| Decisão Texto Integral: | A sociedade ..., SA, com os sinais nos autos, inconformada com o acórdão proferido no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria dele vem recorrer concluindo como segue:
1. Ao não ouvir a testemunha indicada pelo recorrente, cujo depoimento incidiria precisamente sobre a matéria de facto alegada na petição inicial e que a douta sentença recorrida não deu como provada, o Tribunal a quo violou o Princípio do Contraditório, o qual determina que nenhuma decisão deve ser tomada pelo Juiz sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra quem é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar (cf. Art.° 3° n.° 3 do C.P.C.).
2. Para assegurar a execução da totalidade das tarefas em conformidade com o exigido no Caderno de Encargos, o horário de trabalho do pessoal tem que ser, no mínimo, de 4 horas diárias.
3. O ITAU demonstrou nos presentes autos que, enquanto anterior adjudicatário no concurso público para fornecimento de refeições aos jardins de infância e escolas do 1° ciclo do ensino básico do concelho de Torres Novas no ano lectivo 2005/2006, colocou nos refeitórios todos os trabalhadores com um horário de trabalho de 4 horas diárias por forma a assegurar a regeneração, o empratamento, a distribuição e o acompanhamento das refeições e, bem assim, a limpeza dos espaços-refeitório em conformidade com as exigências do Caderno de Encargos (cf. documentos nºs. 5 a 21 juntos a p.i.).
4. É por demais evidente que, se o pessoal afecto aos refeitórios foi contratado pelo ITAU com um horário de trabalho de 4 horas diárias é porque esse horário foi efectivamente necessário para assegurar a execução das tarefas exigidas no caderno de encargos do concurso anterior e, por maioria de razão, é igualmente necessário para assegurar a execução das tarefas exigidas no caderno de encargos do concurso actual, porque perfeitamente idênticas às anteriores.
5. Se fosse possível assegurar a execução de tais tarefas com um horário de trabalho com menos horas, o ITAU não teria naturalmente contratado pessoal com um horário com mais horas, porque isso tornaria desnecessariamente a sua proposta mais cara.
6. Tendo em consideração que um empregado de refeitório aufere um vencimento mensal de 470,07€,
7. Se o seu horário de trabalho for de 4 horas diárias, terá que auferir mensalmente um vencimento de 235,04 € (cf. docs. 5 a 21 juntos com a p.i.);
8. Os encargos com os vencimentos a suportar pelo adjudicatário neste concurso são de 133.972,806, valor obtido pelo produto de 57 por 235,04 € por 10 meses de funcionamento;
9. Diluindo este encargo pelo número de refeições a fornecer anualmente indicadas no Art.° 16°, 16.4 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, dá uma incidência no preço da refeição de 0,99€ (133.972,806: 134.750 = 0,99€);
10. Ora, a EUREST apresenta como encargos de pessoal o valor de 0,77€, o que, conforme demonstrado, é insuficiente para suportar os vencimentos e os encargos com a Segurança Social, Subsídios, Seguro de Trabalho, e Medicina do Trabalho.
11. Não pode o Estado contratar com uma empresa quando sabe à partida que a mesma não vai cumprir a lei.
12. Os princípios da igualdade e da concorrência não consentem que se admitam aqueles concorrentes que, por não suportarem uma parte dos custos legais ou sociais inerentes ao exercício de certa actividade, dispõem de condições ilicitamente fundadas para oferecer melhores propostas.
13. Deste modo, será de excluir uma proposta que apresenta um valor de encargos com o pessoal inferior aos encargos legais,
14. Já que, a não ser assim, e adjudicando o serviço ao concorrente que apresentou tal proposta, estará o Estado afinal a contratar com quem não cumpre as suas obrigações legais.
15. Assim, a proposta da EUREST deveria ter sido considerada inaceitável, por não cumprir os encargos sociais obrigatórios, nos termos do disposto no Art.° 106° n.° 3 do DL 197/99 de 8/6 e, como tal, ser excluída.
16. É inaceitável a proposta que contrariando normas expressas constantes do Programa do Concurso, apresenta valores relativos a encargos sociais obrigatórios inferiores aos valores mínimos previstos na respectiva convenção colectiva de trabalho (cfr. artº.106º nº 3 do DL197/99 de 8/6). Tal inaceitabilidade, reconduzindo-se à ilegalidade da proposta determina necessariamente a exclusão do concorrente, sob pena de violação dos princípios da transparência e igualdade (cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 02-06-2005, processo n.° 00748/05, in www.dgsi.pt )
17. Desde modo, ao julgar improcedentes os pedidos formulados pelo Autor, violou a douta sentença recorrida a disposição do Art.° 106° n.° 3 do DL 197/99 de 8/6.
