ii) Na análise da alegada violação do artigo 7º do Dec.-Lei nº 169/2001, de 25 de Maio, com fundamento em pretendido vício de erro sobre os pressupostos de facto e de direito, a referência ao princípio da confiança traduz-se num mero argumento tendo o Tribunal a quo se pronunciado sobre o alegado vício, sem que constitua nulidade por omissão de pronúncia.
iii) Para efeitos da apreciação do pedido de declaração de imprescindível utilidade pública, nos termos do art. 2º, nº 2, al. a) e art. 6º do DL 169/2001, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 155/2004, diploma que estabelece um conjunto de medidas de protecção do sobreiro e da azinheira, não basta a apresentação por parte do requerente dos documentos exigidos pela alínea a) do nº 3 do art. 6.º, tem de ser realizado pela entidade decidente um juízo demonstrativo do interesse económico e social do empreendimento em causa, bem como da sua sustentabilidade económica.
iv) Pelo teor do despacho revogatório é manifesto que são imputadas ilegalidades ao acto revogado, como seja, entre outras, violação do princípio da proporcionalidade, vício de violação de lei pela ausência de declaração de impacto ambiental, pelo que não se pode afirmar que estejamos apenas perante divergências quanto ao mérito da questão e não perante ilegalidades do acto impugnado, para efeitos do art. 141º do CPA /91.
v) A apreciação dos pressupostos de facto serão os que foram tidos em conta no acto revogado e não à data do acto revogatório. De outro modo, seria desvirtuar os fundamentos que conduziram à prolação do acto revogatório e que assentam nos pressupostos (ilegais) do acto revogado, atentas as circunstâncias em que o mesmo foi prolatado.
vi) Como decorre da alínea d) do n.º 1 do anexo II do D.L- n.º 69/ 2000, ter-se-á de considerar toda a área dos lotes que integram a massa florestal visada pelos projectos de desflorestação.
vii) Logo, sendo uma operação urbanística, que abrange uma área superior a 50 ha de desflorestação, independentemente do tipo de corte, se selectivo ou rasos, está sujeita à DIA previamente à declaração de imprescindível de utilidade pública como exigia à data o art. 6º, nº 3, alínea b) DL 169/2001 e não considerada no Despacho revogado.
viii) Daí que a audiência prévia antes da prolação do acto revogatório, seria uma formalidade desnecessária uma vez que não alteraria o sentido do mesmo, o que determina o recurso ao princípio do aproveitamento do acto administrativo.
ix) O pedido e a sua apreciação (empreendimento de imprescindível utilidade pública) ter-se-ão de adaptar à legislação então em vigor, sem que com isso constitua qualquer aplicação retroactiva da (nova) lei, na medida em que o seu âmbito objectivo difere do então DL 400/84, que à data (anos 90) regulava o licenciamento dos loteamentos.
x) O despacho revogatório não conflitua com o alegado direito de propriedade ou de urbanizar nos termos por si pretendidos sendo que, quer a aprovação do Estudo Preliminar da Urbanização, como o licenciamento de loteamento, correspondem a fases e procedimentos próprios que não se confundem com a declaração de imprescindível utilidade pública nem são incompatíveis com o não reconhecimento daquela declaração, na medida em que têm áreas de protecção distintas.

xi) A prévia autorização (tácita)da Direcção-Geral das Florestas, exigida pelo art. 2.°, n.º 1, do D.L. n.º 172/88, na fase de apreciação do Estudo Preliminar de Urbanização apresentado pela Autora, que, nos termos dos artigos 2.°, n.º 2, e 20.°, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 400/84, era a fase adequada para promover "as consultas às entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações possam inviabilizar ou condicionar a localização ou a realização da operação de loteamento", não se pode sobrepor à apreciação de ulteriores pedidos por parte da interessada, designadamente para beneficiar de regimes mais favoráveis à realização do empreendimento, como seja a declaração de imprescindível utilidade turística ao abrigo do D.L. nº 169/2001 e “simultaneamente“ olvidar o procedimento e as regras vigentes para a mesma.

xii) Sendo certo que as próprias licenças de loteamento não são imunes ao decurso do tempo podendo eventualmente caducar como resulta do art. 71º do RJUE e resultava do art. 54º do DL 400/84.

b) A reunião realizada pela CCRLVT em 27 de Janeiro de 1992 tinha por objecto a emissão de parecer sobre o EPU da urbanização da Herdade da Vargem Fresca - facto que se encontra provado pelo Documento nº 4 junto pela Autora na p.i.;

c) A Direcção-Geral do Ordenamento do Território emitiu parecer favorável à realização do empreendimento da ora Autora - facto que se encontra provado pelo Documento nº 5 junta na p.i.;

d) O Estudo Preliminar de Urbanização (EPU) foi ratificado por despacho do Secretário de Estado da Administração Local e do Ordenamento do Território, publicado no DR, II Série, de 1 de Outubro de 1993 - facto provado pelo Documento nº 3 junto à p.i.;

e) A Câmara Municipal de Benavente deliberou favoravelmente o licenciamento do loteamento, bem como o projecto das infra-estruturas - factos provados pelo Documento nº 11 junto com a p.i

f) A Câmara Municipal de Benavente emitiu o Alvará 1/97, em 20 de Março de 1997 - facto provado pelo Documento nº 1 junto na contestação do Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional (MAOTDR) e pelo Documento nº 11 junto pela Autora;

g) A Herdade da Vargem Fresca possui 509 hectares, nos quais existem cerca de 30 540 sobreiros - facto provado pela Informação 196/NFR, de 29 de Dezembro de 2004, junta ao processo pelo MAOTDR, como Documento nº 5 e pela Autora como Documento nº 13;

h) A Autora requereu apenas o corte de 954 sobreiros ao abrigo do Despacho Conjunto nº 204/2005 - facto que se encontra provado pelo Documento nº 2 junto pelo MAOTDR;

i) A Direcção Geral dos Recursos Florestais, através do Circunscrição Florestal do Sul, emitiu autorização para o corte de apenas 954 sobreiros - facto que se encontra provado pelo Documento nº 2 junto pelo MAOTDR;

j) A Autora deu início, em 1999, à execução de um processo de adensamento, tendo procedido à plantação de cerca de 5 000 sobreiros, facto do conhecimento da Direcção Geral de Florestas - o que se encontra provado pelo Documento nº 13 junto à p.i. e assinalado no Documento nº 9;

l) O sobreiral encontra-se em perfeito estado vegetativo e encontra-se em plena produção - facto provado pelo Documento nº 13 da p.i

m) Tem-se verificado um aumento da produção suberícola desde 1991, data em que a Autora tomou posse da Herdade da Vargem Fresca - facto provado pelo Documento nº 8 junto pela p.i ..

n) A Autora, ora Recorrente, não pretende proceder à realização de cortes rasos, mas selectivos - o que se encontra provado pelos Documentos nºs 7 a 9 juntos à p.i.

5ª Da reapreciação dos documentos juntos pela Autora, ora Recorrente e pelas Entidades Públicas Rés aos autos, documentos que não sofreram impugnação, e designadamente os documentos apresentados pela Autora com nºs 3, 4, 5, 8, 9, 11 e 13 cujas autorias foram imputadas, respectivamente, ao SEALOT (Documento nº 3), à CCRLVT (Documento nº 4), à DGOT (Documento nº 5 apresentado pela Autora e nº 13 apresentado pela Ré MAOTDR), à Autora (Documentos nºs 8 e 9), à Câmara Municipal de Benavente (Anexo C do Documento nº 11) e à DGRF (Documento nº 13) e ainda também à DGRF o Documento nº 2 apresentado pela Ré MAOTDR; mostrando-se subscritos por estes e não tendo sido impugnados, os mesmos são documentos autênticos, nos termos do disposto nos arts. 369.º e 370.º do Código Civil, pelo que devem fazer prova plena das declarações dos mesmos constantes nos termos do art. 371.º do mesmo compêndio objectivo. De resto o M. º Juiz a quo no Acórdão faz apelo a estes documentos considerando-os verdadeiros, sem ressalva, para fundamentar a decisão.

É, por isso, inultrapassável a necessidade de reapreciação da matéria de facto, porquanto existem juntos ao processo diversos documentos cuja força probatória e respectiva consideração impõem uma decisão jurisdicional distinta da que foi tomada, motivo pelo qual o Acórdão recorrido deve ser reformado, aditando-se os factos supra elencados sob as alíneas a) a n).

Por assim não ter entendido, o Acórdão recorrido violou os arts. 369.º, 370.º e 371.º do Código Civil e os arts. 515.º e 659.º do CProcCiv.

6ª Dados como provados os factos acima enunciados, pode de imediato o douto Tribunal ad quem apreciar o mérito da causa, no que à procedência do vício de forma por preterição da audiência prévia dos interessados pelo Despacho impugnado, nos termos do artigo 100º do CPA, como aliás bem apreciou o Ilustre Magistrado do MP, no parecer emitido junto aos autos

Com efeito, o Acórdão recorrido afirmou que o Despacho Conjunto nº 204/2005 constitui "um acto inserido num procedimento relativo à construção do empreendimento em causa, mas não o acto final desse procedimento, que se irá materializar no licenciamento do referido empreendimento" e, com tal qualificação jurídica, concluiu que "não se tratando da decisão final não está o acto ora em crise sujeito à audiência dos interessados", decidindo pela improcedência do vício de forma alegado pela Autora.

Sucede, porém, que não existe qualquer procedimento de licenciamento em curso, porquanto o licenciamento do loteamento teve o seu termo em 1997, vários anos antes da emissão do Despacho Conjunto nº 204/2005, ao abrigo do Decreto-Lei nº 169/2001.

Ora, sendo o Despacho Conjunto nº 204/2005 um acto constitutivo de direitos, a sua revogação, determinada pelo Despacho Conjunto nº 309/2005, teria necessariamente de ser precedida do cumprimento do disposto no artigo 100º do CPA, densificador da previsão constitucional do princípio da audiência prévia do interessado, constante do artigo 267º, nº 5 da CRP.

7ª - A prática do Despacho Conjunto nº 309/2005 não revestia qualquer natureza urgente, na medida em que, por decisão judicial do TAF de Leiria, em que o MADRP era parte, tinham sido suspensos os cortes de sobreiros na Herdade da Vargem Fresca e ainda porque por Despacho do MADRP, datado de 23 de Março, fora proibida a emissão de autorizações de corte na Herdade.

Atendendo a que o ius aedificandi, após ser conferido por uma entidade pública, passa a integrar o direito de propriedade (nos termos explicitados na Conclusão nº 16ª, que se dá aqui por reproduzida), da violação do artigo l 00º do CPA decorre a violação dos artigos 62º, 17 e 18º da CRP, pelo que o Acórdão recorrido deve ser revogado e o acto impugnado declarado nulo, nos termos do artigo 133º, nº 2 alínea d) do CPA.

A não ser assim entendido, deve ser anulado o despacho impugnado, nos termos do artigo 135º do CPA.

8ª Ainda que assim se não entenda, sempre deve ser considerada a manifesta insuficiência de elementos probatórios para fundamentar a decisão o que, nos termos do artigo 712º, nº 4 do CProcCiv determina a anulação da decisão proferida na 1ª instância e a realização de julgamento para produção de prova testemunhal e de inspecção ao local para ampliação da matéria de facto. O Acórdão recorrido julgou pela existência de desflorestação no corte de sobreiros a realizar pela Autora. Todavia, a existência ou não de desflorestação naquela concreta Herdade com 509 hectares e mais de 30 500 sobreiros, bem como a natureza dos cortes a realizar (rasos ou selectivos) e o facto de os dois campos de golfe se encontrarem já construídos, constituem questões fácticas de natureza técnica que só podem ser aferidas e provadas através de prova testemunhal e por inspecção ao local, em devido tempo requeridos pela Autora, não sendo de outro modo possível julgar sobre a aplicação do Anexo II, nº 1 alínea a) do Decreto-Lei nº 69/2000, de 3 de Maio.

9ª Deve, por isso, ser ordenada a realização de audiência de julgamento para prova testemunhal (a), bem como de realização de inspecção ao local (b), ordenando-se a prolação de uma base instrutória com base nos seguintes quesitos: (a);
1. Os cortes a realizar na Herdade da Vargem Fresca para a execução do projecto aprovado são rasos ou selectivos?
2. Quantos sobreiros é necessário cortar para a execução da fase do projecto aprovado ainda não implementada?
3. Qual o número de sobreiros actualmente existente na Herdade da Vargem Fresca?
4. A existência de adensamento por plantação de cerca de 5000 sobreiros, na Herdade da Vargem Fresca, colmata o corte de 930 sobreiros já realizado, bem como o eventual corte ainda por realizar?
5. O corte de 940 sobreiros na Herdade da Vargem Fresca causou alterações significativas no ecossistema local?
6. O corte de 2605 sobreiros na Herdade da Vargem Fresca causam necessariamente alterações significativas no ecossistema local?
7. Existem zonas de clareiras na Herdade, nas quais é possível construir sem proceder ao corte de quaisquer sobreiros? (b)
8. Os campos de golfe já se encontram construídos e em funcionamento? Desde o final do l º semestre de 2004? (a) e (b)?

