| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
César ...e outros, melhor identificados a fls. 3 a 10 dos autos, intentaram no TAC de Lisboa, contra o Hospital de ...E.P.E., e os contra-interessados, todos também devidamente identificados a fls. 11, um processo cautelar – convolado, por despacho de fls. 610 para providências relativas a procedimentos de formação de contratos – requerendo, para o efeito (i) a suspensão de eficácia da deliberação do júri, de 16 de Outubro de 2007, cujo conteúdo foi a 3ª sessão do acto público de abertura de propostas, no âmbito do concurso Público nº 10/2007, referente à Instalação, Abertura e Funcionamento de Farmácia de Dispensa de Medicamentos ao Público no Hospital de ...E.P.E., aberto por concurso publicado no Diário da República, nº 15, II Série, de 13 de Agosto de 2007 e do qual resultou que a proposta mais elevada apresentada como renda variável – no valor de 22% – foi a proposta apresentada pelo concorrente nº 10 – Farmácia Praiense, Ldª, e a (ii) a suspensão do acto de adjudicação que formalmente se seguirá, e ainda a (iii) intimação para abstenção de comportamento.
O “Agrupamento Farmácias Unidas – Hospital de ...”, citado na qualidade de contra-interessado, requereu a sua admissão como interveniente principal, associado aos requerentes da providência, mas tal incidente nunca chegou a ser objecto de qualquer decisão.
Por sentença de 11-9-2008, o TAC de Lisboa rejeitou a providência cautelar ali intentada, conforme fls. 1029 a 1037, que aqui se dá por integralmente reproduzida, com o fundamento na falta de legitimidade processual dos requerentes e na inimpugnabilidade do acto impugnado.
Inconformado com tal decisão, dela veio recorrer para este TCAS, invocando a qualidade de interveniente principal, o “Agrupamento Farmácias Unidas – Hospital de ...”, formulando nas suas alegações as seguintes conclusões [cfr. fls. 1047/1053 dos autos]:
“1. É patente que a sentença proferida pelo Tribunal a quo se fundou num pressuposto de facto errado, motivado por um lapso na apreciação da factualidade subjacente ao concurso público 10/2007.
2. Com efeito, o Tribunal a quo partiu do pressuposto de facto errado de que a Interveniente Principal, aqui recorrente, não se apresentou como concorrente ao Concurso nº 10/2007 referente à "instalação, abertura e funcionamento de Farmácia de Dispensa de Medicamentos ao público no Hospital de ..., EPE (HSM)", publicado no Diário da República, nº 15, II Série, de 13 de Agosto de 2007.
3. Porém, (i) a recorrente, não só foi citada pela Secretaria do Tribunal a quo para intervir no processo, por ter sido indicada – e bem – pela requerente da providência como uma das concorrentes admitidas ao Concurso, como, (ii) para além disso, constam do processo instrutor, e dos próprios articulados das Partes, diversos documentos e outras referências que, evidenciam que a recorrente foi admitida como concorrente no Concurso.
4. Assim, estes documentos, que constam do processo, implicam, só por si, que deva ser considerada a recorrente como tendo legitimidade activa, reformando-se a sentença e apreciando-se consequentemente o mérito da providência cautelar [artigo 669º do CPC]”.
Igualmente inconformados com a sentença, vieram os autores também interpor recurso da mesma, tendo para o efeito formulado as seguintes conclusões:
“a) A Douta Sentença de fls..., considerou erradamente procedente a invocada excepção de ilegitimidade activa das ora agravantes, excepção esta arguida pelo réu Hospital de Santa Maria, EPE, em sede de contestação;
b) Tal entendimento não tem reflexo na legislação vigente;
c) Não tem reflexo na legislação vigente porquanto contraria o disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 55º do CPTA, nos termos do qual, "tem legitimidade para impugnar um acto administrativo quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos" – argumento de interpretação literal;
d) Não tem, ainda, reflexo na legislação vigente porquanto contraria o disposto no nº 2 do artigo 9º do CPTA, nos termos do qual "Independentemente de ter interesse pessoal na demanda, qualquer pessoa, (...) têm legitimidade para propor e intervir, nos termos previstos na lei, em processos principais e cautelares destinados à defesa da valorem e bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais" – argumento de interpretação sistemática;
e) Finalmente, não tem reflexo na lei vigente porquanto o artigo 40º do CPTA prevê que: "os pedidos relativos à validade, total ou parcial, de contratos podem ser deduzidos [...] g) Pelas pessoas singulares ou colectivas titulares ou defensoras de direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos aos quais a execução do montante cause ou possa previsivelmente causar prejuízos".
f) O Meritíssimo Juiz "a quo", decidindo nos termos em que o fez, violou, no mínimo, as normas constante das disposições antes enunciadas e, bem assim, o artigo 268º, nº 4 da CRP.
g) A circunstância do acto cuja suspensão se pede estar inserido numa cadeia de actos, que tinham de ser praticados, no âmbito do concurso público, não significa que esse concurso não viole as normas de instalação de uma farmácia de oficina, mantidas em vigor pelo Decreto-Lei nº 235/2006, de 6 de Dezembro, e por isso não gera a desejada e pretensa inimpugnabilidade do mesmo;
h) Existe o efectivo risco de lesão;
i) Por isso, existe um nexo de causalidade adequada entre a executividade imediata do acto suspendendo e a respectiva esfera jurídica das requerentes ora recorrentes”.