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O Recorrido não apresentou contra-alegações.
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Com substituição legal de vistos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
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Em Acórdão, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra foi julgada provada a seguinte factualidade:
A) Mediante publicação no Diário da Republica, III Série, n.s 115 de 16 de Junho de 2006, a Câmara Municipal de Torres Novas lançou o Concurso Público Internacional para fornecimento de refeições aos Jardins de Infância e Escolas do 1.9 Ciclo do Ensino Básico do concelho, para o ano lectivo de 2006/2007 (acordo);
B) Do Programa do Concurso que regulou o concurso referido no ponto anterior, consta, no seu artigo 4.a, que “A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em consideração os seguintes factores, por ordem decrescente de importância: a) Preço - 40%; b) Qualidade e variedade do cardápio - 40%, sendo: Matéria-prima incorporado (40%); Matéria-prima não alimentar (30%); encargos com pessoal (20%); encargos gerais e lucro (10%); c) condições de pagamento - 20% (Doc. n.1 anexo à p.i.);.
C) Da tabela elaborada pelo Júri do concurso (fls.15 do Doc. nº 2 junto pela Autora) constam os valores das propostas apresentadas pelas empresas concorrentes bem como, devidamente descriminados, os preços unitários das refeições e as percentagens que relativamente a estes representam os restantes factores e sub-factores determinantes da adjudicação, destacando-se:
Eurest Portugal, Ld.a: preço global: 356.435,00 €; P.Unit. Ref.:2,66 €
Itau, SA: preço global 436.590,00 €; P.Unit.Ref.: 3,24 €
D) Da comunicação via telecópia, com origem na Câmara Municipal de Torres Novas, endereçada à Autora, consta: “No seguimento do recurso hierárquico apresentado pela firma ITAU - Instituto Técnico de Alimentação Humana, S.A., da adjudicação relativa ao concurso mencionado em epígrafe, dá-se conhecimento que em reunião camarária de 27.09.06 foi deliberado não dar provimento ao referido recurso. Mais foi deliberado adjudicar definitivamente o fornecimento à firma EUREST PORTUGAL, Lda., pelo valor global de 358.435,00 € sem inclusão do IVA.”
E) Segundo a clª 3.a do contrato n.º 6/2006 designado por "Contrato de fornecimento de refeições transportadas a frio aos Jardins de Infância e escolas do 1º. Ciclo do Ensino Básico do Concelho de Torres Novas, no ano lectivo de 2005/2006", celebrado em 22/2/2006, entre a Autora e o Réu, o fornecimento teria início em 6 de Março de 2006 (f1s.11 do Doc. nº 4 junto à P.l.)
DO DIREITO
Vem assacado o acórdão de incorrer em nos seguintes vícios:
3. violação primária de direito adjectivo em sede de princípio do contraditório por não inquirição de testemunha arrolada ……………………………………………… item 1 das conclusões;
4. violação primária de direito substantivo por erro em matéria de subsunção dos factos na previsão do artº 106º nº 3 DL 197/99, 8.6 (exclusão de proposta) …………… itens 2 a 17 das conclusões.
1. princípio do contraditório – artº 3º nº 3 CPC;
O princípio do contraditório, decorrente do princípio da igualdade das partes consagrado no artº 3º A CPC e 6º CPTA, nas vertentes do direito à audição prévia antes de ser tomada qualquer decisão e do direito de resposta a acto processual a que, por disposição legal expressa, possam responder, nada tem a ver com a questão que a Recorrente suscita no item 1 das conclusões de recurso.
Efectivamente a Recorrente questiona, mas sem razão, o conhecimento imediato do objecto do processo, permitido por conjugação do disposto nos artºs. 102º nºs. 1 e 2 e 87º nº 1 b) do CPTA.
Questão diversa é o conhecimento indevido do mérito da causa por os autos não oferecerem todos os elementos necessários em sede de meios instrutórios da matéria de facto alegada, maxime pelo Autor, questão que se resolve impugnando a decisão da 1ª Instância por erro de julgamento sobre a selecção e fixação do objecto da prova, o que não é o caso.
