“ 1ª. No acórdão recorrido decidiu-se erradamente e com violação do artigo 119º quando em conjugação com o artigo 118º do RDM, com a alteração introduzida pelo DL 226/79, de 21 de Julho, na parte em que se julgou que o Governador Militar de Lisboa, chefe para quem foi interposto recurso hierárquico sobre matéria disciplinar a que alude o inciso legal, tem o poder de anular o despacho recorrido e reenviá-lo de novo para a entidade subordinada para elaboração de novo despacho decisório.

2ª. Sendo o Regulamento de Disciplina Militar um diploma especial que se rege pelos princípios da celeridade e simplicidade, as suas normas têm, por tal facto, de ser interpretadas nos seus precisos termos e no espírito do sistema do próprio RDM, pelo que se o reenvio para a entidade subordinada para a aplicação de nova punição fosse possível, tal possibilidade não deixaria de estar contemplada no artigo 119º, nº 1.

3ª. A aplicação dos princípios hierárquico e sobre competência, constantes do Código do Procedimento Administrativo só é possível em matéria processual do Regulamento de Disciplina Militar, se este não dispuser de maneira diferente, o que o caso, na parte do recurso hierárquico sobre matéria disciplinar.

4ª. O acto do General Governador Militar de Lisboa de remeter os autos e mandar punir a entidade que já não tinha competência para tal, uma vez que o acto tinha sido objecto de recurso hierárquico, corresponde a renúncia à competência de que dispunha, a qual lhe tinha sido conferida pelo artigo 119º, nº 1 e nº 2 do RDM, quando conjugados. Tal renúncia à competência viola os artigos 29º e 30º do CPA, pelo que a sentença recorrida efectuou uma errada interpretação destas normas.

5ª. Exceptuando a parte do “pouco transparente” e infracção aos deveres “1º” e “9º” do artigo 4º do RDM, não existe identidade entre as redacções dos despachos de 26 de Fevereiro de 2002 e de 11 de Junho de 2002 do Comandante da ESE, apesar da conduta no plano dos factos ser, obviamente, a mesma.

6ª. Sendo patente que a redacção da punição de 26 de Fevereiro de 2002 do Comandante da ESE pune o recorrente fundamentando-se na prática de factos e comportamentos considerados, por qualquer intérprete muito mais graves do que a redacção da punição de 11 de Junho de 2002 da mesma entidade, e tendo o arguido sido punido em ambos os despachos com a mesma punição, ter-se-á por concluir que o Comandante da ESE fez uso de duas medidas, na medida em que pune a infracção aos deveres 1º, 2º, 3º, 4º, 9º e 27º do artigo 4º do RDM com a mesma pena do que a violação dos deveres 1º e 9º do artigo 4º do RDM por factos e atitudes muito diferentes e menos graves.

7ª. A sentença recorrida ao decidir que o despacho recorrido não violava o princípio da proporcionalidade, sem efectuar a comparação com o despacho de 26 de Fevereiro de 2002, do Comandante da ESE, efectuou uma errada interpretação do nº 2 do artigo 266º da Constituição da República e interpretou mal os referidos despachos que configuram erro grosseiro ou palmar na fixação da pena disciplinar, pois que é manifestamente injusto ou desproporcionado punir factos muito diferentes ou entendidos como mais graves uns do que outros, com a mesma pena.

8ª. Aliás, não faz sentido que tendo desaparecido elevada quantia em dinheiro que se encontrava à guarda de outros militares (baristas) e sendo a Gerência dos Bares composta por presidente, secretário, tesoureiro, e vogal administrativo, tenha sido o recorrente o único a ser punido e a efectuar restituições de dinheiro, quando a responsabilidade entre todos era solidária poderiam indiciar eventual cometimento de crime, tal pena não teve em atenção que tal processo poderia ser arquivado por falta de provas, conforme efectivamente foi, ainda antes de deduzida a acusação.

10ª. Aliás, se o recorrente fosse a pessoa com as deficientes qualidades que lhe foram apontadas nos despachos de 26 de Fevereiro de 2002, 22 de Julho de 2002, e 08 de Outubro de 2002, nunca teria praticado factos que levaram ao louvor com “elevado mérito e reconhecimento público” de 05.06.2007, que inclui actividades desenvolvidas como Amanuense Financeiro, semelhantes às que foram objecto das punições dos autos.

11ª. Não tendo ficado provado no processo que o recorrente tenha retirado ou utilizado em seu benefício o que quer que seja ou tenha utilizado ou efectuado manobras financeiras para seu benefício ou tenha por qualquer modo beneficiado dos procedimentos utilizados, a acusação de falta de transparência no levantamento e entrega do dinheiro, traduz conceito que pode variar conforme o intérprete e o contexto e que também pode significar conduta ilícita por inculcar um aproveitamento indevido das quantias retidas pelo arguido/recorrente entre o momento do seu levantamento e a entrega do tesoureiro, o que para além de não estar provado, configura conceito obscuro do qual o recorrente não se pode defender.

12ª. Se “falta de transparência no levantamento e entrega de dinheiro traduzisse unicamente a falta de rigor, cuidado e respeito pelo modo como” (…) “o reclamante desempenhou as funções de que estava incumbido”, então esta descrição é a que deveria constar da nota de culpa e na nota de punição, por ser efectivamente manifestamente clara quando em confronto com a outra.

13ª. A sentença recorrida ao decidir que falta de transparência no levantamento e entrega de dinheiro descreve de forma perfeitamente compreensível os factos praticados efectua uma errada interpretação dos artigos 95º nº 2 (1ª parte) do RDM e artigo 123º nº 1 do CPA (na parte de falta de precisão).