Por assim não o ter entendido o Acórdão recorrido violou os arts. 513.º, 265.º n.º 3 e 613.º do CPC.

10ª - Ainda que assim se não entenda, deve o Acórdão recorrido ser revogado por erro de julgamento quanto à decisão de inexistência, no impugnado Despacho Conjunto nº 309/2005, de vício de forma por preterição do dever de audiência prévia do interessado.

Consideram-se nesta conclusão reproduzidos os argumentos e conclusões aduzidas nas presentes Conclusões, sob os nºs 6ª e 7ª, que se consideram reproduzidas por motivos de síntese.

11ª - O Acórdão recorrido julgou mal ao não considerar procedente o vício de violação de lei decorrente da aplicação pelo Despacho Conjunto impugnado do artigo 7° do Decreto-Lei nº 169/2001, com fundamento na inconstitucionalidade (quer orgânica, quer indirecta) por violação do princípio da autonomia local e, bem assim, por violação de lei de valor reforçado, gerando a nulidade daquele Despacho.

12ª O Acórdão recorrido não reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 7º citado por violação do princípio da autonomia local, assim como considerou não existir inconstitucionalidade indirecta (ilegalidade) do mesmo artigo 7º, enquanto violador dos princípios estabelecidos pela Lei nº 48/98 (lei de bases do ordenamento do território e do urbanismo), que é uma lei de valor reforçado. Violaram-se assim os artigos 6° e 112º, nºs 2 e 3 da CRP, bem como a Lei nº 48/98.

13ª A Recorrente é titular de um alvará de loteamento (alvará nº 1/97) emitido pela Câmara Municipal de Benavente, na sequência de um procedimento de licenciamento de loteamento decorrido ao abrigo do Decreto-Lei nº 400/84, no qual foram ouvidas as entidades da administração central com "interesses sectoriais" relevantes, entre as quais, as Direcção-Geral de Florestas, para efeitos do que dispõe o artigo 12º, nº 2 do Decreto-Lei nº 400/84, ou seja, para que se pronunciasse sobre condicionamentos ou impedimentos à localização ou à realização do empreendimento. A Direcção Geral de Florestas nunca se pronunciou, nem compareceu na reunião convocada pela CCRLVT para o efeito. Nos termos do artigo 81º do mesmo diploma, a não emissão pela Direcção Geral de Florestas da respectiva pronúncia, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 172/88, de 16 de Maio, e dentro do prazo legalmente fixado, teve por significado a formação de autorização tácita para a realização do empreendimento.

14ª - A revogação da declaração de imprescindível utilidade pública, na medida em que constitui um acto da administração central impeditivo da execução de um acto praticado pela administração autárquica, ao abrigo das suas competências (licenciamento do loteamento), constitui um veto posterior de um acto de um órgão municipal, pelo que viola o princípio da autonomia local, constitucionalmente garantido e definido como limite material de revisão constitucional. Tal inconstitucionalidade gera a nulidade do acto praticado, o que não foi reconhecido pelo Acórdão recorrido.

15ª A revogação da declaração de imprescindível utilidade pública ao abrigo do artigo 7º do Decreto-Lei nº 169/2001 viola o princípio da hierarquia das normas, porquanto se trata de norma inconstitucional por violação dos princípios estabelecidos na Lei nº 48/98 que é uma lei de bases e, como tal, uma lei de valor reforçado. Tal inconstitucionalidade gera a nulidade do acto praticado, o que não foi reconhecido pelo Acórdão recorrido.

16ª O Acórdão recorrido não reconheceu a inconstitucionalidade decorrente da violação do direito de propriedade privada invocada pela Autora ora Recorrente, limitando-se a afirmar que o ius aedificandi não decorre do direito de propriedade.

Julgou mal o Acórdão recorrido na medida em que o ius aedijicandi foi atribuído à Autora ora Recorrente pelo licenciamento do loteamento, titulado pelo alvará nº 1/97. Ainda que o direito de propriedade não integre o ius aedificandi, não pode deixar de admitir-se que quando este é atribuído pela entidade pública competente - como foi o caso - o direito a edificar passa a integrar o direito de propriedade. Basta verificar como esse ius aedificandi se transmite com a transmissão do direito de propriedade, ou como, para efeitos de determinação da justa indemnização em caso de expropriação é necessário ter em conta o valor edificatório do prédio a expropriar, de acordo com jurisprudência unânime do Tribunal Constitucional.

Daqui resulta que a revogação da declaração de imprescindível utilidade pública ao violar o ius aedificandi atribuído à Autora ora Recorrente viola também o seu direito de propriedade privada, constitucionalmente garantido enquanto direito análogo aos direitos liberdades e garantias, assim se violando os artigos 17º, 18º, nº 3 e 62° da CRP. Tal inconstitucionalidade gera vício de violação de lei e a nulidade do acto praticado, o que não foi reconhecido pelo Acórdão recorrido
17ª Mas também mal andou o Acórdão recorrido ao não decidir pela inconstitucionalidade decorrente da aplicação retroactiva do DL nº 169/2001. Ora, na medida em que de tal aplicação retroactiva é que resulta a violação do ius aedificandi e, por sua vez, nos termos explicitados na conclusão anterior, daí decorre a violação do direito de propriedade, há que concluir pela aplicação retroactiva de uma norma restritiva de um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, em violação do artigo 18º, nº 3 da CRP. Desta inconstitucionalidade decorre vício de violação de lei e nulidade do acto impugnado.
18º O Acórdão recorrido não concluiu, como deveria, pela procedência do argumento da manifesta violação do princípio da confiança e, como ele, do princípio da boa­ fé, decorrente da prolação do acto impugnado.
Atendendo ao facto de ter sido realizado um procedimento de licenciamento de um loteamento que foi concluído com a aprovação do loteamento titulada pelo alvará nº 1/97, e que no decorrer desse processo de licenciamento foram ouvidas as entidades cujos "interesses sectoriais" pudessem obstar à realização do empreendimento, entre as quais se conta a Direcção Geral de Florestas à qual cabia, já à data, a aplicação do Decreto-Lei nº 172/88; atendendo ainda ao facto de a Direcção Geral de Florestas nada ter dito nem ter comparecido na reunião promovida pela CCRLVT para efeito de emissão de parecer final, nos termos do Decreto-Lei nº 400/84, não pode agora ser praticado um acto cujo conteúdo mais não consiste do que em substituir-se à valoração positiva legalmente conferida à falta de intervenção atempada da entidade competente para o efeito. Tal actuação consubstancia uma violação do princípio da confiança, e com ele da boa-fé, inadmissíveis num Estado de Direito democrático, tal como tem decidido o Tribunal Constitucional.
Por assim não ter entendido, o Acórdão recorrido violou os arts. 266°, nº 1 da CRP e 6º-A do CPA, sendo o Despacho impugnado nulo por violação dos referidos princípios.
19ª - O Acórdão recorrido julgou mal ao não dar provimento ao pedido de anulação do acto impugnado com fundamento em vício de violação de lei por revogação de acto constitutivo de direitos com fundamentos de mérito.
Na verdade, apesar de o acto impugnado qualificar como violação do princípio da proporcionalidade e da fundamentação o facto de "não se encontrarem inequivocamente demonstrados tecnicamente o interesse económico e social do empreendimento, a sua sustentabilidade e a inexistência de alternativas válidas de localização" - estes fundamentos constituem antes motivos de apreciação de mérito do Despacho Conjunto revogado. Ora, a Autora ora Recorrente apresentou os documentos exigidos pela alínea a) do nº 3 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 169/2001, demonstrativa do interesse económico e social do empreendimento bem como da sustentabilidade económica do empreendimento - factores legalmente definidos como sendo os de apreciação para emissão da declaração de imprescindível utilidade pública, conforme dispõe o artigo 6º, nº 3 alínea a) do citado diploma legal. Acresce que o Despacho impugnado procede a uma avaliação de mérito sobre a avaliação realizada pelo Despacho revogado, embora qualifique essa apreciação como sendo de legalidade. Ao admitir que não se encontram "inequivocamente" demonstrados certos factos, que reconhece como de apreciação técnica, é o próprio Despacho revogatório que admite que o Despacho revogado considerou demonstrados esses factos, mas discorda da apreciação deles feita pelo Despacho revogado. Assim, tem de dar-se por assente que essa foi uma apreciação realizada no âmbito da margem de livre apreciação que cabe aos órgãos administrativos, e que o Despacho impugnado veio revogar.
Existe, portanto, violação do artigo 141º do CPA que gera a anulabilidade do acto, nos termos do artigo 135° do mesmo diploma.
20ª O Acórdão recorrido afirma que não se sabe por que motivo é que o empreendimento é qualificado pelo Despacho revogado como sendo de "relevante e sustentável interesse para a economia local" - aí encontrando a falta de fundamentação -, quando desse mesmo despacho constam extensas considerações sobre a relevância para a economia local, designadamente em matéria de emprego.
21ª O mesmo se diga quanto à invocada violação do princípio da proporcionalidade. O Acórdão recorrido considerou que um projecto relevante para a economia local não poderia fundamentar um corte de sobreiros como o admitido pelo Despacho revogado, na medida em que teria de tratar-se de um projecto de interesse nacional! E, presume-se, aí residiria a violação do princípio da proporcionalidade. Sucede, porém, que o critério da lei para a apreciação e emissão de declaração de imprescindível utilidade pública não é o interesse nacional -- pois não pode fazer­ se equivaler a interesse nacional o interesse público. O que o Despacho revogado fez foi precisamente ponderar o número máximo de sobreiros a cortar para realização do empreendimento, com o facto de o empreendimento da Autora ora Recorrente - que realizara um adensamento de 5000 sobreiros - ter relevante interesse social e económico.
22ª quanto ao pretenso argumento de invocação do desconhecimento de alternativas válidas de localização do empreendimento não pode proceder a tese acolhida no Acórdão posta em crise. Na verdade, tendo o loteamento sido aprovado por deliberação camarária, após audição da administração central e aprovação, pelo Secretário de Estado da Administração Local e do Ordenamento do Território, do respectivo Estudo Preliminar de Urbanização, não pode ser posteriormente colocada em causa, quase dez anos mais tarde e com o empreendimento já parcialmente construído no âmbito da autorização regulamente emitida, a localização do empreendimento, assim aprovado. Chamem-se, aliás, novamente à colação o disposto no artigo 12º, nº 2 do já amplamente citado Decreto-Lei nº 400/84.
23ª - O Acórdão recorrido incorreu ainda em erro de julgamento porquanto decidiu pela existência de desflorestação para efeitos da aplicação do Decreto-Lei nº 69/2000, por ter qualificado os eventuais cortes a realizar como sendo cortes rasos e não selectivos e ainda por ter considerado que existiria corte de uma área igual a superior a 50 hectares. Todavia, conforme resulta demonstrado pelos documentos juntos ao processo e seria cabalmente confirmado pela realização de prova testemunhal e da inspecção judicial requeridos, os cortes eram selectivos.
Só uma interpretação nesse sentido é compatível com o facto de, também o adensamento de quase 5000 sobreiros não ter sido qualificado como um acto de florestação e, como tal, também ele subsumível na previsão do Anexo II, nº 1 alínea d) do Decreto-Lei nº 69/2000.
Por assim ter decidido o Acórdão recorrido violou o Anexo II, nº 1 alínea d) do Decreto-Lei nº 69/2000”




Conclui pelo provimento do recurso e a prolação de nova decisão, declarando procedente a posição da Recorrente.

