II. Além de não ter aplicação à presente ação a disposição do artigo 574.º, n.º 3 do CPC, relativa ao “Ónus de impugnação”, por existir norma própria no CPTA, que regula, em especial, a matéria, o disposto no artigo 83.º, n.º 4 do CPTA.

III. Existem regras especiais sobre o ónus de impugnação no CPTA, sendo estas as aplicáveis aos processos administrativos, designadamente, quanto estejam em causa processos que tenham como objeto atos administrativos, como no presente caso, em que a Autora instaurou ação administrativa de impugnação do ato administrativo.

IV. Considerando a natureza dos direitos e bens jurídicos envolvidos nas relações jurídico-administrativas, de natureza pública, assim como a presença distintiva do interesse público, é diferente o ónus de contestar nos processos administrativos, em relação às ações cíveis, que regulem relações jurídicas pelo direito privado.

V. A caducidade, referida no artigo 298.º, n.º 2 e regulada, enquanto instituto geral, nos artigos 328.º a 333.º, todos do Código Civil, é uma forma de extinção de direitos, assim como dos correspondentes deveres, em consequência do seu não exercício durante um determinado período de tempo.

VI. Tendo existido o cumprimento voluntário pela Autora em relação ao ordenado por uma das partes do ato impugnado e ocorrendo esse cumprimento em momento anterior à data da instauração da ação em juízo, não tem sustento a invocação do instituto da caducidade (invocada na petição inicial), nem da inutilidade superveniente (invocada no recurso), antes ocorre fundamento para a inutilidade originária da pretensão.

VII. Concedendo-se a possibilidade de serem constituídas servidões administrativas, por estar em causa a utilização de um bem do domínio público, que é uma estrada nacional, releva o disposto no artigo 24.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 5/2004, de 10/02, que aprova a Lei das Comunicações Eletrónicas e os artigos 2.º, 6.º e 20.º, do D.L. n.º 123/2009, de 21/05, que define o regime jurídico da construção, do acesso e da instalação de redes e infraestruturas de comunicações eletrónicas e, em especial, do D.L. n.º 13/71, de 23/01.

VIII. Sem se mostrar provada a instalação dos tubos pelos CTT, em 1979, nem que tenha existido qualquer autorização para a sua instalação, não assiste razão à Autora, faltam os pressupostos de facto e de direito em que a Autora funda a sua pretensão.

IX. Nenhum juízo de censura se extrai em relação ao despacho de dispensa da abertura da fase de instrução da causa, com o duplo fundamento de, não só não terem sido alegados os factos pertinentes da causa, referentes à constituição da servidão administrativa e à autorização para a colocação dos tubos, como em relação aos factos alegados, a Autora não se ter proposto apresentar os adequados meios probatórios, nenhuma prova requerendo ou se propondo apresentar sobre os factos julgados não provados na sentença recorrida.

I – RELATÓRIO

P.........., S.A., devidamente identificada nos autos, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, datada de 03/04/2020, que no âmbito da ação administrativa instaurada contra a E……….., S.A., julgou a ação improcedente e absolveu a Entidade Demandada dos pedidos, de declaração de caducidade do ato do Gestor Regional da Gestão Regional de Santarém da E…………, S.A., na parte em que ordenou a remoção do cabo de fibra ótica instalado na ponte da Chamusca e a sua anulação no que concerne à instalação de condutas de telecomunicações constituídas por dois tubos, na EN 243, entre os Km 44+300 e 47+300.

“Recurso da Sentença

1.A Recorrente não se conforma com a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal recorrido, na medida em que se julgou como não provados os factos descritos nas alíneas (i) e (ii) da respectiva enumeração

2.Estão em causa factos que a Recorrente invocou nos arts. 18.º da sua petição inicial, sendo que a Ré, na sua contestação, mais concretamente no seu art. 4.º, veio apenas invocar, quanto a estes factos, que “apesar de caber à Ré a administração da via, pressupondo-se, por isso, ser conhecedora do aí alegado, não lhe é possível confirmar os mesmos por inexistência de cadastro”.

3.Ou seja, a própria Ré reconhece expressamente, neste artigo da sua contestação, que os factos em causa são factos pessoais, dos quais a Ré deve ter conhecimento, por força da sua qualidade de administradora da via, afirmando expressamente que não sabe se os mesmos são verdadeiros.

4.Ora, nos termos expressos do art. 574.º, n.º 3, do CPC, aqui aplicável subsidiariamente, se o réu declarar que não saber se determinado facto é real, a declaração equivale a confissão quando se trate de facto pessoal ou de que o réu deva ter conhecimento.

5.Esta confissão da Ré é um meio de prova que impõe que, ao contrário do decidido pelo tribunal recorrido, os factos descritos nas alíneas (i) e (ii) da enumeração dos factos não provados devam ser julgados provado.

6.Ao decidir diversamente, a decisão recorrida violou o art. 574.º, n.º 3, do CPC, pelo que deva ser revogada, julgando-se como provados os factos descritos nas alíneas (i) e (ii) da enumeração dos factos não provados.

7.Como resulta da alínea H) da enumeração dos factos provados, a Recorrente procedeu à remoção do cabo de fibra óptica instalado ao longo da Ponte João Joaquim Isidro dos Reis.

8.Contudo, decidiu-se na sentença recorrida que esta circunstância em nada afectaria o acto impugando, que ordenou a remoção do sempre mencionado cabo, decisão com a qual a Recorrente não se pode conformar, uma vez que a execução do mesmo não é possível, pelo que se verificou a sua inutilidade superveniente.

9.Por esta razão, deve revogar-se a sentença recorrida, substituindo-se a mesma por decisão que declare a inutilidade superveniente do acto que ordenou a remoção do cabo de fibra óptica instalado ao longo da Ponte João Joaquim Isidro dos Reis.

10. Como resulta da sentença recorrida, a Recorrente invocou que é titular de uma servidão administrativa, no uso da qual foram instaladas as condutas de telecomunicações constituídas por dois tubos, na EN 243, entre os kms 44+300 e 47+300, em 1979.