14ª. Se no processo criminal pela redacção da norma incriminadora, o arguido fica conhecedor da previsível pena, por igualdade de razão, no processo disciplinar, aquando da nota de culpa, o arguido deveria ser informado da intenção da Autoridade em o punir numa específica pena ou pelo menos com um tipo de pena, sob pena de violação do princípio da legalidade, artigos 29º, nº 1 da CRP e 1º do Código Penal.

15ª. Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, o artigo 34º do RDM, para aonde remete o artigo 4º da nota de culpa, não indica a medida abstracta da pena em que incorre o militar/recorrente, mas todas “as penas aplicáveis a oficiais e sargentos”, por quaisquer factos praticados com relevância disciplinar, o que traduz inutilidade da referida indicação, por não se atingir a finalidade pretendida de permitir ao militar pronunciar-se sobre a previsível pena.

16ª. Ao decidir que a indicação da previsível medida da pena a aplicar se basta com a remissão constante na nota de culpa para o artigo 34º do RDM, a sentença recorrida, efectuando uma errada interpretação do n 3 do artigo 90º do RDM, incorre numa interpretação deste artigo com violação do nº 1 do artigo 32º da CRP e do direito de defesa do arguido, dado que gozando o processo disciplinar de garantias de defesa semelhantes ao processo criminal, ninguém se pode defender de uma pena, ou invocar antecipadamente a sua desproporcionalidade, se desconhece a sua natureza e limites”.

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A Autoridade Recorrida, Governador Militar de Lisboa, não apresentou contra-alegações.

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O Exmo. Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida.

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Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.

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A sentença recorrida deu como assente a seguinte factualidade que se passa a transcrever:

«a) Com fundamento na participação do CAP/INF António………………, que referia irregularidades no funcionamento do bar de Praças por despacho de 15.01.2002, do Comandante da Escola e Sargentos do Exército, foi ordenada a instauração de processo de averiguações;

b) No termo das averiguações o oficial instrutor lavrou o relatório de fls 29 e seguintes do processo de averiguações [junto do processo instrutor apenso, e cujo teor de fls 29 e ss.) se dá aqui por integralmente reproduzido], em que se propôs a instauração de processo disciplinar ao recorrente e a dois outros militares;

c) Por despacho de 1/02/2012 do Comandante da Escola e Sargentos do Exército foi ordenada a instauração de processo disciplinar ao recorrente;

d) No âmbito do qual veio a ser deduzida e entregue em 4.02.2002, a nota de culpa constante de fls 3 e ss. do processo disciplinar, do seguinte teor:

“Não controlou os movimentos diários da Caixa do Bar de Praças, nem fez a entrega diária da receita apurada ao tesoureiro conforme o determinado [Normas da 7ª Rep/EME – 9ª, alíneas a) e e); Anexo A da NEP IV/05 de 27 Nov01 da ESE nos nºs 5.a. e 5.d; e pelas indicações quer do presidente quer do tesoureiro], pelo que infringiu o nº 1 do Art.º 4º do RDM;

Pelo deficiente acompanhamento de controlo de dinheiro e artigos existentes; pela manutenção de valores exagerado em caixa, e pelas deficientes condições em que esses valores eram guardados; pela falta de transparência no levantamento e entrega do dinheiro. Com estas acções, contribuiu de forma decisiva, que o Bar de Praças a 7 de Janeiro, apresentasse um prejuízo de 301 832$00, pelo que infringiu com a sua conduta o nº 9 do Art. 4º do RDM;

Pela falta de indicações e instrução aos subordinados, de forma a garantir a eficácia no funcionamento do Bar, nomeadamente no que se refere ao registo diário de dinheiro apurado, infringiu com a sua conduta o nº 27 do Art.º 4º do RDM.

O 1º Sargento ………………. violou os deveres nºs 1, 2 e 3 desta acusação, cometendo assim infracção disciplinar a sancionar com uma das penas previstas no Art.º 34º do mesmo Regulamento;

Nos termos do Art.º 90º do RDM é conferido ao arguido o prazo de cinco dias para apresentar a sua defesa por escrito, podendo dizer ou requerer o que tiver por conveniente para a mesma e indicar quaisquer meios de prova, tendo ainda direito a escolher defensor e constituir advogado.

Nos termos do nº 4 do mesmo preceito, serão indeferidos todos os pedidos que sejam manifestamente inúteis ou que se revelem prejudiciais à descoberta da verdade.”

e) O recorrente apresentou defesa escrita, nos termos que constam de fls. 5 do processo disciplinar (junto ao processo instrutor apenso, defesa essa cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);

f) Após o que o oficial instrutor elaborou relatório final, de fls. 9 do processo disciplinar (junto ao PI), cujo teor se dá aqui por reproduzido, propondo-se que “o arguido, 1º Sargento …………… seja punido pelos factos constantes da nota de culpa”.

g) Em 26 de Fevereiro de 2002 o Comandante da ESE proferiu o seguinte despacho:

“01- Em 3 de Outubro de 2001 tomou posse como secretário do bar de praças o 1º sargento NIM 00900588 Manuel ………………………. – OS182/ESE-28/9/2001;

02- O balancete de Outubro, correspondente à passagem do testemunho, não apresenta irregularidades, tal como o balancete de Novembro.