C- O licenciamento, em causa, respeita à primeira fase das obras não estando terminado o procedimento que levaria à conclusão do empreendimento, materializado no licenciamento final.
D- Não se consubstancia omissão de pronúncia, geradora de nulidade da sentença, em virtude do douto Acórdão não se ter pronunciado sobre o argumento da violação do princípio da confiança, invocado pela A. /Recorrente.
E - Só existiria omissão de pronúncia se não tivessem sido apreciadas as questões necessárias à decisão da causa e não os simples argumentos expendidos pelas partes.
F - Não há que alterar o Acórdão recorrido, dado que a factualidade já provada oferece todos os elementos necessários para a boa decisão da causa.
G- - De todo o modo, nunca existiria erro de julgamento, pela circunstância de o acto impugnado, embora inserido no procedimento de licenciamento, não constituir a sua decisão final.
H- A prolação do despacho n.º 309/2005 não estava sujeita ao princípio da audiência prévia.
I - Não houve "instrução" processual ou "procedimento" administrativo, a anteceder o despacho, posto em crise, que implicasse a audiência da interessada, visto que o mesmo é constituído por uma única decisão, que se inicia e se esgota com a respectiva prolação.
J - Também não está, aqui, em causa o direito fundamental de propriedade, o qual não integra o jus aedificandi.
L - Em circunstância alguma se imporia, in casu, a audiência prévia da interessada, uma vez que este se apoiou, tão só, em documentos existentes no processo, limitando-se ao enquadramento legal da respectiva factualidade.
M - Acresce que é indubitável ter existido imperiosa urgência na prolação do impugnado despacho, pois foi este que revogou o primeiro despacho conjunto, que havia reconhecido a imprescindível utilidade pública do empreendimento, o qual, por sua vez, permitiu o corte de sobreiros.
N - Sendo que o despacho do MADRP n.º 8818/2005, que proibiu o referido corte, não revogou nem podia revogar aquele primeiro despacho conjunto, proferido não só pelo, então, Ministro da Agricultura, Pescas e Florestas, mas também pelos Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território e Ministro do Turismo.
O – Revelou, pois, necessária e inadiável a prolação do impugnado despacho.
P - Justificando-se, por completo, a não audiência da interessada, e não existindo, por essa (pretensa) falta, erro de julgamento.
Q- Não estamos em presença de derrogação da Lei n.º 48/98 pelo disposto no art.º 7° do Decreto-Lei n.º 169/01, não se verificando, por via disso, erro de julgamento.
R - Este diploma veio dar cumprimento, no respeitante aos sobreiros, aos objectivos definidos na Lei de Bases de Política florestal, havendo consonância entre os mencionados diplomas, no que toca à preservação do equilíbrio ambiental.
S - Existem competências diferenciadas da Administração Central e da Administração Local, pelo que a invocação e aplicação do art.º 7º do DL n.º 169/01 não configura desrespeito pelo princípio da autonomia local - não se assistindo, por conseguinte, a qualquer violação do mesmo.
T - Não ocorre violação do direito de propriedade, não se verificando, por essa circunstância, erro de julgamento.
U - O princípio da confiança não foi violado, sendo certo que os respectivos pressupostos não ocorreram, razão por que a apreciação da correspondente (pretensa) existência não se pode concretizar, não se consubstanciando, por isso, erro de julgamento.
V - O anterior despacho n.º 204/2005 foi revogado por manifesta falta de fundamentação.
X - Face Às circunstâncias concretas do caso, havendo um historial do processo, com sucessivos indeferimentos da concretização do empreendimento, impunha-se como indispensável explicitar todos os fundamentos.
Z - Não se constata erro de julgamento, por força de o impugnado despacho haver revogado o despacho n.º 204/2005, atenta a manifesta ilegalidade deste.
AA - É patente que, na presente situação, existiu violação do princípio da proporcionalidade, constatando-se uma clara desproporção entre as pretensas vantagens (não demonstradas) e o evidente sacrifício não ocorrendo, por consequência, erro de julgamento.
BB – Não há erro sobre os pressupostos de facto, já que no despacho n.º 309/2005, não estava referida a construção dos concretos campos de golfe e a alusão ao corte de sobreiros consta do primeiro parágrafo do despacho revogatório, respeitante directamente ao despacho conjunto n.º 204/2005.
CC - No projecto do investimento era imprescindível a avaliação impacte ambiental, que derivava da existência de desflorestação.
DD - Esta deve considerar-se sempre que haja uma conversão para outro tipo de utilização de terras.
EE – Com a execução do empreendimento a terra passa a ter, inquestionavelmente, uma utilização diversa.
FF - Não se patenteando, ainda aqui, erro de julgamento.
GG - Deve ser mantido o mui douto Acórdão, negando-se provimento ao recurso, com o que se fará Justiça”.

Considerando a especial primazia conferida à protecção do sobreiro e da azinheira, expressamente consagrada no artigo 7.º do Decreto-Lei 169/2001, de 25 de Maio, com a redacção conferida pelo Decreto-Lei 155/2004, de 30 de Junho;

Considerando a proibição constante do n.º 1 do artigo 2.º do citado Decreto-Lei 169/2001, de 25 de Maio, que configura uma especial medida de protecção do sobreiro, justificada pela sua importância ambiental e económica, já reconhecida na Lei de Bases da Política Florestal, a Lei 33/96, de 17 de Agosto;

Considerando que nos termos do disposto no n.º 2, alínea a), do artigo 2.º, conjugado com o disposto nos n.ºs 1 e 3 do artigo 6.º, todos do referido Decreto-Lei 169/2001, a conversão de povoamentos de sobreiro apenas pode ser admitida, excepcionalmente, em vista, nomeadamente, da realização de empreendimentos de imprescindível utilidade pública, declarada pelos competentes membros do Governo mediante a apresentação, pelo proponente, dos elementos indicados nas alíneas a) e b) do n.º 3 do referido artigo 6.º;

Considerando que, contrariamente ao disposto na alínea a) do n.º 3 do artigo 6.º do mencionado diploma legal, não se encontram inequivocamente demonstrados tecnicamente o interesse económico e social do empreendimento, a sua sustentabilidade e a inexistência de alternativas válidas quanto à sua localização, que consubstanciem especiais razões de utilidade pública de um empreendimento privado, e de imprescindibilidade do sacrifício de um bem natural merecedor de um estatuto legal de especial protecção, porquanto não foi avaliado em que medida o projecto deve sobrepor-se, justificadamente, a outros bens tutelados pela ordem jurídica, no caso, os representados pela protecção legal do montado de sobro, que necessariamente conduzisse ao reconhecimento da existência inequívoca de um imprescindível interesse fundamental de ordem pública a prosseguir pelo empreendimento visado;
Considerando, por isso, que o mencionado despacho violou o princípio da fundamentação e o princípio da proporcionalidade dos actos administrativos, que devem, em qualquer circunstância, nortear a acção administrativa num Estado de direito;
Considerando, ainda, que não obstante o disposto na alínea b) do mesmo n.º 3 e artigo 6.º do supracitado Decreto-Lei 169/2001, não foi emitida declaração de impacte ambiental para o projectado abate de sobreiros, a qual é legalmente exigida nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do anexo II do Decreto-Lei 69/2000, de 3 de Maio, considerada a área a desflorestar para o tipo de utilização previsto com o empreendimento turístico em apreço, e sem prejuízo do disposto na alínea f) do n.º 12 do mesmo anexo relativamente a campos de golfe;
Considerando, também, que contrariamente ao legalmente prescrito nas supra-indicadas normas legais, apenas se condicionou o efeito do reconhecimento da imprescindibilidade e interesse público do empreendimento ao que resultasse de uma avaliação de impacte ambiental a realizar já depois de proferido o acto administrativo em causa, como se infere da parte final, e que se transcreve, "sem prejuízo da demais legislação aplicável relevante, nomeadamente o disposto no Decreto-Lei 69/2000, de 3 de Maio", significando, em última instância, uma evidente inversão dos fins que a avaliação de impacte ambiental serve, enquanto instrumento prévio à decisão e que a enforma e fundamenta;
Considerando, ainda, a falta de identificação da legislação tida por relevante naquele despacho, conduzindo a um vazio, bem como a indefinição dos condicionalismos para que se remete;
Considerando, em suma, a insuficiência dos elementos instrutórios carreados para o processo até ao presente, em relação ao desiderato visado pela P................., bem assim como os vícios de que enferma o despacho conjunto 204/2005, de 16 de Fevereiro, nomeadamente o vício de violação de lei, por ausência da verificação de um pressuposto legal essencial à tomada de decisão, consubstanciado, além do mais, na omissão da declaração de impacte ambiental exigida na alínea d) do n.º 1 do anexo II do Decreto-Lei 69/2000, de 3 de Maio, aplicável por força da alínea b) do n.º 3 do artigo 6.º do Decreto-Lei 169/2001, de 25 de Maio:

Determina-se que fica revogado, para todos os legais efeitos, o despacho conjunto 204/2005, de 16 de Fevereiro, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 47, de 8 de Março de 2005. “

Nos termos do art. 712º, nº 1, al. a) do CPC (à data), tendo em atenção os elementos dos autos e os constantes do processo instrutor, consideram-se ainda provados os seguintes factos com relevância para a decisão do presente recurso:

6. A CM de Benavente aprovou o Estudo Preliminar de Urbanização (EPU), com vista ao loteamento da Herdade da Vargem Fresca, que veio a ser ratificado pelo Secretário de Estado da Administração Local e do Ordenamento do Território, publicado no DR, 2ª série, de 1 de Outubro de 1993, na sequência de parecer favorável da Direcção-Geral do Ordenamento do Território – cf. docs. 3 e 5 juntos à p.i.;
7. A CM de Benavente deliberou favoravelmente o licenciamento do loteamento (1ª fase) bem como o projecto de infraestruturas, tendo sido emitido, em 20.03.1997, o Alvará de loteamento nº 1/97 do qual consta o seguinte:


8. No pedido de insistência apresentado pela Autora em 17.10.2002, identificado em 1 do probatório, do requerimento de 23.09.1998, para que fosse declarado de “imprescindível utilidade pública”, o identificado empreendimento Vargem Seca, foi junto um anexo, donde se destaca:

(…)

- cf. doc. 12 junto à p.i, v.g. fls. 104 (SITAF) e doc. 11 junto à contestação do Ministério do Ambiente);
9. Juntou ainda um historial do qual se destaca:


10. Da informação nº 196/NFR, de 29.12.2004, da Direcção-Geral dos Recursos Florestais, que precedeu o Despacho nº 204/2005 consta designadamente o seguinte – cf. doc. 13 junto à p.i.:



- cf. doc. 13 junto à p.i.;
11. Por despacho de 08.03.2005, do Director da Circunscrição Florestal do Sul, proferido sobre o req. da Autora de 07.03.2005, foi autorizado o abate de 774 sobreiros adultos e 180 jovens, área percorrida pelo corte 31ha – cf. doc. 2 junto à contestação do Ministério do Ambiente - cf . fls. 171 e 541 dos autos (suporte físico);
12. Por Despacho nº 8818/2005 (publicado in DR II Série, nº 78, de 21.04.2005) do Ministro da Agricultura, Desenvolvimento Rural e das Pescas, foi decidido:



- cf. fls. 334/335 SITAF.

Em conformidade com o disposto nos artigos 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA (na versão precedente ao DL 214-G/2015, de 02.10) e dos artigos 660.º, nº 2 (actual 608.º), 684º, nºs 4 e 5 (actual 635.º), e 685º-A (actual 639.º), do Código de Processo Civil (CPC) em vigor à data, aplicáveis por força do disposto no artigo 140.º do CPTA, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente jurisdicional, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, que inexistem, estando apenas adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Não obstante a prolixidade das conclusões da Recorrente, as questões a decidir neste recurso residem em aferir:

- das nulidades do Acórdão recorrido nos termos do artigo 668º, nº 1, alíneas c) e d) (actual 615º) do CPC;

- da reapreciação da matéria de facto;

- do erro de julgamento da matéria de direito.

“ Argumenta a recorrente, quanto a este ponto, que a douta decisão recorrida não se pronunciou (devendo fazê-lo) sobre “a violação, pelo acto impugnado, dos princípios, da confiança e, com ele, da boa fé.”
Refira-se, desde já, que como expressamente consignado no douto despacho de sustentação de fls. 827/828 dos autos:”(…) quanto à violação do princípio da confiança verifica-se que se trata de um argumento da A. para fundamentar o vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto: a construção dos campos de golfe e o número de árvores a abater, vício este que foi analisado no acórdão ora em crise.”
Por outro lado, e conforme decidido no acórdão do STJ de 12/10-1999, in Proc. Nº 99570, “só há omissão de pronúncia geradora de nulidade da sentença dos artigos 600º nº 2 e 668º, nº 1, alínea d) do C.P.C. quando o juiz deixa de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (…) entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir, e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidas pelas partes.” Ora, tal é o que se verifica no caso dos autos pois que estando em causa a alegada violação do artigo 7º do Dec.-Lei nº 169/2001, de 25 de Maio, com fundamento em pretendido vício de erro sobre os pressupostos de facto e de direito, forçosa será a conclusão no sentido de que a questão efectivamente submetida ao Tribunal se trata ou não da existência do erro em apreço, sendo certo que o Tribunal se pronunciou expressamente sobre tal vício de que a referência ao princípio da confiança se traduz num mero argumento.”

São desnecessárias mais longas e detalhadas considerações para se concluir no sentido de que nenhuma nulidade, obscuridade ou contradição inquina a decisão recorrida, pelo que claudicam as conclusões 1ª e 2ª das Alegações de recurso.

Ø Da reapreciação da matéria de facto

Veio a Recorrente invocar quanto à matéria de facto a sua deficiência, por constarem do processo elementos que impunham considerar provados outros factos que não apenas os que constam dos pontos 1 a 5 do Acórdão Recorrido.
Face à matéria aditada fica prejudicada parte dos factos que seriam a aditar elencados na conclusão 4ª, alíneas c), d) e) f), h), i) e g).
Quanto aos factos elencados na mesma Conclusão sob as alíneas a), b) e j) a n) são irrelevantes para a presente discussão, como adiante se explicitará.
Na conclusão 5ª vem a Recorrente elencar uma série de documentos que não tendo sido impugnados, os mesmos são documentos autênticos, nos termos do disposto nos artigos 369º e 370º do Código Civil (CC), pelo que devem fazer prova plena das declarações deles constantes nos termos do art. 371º do CC.

Acontece que o Tribunal aprecia a prova de factos não sendo os documentos factos em si mesmo, mas elementos de prova a serem considerados pelo Tribunal para prova de determinados factos. Já que não foi suscitado qualquer incidente de falsidade dos aludidos documentos.