Contra-alegou o Ministério da Saúde, recorrido, concluindo da forma que segue:
“1ª – O efeito dos recursos interpostos é meramente devolutivo, em conformidade com o disposto no nº 2 do artigo 143º do CPTA.
2ª – Considerando os termos em que vem proposto, o recurso do Agrupamento das Farmácias Unidas, merece indeferimento liminar já que, mesmo que não se verificasse a sua ilegitimidade passiva pelo facto de não ter sido opositor ao concurso, sempre, procederiam os demais fundamentos da sentença, aliás não impugnados no recurso jurisdicional e, como tal, aceites.
3ª – A qualidade em que se apresenta o Agrupamento das Farmácias Unidas, de interveniente principal, não foi nem podia legalmente ter sido admitida nos autos, por não se readmitido num processo.
4ª – Assim, o Agrupamento em causa não pode ser considerá-lo como interveniente principal, não beneficiando de legitimidade para aposentar o recurso sobre o julgamento da ilegitimidade activa, pelo que este não pode ser tomado em consideração, devendo o mesmo ser rejeitado por falta de legitimidade para a sua interposição.
5ª – Quanto à suscitada questão prévia relacionada com o artigo 128º de CPTA, cumpre esclarecer que a decisão sobre a sua não aplicação aos presentes autos há muito que se consolidou processualmente, pelo que é inequívoco que o efeito previsto naquela disposição não se aplica aos presentes autos.
6ª – Mas ainda que se aplicasse, o que apenas se admite por cautela de patrocínio, o efeito suspensivo do acto sempre teria cessado com a prolação de sentença, na medida em que esta indeferiu a providência requerida.
7ª – Os Requerentes não têm legitimidade activa exigida nos termos de nº 1 do artigo 55º do CPTA, pelo que andou bem o Tribunal ao julgar como julgou.
8ª – Em causa não está a prática de acto administrativo violador de bens difusos constitucionalmente protegidos, pelo que os requerentes não podem, granjear legitimidade através do nº 2 do artigo 9º do CPTA.
9ª – E a alínea g) do artigo 40º do CPTA não tem aplicação nos autos, visto que de forma alguma os prejuízos que alegam os requerentes estarão directamente relacionados com a prática do acto em causa, ou mesmo ainda, com a execução contratual da concessão da farmácia, e sempre será de ter em consideração, que não estamos perante um contrato, apenas e só no procedimento prévio à sua formação.
10ª – O acto suspendendo é inimpugnável, pois trata-se de um acto preparatório, e não produz qualquer lesão na esfera jurídica dos Requerentes.
11ª – Por fim, dos autos de providência não se retira qualquer utilidade, visto que não se verifica qualquer nexo de causalidade entre o acto suspendendo e os eventuais prejuízos invocados pelos requerentes, pelo que bem decidiu o Tribunal.
12ª – Por todo o exposto, será de concluir que a douta sentença recorrida ao enferma de qualquer vício, devendo ser mantida, não colhendo a argumentação dos recorrentes”.
De igual modo o Hospital de ..., EPE, actual “Centro Hospitalar de Lisboa – Zona Norte, EPE”, apresentou contra-alegações, as quais concluiu nos termos seguintes:
“1ª – O efeito dos recursos interpostos é meramente devolutivo, em conformidade com o disposto no nº 2 do artigo 143º do CPTA.
2ª – Não se alcança qualquer utilidade ao recurso interposto pelo Agrupamento das Farmácias Unidas, visto que ainda que este fosse julgado procedente, visa apenas a ilegitimidade activa julgada na sentença, quando esta julgou a inimpugnabilidade do acto e a falta de instrumentalidade por verificação da falta de nexo de causalidade, encontrando-se nesta parte transitada em julgado.
3ª – O Agrupamento Farmácias Unidas vem recorrer da sentença por entender que é parte legítima na presente providência cautelar. Acontece que, a qualidade em que se apresenta, de interveniente principal, não foi admitida nos autos, conforme se impunha nos termos do nº 4 do artigo 324º do CPCivil, aplicável ex vi.
4ª – Nesta sequência, e por não reagido contra esta omissão, o Agrupamento em causa não pode ser considerado como interveniente principal, não beneficiado de legitimidade para apresentar o recurso sobre o julgamento da ilegitimidade activa, pelo que este não pode ser tomado em consideração, devendo o mesmo ser rejeitado por falta de legitimidade para a sua interposição.
5ª – Quanto à suscitada questão prévia relacionada com o artigo 128º do CPTA, cumpre esclarecer que a decisão sobre a sua não aplicação aos presentes autos há muito que se consolidou processualmente, pelo que é inequívoco que o efeito previsto naquela disposição não se aplica aos presentes autos.
6ª – Mas ainda que se aplicasse, o que apenas se concebe hipoteticamente, o efeito suspensivo do acto sempre cessaria com a prolação de sentença, na medida em que esta indeferiu a providência requerida.
7ª – Os requerentes não têm legitimidade activa exigida nos termos do nº 1 do artigo 55º do CPTA, pelo que andou bem o Tribunal ao julgar como julgou.
8ª – Em causa não está a prática de acto administrativo violador de bens difusos constitucionalmente protegidos, pelo que os requerentes não podem granjear legitimidade através do nº 2 do artigo 9º do CPTA.