03- Em 3 de Janeiro, data prevista para o início do deslocamento do 1º sargento ………………., houve necessidade de o substituir, como secretário, pelo 1º sargento ……….;

04- Como o 1º sargento ………….. se atrasou na transferência da responsabilidade, não foi autorizada a sua marcha para a EPSM, sem que a situação estivesse regularizada;

05- O 1º sargento ………….. dirigiu-se então ao Presidente da Comissão de Bares, Capitão …….. , referindo que entregaria o balancete do mês de Dezembro no dia seguinte, 4 de Janeiro, e que previa um saldo negativo da ordem dos 400 contos;

06- Não apresentou o balancete a 4 de Janeiro como prometera, apresentando em 7 de Janeiro dois balancetes:

- Um referido a 21 de Dezembro, cobrindo o período de 19 de Novembro a 20 de Dezembro com um saldo positivo de 386$00;

- Outro referido a 7 de Janeiro, elaborado com a presença do Presidente, da tesoureira e do seu substituto, apresentando um saldo negativo de 301 832$00 (trezentos e um mil oitocentos e trinta e dois escudos). Refira-se que o balancete de 21 de Dezembro, inicialmente mal elaborado, apresentaria já um saldo negativo da ordem dos 175 contos, e que só não apresentou por ter sido injectado com uma receita igual mas devida ao segundo orçamento.

07- Para o saldo negativo apresentado poderão ter contribuído parte ou a totalidade das seguintes acções:

a- Falta de profissionalismo do 1º sargento …………….. por ter negligenciado as suas obrigações como secretário do bar de praças:

- Não cumpriu nem fez cumprir as normas e determinações superiores e que lhe foram transmitidas quer pelo presidente da comissão quer pelo tesoureiro;

- Não garantiu a integridade das existências do bar;

- Não controlou os movimentos da caixa nem entregou com oportunidade as receitas à tesoureira.

b- Eventual falta de rigor na elaboração dos balancetes de Outubro, Novembro e Dezembro;

c- Consumo de artigos sem pagamento por parte dos baristas, em resultado de não se sentirem controlados

d- Consumo de utentes, não cobrados;

e- Desvios acumulados de pequenas quantias;

f- Manutenção de valores exagerados em caixa;

g- Dinheiros guardados no bar em deficientes condições de segurança, ou à guarda pessoal do 1º sargento ……………….., à revelia do que se encontra determinado;

h- Pouca transparência do 1º sargento …………… ao levantar dinheiro do bar sem que os barristas atestassem a quantia entregue e só o viessem a fazer à posteriori assinando o recibo de recepção emitido pelo tesoureiro, conformando-se com os valores adiantados pelo 1º sargento …………... Não se apurou se as quantias entregues pelo secretário ao tesoureiro correspondiam às levantadas do bar, porquanto não há qualquer guia de entrega dos baristas ao secretário nem por este alguma vez exigida. Em reforço da pouca transparência refira-se que de 22 de Novembro de 2001 a 7 de Janeiro de 2002 não foi entregue qualquer quantia ao tesoureiro continuando no entanto o dinheiro a ser levantado do bar pelo 1º sargento ……………...

08- Do processo de averiguações que instaurei ao 1º sargento ………….. em 15 de Janeiro de 2002, conclui que as irregularidades verificadas no bar de praças se deviam não só à falta de profissionalismo do 1º sargento …………….. mas também a acções pouco transparentes e reveladoras de deficientes dotes de carácter, razão por que por meu despacho de 1 de Fevereiro lhe instaurei processo disciplinar.

09- Na resposta à nota de culpa o arguido refere:

a- Não esteve na unidade de 21 de Dezembro a 3 de Janeiro (exceptuando o dia 26 de Dezembro em que esteve de serviço).

O facto do período ser de actividade reduzida não constitui atenuante. O 1º sargento …………. teria que equacionar a sua permanência de acordo com as obrigações de serviço.

b– Não retirou quaisquer quantias que se encontrassem à sua guarda e teve conhecimento de que na sua ausência desapareceu do bar um novo saco contendo elevada quantia.

O saco a que faz alusão foi colocado no dia 20 de Dezembro no “esconderijo donde habitualmente era levantado dinheiro pelo 1º sargento ……………., de tal forma que o 1º cabo ………….., barista dobar de praças, quando verificou a falta do saco pensou de imediato no 1º sargento …………...

c– Ainda no mês de Dezembro o arguido indemnizou a Fazenda Nacional em 175 contos.

A exploração de bares é uma actividade inorgânica e os saldos negativos não direito a indemnizações à fazenda Nacional. Quando muito seria uma indemnização aos utentes do bar. Os 175 contos foram adiantados para cobrir o saldo negativo do balancete de Dezembro, mas, constituíam receita do bar a entrar no balancete de 21 de Dezembro a 7 de Janeiro.

d– O arguido refere que a sua mulher se encontrava em situação de gravidez de risco, requerendo apoios constantes da sua parte.

O arguido nunca solicitou qualquer dispensa que não lhe fosse concedida. Vir agora valer-se da situação da esposa para justificar a sua negligência é mais uma prova da sua duvidosa integridade de carácter.

e– o arguido refere que nunca recebeu qualquer instrução na área da contabilidade e daí a sua dificuldade em ultrapassar as dificuldades.

Para controlar o bar não é necessária formação suplementar. O que se exige é dedicação e sensatez.

10- O arguido para além de não ter cumprido as suas obrigações de serviço, foi pouco transparente no manuseamento das receitas do bar e usou de má fé para com os seus subordinados. Tal conduta, reveladora deficientes dotes de carácter é indigno de um sargento do quadro permanente e constitui infracção aos deveres 1º, 2º, 3º, 4º, 9º e 27º do art.º 4º do RDM, razão porque puni o 1º sargento NIM Manuel …………………. com a pena de 10 dias de detenção.