Inexiste, portanto, qualquer violação dos arts. 369.º e 370.º do CC, sendo certo que conforme consta do probatório o Tribunal valorou na seleção da respectiva matéria de facto, a prova documental que aí se refere, nos termos do art. 371.º do CC.

Em todo o caso, nunca seria possível ter como factualidade provada designadamente os factos a que a Recorrente alude na conclusão 4ª, a) e b), conforme foi decidido no Ac. do STJ de 11.12.2018, no Proc. nº 342/15.0T8VPA.G1. S1, de cujo sumário se destaca:

“I - A força probatória material dos documentos autênticos restringe-se, nos termos do art. 371.º, n.º 1, do CC, aos factos, praticados ou percepcionados pela autoridade ou oficial público, que emanam dos documentos, já não abarcando, porém, a veracidade e eficácia jurídica das declarações que deles constam”.

Pretende ainda a Recorrente que seja ordenada a baixa dos autos de molde a ser aberta a instrução e realizada prova testemunhal ou inspecção ao local de modo a que sejam julgados os seguintes factos (conclusões 8ª e 9ª do Recurso):

1 - Os cortes a realizar na Herdade da Vargem Fresca para a execução do projecto aprovado são rasos ou selectivos?;

2 - Quantos sobreiros é necessário cortar para a execução da fase do projecto aprovado ainda não implementada?

3 - Qual o número de sobreiros actualmente existente na Herdade da Vargem Fresca?

4 - A existência de adensamento por plantação de cerca de 5000 sobreiros, na Herdade da Vargem Fresca, colmata o corte de 930 sobreiros já realizado, bem como o eventual corte ainda por realizar?

5 - O corte de 940 sobreiros na Herdade da Vargem Fresca causou alterações significativas no ecossistema local?

6 - O corte de 2605 sobreiros na Herdade da Vargem Fresca causam necessariamente alterações significativas no ecossistema local?

7 - Existem zonas de clareiras na Herdade, nas quais é possível construir sem proceder ao corte de quaisquer sobreiros?

8 Os campos de golfe já se encontram construídos e em funcionamento? Desde o final do l º semestre de 2004?

Prima facie as partes foram notificadas do despacho de 07.07.2006, que resolveu pela suficiência de prova para prolação de decisão final ao decidir “... que o estado do processo permite, sem mais indagações, apreciar o pedido e conhecer do mérito da causa”, sem que o tivessem impugnado – vide art. 142º, nº 5 do CPTA e 735º do CPC (então em vigor). Embora a Recorrente nas suas alegações faça alusão ao sobredito despacho, o certo é que não interpôs recurso do mesmo.
Por outro lado, nem todos os factos alegados pelas partes (vide art. 660º, nº 2 do CPC à data), são relevantes para a decisão. Donde, atento o teor do acto revogatório (ponto 5 do probatório) nenhuma daquela factualidade sobre a qual a Recorrente pretende realizar prova foi pertinente para a sua prolacção.
Pelo que nesta parte carece a Recorrente de razão.
Ø Quanto ao erro de julgamento de direito / Do mérito do recurso

Não estando o Tribunal vinculado à ordem pela qual são formuladas as conclusões recursivas, apreciemos segundo uma questão lógica os vícios imputados ao acórdão recorrido.

Para já importa fazer uma breve resenha do quadro legal então vigente.

O Decreto-Lei n.º 169/2001, de 25 de Maio, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 155/2004, de 30 de Junho, estabelece um conjunto de medidas de protecção do sobreiro e da azinheira, introduzindo alterações, face às regras anteriormente vigentes, nas condições em que é possível proceder ao corte ou arranque daquelas espécies e no regime que enquadra as autorizações relativas a essas operações.
Tal diploma veio estabelecer medidas de proteção ao sobreiro e à azinheira, justificada pela sua importância ambiental e económica, já reconhecida na Lei de Bases da Política Florestal (Lei n.º 33/96, de 17 de agosto), na medida em que os povoamentos destas espécies incluem alguns dos biótopos mais importantes ocorrentes em Portugal continental em termos de conservação da natureza, desempenhando, pela sua adaptação às condições edafo-climáticas do Sul do País, uma importante função na conservação do solo, na regularização do ciclo hidrológico e na qualidade da água. Mais se assinala no respetivo preâmbulo que estas espécies igualmente representam um recurso renovável de extrema importância económica, a nível nacional e a nível local, em função da cortiça produzida e transformada pelo sobreiro, para além dos milhares de postos de trabalho que justifica e o nível de exportações gerado.
Prevê-se no respetivo artigo 2.° que “[e]m povoamentos de sobreiro ou azinheira não são permitidas conversões”, n.º 1, constituindo excepção, designadamente, “as conversões que visem a realização de empreendimentos de imprescindível utilidade pública” (al. a) do n.º 2).
Por seu turno, o artigo 6.º que tem como epígrafe “Utilidade pública e projectos de relevante e sustentável interesse para a economia local”, preceitua que:
“1 - As declarações de imprescindível utilidade pública e de relevante e sustentável interesse para a economia local dos empreendimentos previstos nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 2.º, competem ao Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, ao ministro da tutela do empreendimento se não se tratar de projecto agrícola e, no caso de não haver lugar a avaliação de impacte ambiental, ao Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território.
2 - Para efeitos da emissão da declaração de relevante e sustentável interesse para a economia local prevista na alínea b) do n.º 2 do artigo 2.º, os projectos dos empreendimentos são submetidos ao parecer do conselho consultivo florestal.
3 - Para efeitos do n.º 1 do presente artigo, o proponente deve apresentar:
a) Uma memória descritiva e justificativa que demonstre tecnicamente o interesse económico e social do empreendimento, a sua sustentabilidade e a inexistência de alternativas válidas quanto à sua localização;
b) A declaração de impacte ambiental quando esta for exigível” (d/n).
Donde se extrai que a declaração de "empreendimento de imprescindível utilidade pública" está sujeita à correspondente declaração no procedimento próprio e pelas entidades competentes.
O acto impugnado nos presentes autos – cf. ponto 5 do probatório – veio revogar a anterior declaração de empreendimento de imprescindível utilidade pública – vide ponto 3 do probatório.
Posto isto;

ü Do Erro de julgamento na apreciação da invocada revogação com fundamento em mérito e a confusão com o dever de fundamentação

Atentemos do discurso fundamentador do Acórdão recorrido:
“Sustenta a A. que o despacho impugnado ao referir que “não se encontram inequivocamente demonstrados tecnicamente o interesse económico e social do empreendimento, a sua sustentabilidade e a inexistência de alternativas válidas quanto à sua localização, que consubstanciem especiais razões de utilidade pública de um empreendimento privado, e de imprescindibilidade do sacrifício de um bem natural merecedor de um estatuto legal de especial protecção porquanto não foi avaliado em que medida o projecto deve sobrepor-se, justificadamente, a outros bens tutelados pela ordem jurídica, no caso, os representados pela protecção legal do montado de sobro, que necessariamente conduzisse ao reconhecimento da existência inequívoca de um imprescindível interesse fundamental de ordem pública a prosseguir pelo empreendimento visado”, apenas vem realçar discordâncias do órgão decisor sobre a matéria de fundo relativamente ao acto revogado, nada tendo a ver com a sua ilegalidade, único fundamento para a sua revogação.
Por seu lado, o segmento do despacho ora em crise parece imputar ao despacho em causa vício de forma por falta de fundamentação, o que não se verifica.
De acordo com o artigo 141º do CPA, “os actos administrativos que sejam inválidos só podem ser revogados com fundamento na sua invalidade”. Ora, do despacho ora em crise verifica-se que são invocadas diversas ilegalidades ao acto e que pretendem fundamentar a sua revogação. A Autora pode não concordar com as ilegalidades apontadas, mas não pode é afirmar que o despacho ora em crise se fundamentou apenas em discordâncias sobre a matéria de fundo. Em primeiro lugar, no segmento ora analisado pela Autora, verifica-se que vem invocado uma falta de fundamentação inequívoca quanto a um imprescindível interesse fundamental de ordem pública a prosseguir pelo empreendimento. Ora, se se demonstrar que, na verdade, estamos perante essa falta de fundamentação, então estamos perante uma ilegalidade que poderá fundamentar a revogação do acto em causa. Mas além do segmento ora analisado, ao despacho revogado são assacadas diversas ilegalidades como seja, e apenas como exemplo, violação do princípio da proporcionalidade, e vício de violação de lei pela ausência de declaração de impacto ambiental, pelo que não se pode afirmar que estejamos apenas perante divergências quanto ao mérito da questão e não perante ilegalidades do acto impugnado. Assim, nos termos do art. 141º do CPA, dado estarmos perante um despacho considerado inválido, o mesmo pode ser revogado dentro do prazo do respectivo recuso contencioso, ou seja, dentro do prazo de um ano.”
Atento o teor do despacho revogatório transcrito no ponto 5 da matéria de facto, logo se alcança que é totalmente redutor o argumento da Recorrente de que o despacho revogatório se fundou somente na violação do princípio da proporcionalidade do acto revogado, com fundamento de mérito, para afastar a possibilidade de revogação em conformidade com o artigo 141º do CPA, da possibilidade de revogação dos actos ilegais, nas condições aí previstas.
Que assim é, basta atentar no Despacho revogatório quando aí se alude:

“Considerando que, contrariamente ao disposto na alínea a) do n.º 3 do artigo 6.º do mencionado diploma legal, não se encontram inequivocamente demonstrados tecnicamente o interesse económico e social do empreendimento, a sua sustentabilidade e a inexistência de alternativas válidas quanto à sua localização, que consubstanciem especiais razões de utilidade pública de um empreendimento privado, e de imprescindibilidade do sacrifício de um bem natural merecedor de um estatuto legal de especial protecção, porquanto não foi avaliado em que medida o projecto deve sobrepor-se, justificadamente, a outros bens tutelados pela ordem jurídica, no caso, os representados pela protecção legal do montado de sobro, que necessariamente conduzisse ao reconhecimento da existência inequívoca de um imprescindível interesse fundamental de ordem pública a prosseguir pelo empreendimento visado;

Considerando, por isso, que o mencionado despacho violou o princípio da fundamentação e o princípio da proporcionalidade dos actos administrativos, que devem, em qualquer circunstância, nortear a acção administrativa num Estado de direito;

Considerando, ainda, que não obstante o disposto na alínea b) do mesmo n.º 3 e artigo 6.º do supracitado Decreto-Lei 169/2001, não foi emitida declaração de impacte ambiental para o projectado abate de sobreiros, a qual é legalmente exigida nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do anexo II do Decreto-Lei 69/2000, de 3 de Maio, considerada a área a desflorestar para o tipo de utilização previsto com o empreendimento turístico em apreço, e sem prejuízo do disposto na alínea f) do n.º 12 do mesmo anexo relativamente a campos de golfe;

Considerando, também, que contrariamente ao legalmente prescrito nas supra-indicadas normas legais, apenas se condicionou o efeito do reconhecimento da imprescindibilidade e interesse público do empreendimento ao que resultasse de uma avaliação de impacte ambiental a realizar já depois de proferido o acto administrativo em causa, como se infere da parte final, e que se transcreve, "sem prejuízo da demais legislação aplicável relevante, nomeadamente o disposto no Decreto-Lei 69/2000, de 3 de Maio", significando, em última instância, uma evidente inversão dos fins que a avaliação de impacte ambiental serve, enquanto instrumento prévio à decisão e que a enforma e fundamenta;

Considerando, ainda, a falta de identificação da legislação tida por relevante naquele despacho, conduzindo a um vazio, bem como a indefinição dos condicionalismos para que se remete;

Considerando, em suma, a insuficiência dos elementos instrutórios carreados para o processo até ao presente, em relação ao desiderato visado pela P................., bem assim como os vícios de que enferma o despacho conjunto 204/2005, de 16 de Fevereiro, nomeadamente o vício de violação de lei, por ausência da verificação de um pressuposto legal essencial à tomada de decisão, consubstanciado, além do mais, na omissão da declaração de impacte ambiental exigida na alínea d) do n.º 1 do anexo II do Decreto-Lei 69/2000, de 3 de Maio, aplicável por força da alínea b) do n.º 3 do artigo 6.º do Decreto-Lei 169/2001, de 25 de Maio:

Determina-se que fica revogado, para todos os legais efeitos, o despacho conjunto 204/2005, de 16 de Fevereiro, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 47, de 8 de Março de 2005. “

