I. RELATÓRIO

ANTÓNIO …………….., melhor identificado com os demais sinais dos autos intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de SINTRA processo cautelar, depois convolado ao abrigo do artigo 121º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, contra

M.A.I. (SEF).

O pedido formulado foi o seguinte:

- Anulação do ato que determina o seu afastamento coercivo do Território Nacional, para Cabo Verde.

Por sentença de 07-09-2016, o referido tribunal absolveu o réu do pedido.

*

Inconformado com tal decisão, o autor interpôs o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões inutilmente longas:

1) O Recorrente não se conforma com a decisão proferida na sentença, alegando um erro de julgamento, quer na valoração da prova, quer ao não permitir a produção de prova testemunhal, quer na aplicação do Direito ao caso concreto, senão vejamos:

2) O Tribunal a quo antecipou a decisão da causa principal nos autos da providência cautelar ao abrigo do disposto no artº 121º do CPTA;

3) Tratando-se de uma decisão que põe termo à causa e existindo um fundado receio que, sobre ela venha a ser proferida uma outra decisão e que essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal à situação jurídica e pretensão do objeto do litígio, por aquela ter conduzido à produção de danos dificilmente reparáveis;

4) Caso se execute a sentença o Recorrente será expulso do território nacional sem que a ele possa regressar, pelo período de sete anos;

5) A expulsão do Recorrente do território nacional e interdição de entrada pelo período de sete anos constituiria uma situação de facto consumada, caso se venha a considerar o recurso com efeito meramente devolutivo;

6) O Recorrente casou com a sua companheira de 22 anos de vida em comum, usando um direito que a CRP lhe concede - direito a contrair casamento em condições de plena igualdade;

7) A mulher do Recorrente é cidadã portuguesa e é a mãe dos seus dois filhos (filha de 22 anos e um filho com 5 anos de idade) - direito a constituir família.

8) Estes são o seu núcleo familiar, residem todos em Portugal, na casa adquirida pelo casal, onde têm o seu centro de vida, amigos e emprego;

9) A ocorrer tal expulsão do país, o Recorrente ficaria privado da sua família e do convívio com os filhos, sobretudo o convívio com o seu filho menor, que tem 5 anos e com quem mantém contacto regular como consta na sentença que se recorre.

10) A consumar-se a expulsão esta causaria danos irreparáveis à família do Recorrente e sobretudo ao seu filho de apenas 5 anos de idade, que ficará privado do convívio com o pai com quem coabitou até a sua detenção e com quem tem grande ligação afetiva.

11) Sendo que o convívio com o menor seria interrompido pelo prazo de sete anos, sem que o menor tenha maturidade para que possa compreender e gerir o afastamento do pai do seu convívio, instalando-se no menor um sentimento de abandono paternal e consequentemente a alienação parental.

12) Salienta-se que o menor e a restante família mantêm contacto telefónico, convivem nas visitas, conforme consta da sentença de que se recorre, pag.5 da sentença, alínea g) da “fundamentação de facto", resultado de uma grande união e afeto.

13) Acresce que caso seja concedido o efeito suspensivo ao presente recurso, esse não acarretará qualquer dano ao Recorrido porque aguardará a decisão em território português podendo manter um contacto de proximidade com a família e filho menor, ou à comunidade, uma vez que o Recorrente se encontra preso.

14) Outrossim, caso o efeito do presente recurso venha a ser meramente devolutivo, o prejuízo para a família do Recorrente e para o Recorrente seria incalculável, uma vez que não são quantificáveis os danos psicológicos causados à família e em particular ao menor pela privação do convívio, com o seu progenitor.

15) Acresce que caso este recurso venha a ser considerado procedente, essa decisão não terá qualquer efeito útil, uma vez que a decisão expulsão já terá sido executada porque este Tribunal não poderá dar uma resposta rápida e em tempo de acautelar os direitos e a pretensão do Recorrente;

16) Por isso, é indispensável a atribuição do efeito suspensivo ao presente recurso.