9ª – E a alínea g) do artigo 40º do CPTA não tem aplicação nos autos, visto que de forma alguma os prejuízos que alegam os requerentes estarão directamente relacionados com a prática do acto em causa, ou mesmo ainda, com a execução contratual da concessão da farmácia, e sempre será de ter em consideração, que não estamos perante um contrato, apenas e só no procedimento prévio à sua formação.
10ª – O acto suspendendo é inimpugnável, pois trata-se de um acto preparatório, e não produz qualquer lesão na esfera jurídica dos requerentes.
11ª – Por fim, sempre será de sublinhar que dos autos de providência não se retira qualquer utilidade, visto que não se verifica qualquer nexo de causalidade entre o acto suspendendo e os eventuais prejuízos invocados pelos requerentes, pelo que andou bem o Tribunal ao julgar como julgou.
12ª – Por todo o exposto, será de concluir que a douta sentença recorrida é irrepreensível, não colhendo a argumentação dos recorrentes, e impondo-se manter a douta decisão recorrida”.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos dos artigos 146º e 147º do CPTA emitiu douto parecer, no qual defende a improcedência do recurso em relação ao recorrente César ..., devendo ser alterada “em relação ao segmento relativo à legitimidade dos recorrentes Agrupamento das Farmácias Unidas, sendo de sublinhar que quanto a estes recorrentes, subsistirá a improcedência da providência com fundamento na inimpugnabilidade do acto do júri” [cfr. fls. 1237/1257 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
Com dispensa de vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Uma vez que a sentença recorrida não seleccionou de forma autónoma a factualidade relevante para sustentar o decidido cabe fazê-lo agora, considerando para o efeito assente a seguinte factualidade:
i. Os autores da presente acção são proprietários de farmácias existentes no território nacional.
ii. Por despacho do Secretário de Estado da Saúde, datado de 24-7-2007, em cumprimento do disposto no artigo 5º do DL nº 235/2006, de 6/12, foi autorizada a abertura e concurso para a instalação, abertura e funcionamento de farmácia hospitalar no Hospital de Santa Maria, EPE [cfr. fls. 625/626 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
iii. O aviso de abertura do aludido concurso – Concurso Público nº 10/2007 – foi publicado no DR, II Série, nº 155, de 13-8-2007 [cfr. processo instrutor apenso].
iv. Em 16-10-2007, teve lugar a 3ª sessão do acto público de abertura de propostas, na qual o Júri do concurso deliberou que a proposta mais elevada, apresentando como renda variável o valor de 22%, era a da concorrente nº 10 [cfr. acta da 3ª sessão do acto público de abertura de propostas, cuja cópia constitui fls. 216/219 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
v. Em 22-10-2007, o Júri do concurso elaborou o projecto de decisão final, propondo a adjudicação ao concorrente nº 10, “Farmácia Praiense, Ldª”, e ordenou o cumprimento do disposto no artigo 19º do DL nº 235/2006, de 6/12 – audiência prévia [cfr. fls. 1070/1074 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
vi. O “Agrupamento Farmácias Unidas – Hospital ...”, apresentou-se ao concurso referido em ii. e iii. com uma proposta que ficou classificada em 7º lugar [cfr. acta da 3ª sessão do acto público de abertura de propostas, cuja cópia constitui fls. 216/219 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
vii. O acto cuja suspensão de eficácia foi requerida é o identificado em iv..
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a factualidade relevante, importa agora tomar posição sobre o mérito dos recursos interpostos.
Porém, e preliminarmente, há que tomar posição sobre aquilo que o Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul apelidou de “questões prévias” no seu douto parecer final de fls. 1237/1257.
A primeira delas prende-se com um aspecto aflorado nas alegações de recurso, ou seja, com a aplicação aos autos do disposto no artigo 128º do CPTA.
No despacho de fls. 610, o Senhor Juiz “a quo” considerou que estava em causa nos presentes autos um “pedido de suspensão de eficácia de actos relativos a procedimento de formação de contratos”, tendo considerado que havia erro na forma do processo, razão pela qual determinou que a tramitação dos autos “passa a ser a de providências relativas a procedimentos de formação de contratos”, com aproveitamento dos actos já praticados, nos termos do artigo 199º, nºs 1 e 2 do CPCivil. Saliente-se que este despacho não foi objecto de recurso, pelo que transitou em julgado.
Simultaneamente, foi igualmente decidido, em consequência dessa decisão, mas com autonomia em relação à anterior decisão, que ao caso dos autos seria aplicável o disposto no artigo 128º.
Esta última decisão foi objecto de recurso que chegou a subir a este TCA Sul. Contudo, tendo os autos baixado à 1ª instância, na sequência de requerimento do Digno Magistrado do Ministério Público [cfr. fls. 999], veio o agrava a ser reparado e decidido [cfr. fls. 1003], aliás em conformidade com o sentido do acórdão do STA de 20-3-2007.
Na sequência dum pedido de aclaração do aludido despacho, foi mantido o decidido, reiterando a doutrina do citado acórdão do STA, nos termos que constam do despacho de fls. 1021, que foi notificado a todos os intervenientes processuais e, não tendo sido objecto de recurso, transitou em julgado. Ou seja, dito de outro modo, o despacho que fixou a forma de processo a adoptar nos presentes autos e o despacho que, mais tarde, veio a considerar que o artigo 128º do CPTA não era aplicável às providências de contencioso pré-contratual fez caso julgado formal, isto é, constitui caso decidido dentro do processo [cfr. o disposto no artigo 672º do CPCivil].