Do que se intui que carece de razão a Recorrente na medida em que o acto revogatório, tal como decidiu o Acórdão recorrido, encontra-se fundamentado em juízos de ilegalidade do despacho conjunto revogado para além do princípio da proporcionalidade.
O que faz soçobrar também nesta parte.
No que respeita ao alegado erro de apreciação do Acórdão recorrido no tocante à confirmação do vício de falta de fundamentação do Despacho Conjunto nº 204/2005, aí se alude que:
“Sustenta ainda a Autora que o segmento do despacho ora analisado invoca uma eventual falta de fundamentação do despacho revogado, o que não se verificará.
Analisando o despacho revogado (Despacho Conjunto n.º 204/2005), verifica-se, quanto à sua fundamentação, é referido que “se trata de um empreendimento de imprescindível utilidade pública e de relevante e sustentável interesse para a economia local, na medida em que constitui um factor de desenvolvimento local e regional que pode permitir a criação de um considerável número de postos de trabalho numa zona em que a população, geralmente trabalhadora rural, enfrenta grandes dificuldades de obtenção de emprego, particularmente nas camadas etárias mais jovens”. De referir, em primeiro lugar, que o Despacho ora revogado parte logo do princípio que estamos perante um empreendimento de imprescindível utilidade pública, quando, em primeiro lugar, deveria começar por explanar os fundamentos que considerava importantes e em que se devia fundamentar essa mesma imprescindível utilidade pública. Só depois é que se deveriam tirar conclusões. Ora, no caso em apreço, partiu-se das conclusões para depois se construírem os argumentos com vista à sua fundamentação. Para fundamentar a decisão em causa o despacho refere tratar-se de um empreendimento relevante e de sustentável interesse para a economia local, mas não se sabe porquê. Estamos perante afirmações conclusivas, sem quaisquer fundamentos de facto. Na verdade, nada é dito sobre esta matéria, apenas vem referido que o empreendimento pode permitir a criação de um considerável número de postos de trabalho. Pode permitir, mas não diz quantos nem de que forma. Por outro lado, sendo um projecto importante para a economia local, dificilmente se pode concluir, com estes dados, estarmos perante um projecto de imprescindível interesse público. Na verdade, para se sacrificar de forma tão contundente e irreversível um montado de sobreiros, protegidos por lei especial, temos de estar perante um projecto de interesse nacional, perfeitamente fundamentado, o que não é o caso. Assim sendo, não se pode considerar que a invocação da violação do princípio da proporcionalidade esteja desajustada. De referir ainda que no despacho revogado nada é referido quanto à necessidade imperiosa de o empreendimento ser realizado naquele específico local, ou seja, não se sabe se há ou não alternativas válidas à implantação do empreendimento naquele local.
Improcede assim também este vício invocado.”
A Recorrente na conclusão 19ª vem questionar tal julgamento, referindo nomeadamente que terá apresentado os documentos exigidos pela alínea a) do nº 3 do artigo 6º do DL 169/2001, supratranscrito, demonstrativo do interesse económico e social do empreendimento, bem como a sua sustentabilidade económica.
Ora, basta atentar no teor do Despacho n.º 204/2005 – vide ponto 3 do probatório – para se perceber que aí não foi formulado qualquer juízo quanto à memória descritiva apresentada pela Recorrente e do interesse económico e social do respectivo projecto de empreendimento. Não se trata, portanto, de qualquer discórdia do acto revogatório (ora impugnado), mas sim da constatação da omissão de um juízo valorativo do Despacho nº 204/2005, sobre tal matéria, de que foi omisso o Despacho revogado tendo concluído que assim é sem a devida justificação, como acertadamente foi refutado no Acórdão recorrido.
O que confirma o assim decidido no Acórdão recorrido.
Improcedendo, também, nesta parte, as conclusões recursivas (19ª, 20ª).


ü Do erro sobre os pressupostos de facto do acto impugnado

Neste ponto defende a Recorrente que o Despacho n.º 309/2005 ao aludir que é necessária a realização de avaliação de impacte ambiental para a construção dos campos de golfe, que já se encontram construídos, erra sobre os pressupostos de facto, que foi confirmado erroneamente pelo Acórdão recorrido.
Contudo, o que se afirma no Despacho revogatório é que:

…que não obstante o disposto na alínea b) do mesmo n.º 3 e artigo 6.º do supracitado Decreto-Lei 169/2001, não foi emitida declaração de impacte ambiental para o projectado abate de sobreiros, a qual é legalmente exigida nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do anexo II do Decreto-Lei 69/2000, de 3 de Maio, considerada a área a desflorestar para o tipo de utilização previsto com o empreendimento turístico em apreço, e sem prejuízo do disposto na alínea f) do n.º 12 do mesmo anexo relativamente a campos de golfe;

Pelo que não corresponde ao teor do acto revogatório a afirmação que lhe imputa a Recorrente para assacar o vício de erro sobre os pressupostos de facto.
Como também não é verdadeira a declaração de que no despacho revogatório se alude incorrectamente à necessidade de abate de 2605 sobreiros, quando já tinham sido abatidos 940 ao abrigo da autorização da Circunscrição Florestal do Sul da Direcção- cf. ponto 4 do probatório.
Sem entrar nas questões suscitadas pelas entidades recorridas, no tocante à celeridade com que tal autorização foi emitida e os cortes efectuados, basta atentar no teor do despacho revogatório para se intuir que aí se refere ao contexto em que foi proferido o Despacho nº 204/2005 (acto revogado) quando se afirma:
“ Pelo despacho conjunto 204/2005, de 16 de Fevereiro, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 47, de 8 de Março de 2005, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 6.º do Decreto-Lei 169/2001, de 25 de Maio, em vista da autorização de corte de conversão de 2605 sobreiros em povoamento, "reconhece-se a imprescindível utilidade pública do empreendimento turístico a executar pela P................., S. A., no prédio rústico denominado "Vargem Fresca", sito na freguesia de Samora Correia, município de Benavente [...] sem prejuízo da demais legislação aplicável relevante, nomeadamente o disposto no Decreto-Lei 69/2000, de 3 de Maio, sujeito aos condicionalismos" – cf. ponto 5 da matéria de facto.

Por outro lado, esse foi o n.º de sobreiros a abater indicado pela Recorrente no seu pedido reconhecimento de imprescindível utilidade pública e que esteve na base do Despacho revogado – vide pontos 3, 8, 9 e 10 do probatório.
Mas sobretudo a situação de facto a ter em conta sempre seria a verificada aquando do Despacho nº 204/2005 e não aquando do acto revogado.
De outro modo, seria desvirtuar os fundamentos que conduziram à prolação do acto revogatório e que assentam nos pressupostos (ilegais) do acto revogado, atentas as circunstâncias em que o mesmo foi prolatado.
Em todo o caso, no que respeita ao número exacto de sobreiros e da autorização de corte dos mesmos, como afirma a Recorrente “…O Despacho Conjunto nº 204/ 2005 não consubstancia qualquer autorização de corte de sobreiros. Tal competência autorizadora cabe à Direcção-Geral] de Florestas, nos termos do Decreto-Lei nº 169/ 2001. A declaração de imprescindível utilidade pública constitui, sim, um pressuposto para que seja praticada aquela autorização. Em tese, e no domínio da análise das competências dos órgãos administrativos, mesmo após a emissão da declaração de imprescindível utilidade pública, a Direcção Geral de Florestas pode, sempre, não autorizar qualquer corte de sobreiros necessário para executar um empreendimento de imprescindível utilidade pública”.

Por conseguinte o que estava em causa era saber se o pedido da Recorrente para o empreendimento em causa ser declarado de imprescindível utilidade pública reunia os pressupostos de facto e de direito para ser deferido, em conformidade com o estabelecido no artigo 6º, nº 3 do DL 169/2001:
“3 - Para efeitos do n.º 1 do presente artigo, o proponente deve apresentar:

a) Uma memória descritiva e justificativa que demonstre tecnicamente o interesse económico e social do empreendimento, a sua sustentabilidade e a inexistência de alternativas válidas quanto à sua localização;

b) A declaração de impacte ambiental quando esta for exigível”.

No regime precedente, ao abrigo do qual a ora Recorrente requereu inicialmente a declaração de imprescindível utilidade pública, o Decreto-Lei nº 11/97, no seu artigo 4º, equivalente ao art. 6º do Decreto-Lei n.º 169/2001, não era necessária a junção de DIA.

Aliás, a informação dos Serviços de 2004 que precedeu o Despacho n.º 204/2005 faz alusão ao diploma revogado – vide ponto 10 do probatório.

E o Despacho revogado refere que a DIA será apresentada posteriormente, o que contraria o regime legal em vigor à data da decisão revogada, que exigia ser precedente à emissão da Declaração. Nem a Recorrente alega que a tenha apresentado.
Daí que quanto a este fundamento do Acto revogatório nada há atacar.
No que respeita ao erro de julgamento do Acórdão recorrido quanto ao decidido sobre a violação do anexo II, nº 1 al. d) do DL 69/2000, o qual estipula:

“d) Florestação e reflorestação, desde que implique a substituição de espécies preexistentes, em áreas isoladas ou contínuas, com espécies de rápido crescimento e desflorestação destinada à conversão para outro tipo de utilização das terras.

Geral: Florestação/reflorestação com uma área ≥ 350 ha, ou ≥ 140 ha, se, em conjunto com povoamentos preexistentes das mesmas espécies, distando entre si menos de 1 km, der origem a uma área florestada superior a 350 ha.
Desflorestação ≥ 50 ha

Considerando os elementos fornecidos pela própria Recorrente aquando do pedido de declaração de imprescindível utilidade pública, no tocante à área abrangida pelo projecto temos:












Do que se antevê que a "área intervencionada" (isto é, "a área que tem de se considerar para efeitos de impacte ambiental") para os presentes efeitos, e conforme já se evidenciou, e decorre da alínea d) do n.º 1 do anexo II do Decreto-Lei n.º 69/ 2000, será aquela onde a operação urbanística será realizada, logo ter-se-á de considerar toda a área dos lotes que integram a massa florestal visada pelos projectos de desflorestação.
Pelo que está forçosamente afastado o alegado erro de julgamento, já que abrange uma área superior a 50 ha, independentemente do tipo de corte, se selectivo ou rasos, quanto à necessidade de DIA previamente à declaração de imprescindível de utilidade pública como exigia à data o DL 169/2001 e não considerada no Despacho revogado n.º 204/2005. Tanto mais que é o próprio Despacho revogado na parte final a fazer alusão à aplicação do Dec.-Lei nº 69/2000, e a sua sujeição aos condicionalismos aí previstos.
Termos em que também aqui improcede.


ü Do vício de preterição de audiência prévia:

Foi o seguinte o discurso fundamentador do Acórdão Recorrido:

“Concretizando este princípio fundamental [do contraditório], refere o artigo 100º do CPA que “concluída a instrução… os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final”. Ou seja, para que haja lugar a audiência dos interessados temos que estar perante um procedimento, entendendo-se este como a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública (n.º 1 do artigo1º do CPA). Assim, quando o órgão instrutor considerar que estão carreados para o processo os factos que interessam à decisão e as normas que os enquadram, abre um período de audição aos interessados, antes da prolação da decisão final.
Ora, analisando a nossa situação concreta verifica-se que estamos perante a prática de um acto inserido num procedimento relativo à construção do empreendimento em causa, mas não perante o acto final desse procedimento, que se irá materializará no licenciamento do referido empreendimento. Não se tratando da decisão final não está o acto ora em crise sujeito à audiência dos interessados.
Assim, do exposto verifica-se que improcede também este vício invocado”.

Tal fundamentação não se pode manter.
É inegável que se trata de um acto revogatório, como consta expressamente do Despacho impugnado. Logo, nos termos do disposto no 144º do Código do Procedimento Administrativo, “são de observar na revogação dos actos administrativos as formalidades para a prática do acto revogado, salvo nos casos em que a lei dispuser de forma diferente”.
O artigo 100º, nº 1 do Código do Procedimento Administrativo prescreve, em concretização do princípio constitucional consagrado no art. 267º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa, o direito dos interessados a intervir no procedimento e a pronunciar-se sobre os elementos disponíveis pela entidade decisora e sobre o sentido provável da decisão a fim de poderem juntar os elementos em falta ou esclarecer possíveis erros de apreciação dos elementos disponíveis.
Alega a Recorrente que não foi notificada para se pronunciar sobre o sentido provável da decisão tendo sido surpreendida com a decisão impugnada.
Mas defende que da violação do artigo 100.º do CPA decorre a violação dos artigos 62.º, 17.º e 18.º da CRP o que conduz à nulidade do acto impugnado, nos termos do artigo 133.º, n.º 2 al. d) do CPA.
A este propósito cita-se v.g, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido em 23.02.2012, no rec. 6621/00, disponível in www.dgsi.pt :

“O direito de audiência consagrado no art.° 100.º do CPA visa associar o interessado à formação da vontade da Administração por forma a permitir-lhe a influenciar a decisão final. Constitui, por isso, não só uma manifestação do princípio do contraditório, visto ser através dele que se possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do Administrado, como uma importante garantia de defesa dos direitos deste, o que tem como consequência que o seu cumprimento seja considerado uma formalidade essencial.

Daí que a violação da referida norma ou a sua incorrecta realização tenha como consequência normal a ilegalidade do próprio acto final e a sua consequente anulabilidade (assim v. Ac. STA de 31-1-12, P. nº 0927/11; e FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª ed., p. 354ss, 360ss, 428, 450 e 451), mas não a nulidade (ao contrário do que ocorre nos procedimentos sancionatórios – art. 32º-10 CRP), porque não estamos ante um direito fundamental ou um valor ligado à dignidade do ser humano.”