17) O Tribunal a quo notificou o aqui recorrente para se pronunciar sobre a possibilidade de o Tribunal antecipar a decisão da causa principal nos autos da providencia cautelar proposta, tendo o Recorrente manifestado a sua oposição e fundamentando-a com a necessidade imperiosa de produzir a prova testemunhal;

18) Prova essa que, o Recorrente considerava essencial para provar o grave prejuízo que a ordem de expulsão do país seria para si e para a sua família (filhos e mulher).

19) Ainda assim e ao envés daquilo que se pretende com a produção de prova o Tribunal a quo decidiu antecipar o juízo da causa principal ao abrigo do nº 1 do artigo 121 do C.P.T.A na redação que lhe foi dada pelo DL nº 214-G/2015, de 2/12, nos autos dos quais se recorre;

20) Diminuindo os meios de defesa do Recorrente e em completa violação pela garantia do direito ao contraditório;

21) Direito este que se afirma como um Princípio Fundamental do Direito e da Democracia, previsto no art 3, nº 3 do CPC e defendido no artigo 20º da CRP.

22) A sua omissão constitui uma nulidade processual, de conhecimento oficioso acarretando a nulidade do ato e atos subsequentes.

23) Em 02 de julho de 2014 o Recorrente informou a Sra. instrutora do processo do SEF (Rute Cabrita) que estava representado por advogada.

24) Ainda assim o SEF ignorou tal informação recolhendo as declarações do Recorrente sem a presença da sua mandatária;

25) Bem como e apesar de em 11-08-2015, existir procuração forense junta aos autos do processo de expulsão e o SEF só notificou a mandatária do Recorrente em férias judiciais e depois de o ter notificado.

26) Nos termos da lei e no âmbito do processo de expulsão administrativa, o Recorrente tinha o direito de ser assistido por mandatário ou Defensor Oficioso, nesse sentido vai o acórdão nº 13188/16, de 16-06-2016, CA – 2º Juízo, do Tribunal Central Administrativo Sul:

"I - A expulsão administrativa de quem tenha entrado ou permaneça ilegalmente em território nacional prevista no DL 244/98 de 8/8, consubstancia-se num processo sancionatório muito próximo do processo penal.

Il - O estrangeiro sujeito ao processo de expulsão administrativa goza de todas as garantias de defesa (cfr. art. 118º nº 1, parte final do DL 244/98, de 8/8, na redação do DL 34/2003, de 25/2), pelo que tem o direito de requerer a assistência por advogado defensor aquando da prestação de declarações perante o SEF."

27) Desta forma o SEF e o Tribunal a quo ao decidirem como decidiram violaram o artigo 20º e 32º, nº 10 da CRP e o artigo 67º do CPA com a consequência do artigo 161º, nº 2, al. d), do CPA, ou seja, a nulidade e consequente desentranhamento das declarações do Recorrente;

28) O Tribunal a quo ignorou e não valorou que o Recorrente, trabalhava na construção civil, sendo um facto notório na sociedade que este sector foi um dos mais atingidos pela crise económica que assola o país, contribuindo para a elevada taxa de desemprego e para um elevado número de insolvências de pequenas e médias empresas onde se encontram muitos pequenos e grandes empreiteiros;

29) O Recorrente nunca teve contrato de trabalho devido ao facto de se encontrar ilegal no país e por isso, a entidade empregadora não efetuava as contribuições para a Segurança Social nem fazia a retenção de IRS, ónus que pertence às empregadoras e não ao Recorrente.

30) O Recorrente tem uma filha, l………………, maior que concluiu o ensino secundário, fez um curso médio de informática e procura o primeiro emprego, vive em Portugal há 8 anos, sendo que o seu centro da sua vida é em Portugal, onde construiu as suas amizades e conheceu o seu namorado, recusando-se a voltar a viver em Cabo Verde.

31) O Recorrente tem um filho menor, I………….., que nasceu em Portugal, conforme documento junto aos autos, frequenta uma creche portuguesa, onde tem os seus amigos, criou as suas ligações afetivas e onde se encontra perfeitamente integrado.

32) Também e como consta das declarações do Recorrente e da mulher, antes de ser preso, contribuía para o sustento e educação de ambos os filhos e para outras despesas familiares.

33) O Recorrente vivia em condições análogas às dos cônjuges com a sua companheira, há 22 anos, com quem teve estes dois filhos, tendo vindo a contrair matrimónio mais tarde.