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Pelo que vem dito, improcede a questão suscitada no item 1 das conclusões.
2. prática restritiva de concorrência ilícita – artº 53 nº 1DL 197/99, 8.6;
Suscita a Recorrente nos itens 2 a 17 das conclusões a questão de a proposta da contra-interessada EUREST ter apresentado,
o - “como encargos de pessoal o valor de 0,77 €, o que, conforme demonstrado, é insuficiente para suportar os vencimentos e os encargos com a Segurança Social, Subsídios, Seguro de Trabalho, e Medicina do Trabalho.”, sendo que
o - “Para assegurar a execução da totalidade das tarefas em conformidade com o exigido no Caderno de Encargos, o horário de trabalho do pessoal tem que ser, no mínimo, de 4 horas diárias.”
o - “Tendo em consideração que um empregado de refeitório aufere um vencimento mensal de 470,07€,”
o - “Se o seu horário de trabalho for de 4 horas diárias, terá que auferir mensalmente um vencimento de 235,04 €”
o - “os princípios da igualdade e da concorrência não consentem que se admitam aqueles concorrentes que, por não suportarem uma parte dos custos legais ou sociais inerentes ao exercício de certa actividade, dispõem de condições ilicitamente fundadas para oferecer melhores propostas. (..), donde,
o - “a proposta da EUREST deveria ter sido considerada inaceitável, por não cumprir os encargos sociais obrigatórios, nos termos do disposto no art° 106° n° 3 do DL 197/99 de 8/6 e, como tal, ser excluída”.
A alegada invalidade do acto de adjudicação com fundamento no incumprimento de encargos obrigatórios evidenciado a partir do confronto entre os dados constantes da proposta da contra-interessada e o disposto no ponto 16.13 das cláusulas técnicas do caderno de encargos (=CTCE) faz parte da causa de pedir, conforme artigos 6º a 32º da petição inicial.
Alegação que se reconduz a prática restritiva de concorrência ilícita, sancionada com a exclusão, cfr. artº 53º nº 1 do DL 197/99, 8.6 - “1. As propostas que resultem de práticas restritivas de concorrência ilícitas devem ser excluídas.”.
Vejamos como é que se articula o alegado abaixamento ilícito dos custos sociais com a pretendida exclusão da proposta.
3. Fase procedimental de apreciação dos concorrentes e das propostas - artºs. 105º a 109º DL 197/99, 8.6;
Na sistemática do citado DL 197/99 de 8.6, Secção VI subordinada à “Apreciação dos concorrentes e das propostas e decisão final”, é o seguinte o texto dos normativos que importam ao acaso.
§ artº 105º nº 1 – Num primeiro momento, o júri deve apreciar as habilitações profissionais e a capacidade técnica e financeira dos concorrentes; nº 2 – Quando não estejam devidamente comprovadas as habilitações profissionais ou a capacidade técnica ou financeira de concorrentes, o júri, no relatório a que se refere o artº 107º, deve propor a respectiva exclusão.
§ artº 106º nº 2 – O júri procede à apreciação do mérito das restantes propostas e ordena-as para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação fixado.
Esta fase procedimental de apreciação dos concorrentes e das propostas encerra dois momentos distintos.
O primeiro corresponde à fase de apreciação dos concorrentes, em que “o júri deve apreciar as habilitações profissionais e a capacidade técnica e financeira dos concorrentes”, sendo passíveis de exclusão os concorrentes que não comprovem umas ou outras - artº 105º nºs. 1 e 2 .
O segundo - artº 106º nº 2 - corresponde à fase de apreciação das propostas, momento em que o júri procede à apreciação do mérito de cada uma segundo o critério de adjudicação fixado no programa do concurso, ordenando-as para efeitos de adjudicação, lavrando em acta os actos praticados, cfr. artº 94º nºs. 1 e 2, DL 197/99.
Também este segundo momento procedimental admite que o júri proponha a “exclusão das propostas que considere inaceitáveis” – artº 106º nº 3 -, mediante deliberação fundamentada a exarar no relatório de avaliação das propostas previsto no artº 107º nº 2 do citado diploma.