Acontece que, na sequência do ante desenvolvido, a presente declaração de imprescindível utilidade pública estava sujeita à AIA e respectiva DIA (art. 6º, nº 3, alínea b) do DL 169/2001).
O que não foi apresentado pela Recorrente.
Daí que a audiência prévia seria uma formalidade desnecessária uma vez que não alteraria o sentido do acto revogatório, ora impugnado.
Como foi decidido no Ac. do STA de 31.03.2004, rec. 35338, cujo sumário se destaca:
“I - O direito de audiência constitui um princípio estruturante do processamento da actividade administrativa, assumindo-se como uma manifestação do princípio do contraditório e uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 8.º do CPA e, porque assim, o seu cumprimento constitui uma formalidade essencial cuja violação ou a sua incorrecta realização determina - atenta a interdependência e conexão sequencial entre os diversos actos procedimentais - a ilegalidade do próprio acto final.
II - Todavia, nem sempre assim acontece já que tal formalidade pode, em certos casos, degradar-se em formalidade não essencial, isto é, numa mera irregularidade procedimental incapaz de determinar a anulação do acto. Tal acontecerá, por exemplo, quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou inútil, seja porque o contraditório já se encontre assegurado, seja porque não haja nada sobre que ele se pudesse pronunciar seja porque, independentemente da sua intervenção e dos elementos que pudesse juntar, a decisão da Administração, porque sujeita ao princípio da vinculação, só pudesse ser aquela que foi tomada.”
Daí que no caso em apreço seja de recorrer ao princípio do aproveitamento do acto administrativo.
Como se refere no Acórdão do TCAN nº 00462/2000-Coimbra, de 22-06-2011 “Tal princípio habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração [seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afetou as ponderações ou as opções compreendidas (efetuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exatos bastantes para suportar a validade do ato [v.g., derivados da natureza vinculada dos atos praticados conforme à lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efetiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance.”
Porquanto o que releva é «modular os efeitos “destrutivos” da retroactividade decorrente da procedência de acção judicial impugnatória» - vide Paulo Otero, “Manual de Direito Administrativo”, Vol. I, Almedina,.”, p. 564.
Tendo-se em conta que a repetição do acto que aqui porventura se anularia, com base na procedência do verificado vício de preterição de audiência prévia, jamais poderia conduzir a que se praticasse necessariamente um novo acto, de sentido favorável aos interesses da Recorrente / Autora.
Impõe-se, confirmar o Acórdão recorrido, embora com fundamentação não integralmente coincidente, pois que, em razão e fundamento no princípio do aproveitamento do acto administrativo será de declarar a inoperância da ilegalidade verificada e, consequentemente, manter o acto administrativo impugnado na ordem jurídica apesar da sua ilegalidade.

ü Do Erro de julgamento de direito do artigo 7° do Decreto-Lei nº 169/2001, de 25 de Maio, e da sua conformidade constitucional

Veio a Recorrente invocar que o Acórdão recorrido padece de erro de julgamento de direito, por não ter considerado procedente o vício de violação de lei do acto impugnado por via do artigo 7° do Decreto-Lei nº 169/2001, de 25 de Maio, cuja aplicação pelo despacho impugnado tem de considerar-se inconstitucional e geradora de nulidade desse mesmo acto.
Nesta parte foi o seguinte o discurso fundamentador do Acórdão recorrido:

“Sustenta a Autora que o artigo 7º do Decreto-Lei n.º 169/2001, de 25 de Maio, tem de ser considerado inconstitucional, dado que viola o princípio da autonomia local constitucionalmente garantido ao permitir que a Administração Central, através de um acto administrativo, possa vir a por em causa uma decisão de um órgão autárquico, legalmente tomada, violando ainda a Lei nº 48/98, de 18 de Agosto, que aprovou as bases do Ordenamento do Território e do Urbanismo.
Refere o artigo 7º do referido Decreto-Lei que “As disposições contidas no presente diploma prevalecem sobre os regulamentos ou quaisquer normas constantes de instrumentos de gestão territorial”.
De referir, em primeiro lugar, que não se compreende como pode a norma em causa violar a autonomia do poder local, consagrado no artigo 6º da CRP. Refere este artigo que “O Estado é unitário e respeita na sua organização e funcionamento o regime autonómico insular e os princípios da subsidiariedade, da autonomia das autarquias locais e da descentralização democrática da administração pública”. Assim, como princípio fundamental temos o facto de o Estado ser unitário, significando o princípio da autonomia local (segundo JJ Gomes Canotilho e Vital Moreira, in, CRP, Anotada, 3ª edição, pág. 75) que as autarquias locais são formas de administração autónoma territorial, de descentralização territorial do estado, não excluindo, em certos termos, a tutela estadual. Por seu lado as autarquias locais têm como função a prossecução dos interesses próprios das populações respectivas, que, como referem aqueles ilustres mestres (ob. citada pág. 882), são aqueles que radicam nas comunidades locais enquanto tais. A autonomia envolve necessariamente, continuam aqueles ilustres mestres, a liberdade de condução dos assuntos autárquicos (autodeterminação), na esfera de atribuições legalmente reconhecidas como suas…”.
Ora, através do Decreto-Lei n.º 169/2001, pretende-se proteger o sobreiro e a azinheira, a nível nacional, dado que, conforme se refere no preâmbulo do Decreto-Lei em análise, os povoamentos destas espécies nomeadamente os sistemas com aproveitamento agro-silvopastoril conhecidos por «montados», incluem alguns dos biótopos mais importantes ocorrentes em Portugal continental em termos de conservação da natureza, desempenhando, pela sua adaptação às condições edafo-climáticas do Sul do País, uma importante função na conservação do solo, na regularização do ciclo hidrológico e na qualidade da água. Assim, em primeiro lugar, ao pretender-se, através do referido Decreto-Lei, proteger as espécies aí referidas, a nível nacional, temos de concluir que estamos perante uma competência que tem de ser exercida a nível Central e não local. Por seu lado, os interesses protegidos pela norma em causa visam também outros interesses também protegidos constitucionalmente, com seja, o direito ao ambiente e qualidade de vida, estando todos obrigados à sua protecção, incluindo as autarquias locais. Ora, em nada contraria a Constituição o facto das disposições do diploma em causa prevalecerem sobre quaisquer outras normas de gestão territorial, tendo em atenção que estamos perante patamares de decisões diferentes e com finalidades diferentes. Uma visa a protecção de determinadas espécies arbóreas e a outra uma melhor gestão do território.
Assim o facto de a Câmara Municipal de Benavente ter aprovado o loteamento promovido pela Autora, não obsta a que não tenha que ser cumprida a legislação, neste caso, sobre a protecção dos sobreiros e azinheiras. Uma decisão não é incompatível com a outra, já que estamos, conforme referimos perante diferentes patamares de decisão.
Também não vemos como pode a Autora sustentar que a disposição em causa viola a Lei n.º 48/98, de 18 de Agosto, que aprova as bases do ordenamento do território e do urbanismo. Na verdade, não há qualquer incompatibilidade entre os fins visados pelas leis em causa, pretendendo ambas “a melhoria das condições de vida e de trabalho das populações, no respeito pelos valores culturais, ambientais e paisagísticos” (artigo 6º da Lei nº 48/98, de 18 de Agosto).”
Contesta a Recorrente tal juízo, com tónica sobretudo de que o acto revogatório conflituaria com a acto de licenciamento do loteamento autorizado pela CM de Benavente.
Ora, como ressalta da citada norma - art. 7º do DL 169/2001 – o que aí se alude é que se sobrepõe, ou seja, prevalece, sobre os regulamentos ou quaisquer normas constantes de instrumentos de gestão territorial.
Não consta que se deva sobrepor a actos de licenciamento legalmente concedidos, que sempre ter-se-ia de saber que tipo de licenciamentos urbanísticos estamos a analisar em concreto. Aliás, a Recorrente não invoca qual o preceito legal ou regulamentar cuja aplicação ficou prejudicada ao ter sido feita alusão no despacho impugnado a tal norma, limitando-se a fazê-lo de forma genérica quando refere:

“…viola a Lei n.º 48/98, de 18 de Agosto, que aprova as bases do ordenamento do território e do urbanismos ao fazer prevalecer sobre os instrumentos de gestão territorial aprovados pelo município de Benavente e ratificados pelo Governo, uma norma de lei geral, nem sequer sujeita aos princípios, também constitucionais e legalmente impostos, de consulta pública (vd. artigo 65.º, n.º 5, da CRP) e de hierarquia e relações entre instrumentos de gestão territorial definidos por lei de valor reforçado.”
“…Além disso, sempre se terá de afirmar que o artigo 7º em causa viola os princípios constantes da Lei n.º 48/98, em análise manifestamente omitida pelo Acórdão recorrido, designadamente, o dever de articulação do Estado com as autarquias locais (artigo 4º), o princípio da coordenação, articulando e compatibilizando o ordenamento com as políticas de desenvolvimento económico e social, bem como as políticas sectoriais com incidência na organização do território, no respeito por uma adequada ponderação dos interesses públicos e privados em causa (artigo 5º), o facto de a definição do regime do uso do solo ser definida por instrumentos de gestão territorial (artigo 15°) e de a ratificação pelo Governo se destinar a verificar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares vigentes, bem como a conformidade com instrumentos de desenvolvimento territorial, de planeamento territorial, de política sectorial ou de natureza especial válidos e eficazes, sendo possível proceder a ratificações parciais (artigo 23º)”.
Prossegue a Recorrente “ Ora, o artigo 7º, invocado na decisão ora impugnada, é inconstitucional por determinar a aplicação de um regime jurídico (o do DL nº 169/2001) que é materialmente de gestão territorial, em sobreposição a todos os instrumentos de gestão terrítorial já aprovados e ratificados pelo Governo (designadamente o PDM de Benavente, no qual a área ocupada pela Herdade da Vargem Fresca é classificada como tendo vocação turística), nos termos da Lei nº 48/98, não cumprindo, além disso, as regras procedimentais neste estabelecidas para a aprovação de normas contidas em instrumentos de gestão territorial. Ou, ainda que assim se não entenda, tem de admitir-se uma inconstitucionalidade indirecta, geradora de ilegalidade da norma e de nulidade do Despacho Conjunto assim praticado, devendo ser reconhecida pelo douto Tribunal ad quem - o que, desde já, se requer.”

Os Tribunais Administrativos não detêm competência para declarar inconstitucional qualquer norma salvo afastar a sua aplicação ao caso concreto com fundamento em juízo de inconstitucionalidade, sendo que a “vocação turística” para a zona onde a Recorrente pretende realizar o empreendimento conferida pelo PDM de Benavente, então aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 184/1995, aprovado em DR. I Série, nº 282, de 7.12.1995, não confere qualquer título construtivo à Autora nem define as condições em que a operação urbanística em causa terá de ser utilizada, designadamente quanto ao uso dos solos, como seja dos sobreiros existentes.
Tanto mais que a 1ª fase do loteamento em causa nos autos só foi licenciada em 1997 (vide ponto 7 do probatório).
O DL n.º 169/2001 veio dar cumprimento, no que respeita aos sobreiros, aos objectivos definidos na Lei de Bases de Política Florestal (Lei n.º 33/96, de 17 de Agosto). E a protecção ao sobreiro, plasmada no DL n.º 169/2001, inserindo-se, ainda, nos deveres do Estado, no âmbito do ambiente e qualidade de vida, previstos no art. 66.º da Constituição.

O princípio da autonomia local assim entendido reconhece às autarquias locais as suas atribuições específicas e plenos poderes para "prossecução de interesses próprios das populações respectivas" - art. 235º/ 2 da CRP; e ainda, Lei n.º 169/99, de 18/9, alterada pela Lei n.º5-A/ 2002, de 11/1, que "estabelece o regime jurídico de funcionamento dos órgãos dos municípios e das freguesias, assim como as respectivas competências".

Todavia, como refere FERNANDA PAULA OLIVEIRA, em anotação ao Ac. STA (1.ª Secção), de 1.02.2001, é inaceitável o “reconhecimento às disposições dos planos de uma exclusiva capacidade definidora e atribuidora do direito de edificar”, uma vez que as autarquias locais têm a possibilidade de indeferir os pedidos de licenciamento, mesmo que as disposições dos planos apontem para uma zona de edificação, sem que isso represente um direito de indemnização para proprietários – vide “O Direito de Edificar: Dado ou Simplesmente Admitido pelo Plano?, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (1.ª Secção) de 1.2.2001”, P. 46 825, in CJA, n.º 43, Janeiro/Fevereiro 2004, p.53.
Por outro lado, o direito do particular a poder realizar determinada operação urbanística não é eterno, como se decidiu no Acórdão do STA de 31.03.2004, rec. 35338, de cujo sumário se destaca:
“…
III - Os DL.s 176-A/88 e 351/93 não afrontam os princípios e as normas constitucionais sendo certo, por outro lado, que quando os interesses que a Administração visa salvaguardar ao praticar o acto impugnado são de fundamental relevo e interesse público é justo e legal que prevaleçam sobre os interesses particulares.
IV - No direito de propriedade consagrado constitucionalmente, não se tutela o ius aedificandi como elemento natural e natural daquele direito.
V - O acto que declara a incompatibilidade de um licenciamento com um PROT, em bom rigor, não constituiu um acto revogatório, uma vez que se não debruçou sobre a legalidade desse licenciamento nem sobre ele emitiu qualquer pronúncia e se limitou a declarar que os direitos dele decorrentes eram incompatíveis com aquele instrumento de gestão territorial.
VI - Não se traduzindo o licenciamento na concessão de um direito eterno a ser concretizado no momento escolhido pelo seu titular, nada impede que o legislador, tendo em vista a defesa de interesses públicos relevantes, venha dispor de modo diferente em legislação posterior e que das novas disposições resulte a inviabilização da realização dos direitos decorrentes do licenciamento.”