34) A mulher do Recorrente, adquiriu a nacionalidade portuguesa, e tem a sua vida estabelecida profissionalmente em Portugal.

35) O Recorrente, apesar de preso, mantem uma relação de proximidade com a família, constando nos autos que a família, mulher e filhos visitam o Recorrente com regularidade na cadeia e constam do registo de visitas, revelando grande ligação familiar e proximidade afetiva.

36) Pese embora o Recorrente se encontrar preso, ainda assim, continua a exercer as responsabilidades parentais sobre o filho menor e a ter autoridade sobre a filha maior.

37) Sendo o Recorrente e a mulher casados, as responsabilidades parentais são exercidas conjuntamente, presumindo-se que um age com consentimento do outro;

38) E não existe qualquer limitação, inibição judicial ou legal do exercício pleno das responsabilidades parentais, pelo Recorrente sobre o Menor Ismael.

39) O Recorrente está em Portugal há 14 anos, perdeu o contacto com o seu país de origem, foi aqui que estabeleceu a sua vida e da sua família, foi aqui que o casal comprou casa e estabeleceu os seus objetivos, concretizou expectativas e é aqui que têm o centro das suas vidas.

40) Abandonar tudo o que construíram em Portugal e partirem para um país onde teriam de começar do zero, sem oportunidades, sem dinheiro, sem emprego e com dois filhos seria desproporcional o sacrifício e sofrimento a que se iria sujeitar esta família comparativamente com o bem que o SEF e Tribunal a quo querem salvaguardar.

41) Seria como que, indiretamente, punir a mulher e os filhos por um crime que não cometeram e expulsar ainda que indiretamente, uma cidadã portuguesa.

42) Acresce que neste caso em concreto deverá ser considerado o princípio da proporcionalidade levando em linha de conta o grau de integração do Recorrente, filha, filho e mulher, a duração da sua residência em Portugal, a idade, o estado de saúde e a situação económica e familiar, bem como os laços do Recorrente e família com o país de origem.

43) Se o Tribunal a quo tivesse ponderado e ouvido as testemunhas do Recorrente, a decisão proferida teria sido em sentido oposto.

44) No caso em apreço é manifesto que ponderados os direitos que o Recorrente visa proteger e aqueles que o SEF visa concretizar, o Tribunal a quo deveria ter aplicado o artigo 135, nº 1 al. b) da lei nº 23/2007, na redação que lhe foi dada pela Lei nº 29/ 2012;

45) Porque os valores humanos e sociais e direito da família que o Recorrente visa concretizar e defender são largamente superiores aqueles que o SEF visa alcançar.

46) Ao não aplicar o artigo 135, nº 1, al. b) da lei n 23/2007, na redação que lhe foi dada pela Lei nº 29/ 2012 o Tribunal a quo, cometeu um manifesto e grave erro, com consequências extremamente graves para o Recorrente e família.

47) O conceito de atentado à ordem pública não é nem pode ser de aplicação imediata a qualquer violação da lei por parte de um cidadão, seja ele nacional, europeu ou de país terceiro, devendo existir uma ponderação de acordo com a gravidade da violação e em conformidade com os factos, valores e direitos a proteger;

48) De acordo com o Exmo. Sr. Prof. Jorge Miranda (Enciclopédia Verbo Luso­ Brasileira de Cultura) a ordem pública é o "conjunto das condições externas necessárias ao regular funcionamento das instituições e ao pleno exercício das pessoas” e que, segundo o mesmo autor, aparece conexa com a segurança interna sem que se confunda com esta.

49) A ordem pública deve ceder perante outros conceitos, valores e direitos, nomeadamente, o direito da FAMÍLIA;

50) Diz os Considerandos 23 da Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004: (58) É de jurisprudência constante que a exceção da ordem pública constituiu uma derrogação ao direito de residência dos cidadãos da União ou dos membros das suas famílias, que deve ser objeto de interpretação restrita, e cujo âmbito não pode ser unilateralmente determinado pelos Estados - Membros (v., neste sentido, acórdão de 4 de dezembro de 1974 van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, n!2 18; de 27 de outubro de 1977, Bouchereau, 30/77,EU:C: 1977: 172, nº 33 de 29 de abril de 2004 (...)