Notifique-se.

i) Reclamação que foi indeferida por despacho do Comandante da ESE de 26.03.2002, notificado ao recorrente em 8.04.2002.

j) Em 15.04.2002 o arguido apresentou recurso hierárquico para o Governador Militar de Lisboa, nos termos que constam de fls. 31 a 35 do PD (junto com o PI apenso), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

k) Em 24.05.2002, o Chefe de Secção de Justiça do GML elaborou a informação constante de fls. 38 a 41 do PD (junto com PI apenso), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, em que concluiu:

“O Despacho Punitivo é nulo por não respeitar os factos e as disposições legais a que a Nota de Culpa se reporta.

Pelo que deverá proceder-se à elaboração de novo Despacho Punitivo que acompanhe os factos e disposições legais articuladas na Nota de Culpa.

Por existirem suficiente indícios da prática de crime de peculato p. e p. pelo Art. 193º do CJM, devem ser extraídas certidões, por fotocópia autenticada, do presente processo, a fim de serem remetidos à PJM para os devidos efeitos.

Declarar nulo, com os respectivos efeitos nos documentos de matrícula do militar, o Despacho supra referido na eventualidade de já ter sido publicado em OS.”

l) Em 28.05.2002 o Governador Militar de Lisboa proferiu o seguinte despacho:

“1. Por existirem suficiente indícios da prática de crime de peculato p. e p. pelo Art.º 193º do CJM, devem ser extraídas certidões, por fotocópia autenticada, do presente processo, a fim de serem remetidos à PJM para os devidos efeitos.

2. Informe-se o Comandante da ESE que deve anular o despacho punitivo, com os respectivos efeitos nos documentos de matrícula, caso já tenha sido publicado em OS”.

m) Em 11.06.2002 o Comandante do ESE proferiu novo despacho, a fls. 43 do PD, do seguinte teor:

“1- O despacho do Excelentíssimo Tenente General Governador Militar de Lisboa que recaiu sobre o recurso hierárquico interposto pelo 1SAR SMT NIM 00900588 MANUEL …………………………………….. determina:

O envio de certidões do processo disciplinar à PJM – já enviadas pelo QG/GML.

A anulação do despacho punitivo do Comandante da ESE e a elaboração de novo despacho decisório com a indicação individualizada dos preceitos disciplinares tidos por violados, conforme nota de culpa.

2- Face ao exposto e no uso de competências próprias anulo o meu despacho de 26FEV02 e elaboro novo despacho decisório nos seguintes termos:

Puno com a pena de 10 (dez) dias de detenção o ISAR SMAT NIM 00900588 MANUEL ……………………………………….. na qualidade de secretário do Bar de Praças (OS nº 182 de 2SET01da ESE):

a. Não controlou os movimentos diários da Caixa do Bar de Praça nem fez a entrega diária da receita apurada, conforme determina o anexo A da NEPIV/05 de 27NOV2001 da ESE nos nºs 5 a) e 5d) e repetidamente lhe foi lembrado quer pelo Presidente quer pelo Tesoureiro da Comissão de Bares
Infringiu o nº 1 do Art.º 4º do RDM.
b. Exerceu um deficiente controlo do dinheiro e artigos existentes no bar, permitiu a manutenção de valores exagerados em caixa e demonstrou falta de transparência nos levantamentos e entregas de dinheiro

Infringiu o nº 9 do Art.º 4º do RDM.

c. Não instruiu os seus subordinados por forma a garantir a eficácia no funcionamento do Bar de Praças.

Infringiu o nº 9 do Art.º 4º do RDM.

3- Notifique-se o Recorrente do novo despacho decisório.

n) Em 6.08.2002 o arguido/recorrente recorre hierarquicamente para o Governador Militar de Lisboa, nos termos de fls. 65 a 70 do PD, que por despacho de 8.10.2002 considerou improcedente o recurso e manteve a decisão recorrida (fls. 77 e 78 do PD, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

[a indicação da al. p), nos factos provados na sentença recorrida, foi corrigida por este TCA Sul para al. n)].

o) O recorrente foi constituído arguido por despacho do Juiz de Instrução Criminal (fls 45 do PI).

[a indicação da al. q), nos factos provados na sentença recorrida, foi corrigida por este TCA Sul para al. o)].»

O Recorrente veio interpor recurso da sentença do TAF de Lisboa que negou provimento ao recurso contencioso de anulação do despacho do Governador Militar de Lisboa, de 8 de Outubro de 2002, que indeferira o recurso hierárquico do despacho proferido pelo Comandante da Escola de Sargentos do Exército, de 11 de Junho de 2002, que lhe aplicou uma pena disciplinar de dez dias de detenção.

Dada alguma falta de rigor ou dificuldade de expressão na redacção das alegações do presente recurso jurisdicional (por exemplo, no nº 2 al, h) e nº 16), é prévio assentar de uma vez por todas que o Recorrente, no processo disciplinar que está em causa nos presentes autos, só foi punido uma vez, precisamente pelo despacho que veio a impugnar no recurso contencioso e que se identifica com precisão no parágrafo que antecede.