Convoca ainda a Recorrente para fazer valer a sua tese de que atento o princípio constante do DL 400/84, de 31.12, no seu artigo 20º, nº 5, e às entidades então consultadas, no âmbito do respectivo procedimento que não podem posteriormente vir indeferir as autorizações então concedidas, inviabilizando a concretização do projecto.
Dispunha o citado artigo:
“Art. 20.º - 1 - Após a notificação da aprovação do estudo preliminar de urbanização ou da sua ratificação, em requerimento dirigido ao presidente da câmara municipal da situação do prédio, o requerente solicitará, no prazo de 120 dias, o licenciamento do loteamento, instruindo o processo, em triplicado, com os seguintes elementos:
(…)
5 - São dispensadas quaisquer consultas a entidades estranhas ao município desde que o processo de licenciamento do loteamento respeite integralmente as condicionantes fixadas no respectivo estudo preliminar de urbanização”.
Ora, não aludiu a Recorrente / Autora que em alguma das anteriores autorizações tenha sido concedida autorização para o corte dos sobreiros ou deferido o pedido de declaração da imprescindível utilidade pública (à data regulada pelo Dec.-Lei nº 11/97, de 14.01).
Sendo a própria aprovação do Estudo Preliminar de urbanização anterior ao PDM de 1995 – cf. ponto 6 do probatório.
De igual modo, não se entende como o presente subprocedimento de declaração de imprescindível utilidade pública tendo sido da iniciativa da própria Recorrente /Requerente, esta pretenda simultaneamente beneficiar daquele regime excepcional e depois afastar as normas que alegadamente lhe seriam desfavoráveis. Se, entretanto, a legislação mudou, sempre o pedido e a sua apreciação ter-se-ão de adaptar à nova legislação, sem que com isso constitua qualquer aplicação retroactiva da lei, na medida em que o seu âmbito objectivo difere do então DL 400/84, que à data regulava o licenciamento dos loteamentos.
Aliás, atenta a dimensão e abrangência do presente empreendimento sempre teria de obter a aprovação do estudo preliminar de urbanização (vide art. 9º do DL 400/84).
Acresce que o Alvará nº 1/97 previa o prazo de 2 anos para a construção – ponto 7 do probatório.
No que concerne à alegada conflitualidade entre os interesses prosseguidos pela autarquia (local) e o Estado (geral) remete-se para o decidido no acórdão do Tribunal Constitucional de 9.11.1999 (proc. n.º 625/96)
“… O Estado - prescreve o artigo 6º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa
- é unitário, mas, na sua organização e funcionamento, respeita os princípios da subsidiariedade, da autonomia das autarquias locais e da descentralização democrática da administração pública. As autarquias locais são pessoas colectivas territoriais dotadas de órgãos representativos, que visam a prossecução de interesses próprios das populações respectivas (cf. artigo 235º, n.º 1). Embora compita ao legislador definir as atribuições das autarquias locais e as competências dos seus órgãos (cf. artigo 237º, n.º 1), ao fazê-lo, não pode pôr em causa o núcleo essencial da autonomia local; tem, antes, que orientar-se pelo princípio da descentralização administrativa e que reconhecer às autarquias locais um conjunto de atribuições próprias (e aos seus órgãos um conjunto de competências) que lhes permitam satisfazer aqueles interesses - os interesses próprios ou privativos das respectivas comunidades. As autarquias locais constituem, assim, verdadeira administração autónoma. Uma das matérias que se inscreve na esfera autárquica é, como se viu, a relativa ao urbanismo e, em certos termos, a atinente ao ordenamento do território. De facto, cumpre-lhes elaborar e aprovar planos municipais de ordenamento do território e, bem assim, regulamentos municipais sobre urbanizações e construções; e, além disso, compete-lhes a gestão urbanística, ou seja, o licenciamento das operações de loteamento, das obras de urbanização e das obras de construção civil (cf. supra, 3). Acontece, porém, que a matéria do ordenamento do território e do urbanismo assume também natureza nacional, pois, nalguns dos seus aspectos, diz respeito à comunidade nacional no seu todo. Mais especificamente: constitui mesmo uma das tarefas fundamentais do Estado 'defender a natureza e o ambiente [...] e assegurar um correcto ordenamento do território' [cf. artigo 9º, alínea e), da Constituição]. Por isso é que o artigo 65º, n. 4, da Constituição dispõe que 'o Estado, as regiões autónomas e as autarquias locais definem as regras de ocupação, uso e transformação dos solos urbanos, designadamente através de instrumentos de planeamento, no quadro das leis respeitantes ao ordenamento do território e ao urbanismo, e procedem às expropriações dos solos que se revelem necessárias à satisfação de fins de utilidade pública urbanística'; e que o artigo 66º, n.º 2, prescreve que incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios, 'ordenar e promover o ordenamento do território' [ alínea b)] e 'em colaboração com as autarquias locais', promover 'a qualidade ambiental das povoações e da vida urbana, designadamente no plano arquitectónico e da protecção das zonas históricas' [ alínea e)] .
É, assim, uma matéria que - nos dizeres de FERNANDO ALVES CORREIA (Problemas Actuais Revista CEDOUA Ano I, 2-98, página 14) - 'convoca, simultaneamente, interesses gerais, estaduais ou nacionais - cuja tutela é cometida pela Constituição ao Estado [ cf. os artigos 9º, alínea e), 65º, n.º 2, alínea a), e n.º 4, e 66º, n.º 2, alínea b)] -, interesses específicos das regiões autónomas [ cf. os artigos 6º, n.º 2, 225º, n.º 2, e 228º, alínea g)] e interesses locais, cuja responsabilidade cabe aos municípios, de harmonia com o princípio da autonomia das autarquias locais e da descentralização administrativa, condensados nos artigos 6º, n.º 1, 235º e 237º da Constituição, sendo, por isso, um domínio onde se verifica uma concorrência de atribuições e competências entre a Administração estadual, regional (das regiões autónomas) e municipal'. E o mesmo autor acrescenta: Esta ideia de que a problemática do urbanismo - e também, de certo modo, a do
‘ordenamento do território’ [ ...] - é um espaço aberto à intervenção concorrente - e também concertada - entre os entes públicos territoriais acima referidos resulta claramente, no que respeita à planificação urbanística e às expropriações urbanísticas, do n.º 4 do artigo 65º da Constituição, na redacção da Revisão Constitucional de 1997 [ ...] . “

O Tribunal Constitucional no seu acórdão n.º 432/93 (publicado no Diário da República, II série, de 18 de Agosto de 1993), sublinhou esta mesma ideia, que, depois, repetiu no acórdão n.º 379/96 (publicado no Diário da República, II série, de 15 de Julho de 1996). No primeiro dos arestos indicados, o Tribunal - depois de acentuar que 'o espaço incomprimível' da autonomia local é o dos 'assuntos próprios do círculo local', os quais se identificam com 'aquelas tarefas que têm a sua raiz na comunidade local e que por esta comunidade podem ser tratadas de modo autónomo e com responsabilidade própria' - precisou que 'isso não significa que as autarquias locais não possam ou não devam ser chamadas a uma actuação concorrente com a do Estado na realização [ de] tarefas' relativas à matéria de urbanismo. E acrescentou: A determinação contida no artigo 6º, n.º 4, demonstra precisamente a legitimidade dessa actuação concorrente das autarquias locais na realização das tarefas constitucionais. Mas aqui já não está presente aquela ideia de responsabilidade autónoma na gestão de um universo de interesses próprios que tem que ver com a essencialidade da autonomia. Nesse aresto, acrescentou-se que as matérias de ordenamento do território e do planeamento urbanístico, 'porque respeitam ao interesse geral da comunidade constituída em estado' (e, portanto, 'transcendem o universo dos interesses específicos das comunidades locais'), não são privativas das autarquias locais. E precisou-se: Para mais, este domínio da promoção habitacional, urbanismo e gestão do ambiente
é mesmo um domínio aberto à intervenção concorrente das autarquias e do Estado.
[ Cf. ainda, no mesmo sentido, o acórdão n.º 674/95 (publicado no Diário da República, II série, de 21 de Março de 1996) e FERNANDO ALVES CORREIA (O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, Coimbra, 1989, página 165)] . Nas matérias de ordenamento do território e de urbanismo existe, assim, um condomínio de atribuições' (a expressão é de FERNANDO ALVES CORREIA), no qual está constitucionalmente reservado ao Estado a competência para a produção das normas gerais sobre a ocupação, uso e transformação do solo, ou seja, para a aprovação das 'bases do ordenamento do território e do urbanismo' [ artigo 165º, n.º 1, alínea z), da Constituição) e, bem assim, dos respectivos decretos-leis de desenvolvimento e demais legislação complementar - maxime, a elaboração e aprovação dos planos regionais e especiais de ordenamento do território [ cf. artigos 198º, n.º 1, alínea c), 199º, alíneas a) e c)] . Mais: como as matérias do ordenamento do território e do urbanismo não são assuntos do interesse exclusivo das autarquias locais, pois que interessam também à comunidade nacional no seu conjunto, os princípios da autonomia das autarquias locais e da descentralização administrativa não podem constituir obstáculo a que o Estado reserve para si, entre outras, a competência para ratificar os planos municipais (cf. artigos 3º, nºs 3, e 4, e 16º do Decreto-Lei n.º 69/90, de 2 de Março) e para fiscalizar, em certos termos, a observância pelas câmaras municipais e pelos particulares das disposições dos planos (assim, FERNANDO ALVES CORREIA, Problemas Actuais cit., página 15). Não pode, pois, fazer-se decorrer dos princípios da autonomia das autarquias locais e da descentralização administrativa a inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 1º, nºs 1, 2 e 3, do Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de Outubro, na parte em que determinam a caducidade das licenças de loteamento devidamente tituladas, designadamente por alvará, emitidas anteriormente à data da entrada em vigor do respectivo plano regional de ordenamento do território, que não forem confirmadas.
É certo que, entre as autarquias locais e o Estado, existe apenas uma relação de supra-ordenação-infra-ordenação, dirigida à coordenação de interesses distintos
(os interesses do nacionais, por um lado, e os interesses locais, por outro), e não uma relação de supremacia-subordinação que fosse dirigida à realização de um
único e mesmo interesse: o interesse nacional, que, assim, se sobrepusesse aos interesses locais [ cf. J. BAPTISTA MACHADO (Participação e Descentralização. Democratização e Neutralidade da Constituição de 1976, Coimbra, 1976, página
17)”.

Donde, ainda que se mantivesse válida a licença titulada pelo Alvará nº 1/97 esta sempre estaria condicionada à superveniência de novas leis que protegendo os interesses nacionais sacrificasse ou impusesse condições à realização da respectiva operação urbanística, sem que com isso ocorra qualquer violação dos artigos 6º e 112º da CRP.

O que conduz à improcedência dos argumentos da Recorrente.


ü Do erro de julgamento na apreciação do vício de violação de lei por violação do direito de propriedade privada constitucionalmente garantido

Segundo a Recorrente:

“… a questão controvertida no presente processo tem por base o facto de a Autora ser já titular de um direito de construção, atribuído pela entidade competente no final do procedimento legalmente previsto.
O EPU consistiu, em termos procedimentais legalmente definidos, no momento legalmente fixado para a ponderação de todos os "interesses sectoriais" (a expressão é a constante do artigo 12º, nº 5 do Decreto-Lei nº 400/84), nomeadamente o da conservação do montado de sobro que, à data fosse entendida como relevante. Por outro lado, não é irrelevante afirmar que o loteamento titulado pelo alvará nº 1/97 cumpre integralmente o EPU aprovado”.
É, pois, evidente que se o ius aedificandi não decorre do direito de propriedade, já não pode deixar de aceitar-se que, concedido que seja, o direito a construir passa a fazer parte integrante do direito de propriedade.
É, portanto, manifesto o erro de julgamento em que incorre o Acórdão recorrido.
Tal erro de julgamento fica evidenciado, a fls. 683, quando se afirma que "uma coisa será o seu [da Autora] direito de propriedade, e as pretensões que possa vir a ter em construir [o sublinhado é nosso] nessa sua propriedade [...]"
Ora, a violação do direito a construir legalmente atribuído corresponde a uma verdadeira e própria expropriação.”