51) No caso em concreto o conceito de atentado à ordem pública deve ser objeto de interpretação restritiva porque o direito da FAMÍLIA é caraterizado por uma predominância de normas imperativas que bem revelam o interesse público relativa à organização da vida e da sociedade.

52) Não sendo por mero acaso que a Constituição da República Portuguesa consagra que todos têm direito a constituir família e contrair casamento em condições de plena igualdade, em que os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre e só, mediante decisão judicial, artigo 36º CRP.

53) O Recorrente sempre cumpriu os seus deveres fundamentais para com os filhos e não existe nenhuma decisão judicial que o impeça de conviver com eles.

54) Acresce que o Recorrente não foi julgado nem condenado no processo à ordem do qual se encontra preso preventivamente, aplicando-se assim, o Princípio da Presunção da Inocência, até trânsito em julgado.

55) Pese embora a existência de uma condenação penal anterior não pode, por si só justificar a adoção de medidas de ordem pública ou de segurança pública, baseando-se numa hipotética expectativa que o comportamento do Recorrente possa vir a constituir uma ameaça real e atual para um interesse fundamental da sociedade ou do Estado Português;

56) Nem podem ser utilizadas justificações que não estejam diretamente relacionadas com o caso individual ou baseadas em motivos de prevenção geral.

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O digno magistrado do M.P. junto deste tribunal foi notificado para se pronunciar em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, como previsto no nº 1 do art. 146º.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

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DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cabe, ainda, sublinhar que os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso (cfr. artigos 144º/2 e 146/4 do CPTA, 5º, 608º/2, 635º/4/5, e 639º do CPC/2013, “ex vi” artigos 1º e 140º do CPTA), alegação que apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas.

Por outro lado, nos termos do artigo 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem”, em sede de recurso de apelação, não se limita a cassar a decisão judicial recorrida, porquanto, ainda que a revogue ou declare nula, deve decidir o objeto da causa apresentada ao tribunal “a quo”, conhecendo de facto e de direito, reunidos que se mostrem no caso os pressupostos e condições legalmente exigidos.

As questões a resolver neste recurso são as identificadas no ponto II.2, onde as apreciaremos.

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

O tribunal “a quo” deu como provada a seguinte matéria de facto:

«Texto no original»

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Presente o quadro factual antecedente passemos, então, à apreciação das questões que constituem o objeto deste recurso.

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II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Aqui chegados, há, pois, condições para se compreender esta apelação e para, num dos momentos da verdade do Estado de Direito (o do controlo jurisdicional) e da efetividade do seu sistema jurídico (1), ter presentes, “inter alia”, os seguintes princípios jurídicos fundamentais: (i) juridicidade e legalidade administrativas, ao serviço do bem comum; (ii) igualdade de tratamento material e axiológico de todas as pessoas humanas; (iii) certeza e segurança jurídicas; e (iv) tutela jurisdicional efetiva e não meramente formal.

Em consequência, este tribunal utiliza um método jurídico adequado à garantia efetiva, previsível e transparente dos direitos e interesses legítimos dos cidadãos, através de um processo decisório teleologicamente orientado apenas (i) à concretização dos valores da Constituição e (ii) ao controlo racional de coerência dos nexos da sistematicidade jurídica que precedam a resolução do caso.

Ora, o presente recurso de apelação demanda que conheçamos do seguinte:

1 – Erro na atribuição do efeito devolutivo ao recurso,

2 – Ilegalidade na convolação do processo, por omissão do contraditório e por não ter ouvido as testemunhas indicadas para provar o prejuízo a causar ao autor e à sua família,

3 – Erro de julgamento de direito, com violação dos artigos 20º e 32º/10 da Constituição da República Portuguesa, pelo facto de o SEF não ter levado em conta, nas notificações e nas declarações do autor, que o autor tinha advogada constituída desde 02-07-2014 (artigos 67º e 161º/2-d) do Código do Procedimento Administrativo),

4 – Erro de julgamento de direito na aplicação dos artigos 134º e 135º da Lei 23/2007, uma vez que a máxima metódica da proporcionalidade e o artigo 36º da Constituição da República Portuguesa imporiam que a defesa da ordem pública ceda ante o direito fundamental do autor à família e ao convívio familiar.