11. Na sentença recorrida julgou-se improcedente esta argumentação da Recorrente, porque não se provou qual a data de instalação das condutas, porque o Decreto-Lei 13/71 imporia a obtenção de autorização para a sua instalação por parte da Junta Autónoma das Estradas e porque a Recorrente não teria indicado a fonte legal da servidão cuja titularidade se arroga.

12. A Recorrente não se pode conformar com esta argumentação porque, em primeiro lugar, devia ter-se julgado provado que a instalação das condutas teve efectivamente lugar em 1979, por confissão judicial da Recorrida.

13. Em segundo lugar, o Decreto-Lei 13/71 constitui um diploma geral, que trata de construções de obras em estradas e zonas de estradas então tuteladas pela Junta Autónoma das Estradas, pelo que em nada afasta as normas especiais, acima identificadas, que atribuíram aos CTT o poder de instalar as condutas dos autos ao abrigo de servidão legal.

14. Em terceiro lugar, esta servidão legal está expressamente prevista nos diplomas legais acima identificados, em particular no art. 124.º do Decreto n.º 5786, de 10 de Maio de 1919.

15. Pelo exposto, a sentença recorrida, ao não anular o acto impugnado, violou este preceito e ainda o art. 135.º do Código do Procedimento Administrativo.

16. Em consequência, deve a mesma ser revogada e substituída por outra que anule o acto impugnado, com os fundamentos acima expostos.

Recurso do Despacho de fls. 202

17. Por despacho proferido a fls. 202 dos autos o tribunal recorrido julgou que não existia matéria de facto controvertida, pelo que determinou a notificação das partes para apresentarem as suas alegações, sem que tivesse lugar a fase de instrução do processo.

18. Sucede que a Recorrente foi agora surpreendida, quando tomou conhecimento da sentença recorrida, porque se afirma na mesma que o facto por si invocado, de que a instalação das condutas dos autos teria tido lugar em 1979, seria afinal controvertido.

19. A ser correcto o entendimento sufragado pela sentença recorrida, nos termos do qual o facto em causa seria controvertido, então o despacho proferido a fls. 202, que decidiu em sentido oposto, é ilegal, uma vez que deveria ter determinado, não a notificação das partes para alegações, mas antes a abertura de um período de produção de prova, nos termos do disposto no art. 87.º, n.º 1, al. c) do CPTA, na redacção então vigente.

20. Ou seja, admitindo-se que existia matéria de facto controvertida, o despacho de fls. 202 é ilegal, por violação do disposto no art. 87.º, n.º 1., al. c) do CPTA, pelo que deve ser revogado e substituído por outro que determine a abertura de um período de produção de prova, seguindo os ulteriores trâmites processuais.”.

Pede que que o recurso seja julgado procedente e, em consequência:

“- Julgar-se provados os factos descritos nas als. (i) e (ii) da enumeração dos factos não provados;

- Revogar-se a sentença recorrida, substituindo-se a mesma por decisão que declare a inutilidade superveniente do acto que ordenou a remoção do cabo de fibra óptica instalado ao longo da Ponte João Joaquim Isidro dos Reis.

- Revogar-se a sentença recorrida, substituindo-se a mesma por outra que anule o acto impugnado, que determinou a remoção das condutas de telecomunicações constituídas por dois tubos, instalados na EN 243, entre os kms 44+300 e 47+300, por o mesmo padecer do vício de violação de lei ou, caso assim não se entenda,

- Revogar-se o despacho de fls. 202, substituindo-se o mesmo por outro que determine a abertura de um período de produção de prova, com as legais consequências.”.

“I – A Recorrente licenciou a instalação de um cabo de fibra ótica na galeria técnica implantada na EN 243 entre o Km 44+300 e 47+300 à empresa D.........., S.A.

II – Aquela empresa foi impedida de instalar o cabo licenciado porque a Recorrente, sem licença da Recorrida, antecipou-se e instalou ela um outro cabo de fibra ótica (para além dos que já lá tinha).

III – A Recorrida, com vista a dar cumprimento ao licenciado à empresa D.........., S.A., intimou a Recorrente a:

“…no prazo de 45 dias contados da data da presente notificação, proceder à remoção do cabo de fibra ótica que instalou sem licenciamento na galeria técnica, localizada na EN 243 entre os Kms 44+300 e 47+300, no denominado Dique dos Vinte e Ponte João Joaquim Isidro, concelho da Golegã e Chamusca.”

IV – A Recorrente acabou por retirar o cabo na Ponte da Chamusca (Ponte João Joaquim Isidro), mas pretende a anulação da intimação quanto à remoção do cabo da EN 243 entre os Kms 44+300 e 47+300, no denominado Dique dos Vinte.

V – Para o efeito invoca a existência de servidão administrativa que teria sido constituída em 1979 a favor dos CTT.

VI – A Recorrida reconhece que existe uma conduta na estrada (facto público e notório), mas que desconhece quando e quem realizou a obra e se a mesma foi aprovada, não confessando, como afirma a Recorrente, que teriam sido os CTT, em 1979, a promover tal obra.

VII – A Recorrente não logrou demonstrar que os tubos existentes na EN 243, entre os Km 44+300 e 47+300 foram aí instalados, em 1979, pelos CTT, improcedendo a pretensão daquela por não resultar sequer provado o facto subjacente à alegada servidão administrativa, ainda que se considerasse a sucessão dos direitos daquela entidade pela Recorrente.

VIII – Mesmo admitindo a instalação da conduta pelos CTT, perante a possibilidade daqueles, como agora a Recorrente, poderem vir a constituir servidões administrativas, encontrava-se e encontra-se legalmente delimitada por outros regimes legais, mormente em situações em que outros bens do domínio público, como é o caso das estradas, possam ser colocados em causa (cfr. página 19 da sentença).