Feito este reparo, como se vê das conclusões do Recorrente, o mesmo imputa à sentença os seguintes erros de julgamento:

- Violação do art. 119º em conjugação com o art. 118º, nº 1 do RDM, com a redacção introduzida pelo DL 226/79, de 21/07, por julgar que o Governador Militar de Lisboa - chefe para quem o Recorrente interpusera recurso hierárquico sobre matéria disciplinar - tem competência para anular o despacho hierarquicamente recorrido e reenviá-lo de novo à entidade subordinada para elaboração de novo despacho decisório (conclusões 1ª a 3ª);

- Violação dos arts 29º e 30º do CPA, por a sentença recorrida não ter considerado que o primeiro despacho do Governador Militar [de 8/05/2002, cf. al. l) do ponto II] - de reenvio do despacho punitivo à entidade subordinada para elaboração de novo acto decisório - corresponde a uma renúncia à competência atribuída no art. 119º do RDM ao superior hierárquico (conclusão 4ª);

- Violação do art. 266º, nº 2 da CRP, por não considerar que o despacho de 8/10/2002 viola o princípio da proporcionalidade ao aplicar pena disciplinar igual à que fora aplicada no despacho do Comandante da Escola de Sargentos do Exército, de 26/02/2002, por factos muito mais graves (conclusões 5ª a 10ª);

- Violação do art. 95º, nº 2 do RDM e 123º, nº 1 do CPA, ao considerar que a expressão falta de transparência descreve de forma perfeitamente compreensível os factos praticados (conclusões 11ª e 13ª);

- Violação dos arts 29º, nº 1 da CRP, 1º do C.P. e 90º, nº 3 do RDM que implica violação do art. 32º, nº1 da CRP, ao considerar que a remissão da previsível pena disciplinar a aplicar ao arguido se basta com a remissão da nota de culpa para o art. 34º do RDM (conclusões 14ª a 16ª).

Vejamos o que se oferece dizer sobre cada um destes erros de julgamento assacados pelo Recorrente à sentença a quo.

1 - Sobre a alegada violação, pela sentença recorrida, do art. 119º em conjugação com o art. 118º, nº 1 do RDM, com a redacção introduzida pelo DL 226/79, de 21/07 (conclusões 1ª a 3ª).

O Recorrente assaca erro de julgamento à sentença, por nesta se julgar que o Governador Militar de Lisboa - chefe para quem o Recorrente interpusera recurso hierárquico sobre matéria disciplinar - tem competência para anular o despacho hierarquicamente recorrido e reenviá-lo de novo à entidade subordinada para elaboração de novo despacho decisório.

Sobre esta questão, a sentença recorrida consignou que:

«A regra, na ordem jurídico-administrativa portuguesa, é a de que a competência do superior abrange a do inferior, sendo-lhe, portanto, admitido que este superintenda no exercício da competência do inferior. Isto porque a competência é de ordem pública”.

E chamando à colação os ensinamentos do Prof. Freiras do Amaral sobre o recurso hierárquico, in “Curso de direito Administrativo”, págs 642 a 644, a sentença prossegue com a seguinte explicação:

«Assim, no recurso hierárquico necessário, cuja existência implica o afastamento de qualquer competência exclusiva do subordinado, o órgão “ad quem”, dotado de poder de supervisão, tem a faculdade de “revogar ou suspender os actos administrativos praticados pelo subalterno”, colocando-se, então, três hipóteses: o acto é confirmado, o superior pratica novo acto em substituição do acto revogado ou determina a prática de novo acto expurgado dos vícios que o afecte, pelo subordinado.

Como escreve o Autor citado, “O «poder de decidir recursos» consiste na faculdade de o superior reapreciar os casos primariamente decididos pelos subalternos, podendo confirmar ou revogar (e eventualmente substituir) os actos impugnados. A este meio de impugnação dos actos do subalterno perante o respectivo superior chama-se “recurso hierárquico”. O poder de decidir recursos é inerente à relação hierárquica e não carece de formulação legal expressa: o fundamento do recurso hierárquico é a hierarquia”.

Assim, interpretado nesta perspectiva o art. 119º do RDM não impede que o chefe a quem o recurso seja dirigido revogue o acto punitivo e determine, ao subordinado, a prática de novo acto despido das irregularidades que envolviam o anterior.

E deste modo não se verifica a nulidade invocada pelo recorrente (…).»

O Recorrente vindo, em sede de recurso jurisdicional, simplesmente reiterar que não consegue descortinar como é possível - face ao estabelecido no art. 119º e à sua conjugação com o que consta do art. 118º, ambos do RDM – “dar novo despacho decisório a entidade subordinada, sendo certo que poderia e deveria ele próprio dar despacho (o qual seria definitivo) porque era para ele Governador que tinha sido interposto o recurso”, nada acrescenta à argumentação que desenvolvera na petição e alegações do recurso contencioso.

Ora, considerando que a sentença deu suficiente e cabal resposta à questão levantada pelo Recorrente, temos de concluir que o art. 119º do RDM, ainda que não o diga expressamente, inclui o poder do superior hierárquico - com competência para decidir o recurso hierárquico de um acto do seu subordinado - para revogar o acto punitivo praticado pelo subalterno e determinar que este pratique novo acto punitivo expurgado das irregularidades que afectavam o anterior. É de dizer que quem pode o mais pode o menos, ou seja, que quem pode “revogar, alterar ou manter a decisão do subalterno, no todo ou em parte”, naturalmente pode ordenar-lhe a correcção das irregularidades do acto que praticou.

E em nada este entendimento colide com o disposto no art. 118º do RDM, sendo absolutamente despropositada e até pouco séria a argumentação do Recorrente.

Com efeito, este preceito dispõe que “Se o chefe a quem foi dirigido o recurso (hierárquico necessário) não se reconhecer competente para o apreciar, promoverá a sua remessa à autoridade competente”.

Ora, o Governador Militar de Lisboa, por ser a entidade competente para apreciar o recurso hierárquico do acto punitivo do Comandante da ESE, determinou a sua “anulação” e a prática de novo acto punitivo corrigido das irregularidades do acto anterior.