Vejamos, pois.

1 – Erro na atribuição do efeito devolutivo ao recurso

É manifesto que o presente recurso não tem efeito suspensivo da decisão recorrida, emitida no âmbito de um processo urgente.

É o que resulta do atual artigo 143º/2/c) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

2 – Ilegalidade na convolação do processo, por omissão do contraditório e por não ter ouvido as testemunhas indicadas para provar o prejuízo a causar ao autor e à sua família

Também aqui o recorrente não tem razão, porque foi ouvido antes da convolação e porque não ficaram por provar quaisquer factos relevantes (como, aliás, resulta da alegação de recurso); e, como se vê na sentença, o Tribunal Administrativo de Círculo abordou a questão dos prejuízos cits.

3 – Erro de julgamento de direito, com violação dos artigos 20º e 32º/10 da Constituição da República Portuguesa, pelo facto de o SEF não ter levado em conta, nas notificações e nas declarações do autor, que o autor tinha advogada constituída desde 02-07-2014 (artigos 67º e 161º/2-d) do Código do Procedimento Administrativo)

Também aqui o recorrente não tem razão, atendendo à factualidade provada.

Como se diz na sentença,

“Relativamente à preterição de audiência prévia, o ora Requerente foi ouvido quer no processo que decorreu em 2004 (fls. 85, 86 do PA), como 02.07.2014, sem que tenha solicitado a presença de advogado. Aliás, a mandatária só juntou ao processo procuração em 15.07.2015 – cf. alínea J do probatório. Não podendo ser considerado que só após a nomeação de advogada poderia haver lugar a essa fase procedimental. Invoca ainda o Requerente a violação do art. 64º, nº 1, al. b) do CPP, o qual estipula: … Neste caso, o ora Requerente foi ouvido no âmbito da instrução do processo administrativo de afastamento coercivo e não de qualquer ato no âmbito do processo penal. No processo de expulsão administrativa e em linha com o regime principialista constitucional, o cidadão estrangeiro tem direito à escolha de advogado e a ser por ele assistido na audiência prévia a que alude o artº 118º nº 1 DL 244/98 (148º nº 1 Lei 23/2007) por força da garantia do direito de defesa e assistência por defensor (advogado) de sua escolha, consagrado pelas disposições conjugadas dos artºs. 33º nº 1, 20º nº 2 e 32º nºs 3 e 10 CRP. Sendo que no caso em apreço, o ora Requerente só veio a constituir mandatária já em fase final da instrução. Aliás, quer os fundamentos da intervenção da IM como a documentação junta pela mesma foram ponderadas, quer em fase de relatório Final (cf. pontos 12 da alínea j) e k) do probatório), como na decisão que manteve o afastamento coercivo, já com a junção da certidão de casamento (cf. alíneas O) e P) do probatório)”.

4 – Erro de julgamento de direito na aplicação dos artigos 134º e 135º da Lei 23/2007, uma vez que a máxima metódica ou princípio da proporcionalidade e o artigo 36º da Constituição da República Portuguesa imporiam que a defesa da ordem pública cedesse ante o direito fundamental do autor à família e ao convívio familiar

4.1.

Diz-nos a Lei 23/2007 na redação de 2012:

Artigo 145º

Sem prejuízo da aplicação do regime de readmissão, o afastamento coercivo só pode ser determinado por autoridade administrativa com fundamento na entrada ou permanência ilegais em território nacional.

Artigo 134º

1 - Sem prejuízo das disposições constantes de convenções internacionais de que Portugal seja Parte ou a que se vincule, é afastado coercivamente ou expulso judicialmente do território português, o cidadão estrangeiro:

a) Que entre ou permaneça ilegalmente no território português;

b) Que atente contra a segurança nacional ou a ordem pública;

c) Cuja presença ou atividades no País constituam ameaça aos interesses ou à dignidade do Estado Português ou dos seus nacionais;

…

f) Em relação ao qual existam sérias razões para crer que cometeu atos criminosos graves ou que tenciona cometer atos dessa natureza, designadamente no território da União Europeia;

…

2 - O disposto no número anterior não prejudica a responsabilidade criminal em que o estrangeiro haja incorrido.