Daqui decorre, como acertadamente salientou o Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul, que a forma fixada tem reflexos na legitimidade dos requerentes para intervirem neste tipo de processo, uma vez que há determinados tipos de processos que se destinam, especificamente, a garantir a tutela jurisdicional efectiva de determinados intervenientes processuais.
Com efeito, o contencioso pré-contratual e as providências relativas a procedimentos de formação de contratos são um exemplo da introdução de formalidades específicas, nomeadamente por imposição comunitária, para ter meios de recurso rápidos e eficazes de tutela jurisdicional com vista a impedir a produção de danos relativamente aos concorrentes afectados nos seus direitos e interesses [cfr. Carlos Alberto Fernandes Cadilha, "Contratos Públicos do Decreto-Lei nº 134/98, de 15 de Maio à Reforma do Contencioso Administrativo. Uma análise da Jurisprudência", in Scientia Iuridica, Jan/Abril 2002, Tomo LI, nº 292, págs. 53 e segs., e Acórdão do TCA Sul, de 18-1-2007, proferido no âmbito do Processo nº 02154/06, citados no douto parecer final do Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal].
Como adiante se verá, este tipo de processo só poderá ser utilizado por quem tiver sido opositor ao concurso, razão pela qual os não concorrentes que dele lançam mão correm o risco de não obterem uma decisão de mérito sobre a sua pretensão. Na expressão utilizada no Acórdão do Tribunal Constitucional, de 27-3-2001, proferido no âmbito do Acórdão nº 132/01, “quando o formalismo adoptado compromete a decisão de mérito não se pode afirmar que se encontra violado o princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva na medida em que aquele princípio não confere o direito a uma decisão de mérito”.
Finalmente, registe-se a situação processual anómala de um dos recorrentes – o “Agrupamento Farmácias Unidas – Hospital de ...” –, consubstanciada no facto de oportunamente ter deduzido incidente de intervenção espontânea, sem que o tribunal de 1ª instância se tenha pronunciado sobre a sua admissão.
Considerando, porém, que nenhuma das partes ou contra-interessado suscitou, pela via de recurso, a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, o certo é que o referido Agrupamento sempre interveio na referida qualidade e na mesma foi também referido em inúmeros despachos judiciais proferidos nos autos.
Porém, tendo ele sido citado para os termos da providência na qualidade de contra-interessado, a falta de decisão sobre o incidente não consente que lhe seja reconhecida, em termos processuais, essa qualidade, não obstante defender nos autos uma posição rigorosamente idêntica à dos requerentes da providência; mas, uma vez que tal questão não foi suscitada no recurso, dela não se conhecerá, ficando apenas o registo da situação anómala criada. * * * * * * Tecidas estas considerações preliminares, vejamos agora o mérito dos recursos interpostos, começando pelo recurso interposto pelo “Agrupamento Farmácias Unidas – Hospital de ...”.
Sustenta o Agrupamento recorrente na sua alegação que é patente que a sentença proferida pelo Tribunal “a quo” se fundou num pressuposto de facto errado, motivado por um lapso na apreciação da factualidade subjacente ao concurso público 10/2007, uma vez que se partiu do pressuposto de facto errado de que a “interveniente principal” não se apresentou como concorrente ao Concurso nº 10/2007 referente à “instalação, abertura e funcionamento de Farmácia de Dispensa de Medicamentos ao público no Hospital de ..., EPE”, publicado no Diário da República, nº 15, II Série, de 13 de Agosto de 2007, quando é certo que foi uma das concorrentes admitidas ao Concurso, como, para além disso, constam do processo instrutor, e dos próprios articulados das partes, diversos documentos e outras referências que, evidenciam que a recorrente foi admitida como concorrente no Concurso.
Vejamos o que dizer.
Efectivamente, relativamente à decisão de julgar o “Agrupamento Farmácias Unidas – Hospital de ...” parte ilegítima, verifica-se o invocado erro de julgamento, consistente em manifesto lapso na apreciação da factualidade subjacente ao concurso público. Com efeito, aquele Agrupamento apresentou-se ao concurso nº 10/2007, e foi graduado na 3ª sessão do acto público em 7º lugar, sendo inclusivamente um dos concorrente preferentes para efeitos do disposto no artigo 16º do DL nº 235/2006, de 6/12.
Deste modo, as razões invocadas na sentença para fundamentar a sua ilegitimidade, são manifestamente improcedentes, pelo que o recurso interposto por aquele Agrupamento é inteiramente procedente.
No entanto, como se verá aquando da apreciação do recurso interposto pelos requerentes da providência, sempre subsistirá como fundamento da improcedência da mesma a inimpugnabilidade do acto, questão relativa à qual o recurso interposto pelo dito Agrupamento deixou de fora, pelo que deve entender-se que, nesta parte, há uma total concordância deste recorrente com os argumentos invocados na sentença.* * * * * * Analisemos, finalmente, o mérito do recurso interposto pelos requerentes da providência, começando pela inimpugnabilidade da deliberação suspendenda.