Ora, como consta da matéria de facto aditada, o alvará concedido à Recorrente refere-se à 1ª fase do empreendimento.
Por outro lado, uma coisa é o alvará de loteamento e outra a licença de construção de cada uma das operações urbanísticas.
Sendo que foi na sequência do pedido de realização de abate de sobreiros (ainda na vigência do DL 11/97, de 14.01 que foi revogado pelo DL 169/2001) que o então Ministro das Florestas comunicou à Recorrente que deveria solicitar a apresentação de declaração de imprescindível utilidade publica do empreendimento para realização das obras de urbanização do loteamento em causa – vide quadro anexo junto pela própria Recorrente ao respectivo pedido – cf. pontos 8 e 9 do probatório – e que não consta que esta o tivesse impugnado, tendo antes aceite que assim fosse, formulando o respectivo pedido.
Partindo de todo o argumentário da Recorrente as Entidades Administrativas jamais poderiam indeferir o aludido reconhecimento, na medida em que sempre contenderia com o alegado direito de propriedade e de ius edificandi que derivavam do Alvará de loteamento n.º 1/97, em violação dos artigos 17º, 18º, nº 3 e 62º da CRP.
A este propósito remete-se para o Acórdão do STA de 04.02.2009, Proc. n.º 403/08 e jurisprudência aí citada:
Acerca da “violação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais de propriedade e de iniciativa económica privada, constitucionalmente consagrados nos artºs 61º, nº 1 e 62º, nº 1 da CRP”, entendeu-se no acórdão do STA de 04.12.08, rec. 621/07, que: “… o "jus aedificandi" não se apresenta, à luz da Constituição, como parte integrante do direito fundamental de propriedade privada mas como concessão jurídico-pública resultante do ordenamento jurídico urbanístico pelo qual é modelado e que, em concreto, determinou o indeferimento da pretensão urbanística da recorrente. Por outro lado, tal modelação não contende com o direito à iniciativa privada pelo facto de este direito não comportar um poder absoluto de edificação, à margem de qualquer intervenção administrativa”
E aderindo a anterior jurisprudência acrescenta: “«o direito de propriedade privada a que se refere o art. 62°, da CRP, não é um direito absoluto, podendo comportar limitações, restrições ou condicionamentos particularmente importantes no domínio do urbanismo e do ordenamento do território, em que o interesse da comunidade tem de sobrevelar o do indivíduo, não fazendo o ius edificandi (mais propriamente o direito de urbanizar, lotear e edificar) parte do acervo de direitos constitucionalmente reconhecidos ao proprietário antes sendo o resultado de uma atribuição jurídica pública, decorrente do ordenamento jurídico urbanístico pelo qual é modelado, pois o direito de propriedade apenas se reveste de dignidade constitucional quando entendido como susceptibilidade ou capacidade de aquisição de coisas e bens e da sua livre disponibilidade, isto é, como poder imediato, directo e exclusivo sobre concretos e determinados bens», sendo que “tal modelação não contende com o direito à iniciativa privada, por isso que este direito não comporta um poder absoluto de edificação, à margem de qualquer intervenção administrativa” (cf. ainda acórdãos do STA de 7.3.2002, rec. 48.179; de 9.10.2002, rec. 443/02; de 3.12.2002, rec. 47.859; de 18.2.2004, Rec. 663/03; de 14.12.2005, rec. 883/03; de 22.3.07, rec. 390/06; e de 5.12.96, Rec. 33 857)”.

No mesmo sentido ainda o citado Ac. do TC de 9.11.1999 (proc. nº 625/96)

“Também neste ponto falece razão à recorrente. De facto, quando se entenda que o ius aedificandi não faz, sequer, parte integrante do direito de propriedade, por não ser uma das faculdades em que ele se analisa, a proibição de construir num determinado solo, em que antes a edificação era possível, não se traduz nunca em qualquer compressão ou restrição de tal direito. Mas, mesmo quando se entenda que o direito de construir (e, obviamente, o de lotear e urbanizar) é uma dimensão do direito de propriedade, as proibições de construção decorrentes dos planos urbanísticos (tal como as impostas pela REN, pela RAN ou pelo facto de determinada área ser qualificada como protegida) - e, naturalmente, as limitações e condicionamentos impostos ao direito de edificar por esses instrumentos de gestão dos solos – resultam da necessidade de resolver as situações de conflito entre o direito de propriedade e as exigências de ordenamento do território. E os conflitos de direitos ou bens jurídicos resolvem-se, harmonizando esses direitos ou bens jurídicos em toda a medida em que tal seja possível; ou, quando o não for fazendo que uns prevaleçam sobre outros, que, desse modo, são, em parte, sacrificados. Significa isto que a especial situação da propriedade - seja a decorrente da sua própria natureza ou, antes, a que se liga à sua inserção na paisagem - importa uma vinculação também especial (uma vinculação situacional), que mais não é do que uma manifestação da hipoteca social que onera a propriedade privada do solo. E, por isso, essa proibição, sendo, como é, imposta pela própria natureza intrínseca ou pela situação da propriedade, não pode ser havida como inconstitucional. Claro é que isto não dispensa o legislador de criar instrumentos ou mecanismos de perequação das mais valias, de modo a garantir o respeito da justiça material, a qual só se observará, se os proprietários ou titulares de outros direitos reais dos terrenos abrangidos pelos planos urbanísticos forem tratados com igualdade. Por isso, aqueles instrumentos ou mecanismos hão-de corrigir os efeitos desigualitários criados pelos planos urbanísticos. De contrário, eles não se libertarão da 'sombra desqualificante da desigualdade' que sobre eles pesa (cf. FERNANDO ALVES CORREIA, in Problemas Actuais cit., página 19). As normas sub iudicio não violam, assim, neste ponto, o artigo 18º, n.º 3, conjugado com o artigo 62º, n.º 1, da Constituição'.

Do que antecede outra não pode ser a asserção de que carece a Recorrente de razão quando imputa ao despacho revogatório os alegados conflitos com o seu direito de propriedade ou de urbanizar nos termos por si pretendidos sendo que, quer a aprovação do Estudo Preliminar da Urbanização, como o licenciamento de loteamento, correspondem a fases e procedimentos próprios que não se confundem com a declaração de imprescindível utilidade pública nem são incompatíveis com o não reconhecimento daquela declaração, na medida em que têm áreas de protecção distintas por todo o atrás exposto.
Que assim é basta atentar nas próprias palavras da Recorrente na Resposta à pronúncia do DMMP, quando refere: “Não pode a ora recorrente deixar de esclarecer que a declaração de imprescindível interesse público nada tem que ver com a realização de qualquer obra — apenas constituindo um pressuposto para corte de sobreiros em determinadas condições. Sendo certo que, à data de hoje, pode ser possível executar o loteamento sem proceder a cortes de sobreiros, a construção não depende, nem nunca dependeu de tal declaração!” – p.7.

Logo, também aqui improcedem os argumentos da Recorrente.

ü Da violação do princípio da confiança

Alega a Recorrente

“Ora, a revogação da declaração de imprescindível utilidade pública constitui uma violação do princípio da confiança, na medida em que se traduz numa substituição face à autorização tacitamente deferida pela Direcção Geral de Florestas no âmbito da sua audição no procedimento de licenciamento do loteamento - matéria invocada pela Autora ora Recorrente e não apreciada pelo Acórdão recorrido”.

Como aludiu o DMMP na sua pronuncia supra transcrita a propósito da alegada nulidade por omissão de pronúncia “Ora, tal é o que se verifica no caso dos autos pois que estando em causa a alegada violação do artigo 7º do Dec.-Lei nº 169/2001, de 25 de Maio, com fundamento em pretendido vício de erro sobre os pressupostos de facto e de direito, forçosa será a conclusão no sentido de que a questão efectivamente submetida ao Tribunal se trata ou não da existência do erro em apreço, sendo certo que o Tribunal se pronunciou expressamente sobre tal vício de que a referência ao princípio da confiança se traduz num mero argumento.”

O Tribunal não está vinculado à qualificação jurídica das partes, tendo o Acórdão Recorrido se pronunciado nos termos supra referenciados.

Por outro lado, nem se alcança como pode ter havido qualquer violação do principio da confiança quando o aludido deferimento ocorreu num procedimento próprios e ainda numa fase inicial do projecto (em 1993), como nem sequer foi alegado que lhe tenha sido garantido que lhe seria conferida a declaração de imprescindível utilidade pública por qualquer das entidades que profeririam o acto revogatório.

Por último, a haver uma eventual tutela da confiança esta apenas poderia advir do Despacho n.º 204/2005, que foi deferida poucos meses antes e foi requerida pela própria Recorrente / Autora.

Logo, sempre teria de ser apreciada em função do princípio tempus regit actum.

Também, nesta parte, carece de razão.

Refere a Recorrente que “o artigo 7º do Decreto-Lei nº 169/2001, na interpretação que lhe é conferida pelo Despacho conjunto n.º 309/2005, é inconstitucional, na medida em que, ao permitir a aplicação retroactiva do regime jurídico do diploma em que se insere por forma a justificar a revogação de actos ampliativos anteriormente praticados, viola os princípios da tutela da confiança e da boa-fé, pelo que deve ser declarada a nulidade praticada em observância de tal norma. A assim se não entender deve, de todo o modo, ser revogado o Acórdão recorrido e dado provimento ao pedido da Autora, anulando-se o acto administrativo impugnado por vício de violação de lei, por violação do princípio da boa-fé e da confiança, nos termos dos artigos 266º da CRP, 6-A e 135º do CPA.”

Remete-se para o supra expendido quanto ao art. 7º do DL 169/2001 e a propósito do princípio da confiança.

Destacando-se somente que a prévia autorização da Direcção-Geral das Florestas, exigida pelo artigo 2.°, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 172/88, foi tacitamente dada na fase de apreciação do Estudo Preliminar de Urbanização apresentado pela P................., que, nos termos dos artigos 2.°, n.º 2, e 20.°, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 400/84, era a fase adequada para promover "as consultas às entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações possam inviabilizar ou condicionar a localização ou a realização da operação de loteamento", não se pode sobrepor à apreciação de ulteriores pedidos por parte do interessado, designadamente para beneficiar de regimes mais favoráveis à realização do empreendimento, como seja a declaração de imprescindível utilidade turística ao abrigo do Dec.Lei nº 169/2001 e “simultaneamente “olvidar o procedimento e as regras vigentes para a mesma.

Como se a anterior autorização tácita (valesse eternamente), sendo certo que as próprias licenças de loteamento não são imunes ao decurso do tempo podendo eventualmente caducar como resulta do art. 71º do RJUE e resultava do art. 54º do DL 400/84.

Por último, como se alude no Ac. deste TCA Sul, de 11.07.2013, rec. 7698/11:

“..., começaremos por recordar que o direito de urbanismo se encontra relacionado com regras e princípios fundamentais, sendo hoje essencial conceber tal ramo de direito administrativo como uma função pública e não como simples actividade privada (cfr. artigo 65º, nº4 da CRP). São evidentes as suas actuais relações com o direito do ordenamento do território, o direito do ambiente e o direito fundamental à habitação (cfr. Fernando Alves Correia, “Manual de Direito do Urbanismo”, Almedina, vol.1, 2ªed., p.118 e ss; Freitas do Amaral, “Direito do Urbanismo (Sumários), p.85; Pedro Gonçalves/ Fernanda Paula Oliveira, “A Nulidade dos Actos Administrativos de Gestão Urbanística”, Revista do CEDOUA, Ano III, nº1, 1999, p.17 e ss).

É hoje um dado adquirido que os interesses públicos urbanísticos prevalecem sobre as expectativas individuais, e que no âmbito do direito urbanístico são nulos os actos de deferimento e as licenças ou deliberações autárquicas que colidem com normas de interesses e ordem públicas, bem como o princípio de que o direito de propriedade e consequente “jus aedificandi” não são absolutos, devendo confrontar-se com razões prevalentes de salubridade, higiene, estética derivadas do respeito pelas incidências da construção na área envolvente (cfr entre muitos, os Acs. do TCA-Sul de 28.02.2008, P.01404, e o Ac. do TCA-Sul de 27.01.2005, R. 00462/2004 in “Antologia de Acórdãos do STA e do TCA”, Ano VIII, vol. 2º, p.229 e seguintes)”.
Nem se diga que com a EPU foi autorizado o abate dos sobreiros, pois nem esse é o seu fim, como a autorização para tal operação urbanística ter-se-á de reger pelas normas em vigor no momento em que for concedida, sendo que, após aquela, sucederam o Decreto-Lei n.º 266/95, de 18 de Outubro, do Decreto-Lei n.º 11/97, de 14 de Janeiro, e do Decreto-Lei n.º 169/2001, de 25 de Maio, tendo sido na vigência deste último que o pedido de imprescindível utilidade urbanística foi apreciado e proferido o Despacho nº 204/2005 revogado através do acto ora impugnado.
Pelo exposto, será de negar provimento ao recurso, confirmando-se o Acórdão recorrido, embora com fundamentação não totalmente coincidente.

Em conclusão, o presente recurso claudica in totum.

III. Decisão

Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao Recurso, mantendo-se a decisão proferida em 1ª instância, embora com fundamentação não totalmente coincidente.

Custas pela Recorrente (cf. arts. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

Lisboa, 21 de Janeiro de 2021

(A Relatora consigna e atesta, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de Maio, que os Juízes Desembargadores Catarina Vasconcelos e Paulo Pereira Gouveia, que integram a presente formação de julgamento, têm voto de conformidade com o presente acórdão).