Por conseguinte, nesta parte a sentença não merece qualquer censura, assim se julgando improcedentes as conclusões 1ª a 3ª.

O Recorrente faz decorrer das três primeiras conclusões um novo erro de julgamento, que concretiza numa alegada violação, pela sentença recorrida, dos arts 29º e 30º do CPA, pelo que, julgadas aquelas improcedentes, se impõe considerar, sem necessidade de quaisquer outras explicações, não verificado também este alegado erro de julgamento.

Improcede, pois, a conclusão 4ª.

Em síntese, podemos dizer que o Recorrente alega que, na fundamentação do acto punitivo de 11/06/2002, ficou a constar - da parte da fundamentação que constava do acto de 26/02/2002 – apenas a referência a “pouco transparente” e infracção aos deveres “1º” e “9º” do artigo 4º do RDM, tendo sido eliminada a parte do primeiro acto que referia: “E usou de má fé para com os subordinados. Tal conduta, reveladora de deficientes dotes de carácter é indigna de um sargento do quadro permanente e constitui infracção aos deveres …. 2º, 3º, 4º (…) e 27º do artigo 4º do RDM.

Ora, o Recorrente sustenta que, dadas as diferenças assinaladas, o segundo acto não podia punir o Recorrente com pena igual à aplicada no primeiro acto – 10 dias de detenção - sob pena de violação do princípio da proporcionalidade: enquanto no despacho de 26/02/2002, o Recorrente seria punido pela violação dos deveres 1º, 2º, 3º, 4º, 9º e 27º do artigo 4º do RDM; no despacho de 11/06/2002, o Recorrente é punido apenas pela violação dos deveres 1º e 9º do art. 4º do RDM.

Ou seja, o Recorrente pretende demonstrar que a sentença viola o princípio da proporcionalidade por não ter extraído do confronto dos actos do Comandante da ESE, a conclusão de que a pena aplicada pelo despacho do Governador Militar, de 8/10/2002 (que negou provimento ao recurso hierárquico interposto pelo Recorrente e confirmou o acto daquele Comandante), é desajustada à gravidade dos factos que lhe estão assacados neste despacho.

Seguramente esta conclusão não é possível extrair desse confronto.

Desde logo a materialidade fáctica imputada ao Recorrente em qualquer dos dois actos é a mesma, como o próprio Recorrente reconhece expressamente no ponto 22 das suas alegações e final da conclusão 5ª : “não existe identidade entre as redacções dos despachos de 26 de Fevereiro de 2002 e de 11 de Junho de 2002 do Comandante da ESE, apesar da conduta no plano dos factos ser, obviamente, a mesma” (o destaque é nosso).

Acresce que, o acto contenciosamente impugnado nos presentes autos é o despacho do Governador Militar de Lisboa de 8/10/2002 que confirmou o acto punitivo do Comandante da ESE de 6/08/2002. O acto de 26/02/2002 foi “anulado” e, consequentemente, eliminado da ordem jurídica.

Por conseguinte, o que o Recorrente tinha de ter feito, e não fez, era, em sede de recurso jurisdicional, demonstrar que a pena que lhe foi aplicada no despacho de 8/10/2002, se mostrava clamorosamente exagerada para a gravidade dos factos por si praticados em violação dos deveres militares que estava obrigado a respeitar.

Na verdade, é entendimento pacífico na jurisprudência que “Se é certo que cabe dentro dos poderes do Tribunal analisar se os factos que justificaram a punição tiveram lugar e se eles constituem infracção disciplinar já lhe escapa a competência para apreciar se a medida concreta da pena foi bem doseada, salvo em casos de erro grosseiro e manifesto, por esta ser uma tarefa da Administração inserida na margem de discricionariedade dos seus poderes administrativos” – cf., por mais recente, Ac. de 26/09/2013, proc. nº 1118/03 (vejam-se também Acs do STA de 29/03/2007, proc. nº 412/05 (do Pleno) e de 23-09-2010, proc. nº 58/10).

Destarte, a sentença recorrida que julgou não verificado o vício de violação de lei por violação do princípio da proporcionalidade assacado ao acto contenciosamente impugnado - consignando que “em matéria disciplinar o princípio da proporcionalidade impõe, apenas, que a pena seja adequada à gravidade dos factos apurados, o que implica que a sanção a aplicar seja aquela que, de entre as potencialmente aplicáveis, se apresente simultaneamente como a mais idónea à finalidade da punição e como a menos gravosa para o arguido”- fez correcta interpretação e aplicação da lei ao “caso sub judice”.

Improcedem, assim, também as conclusões 5ª a 10ª.

O Recorrente alegara que a frase “falta de transparência nos levantamentos e entregas de dinheiro” constante do despacho punitivo é obscura, podendo ser interpretada com várias significações, padecendo de erro de julgamento por violação das disposições antes citadas.

O contexto da expressão “falta de transparência” no despacho de 11/06/2002 é (al. m) da factualidade) o seguinte:

a. Não controlou os movimentos diários da Caixa do Bar de Praça nem fez a entrega diária da receita apurada, conforme determina o anexo A da NEPIV/05 de 27NOV2001 da ESE nos nºs 5 a) e 5d) e repetidamente lhe foi lembrado quer pelo Presidente quer pelo Tesoureiro da Comissão de Bares.
Infringiu o nº 1 do Art.º 4º do RDM.
b. Exerceu um deficiente controlo do dinheiro e artigos existentes no bar, permitiu a manutenção de valores exagerados em caixa e demonstrou falta de transparência nos levantamentos e entregas de dinheiro

Infringiu o nº 9 do Art.º 4º do RDM.