Atento o disposto nos citados normativos, particularmente no artº 106º nº 2, à luz do elenco tipificado no artº 92º nº 2, é de concluir que “(..) em qualquer fase do processo, o júri deve propor, de imediato, a exclusão dos concorrentes em relação aos quais se verifique alguma das seguintes situações: - incumprimento das obrigações fiscais ou de contribuições para a Segurança Social; (..)- práticas restritivas da concorrência ilícitas (..)”(1)
A lei considera de tal modo grave a prática restritiva de concorrência ilícita, que não só prevê seja sancionada com a exclusão do concorrente por proposta em sede de deliberação do júri concursal, cfr. artº 92º nº 2, como estende o conhecimento e efeitos jurídicos desta prática ilícita ao longo de todo o procedimento concursal e, incluso, para além dele, após a adjudicação, conforme estatuído no artº 53º nº 2 DL 197/99, 8.6.
4. caderno de encargos - artº 42º DL 197/99, 8.6;
A Recorrente apresenta como ponto fundamental da impugnação da decisão em 1ª Instância o incumprimento do artº 16.13 das CTCE por parte da Contra-Interessada, alegando em conclusão nos itens 2 e 10 que,
“Para assegurar a execução da totalidade das tarefas em conformidade com o exigido no Caderno de Encargos, o horário de trabalho do pessoal tem que ser, no mínimo, de 4 horas diárias.” e
“A EUREST apresenta como encargos de pessoal o valor de 0,77€, o que, conforme demonstrado, é insuficiente para suportar os vencimentos e os encargos com a Segurança Social, Subsídios, Seguro de Trabalho, e Medicina do Trabalho”
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Para saber se a proposta da Contra-interessada deveria ou não ter sido excluída pelas razões expostas pela ora Recorrente importa caracterizar o tipo de relação que a lei estabelece entre o caderno de encargos e as propostas dos concorrentes.
Primeiro que tudo cabe lembrar a natureza do caderno de encargos, documento que contém as cláusulas jurídicas e técnicas que definem o regime jurídico e as especificidades no campo da ciência e legis artis próprias do contrato de prestação de serviços a celebrar, cfr. artº 42º DL 197/99 de 08.06, não sendo, por isso, juridicamente inócuo o quadro de obrigações de desempenho, quadro pré-definido pela Administração através das CTCE, de acordo com a natureza administrativa dos contratos de colaboração em sede de prestação de serviços para fins de imediata utilidade pública, artº 178º nº 2 h) CPA, como é o caso do tipo contratual a que se reporta o procedimento em causa.
O quadro jurídico e técnico pré-definido através da CTCE do caderno de encargos tem como consequência a tendencial redução da margem de livre decisão administrativa, ou seja, da margem de discricionariedade na vertente do poder de escolha do conteúdo da decisão, na medida em que, além da funcionalização a que está sujeita a actividade jurídico-pública da Administração em obediência aos princípios da legalidade e da prossecução do interesse público - cfr. artº 266º nºs. 1 e 2 CRP -, o DL 197/99 de 08.06 estabelece a tipologia e ritologia de actos jurídicos procedimentais a desenvolver em ordem à escolha do co-contratante.
Dado o enquadramento normativo do procedimento pré-contratual, em sede de concurso público regem os pressupostos da apreciação dos concorrentes e mérito das propostas a que a Administração se auto-vinculou de acordo com o elenco de critérios e sub-critérios de adjudicação antecipadamente fixados, não podendo ser adoptados procedimentos jurídicos e critérios técnicos distintos.
O entendimento, que se sufraga, de que as peças do procedimento adjudicatório constituídas pelo caderno de encargos e pelo programa do concurso (2) configuram o regime normativo regulamentar aplicável a cada procedimento adjudicatório em concreto, de natureza complementar do regime estatuído no DL 197/99 de 08.06, tem como consequência implícita que a violação de qualquer disposição do programa de concurso ou do caderno de encargos, tenha ela por base uma cláusula contratual ou um acto administrativo praticado pelo órgão nomeado para supervisionar o procedimento, acarreta a respectiva invalidade. (3)
Tratando-se de um procedimento pré-contratual com vista à determinação do particular contratante mediante a aceitação da respectiva proposta concorrente, consubstanciada no acto de adjudicação, temos por certo que não é possível dissociar o conteúdo regulamentar do procedimento de formação do contrato da respectiva estrutura jurídica, natureza das prestações e efeitos jurídicos do contrato a celebrar.