IX – Tanto assim que, A concessão de aprovação, autorização ou licença para obras de qualquer natureza não envolve, a favor dos que as obtiveram, presunção de propriedade ou posse sobre os prédios em que as obras hajam de ser feitas e possui natureza precária (cfr: artigo 14.º, alíneas b) e d), do mesmo Decreto-Lei n.º 13/71 de 29 de janeiro) (cfr: página 20 da sentença)

X – Em resumo: a Recorrente não alegou, nem logrou provar que tenha existido qualquer processo de aprovação da instalação dos tubos pelos CTT, em 1979. Também não logrou a Recorrente identificar, de modo cabal, o ato ou norma legal que constituiu a servidão administrativa cuja titularidade se arroga, não se descortinando tal ato do probatório, nem do acervo legal aplicável (cfr. página 20 da sentença).”.

Pede que seja negado provimento ao recurso e mantida a sentença recorrida.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

Segundo as conclusões do recurso, as questões suscitadas pela Recorrente, resumem-se, em suma, em determinar se a sentença recorrida enferma de:

1. Erro de julgamento de facto, em relação aos factos julgados não provados em (i) e (ii), por violação do artigo 574.º, n.º 3 do CPC;

2. Erro de julgamento de direito:

a) em relação à decisão que ordenou a remoção do cabo de fibra ótica instalado ao longo da Ponte João Joaquim Isidro dos Reis, por ocorrer a inutilidade superveniente e

b) em relação à decisão de instalação de condutas de telecomunicações constituídas por dois tubos, por a Recorrente ser titular de uma servidão administrativa.

Em relação ao despacho recorrido, de fls. 202, invoca a Recorrente:

1. Erro de julgamento de direito, por dever ser determinada a abertura de um período de produção de prova, nos termos do artigo 87.º, n.º 1, c) do CPTA.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como provados os seguintes factos:

“A) Na Estrada Nacional (EN) n.º 243, entre os kms 44+300 e 47+300 estão instalados dois monotubos (cf. fls. 85 a 98 do Processo Administrativo, a fls. 42 a 163 dos autos);

B) Por ofício datado de 19/01/2010, a Autora comunicou à Entidade Demandada o seguinte:

“A P.........., SA, pretende proceder à substituição do cabo de fibra óptica que tem instalado na ponte da Chamusca, devido a avaria.

O referido cabo está instalado sob o tabuleiro, no lado direito (sentido Golegã/Chamusca), Quando da execução das obras de requalificação da ponte foi provocada uma avaria, sensivelmente a meio da ponte, que foi reparada dentro das condições possíveis e que, agora, devido às condições climatéricas desfavoráveis se voltou a manifestar, Actualmente, das seis fibras disponíveis apenas duas estão operacionais, comprometendo as comunicações em todo o concelho da Chamusca.

Perante a situação exposta, que nos obriga a uma intervenção rápida, solicita-se autorização para proceder à substituição do referido cabo de fibra óptica. (…)” (cf. documento. n.º 2, junto à petição inicial (p.i.), a fls. 19 dos autos);

C) Em resposta, por ofício datado de 28/01/2010, a Entidade Demandada declarou o seguinte:

“(…) esta Delegação Regional autoriza a pretensão ao abrigo do disposto no Artigo 9.° do Decreto-Lei n.° 13/94, de 15 de Janeiro, no entanto deverão ser consideradas as seguintes condições:

1.O novo cabo deverá ser instalado no mesmo local onde se encontra o cabo existente;

2. Sempre que os trabalhos interfiram com a zona da estrada, deverão os mesmos ser objecto de sinalização de carácter temporário que respeite o estipulado no Decreto Regulamentar n.° 22-A/98 de 1 de Outubro, com as alterações introduzidas pelo Decreto Regulamentar n.° 41/2002 de 20 de Agosto e Decreto Regulamentar n.° 13/2003 de 26 de Junho.

3. A autorização é concedida a título precário, podendo o cabo ser mandado retirar a todo o tempo por estes Serviços, mediante notificação ao proprietário sem que este possua direito a qualquer indemnização.

(…)” (cf. documento n.º 3, junto à p.i., a fls. 20 dos autos);

D) Em 2010, a Autora instalou na denominada ponte da Chamusca dois monotubos (acordo das partes; cf. fls. 41 a 100 [16 e 17] dos autos);

E) Em 18/09/2012, foi instaurado junto da Entidade Demandada, contra a Autora, o Processo de Contraordenação n.°06/DRSTM/2012 (cf. fls. 85 do PA, a fls. 42 a 163 dos autos);

F) Extrai-se da decisão do processo contraordenacional indicado na alínea antecedente o seguinte:

“No dia 16 de setembro do ano de 2012, a arguida P.........., S.A., no local designado por EN243, entre os quilómetros 44+300 e 47+300 na galeria localizada na zona da estrada, incluindo a denominada Ponte da Chamusca (Ponte João Joaquim Isidro dos Reis), concelhos da Golegã e Chamusca, procedeu à instalação de um cabo de fibra óptica, ocupando um tubo que se encontrava disponível (vazio), sem autorização da E….., S.A., nem tendo solicitado ou comunicado a mesma. Que a instalação não terá permitido a colocação de cabo de fibra óptica por parte da empresa D.......... que se encontrava com licença da E.........., S.A. para o efeito. Por outro lado utilizou o solo e subsolo da zona da estrada sem aprovação ou licença. (…)

IV) Factos provados e não provados

Provou-se que no dia 16/09/2012, isto aferiu-se em face do Auto de Notícia, pelo contato estabelecido com seu Encarregado, e pelo conteúdo da resposta desta empresa, procedeu a empresa P.......... à instalação de um cabo de fibra óptica na galeria técnica situada na EN243 incluindo na denominada Ponte da Chamusca, ocupando o espaço vazio de um tubo situado nesta ponte. Que a instalação terá resultado de avaria noutro cabo existente, não procedendo no entanto à retirada deste mesmo cabo. (…)

Neste contexto, aplicam-se as seguintes coimas:

- Por violação do disposto a alínea a), do n.º, do artigo 65, do Decreto-Lei 13/71, de 23 de Janeiro, uma coima no valor de 400,00 €. (…)” (cf. fls. 85 a 91 do PA, a fls. 42 a 163 dos autos);

G) Por ofício datado de 07/02/2014, a Entidade Demandada dirigiu à Autora a seguinte comunicação:

“No seguimento do processo de Contra - Ordenação supra indicado (Processo de Contraordenação n°06/DRSTM/2012), notifica-se ao abrigo das competências que me foram delegadas pelo Conselho de Administração da E.........., S.A., e ao abrigo da alínea d), n.º 3, artigo 10° do Decreto-Lei n°374/2007, de 7 de Novembro, para no prazo de 45 dias contados da data da presente notificação, proceder à remoção do cabo de fibra ótica que instalou sem licenciamento na galeria técnica, localizada na EN243 entre os kms 44+300 e 47+300, no denominado Dique dos Vinte e Ponte João Joaquim Isidro, concelhos de Golegã e Chamusca” (cf. documento n.º 1, junto à p.i, a fls. 18 dos autos);

H) Em data não concretamente apurada, mas anterior a 02/05/2014, a Autora procedeu à remoção do cabo de fibra ótica anteriormente instalado no 2.º monotubo da Ponte João Joaquim Isidro (Ponte da Chamusca) (acordo das partes);

I) Em 02/05/2014, deu entrada neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada a petição inicial que deu origem aos autos (cf. fls. 1 a 20 dos autos).

(i) Os dois tubos presentes na EN n.º 243, entre os kms 44+300 e 47+300 [com exceção da denominada Ponte da Chamusca] foram instalados pela empresa Correios e Telecomunicações de Portugal (CTT);

(ii) Os tubos foram instalados [na EN n.º 243, entre os kms 44+300 e 47+300] em 1979;

Inexistem outros factos alegados, com relevância para a decisão da causa, não provados.

No que aos factos não provados concerne estes foram assim considerados por não existir nos autos qualquer elemento que comprove o alegado pela Autora.”.

DE DIREITO

Nos termos das questões anteriormente identificadas como questões a decidir, cumpre conhecer dos fundamentos do recurso, em relação a cada uma das decisões recorridas, nos termos suscitados pela Recorrente.

Do recurso da sentença

1. Erro de julgamento de facto, em relação aos factos julgados não provados em (i) e (ii), por violação do artigo 574.º, n.º 3 do CPC

Vem a Recorrente dirigir o erro de julgamento de facto contra a sentença recorrida, com o fundamento de que os factos julgados não provados deveriam ter sido julgados provados, por terem sido alegados na petição inicial, se tratarem de factos pessoais da Entidade Demandada e quanto aos mesmos a mesma ter assumido na contestação não os conhecer ou saber, o que equivale à respetiva confissão, nos termos do disposto no artigo 574.º, n.º 3 do CPC.

Vejamos.

Nos termos do julgamento da matéria de facto foram julgados provados dois factos, constantes das alíneas (i) e (ii):

“(i) Os dois tubos presentes na EN n.º 243, entre os kms 44+300 e 47+300 [com exceção da denominada Ponte da Chamusca] foram instalados pela empresa Correios e Telecomunicações de Portugal (CTT);

(ii) Os tubos foram instalados [na EN n.º 243, entre os kms 44+300 e 47+300] em 1979.”.

Os factos em questão foram alegados pela Autora no artigo 18.º da petição inicial.

Sobre os mesmos pronunciou-se expressamente a Entidade Demandada no artigo 4.º da contestação, nos seguintes termos: “Quanto aos factos invocados naqueles artigos (2.º a 30.º da PI) referentes à instalação e manutenção dos monotubos, em especial a data da incorporação (física) no domínio público rodoviário do Estado, apesar de caber à Ré a administração da via, pressupondo-se, por isso, ser conhecedora do aí alegado, não lhe é possível confirmar os mesmos por inexistência de cadastro, pelo que se impugnam.”.

Ao contrário do que defende a Autora, os factos em questão, na parte em que ora estão em causa, relativamente à data em que os tubos foram instalados e por quem, foram expressamente impugnados na contestação.

Do teor da contestação apresentada pela Entidade Demandada não se pode extrair, como entende a Recorrente, que a mesma se tenha limitado a assumir que nada sabe sobre tais factos, mas antes que impugnou tal factualidade e que o fez de forma expressa que não pode deixar quaisquer dúvidas sobre a vontade de contrariar a versão dos factos alegada pela Autora.

Além disso, não tem aplicação à presente ação a disposição invocada pela Recorrente, o disposto no artigo 574.º, n.º 3 do CPC, relativa ao “Ónus de impugnação”, porquanto existe norma própria no CPTA, que regula, em especial, a matéria, o disposto no artigo 83.º, n.º 4 do CPTA.

Nos termos do citado preceito do CPTA, “Sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 84.º, a falta de impugnação especificada nas ações relativas a atos administrativos e normas não importa confissão dos factos articulados pelo autor, mas o tribunal aprecia livremente essa conduta para efeitos probatórios.”.

Existem regras especiais sobre o ónus de impugnação no CPTA, sendo estas as aplicáveis aos processos administrativos, designadamente, quanto estejam em causa processos que tenham como objeto atos administrativos, como no presente caso, em que a Autora instaurou ação administrativa de impugnação do ato administrativo do Gestor Regional da Gestão Regional de Santarém.

Considerando a natureza dos direitos e bens jurídicos envolvidos nas relações jurídico-administrativas, de natureza pública, assim como a presença distintiva do interesse público, é diferente o ónus de contestar nos processos administrativos, em relação às ações cíveis, que regulem relações jurídicas pelo direito privado.

Por conseguinte, em face das razões aduzidas, não incorre a sentença recorrida no erro de julgamento de facto que se mostra invocado, mostrando-se a factualidade impugnada no presente recurso efetivamente impugnada pela Entidade Demandada na contestação, não podendo a mesma ser julgada como confessada.