Por conseguinte, a expressão, no contexto em que é usada, refere-se à falta de clareza sobre o procedimento seguido pelo Recorrente no que respeita à recolha dos dinheiros resultantes do giro diário do bar e às suas entregas ao tesoureiro, a permitirem, designadamente, a manutenção de valores exagerados em caixa, situação que não se verificaria se tivessem sido regularmente levantados, registados e entregues ao tesoureiro, como exigia o exercício diligente das funções de secretário do bar.

Logo, a expressão não é obscura. No contexto em que é usada, tem um sentido delimitado e apreensível por um homem de inteligência média, 1º sargento do Exército, incumbido das funções de secretário do bar.

É, pois, de concluir que o acto de 11/06/2002 - que o despacho do Governador Militar, de 8/10/2002, manteve - descreveu de forma perfeitamente compreensível os factos praticados e referiu os deveres militares infringidos correspondentes aos mesmos factos, pelo que, ao entender que o acto contenciosamente impugnado não violou o disposto no art. 95º, nº 2 do RDM nem no art. 123º, nº 1 do CPA, a sentença recorrida não incorreu em erro de julgamento.

Improcedem, assim, as conclusões 11ª a 13ª.

Embora com uma argumentação que não se nos afigura clara no seu raciocínio, cremos que a questão colocada no conjunto das conclusões 14ª a 16ª se reconduz a saber se - não discriminando ou individualizando o art. 34º do RDM (aprovado pelo DL nº 142/77, de 9/04, já revogado, mas aplicável ainda à situação dos autos) cada uma das penas disciplinares por referência à específica violação de determinados deveres previstos no art. 4º do mesmo diploma, mas sim por referência ao posto de oficial e sargento (ao contrário do que se passa na legislação disciplinar relativa à função pública) - uma simples remissão da nota de culpa para aquela primeira disposição importa uma violação dos arts 29º, nºs 1 e 3 (violação dos princípios da legalidade e tipicidade das infracções disciplinares) e 32º, nº1 (violação do direito de defesa do arguido), ambos da CRP.

O Recorrente entende que essa remissão não é bastante.

Porém, afigura-se-nos que não tem razão.

A questão mereceu já análise desenvolvida pelo STA, no acórdão de 23-09-2010, proc. nº 58/10, cuja posição acompanhamos, podendo ler-se aí designadamente que:

«O Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (…) prevê realmente essa individualização ou discriminação das infracções disciplinares, por referência dos factos aos deveres funcionais violados e às penas respectivamente aplicáveis.

Ou seja, o regime disciplinar a que estão submetidos os funcionários civis contém a correspondência de cada uma das penas aplicáveis ao tipo de infracções disciplinares, identificando mesmo, a título exemplificativo, situações de facto concretas em que cada pena é aplicável (…).

O RDM de 1977, por seu lado, adoptando outra metodologia e sistematização, não contém realmente essa individualização ou discriminação por correspondência de cada uma das penas disciplinares à específica violação de determinados deveres, mas sim por referência ao posto militar, nos termos dos arts. 34º (Penas aplicáveis a oficiais e sargentos), 35º (Penas aplicáveis a cabos) e 36º (Penas aplicáveis a outras praças). Idêntica metodologia é, aliás, adoptada no actual RDM, aprovado pela Lei nº 2/2009, de 22 de Julho (vd. art. 30º).

Mas isso porque o legislador entendeu essa sistematização mais adequada à especial natureza e conformação da disciplina militar, decorrente da identidade e génese da própria instituição militar, assente em específicos padrões de subordinação hierárquica, de cumprimento do dever e de espírito de missão, como pilar indispensável ao cumprimento integral da missão que lhe é constitucionalmente atribuída, de defesa da independência nacional, da unidade do Estado e da integridade do território.

Como consta do preâmbulo do DL nº 142/77, que aprovou o RDM:

“As forças armadas constituem uma comunidade dentro da própria sociedade em que se inserem; (...)

A nenhuma comunidade se exige tanto dos seus componentes como à militar; sacrifício da própria vida é, mais do que um simples risco do serviço, um dever do soldado, em certos casos.

Tão especiais condições de serviço são, pois, incompatíveis com a existência de um estatuto idêntico ao dos restantes profissionais, sejam eles do sector público, sejam do privado.

A razão de ser do direito militar assenta na própria existência das forças armadas; se estas existem, aquele tem de subsistir. (...)

Não podia deixar a nova lei fundamental do Estado de projectar os seus reflexos no âmbito das forças armadas e da legislação militar, sugerindo a consagração de soluções mais consentâneas com os tempos actuais, soluções essas que, todavia, e como é evidente, jamais deveriam sacrificar as imprescindíveis e intemporais exigências de unidade, força moral e eficiência das forças armadas.”

De qualquer modo, e não obstante o que se referiu, o RDM de 1977 não deixa de estabelecer no art. 70º (Regras a observar na apreciação das infracções) determinados pressupostos de aplicação das penas disciplinares, e de graduação das mesmas por referência à gravidade dos factos e comportamentos disciplinarmente lesivos.

Depois de estabelecer que “Na aplicação das penas atender-se-á à natureza do serviço, à categoria e posto do infractor, aos resultados perturbadores da disciplina e, em geral, a todas as circunstâncias em que a infracção tiver sido cometida” (nº 1), o preceito acrescenta que “As penas de reserva compulsiva, reforma compulsiva e separação de serviço correspondem aos factos e comportamentos objectivamente mais graves e lesivos da disciplina, cuja prática ou persistência revele impossibilidade de adaptação do militar ao serviço, bem como aos casos de incapacidade profissional ou moral, ou de práticas e condutas incompatíveis com o desempenho da função ou o decoro militar, mediante parecer do conselho superior de disciplina.”