3 - Aos refugiados aplica-se o regime mais benéfico resultante de lei ou convenção internacional a que o Estado Português esteja obrigado.

Artigo 135º

Com exceção dos casos de atentado à segurança nacional ou à ordem pública e das situações previstas nas alíneas c) e f) do n.º 1 do artigo 134.º, não podem ser afastados ou expulsos do território nacional os cidadãos estrangeiros que:

a) Tenham nascido em território português e aqui residam habitualmente;

b) Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação;

c) Se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente.

4.2.

Com base na factualidade concreta provada, concluímos facilmente que o recorrente não tem a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, e sobre os quais exerça efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegure o sustento e a educação.

Portanto, não está preenchida a previsão da al. b) do artigo 135º cit. Nem as previsões das demais alíneas.

É o essencial para cair a pretensão do recorrente.

Mas, ainda que assim não fosse, sempre diríamos o seguinte:

4.3.

Não há dúvida de que está preenchida, por simples subsunção, a previsão do artigo 134º/1-a) supratranscrito (cfr. o artigo 9º do Código Civil): o autor é cidadão estrangeiro e está em situação irregular em Portugal desde que cá chegou com 32 anos de idade, pois não tem qualquer documento.

Também está preenchido o artigo 134º/1-b): o crime de tráfico de heroína e de cocaína, por que o autor foi condenado a 5 anos de prisão, é um atentado à ordem pública, entendida esta como o conjunto dos princípios fundamentais, subjacentes ao sistema jurídico, que o Estado e a sociedade estão substancialmente interessados em que prevaleçam e que têm uma acuidade tao forte que devem prevalecer sobre as convenções privadas (MOTA PINTO, TGDC, 3ª ed., pág. 551).

Além disso, o tráfico de droga, pelo seu impacte social intenso e nefastas e notórias consequências individuais, familiares e gerais, é ainda um crime grave (cfr. a al. f) do nº 1 do artigo 134º cit. e o proémio ou corpo do artigo 135º da Lei 23/2007).

4.4.

Dali resulta, também por subsunção (cfr. o artigo 9º do Código Civil) e não apenas por ponderação, o seguinte:

- As 3 alíneas do artigo 135º cit. não relevam, inter alia, nos casos de o estrangeiro (i) ter cometido atentado contra a ordem pública ou (ii) poder cometer - e, por maioria de razão, ter cometido - atos criminosos graves.

É o que aqui se verifica: o autor, ao cometer aquele crime, por que foi condenado a 5 anos de prisão, (i) atentou contra a ordem pública e (ii) cometeu crime que, pela moldura penal respetiva (cfr. o artigo 21º/1 da Lei nº 15/93, com penas de prisão entre 1 a 5 anos, 4 a 12 anos e 5 a 15 anos), é grave.

Aliás, note-se ainda que o recorrente já fugiu da prisão entre 2006 e 2014 e que também já tentou obter a nacionalidade portuguesa através da utilização de um nome falso.

Enfim, o proémio do artigo 135º, com referência ao artigo 134º, não deixa margem de liberdade decisória à A.P., nem, salvo inconstitucionalidade que não descortinamos, ao tribunal.

4.5.

Não há nos artigos 134º e 135º da Lei nº 23/2007 qualquer discriminação. Não há entre cidadãos estrangeiros (caso do autor), sendo que, dentro dos limites dos artigos 15º/1 e 33º/2 da Constituição da República Portuguesa, estes se referem a estrangeiros em situação regular (cfr. assim GOMES CANOTILHO/V.M., C.R.P. Anot., I, 4ª ed., pág. 531).

Não é este o caso do autor.

4.6.

Já quanto ao direito-dever subjetivo de educar os filhos (cfr. artigo 36º/5 da C.R.P., artigos 1877º ss do Código Civil e artigo 5º do Protocolo nº 7 à CEDH), trata-se, como todos os direitos fundamentais, de um direito não absoluto, de um comando pro tanto.

No caso presente, está provado que o autor, cidadão estrangeiro que cometeu crime grave, não educou, nem educa os filhos, que vivem com a sua mãe.