Os recorrentes discordam da sentença na parte em que decidiu que o acto suspendendo era inimpugnável, ou seja, a deliberação do júri do concurso, de 16-10-2007, referente à 3ª sessão do acto público do concurso, na qual se procedeu à abertura de propostas e à graduação dos concorrentes.
Para melhor enquadramento da questão, convém relembrar sucintamente o teor do DL nº 235/2006, de 6/12, que estabelece o regime da instalação, abertura e funcionamento de farmácia de dispensa de medicamentos ao público nos hospitais do SNS e as condições da respectiva concessão.
Seguidamente à graduação dos concorrente [artigo 15º] e à preferência [artigo 16º], pode haver lugar a uma fase da licitação, quando os concorrentes tenham proposto parcela variável da renda de igual valor e nenhum tenha direito de preferência, ou quando tenham direito de preferência e pretendam preferir em relação ao valor mais elevado apresentado como parcela variável da renda [artigo 18º]. Porém, temos por certo que é quando profere o acto de adjudicação que o Conselho de Administração do Hospital [artigo 20º] decide, com natureza de “estatuição autoritária”, quem será o concorrente vencedor.
Ora, o nº 1 do artigo 51º do CPTA estabelece que “são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos”.
Em anotação ao citado artigo, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilhe, defendem o seguinte:
“[…]
O artigo apresenta importantes inovações em relação ao regime precedente, que se encontrava consagrado no artigo 25º da LPT A... [...] São externos os actos que produzem efeitos jurídicos no âmbito das relações entre a Administração e os particulares ou que afectam a situação jurídico-administrativa de uma coisa...
[…]
O segmento inicial do nº 1 abre caminho à possibilidade de impugnação contenciosa de actos procedimentais, e não apenas de actos que ponham termo ao procedimento ou a um seu incidente autónomo, com o que se abandona definitivamente a definitividade horizontal como requisito de impugnabilidade do acto administrativo.
[…]
A solução adoptada no CPTA pretende atribuir uma maior relevância ao procedimento administrativo, admitindo que este possa ser controlado judicialmente, não apenas no momento da emissão do acto final, mas sempre que se produzam actuações procedimentais que o justifiquem... Acto contenciosamente impugnável não é, por conseguinte, apenas o acto conclusivo do procedimento administrativo ou de uma fase autónoma desse procedimento, mas também pode ser um acto propulsor do procedimento [como o acto de abertura de um concurso de provimento ou de um concurso para adjudicação de um contrato] ou uma decisão intermédia [como, a nosso ver, o acto de aprovação do projecto de arquitectura no âmbito do processo de licenciamento municipal]” – cfr. Comentários ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2ª Edição, 2007, a págs., 306 e segs..
Importa também citar o Acórdão deste TCA Sul, de 6-3-2008, proferido no âmbito do recurso nº 0946/05, igualmente citado no douto parecer final do Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal. Aí se escreveu a dado passo o seguinte:
“Importa não esquecer que a recorribilidade contenciosa não assenta num critério formal-processual, que atenda fundamentalmente à função do acto em relação ao acto final, antes relevando o da idoneidade de que se revista tal acto para lesar as posições subjectivas de quem pretenda aceder à via contenciosa, daí que não seja pelo simples facto de um determinado acto não corresponder ao "acto final" de um certo procedimento administrativo que, sem mais, se deva recusar a sua recorribilidade contenciosa.
Na verdade, basta atender àqueles casos em que o acto corresponda a decisão de um sub-procedimento ou em que envolva a produção de efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos, no concernente a uma situação individual e concreta, caso em que o acto se tem por destacável, em qualquer dos casos estamos perante actos passíveis de recurso contencioso. Como exemplo de actos destacáveis podemos indicar os que impliquem decisão final lesiva relativamente a certa pessoa ou que comprometam irremediavelmente a decisão final num certo sentido. Nos cenários acabados de exemplificar os actos em causa não se revestem de uma função meramente adjectiva ou instrumental de preparação do acto final, não se justificando, por isso, fazer apelo ao "princípio da impugnação unitária", que levaria a ter por recorrível apenas o acto final do procedimento, neste se repercutindo as hipotéticas ilegalidades dos actos preparatórios não destacáveis. Porém, tal princípio só se justifica, designadamente, quando o acto em questão se apresente como meramente dotado de uma função preliminar e instrumental pré-ordenada à produção do acto final do procedimento, esgotando-se nesta vocação finalística de preparação do acto final, sem envolver, de "per si" a definição autoritária de uma situação jurídica num caso individual e concreto, não provocando efeitos lesivos na esfera jurídica dos particulares.
De qualquer maneira, como já atrás se salientou, a questão da recorribilidade dos actos não pode ser apreciada sem se chamar à colação a temática da lesividade. Com efeito, é a lesão das posições subjectivas que condiciona o acesso à via contenciosa”.
Assim, o preceito citado apela à necessidade de verificar se o acto tem eficácia externa e, especificamente, se a sua estatuição é susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos da pessoa que pretende exercer a tutela judicial. No caso presente, a deliberação suspendenda não projectou quaisquer efeitos externos, susceptíveis de lesar a posição jurídica dos requerentes, que nem sequer possuíam a posição de interessados no procedimento; e, por outro lado, só em 22-10-2007 – portanto, em reunião subsequente àquela onde foi tomada a deliberação suspendenda – é que o Júri do concurso elaborou o projecto de decisão final, propondo a adjudicação ao concorrente nº 10, “Farmácia Praiense, Ldª”, ordenando então o cumprimento do disposto no artigo 19º do DL nº 235/2006, de 6/12, ou seja, a audiência prévia dos todos os concorrentes [cfr. fls. 1069].