Face ao exposto (…) não vemos que o RDM de 1977, e designadamente o seu art. 34º, ofenda o princípio da legalidade e tipicidade das infracções disciplinares, violando o art. 29º da CRP.

Desde logo porque o invocado art. 29º da CRP trata da Aplicação da lei criminal, contendo o essencial do regime constitucional da lei criminal, isto é, da lei que declara criminalmente punível uma acção ou omissão.

Como sublinham J.J. Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4ª Ed. Revista, Vol. I, em anotação ao citado preceito:

“O princípio da tipicidade exclui tanto as fórmulas vagas na descrição dos tipos legais de crime, como as penas indefinidas ou de moldura tão ampla que em tal redunde. Neste sentido, o princípio da legalidade, na qualidade de parâmetro constitucional, impõe a formulação da norma penal com um conteúdo autónomo e suficiente, possibilitando um controlo objectivo na sua aplicação individualizada e concreta (cfr. Ac. do TC nº 93/01).”

Deste modo, ainda que se admita alguma relevância ou projecção de tal princípio no âmbito de outros regimes sancionatórios não penais, concretamente no regime disciplinar militar (com as especificidades atrás enunciadas), ela não pode deixar de ser acolhida em termos cautelosos e limitados, sob pena de se erigir um regulamento disciplinar ao nível de um código penal.

Assim o afirmou já este STA, nos Acs. de 22.02.2006 (Rec. 219/05) e de 11.11.2004 (Rec. 957/02), ambos reportados ao Estatuto do Ministério Público e ao regime disciplinar nele contido, nos quais se afirmou que “O princípio da tipicidade das penas, plenamente válido para o direito criminal, por força do disposto nos n.ºs 1 e 3 do art. 29.º da C.R.P., não vale com a mesma intensidade em relação às penas disciplinares”.

E o segundo dos referidos arestos, perante a invocada alegação de que determinado preceito sancionador do referido estatuto disciplinar previa várias penas para o mesmo tipo de condutas – aí se procurando divisar indefinição da moldura sancionatória denunciadora de violação do princípio da tipicidade –, afirmou o seguinte:

“(...)

O facto de se preverem duas penas para os mesmos tipos de condutas, deixando às entidades que aplicam a lei a possibilidade de optarem por uma ou outra, não afecta a constitucionalidade daquelas normas.

Na verdade, a possibilidade de escolha dentre mais que uma pena a aplicar a um mesmo tipo de condutas, é adoptada generalizadamente no domínio do direito penal, em que, para além de se incluírem tipos legais para os quais se prevê, alternativamente, pena de prisão ou multa (Por exemplo, os arts. 348.º, n.º 2, 360.º, n.º 3.), se admite generalizadamente a possibilidade de o Tribunal substituir penas (Arts. 44.º, 45.º, 46.º, 48.º, 49.º, 50.º, 53.º, 58.º e 60.º do Código Penal.), permitindo a quem aplica a lei uma flexibilidade que é mesmo uma exigência do princípio constitucional da necessidade (art. 18.º, n.º 2, da C.R.P.).

Por isso, aquela possibilidade de escolha em vez de contrariar a Constituição, é por ela reclamada.”

E a especificidade da correspondência, no RDM, entre as diversas penas aplicáveis e as infracções em causa, que atrás vimos ser distinta do regime disciplinar comum, deve-se, como foi referido, à especial natureza e conformação da disciplina militar e da própria instituição militar, bem salientadas no preâmbulo do DL nº 142/77, que acima se deixou transcrito.

É a essa luz que deve ser entendida a necessidade de aplicação limitada e cautelosa do princípio da tipicidade das infracções ao processo disciplinar militar.

Na situação sub judice, e como bem refere o acórdão sob revista, é manifesto que o Autor, ora recorrente, demonstrou, no próprio articulado inicial da acção, um perfeito entendimento e exacta percepção dos factos que lhe eram imputados, dos correspondentes deveres militares infringidos, e que a tais infracções correspondia uma das penas mencionadas na norma punitiva correspondente – a do art. 34º do RDM –, pena essa que viria a ser fixada e graduada em concreto pela autoridade competente, nos termos e segundo as regras previstas no transcrito art. 70º.

Há pois uma definição suficiente das condutas abrangidas pela previsão normativa, na parte que se refere ao incumprimento dos deveres militares claramente identificados na acusação e no despacho punitivo, designadamente porque essas referências a incumprimento são complementadas pela indicação expressa das normas em que estão previstos esses deveres.

(…)» (todos os destaques são nossos).

Da parte transcrita do acórdão resulta, por um lado, que a simples remissão feita na nota de culpa para o art. 34º do RDM - sem qualquer individualização ou discriminação da espécie de pena disciplinar a aplicar e, por maioria de razão, sem indicação da medida concreta da pena a aplicar - não só não viola o art. 29º, nºs 1 e 3 da CRP, como também não viola o art. 32º, nº 1 da Constituição (pela mesma ordem de razões expendida no acórdão a propósito do art. 29º da CRP, máxime, na parte por nós destacada).

Sendo assim, não se descortina qualquer violação, pela sentença recorrida, das disposições constitucionais antes citadas e do art. 90º, nº 3 do RDM, sendo ainda um evidente despropósito a alusão que é feita pelo Recorrente à violação do art. 1º do Código Penal.

Improcedem, pois, as conclusões 14ª a 16ª.

Lisboa, 17 de Setembro de 2015


António Vasconcelos
Paulo Pereira Gouveia
Conceição Silvestre