Termos em que, será de julgar não provado o fundamento do recurso, implicando que se mantenha o julgamento da matéria de facto, nos termos constantes da sentença recorrida.

2. Erro de julgamento de direito:

a) em relação à decisão que ordenou a remoção do cabo de fibra ótica instalado ao longo da Ponte João Joaquim Isidro dos Reis, por ocorrer a inutilidade superveniente

No demais, entende a Recorrente que a sentença incorre em erro de julgamento de direito ao não declarar a caducidade do ato praticado pela Entidade Demandada, na parte em que determina a remoção do cabo de fibra ótica ao longo da Ponte João Joaquim Isidro dos Reis.

Invoca que o cabo já foi retirado, nos termos julgados provados na alínea H) do julgamento da matéria de facto, pelo que, segundo a sua alegação na petição inicial, caducou a decisão tomada pela Entidade Demandada.

No entanto, tendo na petição inicial sido invocada a caducidade do ato impugnado na parte em que ordenou a remoção do cabo, no presente recurso invocar, veio a Autora e ora Recorrente invocar, já não a aludida caducidade, mas antes a inutilidade superveniente.

Vejamos.

Mostra-se factualidade incontrovertida que o cabo que a Entidade Demandada havia ordenado à Autora remover, foi por esta voluntariamente retirado, nos termos da factualidade provada na alínea H) dos factos assentes.

Esta factualidade mostra-se provada, mediante admissão por acordo das partes, após ter sido realizada uma inspeção ao local.

Além disso, mostra-se comprovado que essa retirada voluntária do cabo ou, por outras palavras, o cumprimento voluntário pela Autora do ordenado pela Entidade Demandada, ocorreu antes da instauração da ação em juízo, pois segundo a factualidade provada nas alíneas H) e I), o cabo foi retirado em data anterior a 02/05/2014 e a ação administrativa deu entrada em juízo nesta data.

Nestes termos, em face da factualidade comprovada na presente ação, não tem sustento pedir em juízo a declaração de caducidade da medida ordenada à Autora, por tal instituto da caducidade não ser aplicável à situação descrita nos autos.

A caducidade é uma forma de extinção de direitos, assim como dos correspondentes deveres, em consequência do seu não exercício durante um determinado período de tempo.

Encontra-se referida no n.º 2 do artigo 298.º e regulada, enquanto instituto geral, nos artigos 328.º a 333.º, todos do Código Civil.

O que a factualidade provada demonstra é que, na parte respeitante à retirada do cabo de fibra ótica, existiu o cumprimento voluntário pela Autora.

E esse cumprimento ocorreu em momento anterior ao da instauração da ação em juízo, pelo que, foi deduzida pretensão sem fundamento, visto no momento em que a ação foi instaurada já havia ocorrido o cumprimento voluntário do determinado pela Entidade Demandada.

Por isso, a realidade verificada não só não tem sustento no instituto da caducidade, como também carece de fundamento invocar a inutilidade superveniente, por a causa da inutilidade não ser superveniente à instauração da ação em juízo, por antes ser originária, tendo ocorrido antes de a ação ser instaurada.

Assim, em face do revelado pelo julgamento da matéria de facto, a pretensão formulada pela Autora na parte da retirada do cabo de fibra ótica, não tem fundamento, não incorrendo a sentença recorrida em erro de julgamento de direito.

Termos em que, com fundamento não coincidente com o constante da sentença recorrida, será de negar procedência ao fundamento do recurso.

b) em relação à decisão de instalação de condutas de telecomunicações constituídas por dois tubos, por a Recorrente ser titular de uma servidão administrativa

Segundo a alegação da Recorrente incorre ainda a sentença recorrida em erro de julgamento de direito em relação à impugnação do ato praticado pela Entidade Demandada, no tocante à ordem de remoção das condutas de telecomunicações constituídas por dois tubos, na EN 243, entre os Kms 44+300 e 47+300, por ser titular de uma servidão administrativa, no uso da qual foram instaladas condutas e telecomunicações, em 1979.

Sustenta que invocou na petição inicial que pelo D.L. n.º 49368, de 10/11, foi atribuído aos CTT a exploração dos serviços públicos de correios e telecomunicações e que

nos termos do seu artigo 53.º, a exploração, uso público e o funcionamento dos serviços a cargo dos CTT continuaram a reger-se pelas leis e regulamentos correspondentes (n.º 1) e que os CTT conservavam todos os direitos atribuídos ao Estado nas disposições legais e regulamentares aplicáveis, designadamente, no que respeitava à ocupação de terrenos, implantação de traçados, estabelecimento de zonas de proteção e construção de instalações (n.º 2).

Alega que a enumeração dos direitos atribuídos ao Estado a que se referia este artigo constava do artigo 124.º do Decreto n.º 5786, de 10/05/1919, que dispunha: “Para o estabelecimento das linhas (…) telefónicas, (…) quer sejam aéreas quer sejam subterrâneas, pertencentes ao Estado (…) poderá o Governo colocar postes ou apoios particulares, fazer passar os fios condutores sobre as propriedades particulares, com excepção dos jardins, pátios e recintos murados”.

Invoca que estes poderes foram transferidos para os CTT por força do artigo 53.º, n.º 2, al. d), do D.L. n.º 49368, de 10/01 e, posteriormente, transferidos para a ordem jurídica das empresas que lhe sucederam por força da transformação (cisão/fusão) operada ao abrigo do D.L. n.º 87/2, de 14/05, do D.L. n.º 277/92, de 15/12 e do D.L. n.º 122/94, de 14/05, entre as quais a Autora.

Nos termos do Decreto 5789, de 10/05/1919, conjugado com o D.L. n.º 14 881, de 18/01, os CTT tinham a faculdade de implantar infraestruturas de telecomunicações, constituindo servidões administrativas por força da lei.