À semelhança do defendido pelo Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul, também propendemos a considerar que “estatuição autoritária” da Administração só viria a ocorrer, na perspectiva como foi gizado o procedimento, com a adjudicação, o que reforça o entendimento de que tal acto do júri não correspondia a uma “estatuição autoritária”, na medida em que estava dependente do contributo que, em sede de audiência prévia, poderia vir a ser trazido para o procedimento pelos concorrentes, sendo um acto meramente preparatório ou de trâmite.
Daí que, sufragando o entendimento expresso por Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira ["Código de Processo nos Tribunais Administrativos", Vol. I, págs. 342 e 343], estão “excluídos da via impugnatória, por não terem qualquer força ou efeito constitutivo, é dizer, por não serem actos administrativos, os chamados actos instrumentais. Sucede assim com aqueles actos cujo escopo é meramente ancilar, respeitantes à sequência procedimental, ajudando a preparar a decisão e sem qualquer autonomia funcional [ou seja, os actos preparatórios ou de mero trâmite, como é o caso da generalidade das informações, das propostas, das avaliações, dos pareceres, dos relatórios, etc..]”. E acrescentam ainda os autores citados que “na categoria dos actos endo-procedimentais, há espécies que suscitam problemas mais delicados, por se situarem a meio caminho entre os campos da impugnabilidade e da inimpugnabilidade. De entre elas, a doutrina vem destacando, como mais representativas, as categorias das pré-decisões e dos pareceres vinculativos. As pré-decisões são medidas ou actos inseridos em procedimentos faseados ou escalonados, assim constituídos para resolver questões particularmente complexas, quer pelo número [e igual dignidade] das Administrações que participam na formação da decisão do procedimento, quer pelo número de destinatários, quer pelo carácter duradouro das relações em causa, quer ainda pelo tecnicismo da decisão” – cfr. igualmente Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, pág. 462 –, e que “precedendo o seu acto final, decidem já peremptória ou vinculativamente sobre a existência de condições ou requisitos de que depende a prática de tal acto”.
Ora, face à simplicidade da intervenção do júri e à pouca ou nenhuma tecnicidade de processo de qualificação [cfr. artigos 14º e 15º do DL nº 235/2006] estaria, também por este fundamento, afastada a impugnabilidade directa da pré-decisão do júri de graduação dos concorrentes. Isto sem considerar que à graduação do júri se seguiu a audição dos concorrentes, audição essa que, por natureza, poderia ser apta a desencadear uma nova reapreciação da graduação estabelecida.
Assim, face à natureza da deliberação suspendenda, não se vislumbra em que medida é que com a eventual anulação do acto de graduação [que podia ser a que foi decidida ou outra] os requerentes da providência retiram imediatamente [interesse directo] um benefício específico não contrário à lei [interesse legítimo] susceptível de se repercutir na sua esfera jurídica [interesse pessoal]. No fundo – e o requerimento inicial é disso prova –, o que os requerentes pretendem é atacar outros actos administrativos susceptíveis de afectar a sua esfera jurídica, nomeadamente a decisão de abertura do concurso, a decisão do conselho de administração, no final do procedimento concursal, de adjudicar a farmácia, a assinatura do contrato, etc..
Isto não significa que a “lesividade actual” e “efectiva” não possa ser apreciada com outro grau de exigência, como vem acontecendo em relação ao entendimento que os nossos tribunais vêm seguindo em relação à abertura de novas farmácias no âmbito do procedimento regulado na Portaria nº 806/87, de 22/9.
Relativamente ao procedimento administrativo tendente à instalação de novas farmácias, regulado pela Portaria nº 806/87, de 22/9, a Jurisprudência do STA tem reiteradamente defendido que “o acto que homologa o resultado de concurso público para a instalação de uma nova farmácia é um acto de trâmite, meramente preparatório do acto que determina a emissão do alvará, e, como tal, não actual e imediatamente lesivo para quem possa ter vantagem em que não haja novas farmácias na zona. Para esses, lesivo e, como tal, contenciosamente impugnável, é o acto que determina a emissão do alvará, que, não obstante o acto de autorização da instalação, até pode chegar a não ser praticado” [cfr., no sentido defendido, os Acórdãos do STA, de 5-11-2002, proferido no âmbito do Processo nº 01468/02, de 26-9-2002, proferido no âmbito do Processo nº 0754/02, e de 21-5-2008, proferido no âmbito do Processo nº 0144/2008].
De igual modo, também no tocante ao procedimento administrativo tendente à instalação de novas farmácias, regulado pela Portaria nº 936-A/99, de 22/10, com as alterações introduzidas pela Portaria nº 1379/2002, também de 22/10, se firmou Jurisprudência a considerar que o acto que concede autorização para instalação de uma farmácia é um acto de trâmite, meramente preparatório do acto que determina a emissão do alvará e, como tal, não actual e imediatamente lesivo para quem possa ter vantagem em que não haja novas farmácias na zona. Lesivo e, como tal, contenciosamente impugnável, é o acto que determina a emissão do alvará, o qual, não obstante o acto de autorização da instalação, até pode chegar a não ser praticado [cfr. o Acórdão do STA, de 17-5-2005, proferido no âmbito do Processo nº 0358/05].