E a possibilidade teórica de o vir a fazer não tem maior peso de partida do que o dever de o Estado defender a legalidade, a segurança e a ordem pública da sociedade civil nacional (cfr. artigos 3º/2 e 27º/1 da Constituição da República Portuguesa).

Note-se ainda que o poder parental está atribuído exclusivamente à mãe.

4.7.

Relativamente ao direito de pais e filhos não serem separados, salvo quando os pais não cumpram os seus deveres fundamentais (artigo 36º/6 da Constituição da República Portuguesa), trata-se de um direito (não absoluto também) que nasce ou existe desde que a união tenha alguma vez existido e, sobretudo, desde que a expulsão do progenitor implique a expulsão dos filhos menores (cfr. assim o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 232/04).

Esta última condição não existe no caso em apreço.

Com efeito, o Tribunal Europeu dos D. H. considera que as medidas que possam conflituar com o direito à vida familiar têm de ser justificadas por necessidades sociais imperiosas e, além do mais, proporcionadas aos fins legítimos prosseguidos. E, como tal, tem-se pronunciado no sentido de considerar como violadoras do artigo 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem medidas de expulsão de estrangeiros com vínculos familiares no país de residência: assim aconteceu no caso Moustaquim c. Bélgica (Revue Universelle des Droits de l'Homme, Vol. 3, n.º 3, 1991, págs. 90 e segs.), bem como no caso Beldjoudi c. França, (Revue Universelle des Droits de l'Homme, Vol. 5, n.º 1-2, 1993, págs. 40 e segs.).

No caso presente, como os filhos nunca viveram com o autor e vivem com a mãe, que os tem a seu cargo, não há o perigo da consequente expatriação deles para evitar uma separação.

Diferente seria se o autor vivesse (ou tivesse vivido, neste caso) com os filhos, atento o papel primordial e insubstituível dos pais na educação e acompanhamento dos filhos (cfr. assim os Acórdãos do Tribunal Constitucional nº 181/97 e nº 470/99, referentes à medida de expulsão enquanto aplicável a cidadãos estrangeiros que tenham filhos menores de nacionalidade portuguesa com eles residentes em território nacional, que tenham filhos portugueses a seu cargo). Como já se viu, não é este o caso presente.

4.8.

Não se ignora que se pode retirar do artigo 67º da Constituição da República Portuguesa um direito (não absoluto) à unidade da família e à convivência familiar.

Mas, uma vez mais, não sendo tal direito social (e não “direito, liberdade e garantia”) absoluto, também não se ignora que o artigo 33º da Constituição da República Portuguesa e a Lei 23/2007 demandam a defesa de outros valores constitucionais, como a segurança, a ordem pública e a legalidade.

Ora, se o estrangeiro cometeu crimes graves, por que foi condenado a pesada pena de prisão, é justificado e racional que o sistema jurídico não excecione da expulsão o pai estrangeiro a que se refere o proémio do artigo 135º da Lei 23/2007 “apenas” por este ser casado com alguém ou ter filhos menores a cargo da mãe, com quem o pai nunca conviveu e que nunca estiveram, nem estão, a cargo dele.

Trata-se de uma ponderação ou sopesamento, habitual na concretização de direitos fundamentais, que, no caso normativo presente, é feita a dois ritmos: primeiro e sobretudo pelo legislador (constituinte e ordinário), depois pela A.P. e pelo juiz.

4.9.

Em suma, o direito (social) à família, a inserção dos delinquentes, a segurança e a dignidade humanas não foram violados por este ato administrativo, que, no essencial, se limitou a aplicar a lei.

Com exceção da dignidade humana como superprincípio jurídico e ético, o restante referido não tem valor ou peso absoluto e está concretizado nas normas aqui aplicadas da Lei 23/2007, com conta, peso e medida.

4.10.

Cfr. assim: Acórdão do TCA Sul de 15-12-2016, Processo 560/13…; Acórdão do TCA Sul de 12-11-2015, Processo 12330/15; Acórdão de 27-05-2010, Processo 06257/10

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III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os juizes deste Tribunal Central Administrativo Sul em manter o efeito meramente devolutivo do recurso e em negar provimento ao mesmo.

Custas a cargo do recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário.

Lisboa, 19-01-2017