratada como Guarda Nocturno desempenhava funções de Auxiliar de Acção Educativa desde pelo menos 1994
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1.2.2. - O Recorrido confessa esse desempenho da Recorrente
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1.2.3 . Assim, violou a lei, mormente o nº 1 do art. 3º do Dec-Lei nº 195/97 de 31 de Julho, ao abrir o concurso para a Recorrente para a categoria de contrato em vez da de desempenho efectivo de funções
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1.2.4 - E, não o abrindo para Auxiliar de Acção Educativa como estava obrigado por força do nº 2 do artigo 4º do Dec-Lei nº 195/97, tornou a violar a lei.
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1.2.5 - Havendo estas duas violações de lei é de anular o despacho recorrido por ilegal
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1.3 - Alegou a autoridade recorrida, dizendo em síntese que:
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1.3.1 - A Recorrente só podia ser opositora ao concurso para contratação de guarda-nocturno, para a sua integração automática na mesma categoria em que se achava contratada a termo certo
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1.3.2 - Não poderá existir outro entendimento, que salvaguarde injustiças e tratamento desigual, que não seja o de proceder à abertura de concursos para as categorias em que se verificar a prorrogação dos contratos ou a celebração dos mesmos, conforme se dispõe na Informação nº 15/GSE AP/AF/97 do Secretário de Estado da Administração Pública.
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1.4 - A Magistrada do Ministério Publico junto deste Tribunal, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, porquanto:
__ Face ao que dispõem as normas dos nºs 1,2,3 e 4, do art. 2º do DL nº 195/97, a abertura de concurso necessário à integração de pessoal a que alude o art. 4º do D.L. nº 195/97, de 31.07, pressupõe:
_ ou que já tenha sido celebrado contrato de trabalho a termo certo para o exercício das mesmas funções a que se reporta o concurso;
_ ou que esteja em curso o processo tendente a tal celebração.
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1.5 - Foram colhidos os demais vistos de lei.
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2 - Fundamentos
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2.1 - DOS FACTOS
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Damos como assente o seguinte circunstancionalismo fáctico:
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2.1.1 - A..., esteve contratada a termo certo, como ajudante de cozinha, na Escola Secundária de António Sérgio, em Vila Nova de Gaia.
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2.1.2. - Tal contrato ocorreu no período de 4 de Novembro de 1991 a 3 de Novembro de 1992
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2.1.3 - Foi novamente contratada a termo certo, para a mesma escola, na categoria de auxiliar educativa
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2.1.4. - Este contrato decorreu de 30.3.94 a 30.7.94.
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2.1.5. - Posteriormente, e desta vez na Escola EB 2, 3 de Grijó, estava contratada em regime de tarefa.
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2.1.6. - Tais funções foram exercidas com subordinação hierárquica e em regime de horário completo como auxiliar de acção educativa.
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2.1.7. - Exercendo as funções inerentes a essa carreira, desde 4.1.94 até 22.11.94.
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2.1.8. - Porém, em 23-11-94 foi-lhe efectuado um contrato a termo certo, nesta mesma escola, na categoria de guarda nocturno.
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2.1.9. - Continuando, no entanto, no exercício de funções de auxiliar de acção educativa, situação em que se manteve até à presente data.
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2.1.10 - Por instruções emanadas superiormente ___ inf nº 15/GSEAP/AF/97 ___ O Conselho Directivo da Escola EB 2, 3 de Grijó abriu concurso para a categoria do contrato, ou seja para guarda nocturno.
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2.1.11 - Não concordando com a não abertura de concurso para a categoria que vinha efectivamente exercendo, interpôs recurso hierárquico para o Secretário de Estado da Administração Educativa.
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2.1.12. - Que por despacho de 7 de Dezembro de 1998, foi indeferido.
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2.2. - OS FACTOS
E O
DIREITO
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2.2.1 - A Recorrente esteve contratada a termo, como ajudante de cozinha na Escola Secundária António Sérgio ___ vidé 2.1.1 deste Acórdão ___ no período de 4 de Novembro de 1991 a 3 de Novembro de 1992 ___ vidé 2.1. 2 ___ e entre 30/3/94 a 30/7/94, na categoria de Auxiliar de Acção Educativa ___ vidé 2.1.3 a 2.1.4 ___
Também no desempenho destas funções, e no regime de tarefa, com subordinação hierárquica e no regime de horário completo, esteve de 4/10/94 a 22 de Novembro desse ano ___ vidé 2.1.5, 2.1.6 e 2.1.7 ___ até que em 23 desse mês lhe foi efectuado um contrato na categoria de guarda nocturno. ___ vidé 2.1.8 ___
Continuou, no entanto, a exercer as funções de auxiliar educativa, situação em que se manteve ___ vidé 2.1.9. ___
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Por instruções emanadas superiormente, o Conselho Directivo da Escola EB 2,3 de Grijó abriu concurso para a categoria do contrato, ou seja para guarda nocturno ___ vidé 2.1.10 ___
Não concordando com tal medida, interpôs recurso hierárquico para o Secretário de Estado da Administração Educativa ___ vidé 2.1.11 ___, que foi indeferido por despacho de 7/12/98 ___ vidé 2.1.12 ___
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2.2.2. - É deste que vem interposto o presente recurso, com as conclusões já enunciadas em 1.2 deste Acórdão.