Donde e em conclusão, ao decidir que a deliberação suspendenda não era impugnável, a sentença recorrida fez correcta apreciação das normas processuais aplicáveis ao caso, não merecendo por isso a censura que os recorrentes lhe apontam.* * * * * * E o mesmo se dirá no tocante à legitimidade activa do recorrente César ...e outros.
Como se deixou dito supra, estamos perante uma providência relativa a procedimento de formação de contratos onde, para além dos pressupostos gerais de legitimidade, terá que se verificar se, porventura, este tipo de providência estabelece limites à legitimidade activa.
No caso, como salientou a sentença, não nos encontramos numa situação abrangida pelo artigo 9º, nº 2 do CPTA, uma vez que não estão aqui em causa quaisquer “interesses difusos” – como sejam a “saúde pública” – mas apenas os interesses económicos e meramente patrimoniais das requerentes e ora recorrentes.
Por outro lado, a questão da legitimidade dos recorrentes para impugnar a deliberação suspendenda está intimamente relacionada com a impugnabilidade do acto. Com efeito, tal como decorre do disposto no artigo 9º, nº 1 do CPTA, o autor deve ser considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida, isto é, quando tenha um interesse pessoal na demanda. Dispõe, por seu turno, o artigo 55º, nº 1, alínea a) do CPTA, que “tem legitimidade para impugnar um acto administrativo quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”.
Significa isto que, de acordo com aquele preceito, só tem legitimidade para impugnar um acto administrativo quem for titular de “interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado...”, o que vale por dizer que, por via de regra, o interessado só pode impugnar um acto se o mesmo for lesivo dos seus direitos e interesses legalmente protegidos [cfr., neste sentido, o disposto no artigo 268º da CRP, na redacção que lhe foi dada pela Lei Constitucional nº 1/89, e Santos Botelho, no "Contencioso Administrativo", 4ª edição, pág. 292, bem como, entre outros, os Acórdãos do STA, de 20-11-91, proferido no âmbito do recurso nº 12.696, de 23-10-91, proferido no âmbito do recurso nº 12.561, e do Pleno, de 13-4-2000, proferido no âmbito do recurso nº 45.398, citados no douto parecer final do Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul].
Ora, são aqui aplicáveis as considerações já evidenciadas e que apontam no sentido de que o acto concreto do júri – de graduação – não violou qualquer interesse dos requerentes da providência que, aliás, não invocaram que o seu direito ou interesse fosse violado conforme a escolha recaísse sobre um ou outro dos concorrentes. Como se viu supra, a intenção de “remoção da ordem jurídica” da deliberação suspendenda não pretende atingir a graduação dos concorrentes [outra graduação não altera as suas pretensões], mas apenas e tão só os pressupostos que estiveram na origem da abertura do concurso em causa.
Conforme a sentença referiu, “o efeito pretendido pelas partes activas nos presentes autos...não é garantido através da impugnação dos actos do concurso”, ou seja, o que os requerentes da providência e ora recorrentes pretendem é a paralisação do concurso, o que só almejariam através da paralisação do acto de adjudicação ou da celebração do contrato.
Daí não ser aplicável, na hipótese dos autos, o regime previsto no artigo 40º do CPTA, na medida em que não está aqui em causa qualquer acção que tenha em vista a apreciação da “validade, total ou parcial de contratos”.
Finalmente, o argumento decisivo parece ser o que considera que nas acções como a dos autos, a legitimidade activa está ainda dependente da verificação de mais um requisito: ter sido opositor ou candidato no concurso que origina a providência relativa ao procedimento de formação de contratos.
Com efeito, o meio contencioso previsto nos artigos 100º e segs. do CPTA veio dar continuidade ao regime especial que vigorava com o DL nº 134/98, de 15/5, incorporando-se no CPTA aquele regime legal e assegurando-se a transposição para a ordem jurídica interna das Directivas do Conselho nº 86/665/CEE, de 21/12 [a chamada "Directiva recursos", publicada no Jornal Oficial nº L395, de 30-12-89] e nº 92/13/CEE, de 25/2 [cfr., neste sentido, Vieira de Andrade, "A Justiça Administrativa", 4ª Edição, págs. 230/231].
Com a primeira das citadas Directivas teve-se em vista assegurar a abertura dos “contratos públicos” à concorrência comunitária através da implementação nos Estados-membros de meios de recurso rápidos e eficazes e de medidas provisórias destinadas a corrigir a ilegalidade e a impedir a produção de danos relativamente aos concorrentes afectados nos seus direitos e interesses [cfr. C. A. Fernandes Cadilha, "Contratos Públicos: do Decreto-Lei nº 134/98, de 15 de Maio, à Reforma do Contencioso Administrativo. Uma análise da Jurisprudência", in "Scientia Iuridica", Jan/Abril 2002, Tomo LI, nº 292, pp. 53 e segs. Itálico e sublinhado nossos].