Sustenta que foi precisamente ao abrigo destes preceitos legais que os CTT instalaram, em 1979, condutas de telecomunicações constituídas por dois tubos, na EN 243, entre os kms 44+300 e 47+300, constituindo-se a correspondente servidão administrativa.

Mais alega que, nos termos do artigo 1.º, n.º 2, do D.L. n.º 277/92, de 15/12, que criou a Autora, ora Recorrente, por cisão dos CTT, a Autora continuou a exercer as faculdades que competiam aos CTT.

Com a transferência de rede pública de telecomunicações do Estado para a Recorrente, que teve lugar pelo D.L. n.º 31/2003, de 17/02, a Recorrente passou a ser a titular da servidão administrativa constituída em 1979, em virtude da instalação das condutas de telecomunicações constituídas por dois tubos, na EN 243, entre os kms 44+300 e 47+300, pelos então CTT, nos termos do artigo 124.º do Decreto n.º 5786, de 10/05/1919.

No presente recurso, vem a Recorrente sustentar o erro de julgamento de direito da sentença, porque (i) não só se deveria ter julgado provada, por confissão da Entidade Demandada, a factualidade julgada não provada, (ii) como o D.L. n.º 13/71 constitui um diploma geral, que não afasta as normas especiais supra identificadas, que atribuíram aos CTT o poder de instalar as condutas dos autos ao abrigo de servidão legal e (iii) a servidão em causa está expressamente prevista nos diplomas legais, em particular o artigo 124.º do Decreto n.º 5786, de 10/05/1919.

Vejamos.

Na sentença recorrida, depois de efetuado o enquadramento normativo e analisada a legislação pertinente, foi julgada improcedente a pretensão da Autora.

Consta da sua fundamentação, de entre o demais, o seguinte:

“(…) constata-se que, por ato de 07/02/2014, a Entidade Demandada, ao abrigo do artigo 10.º, n.º 3, alínea d) do Decreto-Lei n.º 374/2007, de 07/11, ordenou a «remoção do cabo de fibra ótica que instalou sem licenciamento na galeria técnica, localizada na EN243 entre os kms 44+300 e 47+300, no denominado Dique dos Vinte e Ponte João Joaquim Isidro, concelhos de Golegã e Chamusca» (alínea G) do probatório).

Mais se denota que a Autora não logrou demonstrar que os tubos existentes na EN 243, entre os kms 44+300 e 47+300 foram aí instalados, em 1979, pelos CTT, tendo admitido, porém, que os 2 monotubos instalados na Ponte da Chamusca o foram por si já em 2010 (alínea D) do probatório e factos não provados). Assim, logo por aqui, claudica a pretensão da Autora, por não resultar sequer provado o facto subjacente à alegada servidão administrativa, ainda que se considerasse a sucessão dos direitos daquela entidade pela Autora, por força do regime legal acima melhor explanado.

Acresce que, mesmo desconsiderando esta circunstância, a possibilidade dos CTT, como da Autora, poderem vir a constituir servidões administrativas, encontrava-se e encontra-se legalmente delimitada por outros regimes legais, mormente em situações em que outros bens do domínio público, como é o caso das estradas, possam ser colocados em causa.

Com efeito, ainda que seja possível às empresas de telecomunicações constituírem servidões administrativas, não implica que tal possibilidade não encontre (e encontra) limites em outros normativos (v. entre outros, à data do ato impugnado o disposto no artigo 24.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 5/2004, de 10/02, Lei das Comunicações Eletrónicas e os artigos 2.º, 6.º e 20.º, do Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21/05, que define o regime jurídico da construção, do acesso e da instalação de redes e infraestruturas de comunicações eletrónicas, e em especial do Decreto Lei n.º 13/71, de 23/01).

No caso, à data que a Autora invoca terem sido instalados os tubos (em 1979), vigorava o artigo 6.º, n.º 1, al. a), do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23/01 (tendo sido entretanto revogado pela Lei n.º 34/2015, de 27/04), que estabelecia que só mediante aprovação da Junta Autónoma de Estradas e do Ministro das Obras Públicas é que se podiam efetuar obras ou utilizar de qualquer modo o solo, subsolo e espaço aéreo da zona da estrada.

Mais, nos termos do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 13/71, o próprio Estado, ou outras pessoas coletivas de direito público (onde se inseria à altura da alegada instalação dos monotubos, em 1979, os CTT), tinham de obter prévia aprovação da Junta Autónoma de Estradas e do Ministro das Obras Públicas, para poder utilizar o solo, subsolo ou espaço aéreo da zona de uma estrada.

E se dúvidas houvesse a este ponto sobre a natureza da aprovação, o artigo 14.º, alíneas b) e d), do mesmo Decreto-Lei n.º 13/71, vem dissipá-las ao determinar:

“A concessão de aprovação, autorização ou licença para obras de qualquer natureza: a) (…)

b) Não envolve, a favor dos que as obtiveram, presunção de propriedade ou posse sobre os prédios em que as obras hajam de ser feitas;

c) (…)

d) Possui natureza precária, não ocasionando a sua extinção qualquer indemnização aos proprietários, salvo no caso de muros ou vedações de carácter não removível”.

Ora, a Autora não alegou, nem logrou provar que tenha existido qualquer processo de aprovação da instalação dos tubos pelos CTT, em 1979. Também não logrou a Autora identificar, de modo cabal, o ato ou norma legal que constituiu a servidão administrativa cuja titularidade se arroga, não se descortinando tal ato do probatório, nem do acervo legal aplicável.

Falham assim as premissas em que a Autora assenta o propugnado vício de violação de lei. E, como tal, encontrava-se a Entidade Demandada legitimada a ordenar a remoção dos cabos de fibra ótica, em observância dos normativos legais acima citados.

Assim, não padece o ato impugnado do vício de violação de lei que lhe é assacado, por não resultar demonstrada a alegada titularidade de servidão administrativa que legitimava a Autora a ocupar os dois tubos instalados na EN 243, entre os kms 44+300 e 47+300.