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Da factualidade apurada resulta por um lado que a Recorrente, na sequência da aplicação do Decreto-Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho, reunia todos os requisitos para se candidatar a concursos em Novembro de 1997, e por outro que não obstante detenha a categoria de guarda nocturno exerce efectivamente as funções de auxiliar de acção educativa o que acontece desde 1994.
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2.2.2.1 - Na perspectiva da Recorrente, o Recorrido violou a lei, mormente o nº 1 do artigo 3º do Dec-Lei nº 195/97 de 31 de Julho ___ que afirma que a categoria de integração se faz na “... Categoria de ingresso das carreiras que correspondem às funções efectivamente desempenhadas ....”, em consonância com a norma constante da al. a), do nº 2, do artigo 3º do Dec-Lei nº 81-A/96, que quando determinava a prorrogação dos contratos exigia que a comunicação que os serviços fizessem ao membro do governo fosse com “As funções que exerce ....” _____ ao abrir concurso para a categoria de contrato em vez da de desempenho efectivo de funções ___ violando também aqui, o nº 3, do artigo 4º do Dec-Lei nº 195/97: “O pessoal abrangido pelo presente diploma é candidato obrigatório ao concurso aberto nos respectivos serviços ou organismos para a categoria correspondente às funções que desempenha ....” ____.
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2.2.2.2 - O Recorrido entende que a Recorrente só podia ser opositora ao concurso para contratação de guarda-nocturno, para a integração na categoria em que se achava contratada a termo certo e o Ministério Publico junto deste Tribunal invoca que a abertura de concurso pressupõe, atenta a estatuição do artigo 2º do D.L. nº 195/97 que:
___ Já tenha sido celebrado contrato de trabalho a termo certo para o exercício das mesmas funções a que se reporta o concurso;
___ ou que esteja em curso o processo tendente a tal celebração, em que tenha sido proferido despacho conjunto autorizador, da autoria do Ministro das Finanças e do membro do Governo que tem a seu cargo a função publica.
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2.2.3 - O D.L. 195/97 de 31.07, teve por objectivo, promover a regularização da situação juridica de todos aqueles, que foram sendo irregularmente admitidos, constituindo um desenvolvimento necessário do D.L. nº 81-A/96 __ ao cuidar nomeadamente da regularização situacional do pessoal por este abrangido ___
Se bem atentarmos, a forma como a actividade profissional da Recorrente foi concretizada pela Administração está eivada de vícios ___ v. g. 2.1.5. a 2.1.9 ___
É de todo irregular a contratação da trabalhadora para uma categoria que não exerce nem se pretende ou se sabe antecipadamente que não vai exercer. Irregular no seu conteúdo intrínseco e nas eventuais repercussões que podem inclusivamente afrontar principios constitucionais ___ nomeadamente, os arts. 59º, nº 1, alínea a) e o nº 2 do artigo 266º ____
Se com os mencionados diplomas, se visava fundamentalmente regularizar o que era irregular, não se compreende que a um vicio se acumule um outro.
Um vicio viciado não deixa de ser um vicio. Aliás, procurar sanar um acto que padece de uma irregularidade, por um outro de patologia evidente, produz um efeito contrário ao pretendido: a censura ético-juridica que sobre o mesmo já está derramada, sairá reforçada.
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Ora, é em função destes princípios, verdadeiras exigências do ordenamento jurídico global que tem de ser interpretada a norma do nº 1, do artigo 3º do Dec-Lei nº 195/97, procedendo assim, as conclusões da Recorrente.
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3 - DECISÃO
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Por tudo o que ficou exposto,
Acordam os Juizes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo
em,
conceder provimento ao recurso, anulando em consequência o acto recorrido
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Sem Custas
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Lx, 18-10-01
as.) José Maria Pina de Figueiredo Alves (Relator)
Maria Isabel de São Pedro Soeiro
Edmundo António Vasco Moscoso