Este TCA Sul, em acórdão de 28-4-2005, citado na sentença recorrida [Processo nº 0073/05 – Relator Fonseca da Paz], considerou que “a legitimidade activa para a impugnação anulatória da decisão de adjudicação radica-se nos candidatos que apresentaram a candidatura e que foram preteridos na adjudicação, pois só estes podem, enquanto portadores de um interesse concorrencial contrário ao do candidato vencedor, retirar da anulação do acto vantagens directas e pessoais dignas de tutela judicial”.
Também o acórdão deste mesmo TCA Sul, 18-1-2007 [Processo nº 02154/06 – Relatora Teresa de Sousa] manteve o mesmo entendimento quando concluiu no sentido de que “a garantia de maior transparência e não discriminação dos particulares, na fase pré-contratual dos concursos públicos abrangidos pela directiva, aparece indissociável da necessidade de instituição de mecanismos contenciosos que permitam aos concorrentes reagir, de forma célere e eficaz, contra actos, que se forem atempadamente impugnados e resolvidos pelas instâncias judiciais, acabam por não ter qualquer relevância prática ou utilidade. A razão de ser da preocupação do regime constante dos artigos 100º e seguintes do CPTA, na senda da Directiva em que se funda, é portanto, essencialmente a garantia e protecção dos concorrentes preteridos, pondo à sua disposição meios de defesa eficientes e céleres.
Trata-se de um meio destinado a defender os direitos e interesse legalmente protegidos de eventuais lesados com o procedimento de formação dos contratos ali elencados. Como refere J. C. Vieira de Andrade [ob. citada, pág. 231], "a previsão de um processo autónomo e urgente resulta da necessidade de assegurar simultaneamente duas ordens de interesses, públicos e privados: por um lado, promover neste domínio a transposição e a concorrência, através de uma protecção adequada aos interesses dos candidatos à celebração de contratos com as entidades públicas; e por outro lado, garantir a estabilidade dos contratos da Administração depois de celebrados, dando protecção adequada aos interesses públicos substanciais em causa e aos interesses dos contratantes”.
Acresce que esse mesmo entendimento surge reforçado pela Jurisprudência do STA quando considera, em sede de concursos públicos, mesmo quando está em causa a impugnação anulatória da decisão de adjudicação, que “a legitimidade activa radica no facto de os candidatos terem apresentado a respectiva candidatura e que, a final, foram preteridos na adjudicação; só estes podem, enquanto portadores de um interesse concorrencial contrário ao do candidato vencedor, retirar da anulação do acto vantagens directas e pessoais dignas de tutela jurisdicional” [cfr. Acórdão de 20-6-2002, Processo nº 48.402; no mesmo sentido concluiu também o Acórdão do STA, de 1-10-98 [Processo nº 43.423] ao referir que “não tem legitimidade para recorrer contenciosamente do acto de adjudicação quem não apresentou a respectiva candidatura, nos termos do aviso de abertura”].
Assim, não tendo os recorrentes apresentado qualquer candidatura no concurso em questão, não poderiam retirar benefícios directos da anulação ou da suspensão de eficácia da deliberação suspendenda – ou mesmo do acto de adjudicação –, uma vez que no âmbito desse concurso a concessão nunca lhes poderia vir a ser atribuída.
Deste modo, ao não reconhecer legitimidade activa aos recorrentes, a sentença recorrida também não incorreu em erro de julgamento, não merecendo por isso qualquer reparo.* * * * * * Nas alíneas h) e i) da sua alegação sustentam os recorrentes que a sentença voltou a incorrer em erro de julgamento quando considerou inexistir uma relação de causalidade adequada entre a executividade imediata do acto suspendendo e a esfera jurídica das recorrentes.
Vejamos se lhes assiste razão.
Quer a doutrina quer a jurisprudência salientam que um dos traços característicos da tutela cautelar reside na sua instrumentalidade: ela existe em função dos processos principais, em ordem a assegurar a utilidade das sentenças a proferir nesses processos [cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, ob. Citada, 2005, pág. 554].
A sentença recorrida, com fundamento neste princípio cuja consagração encontra acolhimento no artigo 112º do CPTA, considerou que “não se apura que da execução do acto suspendendo advenha para a sua esfera [dos requerentes] jurídica qualquer prejuízo, que se ligue, segundo um nexo de causalidade adequada entre a executividade imediata do mesmo e a respectiva esfera jurídica”.
Como acima ficou evidenciado, a deliberação suspendenda não se apresenta com lesividade bastante para os requerentes, pelo que não se vislumbra que fosse necessário desencadear uma providência para evitar que a acção a instaurar não se tornasse inútil.
Donde, e em conclusão, a sentença recorrida também nesta parte não merece qualquer censura.
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência no 2º Juízo do TCA Sul em:
a) Conceder provimento ao recurso interposto pelo “Agrupamento Farmácias Unidas – Hospital de Santa Maria”, julgando a mesma parte legítima, revogando nessa parte a decisão recorrida; e, no mais,
b) Confirmar a sentença recorrida, na parte em que rejeitou a providência cautelar, com fundamento na falta de legitimidade processual dos requerentes e na inimpugnabilidade da deliberação suspendenda.
Custas a cargo dos recorrentes César ...e outros, melhor identificados a fls. 3 a 10 dos autos, fixando-se a taxa de justiça devida em 8 UC e a procuradoria em ¼ desse valor.Lisboa, 23 de Abril de 2009
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Cristina Santos]
[Teresa de Sousa] |