Pelo que vem dito, o princípio pacta sunt servanda a exercitar pela Administração através dos poderes de fiscalização do modo de execução do contrato – cfr. artº 180º d) CPA – implica que os concorrentes saibam à partida, isto é, no âmbito do processo de formação de contrato administrativo de colaboração, a que é que o adjudicatário está obrigado em sede de conteúdo da prestação, tendo por corolário a exigência de paridade inter partes, não podendo um dos sujeitos exigir do outro aquilo que não foi clausulado, sob pena de violação dos princípios gerais da boa fé e da confiança no agir da contra-parte, tendo em conta o tipo de contrato e concretos efeitos jurídicos que o mesmo tem em vista produzir, cfr. artº 6º- A nºs. 1 e 2 a) e b), CPA.
Salvo circunstâncias extraordinárias, que não vêm agora ao caso, as partes não podem exigir o cumprimento do que não foi acordado e, por isso, o ponto de partida é dado pelo clausulado nas vertentes jurídica e técnica concretamente especificadas no Caderno de Encargos (vide artº 42º DL 197/99, 8.6), sendo a partir dessas cláusulas que é possível sindicar o agir da Administração, nos termos requeridos, do ponto de vista da observância dos princípios da especialidade das atribuições, da compatibilidade com a lei e da exigência reforçada da conformidade dos actos com as normas de direito público que regem substantivamente o conteúdo de actuação, seja no domínio do procedimento pré-contratual seja, se for esse o caso, no domínio do específico contrato cuja escolha de contratante o procedimento tem em vista.
Seguindo a tese em que nos inserimos, diz a Doutrina no domínio da lei anterior mas que continua actual no domínio da lei vigente, que o programa de concurso “(..) disciplina (subjectiva e objectivamente) o que as propostas devem ser quanto à sua elaboração, apresentação, classificação e apreciação, as normas do caderno de encargos dispõem (ao menos negativamente) o que elas devem ser quanto ao seu conteúdo: eles não vinculam apenas o adjudicante (entidade contratante) e o adjudicatário (entidade contratada) no momento da minuta e celebração do contrato, vinculam os próprios concorrentes enquanto tais, a não apresentar propostas que violem as disposições em que a Administração disse estar disposta a contratar, constantes do caderno de encargos.
De resto, a vinculatividade dos concorrentes, nessa qualidade, ao caderno de encargos (quanto ao conteúdo da proposta a apresentar) não é algo que se vá buscar às normas do programa do concurso (..) a imperatividade do caderno de encargos (para as propostas incompatíveis e, depois, para o contrato), não tem a sua fonte no programa do concurso, mas na própria lei (ou, no mínimo, em princípio geral de direito nela revelado), independentemente de o programa o dispor ou não - exactamente do mesmo modo que sucede com o programa do concurso (ou com qualquer outra norma regulamentar) que nunca tem em si própria mas numa norma superior habilitante, o fundamento da respectiva normatividade. (..)” (4)
Resta saber em que termos o Tribunal é admitido a sindicar a matéria configurada nos itens 2 a 17, sintetizada no item 10 no sentido de que a contra-interessada EUREST apresentou na sua proposta “(..) como encargos de pessoal o valor de 0,77 €, o que, conforme demonstrado, é insuficiente para suportar os vencimentos e os encargos com a Segurança Social, Subsídios, Seguro de Trabalho, e Medicina do Trabalho. (..)”.
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No quadro do procedimento pré-contratual regulado pelo DL 197/99 de 08.06 já se acentuou que a margem de competência no campo da discricionariedade administrativa é muito reduzida, particularmente se o procedimento que compete é o concurso público, face ao regime de auto-vinculação no tocante aos pressupostos de apreciação dos concorrentes e propostas antecipadamente fixados, maxime os critérios e sub-critérios de adjudicação.
E também já se evidenciou que o caderno de encargos há-de especificar as cláusulas, jurídicas e técnicas, essenciais e estruturantes do concreto tipo de contrato, de modo a configurar com clareza o leque de obrigações específicas a que os concorrentes estão adstritos e que declaram aceitar através dos diversos factores por si incluídos nas propostas, sob pena de exclusão na fase de avaliação, cfr. artºs. 105º nºs. 2 e 3, 106º nº 1 e 107º nº 2 DL 197/99.
O mesmo é dizer que o caderno de encargos há-de precisar o leque de obrigações contratuais do adjudicatário de modo a que, do ponto de vista da execução, seja inequívoco até onde uma das partes pode exigir da outra o cumprimento contratual no caso concreto.