Ressuma, assim, do exposto que o ato impugnado não padece dos vícios arguidos pela Autora, devendo, em consequência, manter-se na ordem jurídica, com a improcedência da presente ação.”.

A presente fundamentação, que sustenta a decisão recorrida, não enferma do erro de julgamento de direito invocado pela Recorrente, pelo que não poderá obter procedência o fundamento do recurso.

Não obstante o enquadramento normativo, não se encontra provado o facto essencial em que a Autora, ora Recorrente, alicerça a sua pretensão, de ter sido constituída uma servidão administrativa em 1979, a favor dos CTT, com relevo para a instalação dos tubos em causa.

Para a Autora poder fazer valer em juízo a sua pretensão seria necessário que tivesse provado a instalação dos tubos em causa na data e nas circunstâncias alegadas, o que não logrou acontecer, falhando os pressupostos de facto em que a presente ação foi instaurada.

Do mesmo modo que falham os respetivos pressupostos de direito, por a factualidade provada em juízo não permitir fundar os direitos de que a Autora, ora Recorrente se arroga, nos termos constantes da fundamentação da sentença recorrida.

Concedendo-se a possibilidade de serem constituídas servidões administrativas, a matéria em causa convoca a aplicação de outros normativos de direito, por estar em causa a utilização de um bem do domínio público, que é uma estrada nacional, implicando o disposto no artigo 24.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 5/2004, de 10/02, que aprova a Lei das Comunicações Eletrónicas e os artigos 2.º, 6.º e 20.º, do D.L. n.º 123/2009, de 21/05, que define o regime jurídico da construção, do acesso e da instalação de redes e infraestruturas de comunicações eletrónicas e, em especial, do D.L. n.º 13/71, de 23/01.

Já em 1979, data em que a Autora alega terem instalados os tubos em causa, vigorava o artigo 6.º, n.º 1, al. a), do D.L. n.º 13/71, de 23/01 (entretanto revogado pela Lei n.º 34/2015, de 27/04), que estabelecia que só mediante aprovação da Junta Autónoma de Estradas e do Ministro das Obras Públicas é que se podiam efetuar obras ou utilizar de qualquer modo o solo, subsolo e espaço aéreo da zona da estrada.

Além de, segundo o disposto no artigo 13.º do citado D.L. n.º 13/71, o próprio Estado ou outras pessoas coletivas de direito público, onde à data da alegada instalação dos tubos, em 1979, se incluíam os CTT, a utilização do solo, subsolo ou espaço aéreo da zona de uma estrada, carecer de prévia aprovação da Junta Autónoma de Estradas e do Ministro das Obras Públicas.

A que acresce o que estabelece o disposto no artigo 14.º do D.L. n.º 13/71, de 23/01, ao prever que a concessão de aprovação, autorização ou licença para obras de qualquer natureza, não envolve, a favor dos que as obtiveram, presunção de propriedade ou posse sobre os prédios em que as obras hajam de ser feitas, além de essa concessão possuir natureza precária.

Assim, sem se mostrar provada a instalação dos tubos pelos CTT, em 1979, nem que tenha existido qualquer autorização para a sua instalação, não assiste razão à Autora, ora Recorrente.

Termos em que, em face do exposto, improcede, por não provado, o fundamento do recurso.

Do recurso do despacho de fls. 202

Erro de julgamento de direito, por dever ser determinada a abertura de um período de produção de prova, nos termos do artigo 87.º, n.º 1, c) do CPTA

No demais, vem a Recorrente impugnar o despacho de fls. 202, proferido em 10/11/2014, pelo qual, foi dispensada a abertura da instrução da causa, por se considerar ser suficiente a prova documental constante dos autos e do processo administrativo.

Alega que o Tribunal recorrido julgou que não existia matéria de facto controvertida, tendo determinado a notificação das partes para apresentar alegações finais, sendo agora a Autora surpreendida com a sentença recorrida de que certa matéria de facto alegada foi julgada controvertida.

Invoca que, a ser correto o entendimento assumido na sentença de tal factualidade ser controvertida, com o qual a Autora foi agora surpreendida, então o despacho ora recorrido é ilegal e deveria ser determinada a abertura de um período de produção de prova, nos termos do artigo 87.º, n.º 1, c) do CPTA.

Vejamos.

Conforme se extrai dos autos, foi efetivamente proferido despacho a dispensar a abertura da instrução da causa, por se considerar não existir matéria de facto controvertida, entendimento que não se veio a manter na sentença recorrida, ao julgar-se não provada certa matéria de facto.

Está em causa não apenas o direito à prova, mas o apuramento da verdade material dos factos, determinante para a aplicação do direito e para a boa solução da causa.

Tal é o que subjaz ao disposto no artigo 411.º do CPC e artigo 90.º do CPTA, aplicáveis ao presente processo, ao impor o dever de descoberta da verdade material dos factos e a finalidade de justa composição do litígio.

No entanto, compulsada a petição inicial verifica-se que a Autora, não só não requereu a produção de prova testemunhal, como a prova documental que se propôs apresentar respeita apenas aos factos invocados nos artigos 1.º, 6.º, 7.º, 8.º e 15.º do respetivo articulado.

Os factos controvertidos foram alegados no artigo 18.º da petição inicial, pelo que sobre eles a Autora em nenhum momento se propôs produzir prova ou apresentou qualquer requerimento probatório.

Sem prejuízo, mostra-se acertado o julgamento da sentença recorrida na parte em que se decidiu que, embora a Autora não tenha alegado, nem provado, ter existido qualquer processo de aprovação da instalação dos tubos pelos CTT, em 1979, também não logrou identificar o ato administrativo ou norma legal que determinou a constituição da servidão administrativa de cuja titularidade se arroga, o mesmo não resultando nem na matéria de facto julgada provada.