5. discricionariedade administrativa - conceitos técnicos e conceitos juridicamente indeterminados;
Relembrando conceitos, a discricionariedade administrativa consiste na “(..) liberdade de escolha da Administração Pública quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objecto, das formalidades e da forma de actos seus de gestão pública unilaterais, [e, pese embora se saiba que] alguma doutrina e jurisprudência recente questiona a definição da discricionariedade administrativa como liberdade de escolha, dizendo que há sempre uma e uma só solução administrativa condizente com o interesse público concreto prosseguido, ou seja, condizente com o fim do acto, [todavia] Não tem razão.
Pode haver mais do que uma solução administrativa para prosseguir um certo interesse público concreto – quer quanto ao conteúdo, quer quanto ao objecto, quer quanto à forma.
Ponto é que o legislador tenha querido atribuir a liberdade de escolha à Administração Pública e que o exercício dessa liberdade não colida com qualquer outro princípio norteador da actividade administrativa. (..)” (5).
O que quer dizer que “(..) Apesar da abertura da norma – abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência.
Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração.
A indeterminação dos efeitos que resulta da abertura do tipo é pois sempre parcial (..) [também] a abertura da previsão nunca pode ser total: da norma ou do concurso de normas que regem o acto administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder. Sem tal tipificação faltariam ao executor da norma critérios objectivos da subsistência da necessidade pública a que corresponde o poder (..)” (6) .
Ora, como é acima afirmado, atento o princípio pacta sunt servanda, não tem suporte legal sustentar que no domínio do procedimento pré-contratual do DL 197/99 de 8.6, a definição do conteúdo jurídico e técnico do contrato a celebrar, em vez de ter a sua sede própria nas cláusulas do Caderno de Encargos, transitasse para a fase da execução contratual, no âmbito do exercício de poderes públicos de fiscalização da Administração, ex vi artº 180º d) CPA.
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Outros são os parâmetros do problema no que respeita à chamada “discricionariedade técnica”, seja porque os pressupostos que integram a previsão da norma configuram conceitos jurídicos indeterminados em ordem à valoração do elemento da situação concreta sobre que há-de recair a decisão administrativa, seja porque configuram conceitos técnicos reportados a factos apenas verificáveis ou valoráveis com base em conhecimentos e instrumentos próprios de ciências que não a ciência jurídica.
Estamos, portanto, aqui a falar de uma actividade administrativa traduzida em juízos técnicos de existência, juízos técnicos valorativos ou juízos técnicos de probabilidade, pelos quais a lei confere à Administração “(..) um poder de valoração técnica, que, não implicando ponderação comparativa de interesses secundários, envolve valoração de factos e circunstâncias de carácter técnico (..) Os autores sublinham que este tipo de juízo se formula sobre os pressupostos, ou seja, a hipótese ou previsão da norma. A atribuição, pela parte de previsão da norma, do poder de emitir tal juízo não contende com a natureza vinculativa da estatuição também ela contida, embora coexista por vezes com a discricionariedade sobre o conteúdo da decisão.
Neste último caso, fala-se, ainda que impropriamente, de discricionariedade mista porque à liberdade de valoração de pressupostos corresponde a liberdade de fixação do conteúdo do acto. (..)” (7)
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De facto “(..) Não é fácil encontrar na doutrina quem defenda que a determinação do conteúdo dos conceitos técnicos possa ficar na dependência do poder discricionário da Administração, embora este fenómeno seja conhecido, generalizadamente, por discricionariedade técnica (..) as questões resultantes da utilização de conceitos técnicos pela lei, resolvem-se através de critérios exclusivamente técnicos, não tendo o órgão administrativo a liberdade de repudiar o conteúdo que lhes é imputado nos respectivos ramos da ciência e optar por qualquer outro. (..)
(..) Posta a questão nestes termos, rejeitando que a utilização de um conceito técnico seja por si só tradução duma vontade legislativa de conferir à Administração o poder de optar discricionariamente por um qualquer conteúdo ou comportamento, dir-se-á que, também aqui, tudo passa pela mesma interpretação da lei.
Assim, há conceitos técnicos cuja utilização deve ter-se como significando a imposição de uma vinculação à Administração: é o que acontecerá sempre que a remissão da lei administrativa seja feita para conceitos ou noções exactas de outros ramos da ciência e da técnica. (..)