Não basta à Autora, ora Recorrida, invocar o quadro legal aplicável, para fazer dele extrair quaisquer direitos, pois impunha-se que alegasse e provasse a instalação dos tubos em questão, assim como o título em que se funda essa instalação, o que não logrou acontecer.

Tanto mais porque, embora se possa retirar do enquadramento normativo a possibilidade de instalação dos referidos tubos, tal não significa que tivessem sido efetivamente instalados pelos CTT e na data referida pela Autora, nem que tal tenha ocorrido a coberto da constituição de certa servidão administrativa.

Além de a referida possibilidade de instalação dos tubos estar dependente da respetiva autorização, ou seja, não ser livre, nem incondicionada, antes teriam de ser autorizados.

Por isso, a mera invocação do regime legal aplicável, sem a alegação dos factos pertinentes de onde se possa extrair a respetiva constituição da servidão e da respetiva autorização para a colocação dos tubos, não permitem fundar a alegação dos factos pertinentes para que sobre eles recaia um juízo de necessidade de prova.

O que significa que, não só em relação a uma parte do ato impugnado falham as condições para a procedência do pedido, por inutilidade originária, como em relação à outra parte do ato impugnado, nos termos ora analisados, mostra-se insuficiente, não apenas a prova, como a própria alegação da matéria de facto relevante, em que se possa basear a pretensão material da causa, sendo insuficiente a mera alegação da constituição de uma servidão administrativa, sem a sua respetiva substanciação, por não ser alegado qualquer ato administrativo em que se funde a sua respetiva constituição e, nem ainda, não existir a alegação de qualquer ato de autorização da colocação dos tubos.

Sem a alegação dos factos pertinentes, não podem recair os respetivos meios de prova.

Pelo que, além de relevante a circunstância de a Autora não se ter proposto produzir meios de prova sobre a instalação dos tubos, pelo CTT, em 1979, também se extrai a insuficiência dos factos alegados para poder fundar a pretensão deduzida em juízo, faltando a alegação de factos relevantes para a decisão a proferir, sem os quais, a ação não poderá ser julgada procedente.

Donde, em face de todo o exposto, nenhum juízo de censura ser de extrair em relação ao despacho recorrido, proferido em 10/11/2014, pelo qual foi dispensada a abertura da fase de instrução da causa, com o duplo fundamento de, não só não terem sido alegados os factos pertinentes da causa, referentes à constituição da servidão administrativa e à autorização para a colocação dos tubos em causa, como em relação aos factos alegados, a Autora não se ter proposto apresentar os adequados meios probatórios, nenhuma prova requerendo ou se propondo apresentar sobre os factos julgados não provados na sentença recorrida.

O que determina que seja de julgar improcedente, por não provado, o erro de julgamento dirigido contra o despacho recorrido, o mesmo se mantendo na ordem jurídica, improcedendo o fundamento do recurso.

I. Resultando do teor da contestação que a Entidade Demandada não se limitou a assumir que nada sabe sobre tais factos, antes que impugnou tal factualidade e que o fez de forma expressa, não podem existir dúvidas sobre a vontade de contrariar a versão dos factos alegada pela Autora.

II. Além de não ter aplicação à presente ação a disposição do artigo 574.º, n.º 3 do CPC, relativa ao “Ónus de impugnação”, por existir norma própria no CPTA, que regula, em especial, a matéria, o disposto no artigo 83.º, n.º 4 do CPTA.

III. Existem regras especiais sobre o ónus de impugnação no CPTA, sendo estas as aplicáveis aos processos administrativos, designadamente, quanto estejam em causa processos que tenham como objeto atos administrativos, como no presente caso, em que a Autora instaurou ação administrativa de impugnação do ato administrativo.

IV. Considerando a natureza dos direitos e bens jurídicos envolvidos nas relações jurídico-administrativas, de natureza pública, assim como a presença distintiva do interesse público, é diferente o ónus de contestar nos processos administrativos, em relação às ações cíveis, que regulem relações jurídicas pelo direito privado.

V. A caducidade, referida no artigo 298.º, n.º 2 e regulada, enquanto instituto geral, nos artigos 328.º a 333.º, todos do Código Civil, é uma forma de extinção de direitos, assim como dos correspondentes deveres, em consequência do seu não exercício durante um determinado período de tempo.

VI. Tendo existido o cumprimento voluntário pela Autora em relação ao ordenado por uma das partes do ato impugnado e ocorrendo esse cumprimento em momento anterior à data da instauração da ação em juízo, não tem sustento a invocação do instituto da caducidade (invocada na petição inicial), nem da inutilidade superveniente (invocada no recurso), antes ocorre fundamento para a inutilidade originária da pretensão.

VII. Concedendo-se a possibilidade de serem constituídas servidões administrativas, por estar em causa a utilização de um bem do domínio público, que é uma estrada nacional, releva o disposto no artigo 24.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 5/2004, de 10/02, que aprova a Lei das Comunicações Eletrónicas e os artigos 2.º, 6.º e 20.º, do D.L. n.º 123/2009, de 21/05, que define o regime jurídico da construção, do acesso e da instalação de redes e infraestruturas de comunicações eletrónicas e, em especial, do D.L. n.º 13/71, de 23/01.

VIII. Sem se mostrar provada a instalação dos tubos pelos CTT, em 1979, nem que tenha existido qualquer autorização para a sua instalação, não assiste razão à Autora, faltam os pressupostos de facto e de direito em que a Autora funda a sua pretensão.

IX. Nenhum juízo de censura se extrai em relação ao despacho de dispensa da abertura da fase de instrução da causa, com o duplo fundamento de, não só não terem sido alegados os factos pertinentes da causa, referentes à constituição da servidão administrativa e à autorização para a colocação dos tubos, como em relação aos factos alegados, a Autora não se ter proposto apresentar os adequados meios probatórios, nenhuma prova requerendo ou se propondo apresentar sobre os factos julgados não provados na sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Registe e Notifique.

A Relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13/03, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 01/05, tem voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes Juízes integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores, Pedro Marchão Marques e Alda Nunes.