(..) Quando o legislador se serve de conceitos ou noções não exactas haverá, segundo A. Queiró que distinguir conforme sobre eles existe ou não um consenso generalizado ou, pelo menos, prevalecente: em caso afirmativo, tudo se deverá passar como se se tratasse dum conceito técnico exacto; no caso negativo, é que o legislador terá querido deixar à Administração, de forma incontrolável pelo tribunal, a possibilidade de formular com liberdade os juízos técnicos correspondentes [sem prejuízo de] no caso de a interpretação do conceito técnico não exacto, ou de a correspondente qualificação dos factos da vida real padecer de erro manifesto o tribunal deverá controlar e, consequentemente, anular o acto em que se reflectiu esse erro. (..)
(..) Há, porém, outros casos, em que a aplicação da lei passa, não só pela qualificação técnica duma situação da vida real, como também pela sua valoração ou qualificação com base em critérios ou juízos administrativos de natureza discricionária (..) Ali [ruína - critério de ordem técnica], há, segundo a posição que aqui adoptámos, vinculação; aqui [segurança – ponderação do interesse público administrativo], discricionariedade. (..)
(..) naquelas hipóteses, mais raras, em que o critério técnico esteja estreitamente ligado ao critério discricionário administrativo, em que, portanto, não é possível cindir no tempo os dois juízos que o órgão administrativo tem que formular: se, por exemplo, no regulamento dum concurso de empreitada para a construção de uma estrada se dispõe que “a adjudicação deverá ser feita ao concorrente cuja proposta seja a que, do ponto de vista técnico, melhor satisfaz ao interesse público da segurança da construção” então, aqui sim, o controlo da qualificação técnica pelo tribunal implicaria já uma apreciação da própria discricionariedade administrativa, pelo que deve ser rejeitado. (..)” (8)
Em nosso critério, o juízo de valoração da situação de facto do caso concreto por referência à hipótese expressa na norma regulamentar através de conceitos jurídicos indeterminados ou de conceitos técnicos, pese embora contenha a margem de livre decisão administrativa inerente a todo o juízo de prognose, não é recondutível ao juízo de discricionariedade derivado da liberdade de escolha entre conteúdos alternativos de decisão, assente numa panóplia de soluções, todas elas legais.
No tocante conceitos jurídicos indeterminados, têm lugar as regras próprias da interpretação jurídica em via de aplicação puramente subsuntiva e, portanto, passível de controlo jurisdicional.
Quanto aos conceitos técnicos, regem os conhecimentos e regras próprias do domínio científico ou da área técnica específicos do caso concreto e, consequentemente, a vinculação a normas extra-jurídicas, sendo certo que não compete ao Tribunal controlar a boa ciência ou a boa técnica empregues pela entidade administrativa por manifesta falta de competência substantiva no domínio das matérias extra-jurídicas para tanto convocadas.
6. artº 16.13 das CTCE – juízos técnicos de existência;
Conforme cláusulas técnicas do caderno de encargos do concurso a que se referem os autos, o artº 16.13 diz o seguinte: “16.13 – A regeneração e empratamento, distribuição, acompanhamento da refeição e limpeza dos espaços-refeitório é feito por pessoal da responsabilidade da empresa adjudicatária.” – cfr. fls. 57 dos autos.
Por referência ao quadro constante do artº 16.3 das CTCE, a fls. 55 e 56 dos autos afirma a Recorrente que o pessoal a contratar pela empresa em número de 57 trabalhadores,
o - necessita de 4 horas diárias, no mínimo, para executar as tarefas discriminadas no mencionado artº 16.13 das CTCE,
o - que essas 4 horas de trabalho diário traduzem um vencimento mensal de 235,04 € por reporte à retribuição base (em IRCT ?), de 470,07 € salário,
o - que o valor de 0,77 € de encargos de pessoal da proposta da contra-interessada EUREST significa que esta não cumpre a lei no tocante a vencimentos, Segurança Social, Subsídios, Seguro de Trabalho, e Medicina do Trabalho.
O artº 16.13 das CTCE é um exemplo concreto em que a Administração determina as obrigações contratuais com reflexos nos custos de pessoal por recurso a valorações fundadas em juízos técnicos de existência.
O serviço de cozinha industrial do concurso público a que se referem os autos tem como objecto o “fornecimento de refeições escolares transportadas a frio para o ano lectivo de 2006/2007, com afectação à empresa adjudicatária do pessoal necessário para a preparação, distribuição, acompanhamento das refeições e limpeza dos espaço-refeitório”, artº 1º das cláusulas jurídicas do caderno de encargos, fls. 47 do processo.
A conversão das tarefas descritas no artº 16.13 das CTCE em horário de trabalho diário e, consequentemente, na operação de contabilização dos custos com o pessoal em ordem à operação de subsunção no critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa vazado no artº 4º do Programa do Concurso – fls. 30 dos autos – não é susceptível de enquadramento no domínio dos chamados “conceitos descritivo-empíricos cujo conteúdo é objectivamente fixável com recurso à experiência comum” (9)
Saber se, para cumprimento do referido objecto concursal, particularmente no tocante ao artº 16.13 das CTCE, são precisas 4, mais de 4 ou menos de 4 horas diárias de trabalho, não se traduz em questões próprias da ciência jurídica, antes se circunscreve a um domínio e em grau de especificidade de conhecimentos que não competem ao Tribunal sindicar por manifesta falta de competência substantiva no domínio das matérias extra-jurídicas para tanto convocadas.
7. prova pericial – artº 388º C. Civil; presunções judiciais – artº 351º C. Civil;
Pelo que vem dito, a determinação do horário de trabalho diário do pessoal a contratar pela empresa adjudicatária é questão que convoca conhecimentos próprios da lex artis desta área económica, é matéria de perícia desta área da indústria da restauração e não de mera prova testemunhal.
Atento o disposto no artº 90º nº 2 ex vi artº 102º nº 2 CPTA, para efeitos de produção de prova é aplicável o disposto na lei processual civil.
Para a finalidade instrutória da prova pericial dispõe o artº 388º C. Civil que a mesma “(..) tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem (..)” .
No caso concreto do concurso público para o ano lectivo de 2006/2007, o objecto da perícia seria constituído pelas questões de facto alegadas pelo Recorrente na petição inicial, tendente à demonstração de que são necessárias, no mínimo, 4 horas diárias para executar as tarefas discriminadas no artº 16.13 das CTCE, de modo a fornecer ao Tribunal a respectiva apreciação segundo o entendimento técnico próprio da indústria da restauração, de modo a sindicar o critério administrativo adoptado no plano da adequação jurídica da decisão adjudicatória.
Evidentemente que, na circunstância, não tem o menor cabimento adjectivo recorrer à prova por presunções, no caso presunções judiciais, para, mediante ilação extraída de um facto conhecido afirmar o facto desconhecido cuja prova se pretende fazer em juízo.
É exactamente este o meio probatório que a Recorrente pretende com o alegado nos artigos 11, 12 e 13 da petição; do facto conhecido de no concurso do ano lectivo 2005/2006 a ora Recorrente ter praticado o horário diário de 4 horas nos refeitórios escolares, pretende extrair a ilação do facto a provar, de que também no concurso do ano lectivo de 2006/2007 o período de trabalho diário nos refeitórios também é de 4 horas.
E não tem fundamento adjectivo porque as presunções judiciais, “(..) são as advindas das regras da experiência e da normal sucessão ou relacionação dos factos, e como tais, apenas são admitidas nos termos em que o é a prova testemunhal – C. Civil, artº 351º (..)”. (10)
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Pelo que vem dito, improcede a questão suscitada nos itens 2 a 17 das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso.
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Custas a cargo da Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 12 (doze) UC – artº. 73º - D nº 3 CCJ.
Lisboa, 06.JUN.2007,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Elsa Pimentel)
(1) Mário Bernardino, Aquisições de bens e serviços na administração pública, Almedina/2003, págs. 83 e 128/129.
(2) artº 42º DL 197/99 - “O caderno de encargos é o documento que contém, ordenadas por artigos numerados, as cláusulas jurídicas e técnica, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar”; artº 89º DL 59/99 - “O programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o concurso e deve especificar, designadamente: a) (..)”
(3) Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa – das fontes às garantias, Almedina, 2003, págs. 134 a 142.
(4) Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Obra citada na nota (2), págs.141/142.
(5) Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lex, 1999, págs. 107/108.
(6) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, Teses, 1987, págs.491/492.
(7) Sérvulo Correia, Obra citada, págs.171/172, 321, 476/477.
(8) Mário Esteves de Oliveira, Lições de Direito Administrativo, 1980, págs. 349, 352 a 355.
(9) Bernardo Diniz de Ayala, O (défice de) controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, LEX, 1995, pág. 122.
(10) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina/1982, pág. 344. |
