ii) No caso dos autos a Entidade Adjudicante e ora Recorrida entendeu, aliás fundamentadamente, que da análise das propostas não resultavam indícios de preço anormalmente baixo no tocante aos concretos preços apresentados para os lotes identificados pela ora Recorrente.

iii) Assim sendo, não cabia formular nenhum juízo de verosimilhança em matéria de preços contratuais abaixo dos preços do mercado em causa, nem abrir o sub-procedimento em ordem à efectivação do contraditório sucessivo com fundamento em esclarecimentos justificativos “relativos aos elementos constitutivos da proposta”, nos termos do art. 71.º, n.ºs 2 e 3, do CCP.

iv) O principio da boa fé assume-se como um dos princípios gerais que servem de fundamento ao ordenamento jurídico, apresentando-se como um dos limites da actividade discricionária da Administração.

v) O princípio da protecção da confiança exige que as pessoas/concorrentes sejam protegidas quando, em termos justificados, tenham sido levadas a acreditar na manutenção de um certo estado de coisas.

vi) (Mas) As meras expectativas fácticas não são juridicamente tuteladas.

I. Relatório

P.........., S.A. (Recorrente), interpôs recurso jurisdicional da sentença de 7.04.2019 do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual intentada por aquela contra a Secretaria Geral da Presidência do Conselho de Ministros (Recorrida), sendo contra-interessadas R.........., Lda., S.........., S.A. e C.........., S.A..

A A. e ora Recorrente, por referência ao procedimento …..AQSGPCM/2017 de “Aquisição Centralizada para a Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança ao abrigo do Acordo Quadro AQ-VS-2014”, para a prestação de serviços de vigilância e segurança, celebrado pela ESPAP para as entidades adquirentes integradas na Presidência do Conselho de Ministros, sendo que o âmbito de aquisição se enquadrava no Lote 20 (serviços combinados na Região de Lisboa e Vale do Tejo) e no Lote 25 (serviços combinados em todo o Território Nacional), havia peticionado a “declaração de nulidade ou a anulação das decisões de adjudicação proferidas no procedimento de aquisição dos serviços de vigilância e segurança sub judice; // b) A condenação da Ré a reiniciar o procedimento, solicitando aos concorrentes os esclarecimentos necessários e convenientes para esclarecimento dos preços propostos”.

As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

A. De acordo com o artigo 71.º, n.º 2, do CCP, “Quando o caderno de encargos não fixar o preço base, bem como quando não se verificar qualquer das situações previstas no n.º 3 do artigo 115.º, no n.º 2 do artigo 132.º e no n.º 3 do artigo 189.º, o órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar, para os efeitos do disposto no número seguinte, a decisão de considerar que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo” (realces nossos).

B) Desta forma, verificando-se a situação prevista na parte inicial do artigo 71.º, n.º 2, do CCP, e no artigo 115.º, n.º 3, do CCP, o órgão competente para a decisão de contratar (e, por delegação, o júri do procedimento) pode classificar como anormalmente baixo um determinado preço (cfr. Acórdão do TCA Sul, de 23/11/2011, proferido no âmbito do processo n.º 07914/11, Acórdão Lombardini, e ainda o Acórdão do Tribunal Geral (nona secção), de 05/11/2014, proferido no processo T-422/11).

C) Esta conclusão de que o Júri do Procedimento pode, e deve, formular um juízo de anormalidade do preço em face de uma proposta concretamente apresentada (caso a mesma contenha indícios dessa anomalidade), é reforçada pelo disposto no artigo 69.º, da Diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014 (e cujas disposições são diretamente aplicáveis por já ter decorrido o período de transposição da mesma).

D) Assim, o Júri do Procedimento, quer por aplicação direta do CCP, quer por aplicação da doutrina e jurisprudência mais autorizadas sobre a matéria, quer por aplicação direta da Diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, está vinculado a solicitar esclarecimentos quando verifique que um determinado preço proposto apresenta indícios de anomalia.

E) Ao entender de forma distinta, a sentença recorrida interpretou e aplicou incorretamente o artigo 71.º, n.º 2, o artigo 115.º, n.º 3, ambos do CCP, e o artigo 69.º, da Diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, os quais devem ser interpretados no sentido de considerar que, verificando-se uma anomalia nos preços propostos, o júri do procedimento está vinculado a qualificar o preço como anormalmente baixo.

F) Por outro lado, existindo indícios sobre a anomalidade do preço, a Entidade Recorrida tem o dever de investigar do fundamento dessa anomalidade.

G) Ora, no presente caso, a Entidade Recorrida nem sequer indagou sobre a anormalidade do preço proposto pois, apesar de a ora Recorrente a ter alertado para esse facto, a Entidade Recorrida, nem sequer recorreu ao mecanismo, legalmente previsto, de solicitar esclarecimentos aos concorrentes.

H) Assim, o fundamento invocado pela Entidade Recorrida para nem sequer solicitar esclarecimentos aos concorrentes não procede porque assume, sem ter qualquer elemento para isso, que existirão justificações para esse preço.

I) Acresce que a atuação da Entidade Recorrida no presente caso é manifestamente contrária ao princípio da boa fé.

J) O princípio da boa-fé, tal como entendido no artigo 10.º, do CPA, “obriga a Administração também num plano substancial erradicando decisões manifestamente incompreensíveis e inaceitáveis pelos seus destinatários para além de imprevisíveis e inesperadas (…)” (MONCADA, Luiz S. Cabral de – Código do Procedimento Administrativo anotado. Coimbra: Coimbra Editora, página 103; Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo (pleno), em 02/05/95, no âmbito do Rec. 22871).

K) A Secretaria Geral da Presidência do Conselho de Ministros, Entidade Recorrida nos presentes autos, promoveu, em 15 de Janeiro de 2014, um procedimento para a celebração de um contrato para a aquisição de serviços de vigilância e segurança.

L) Nesse procedimento, a Entidade Recorrida definiu determinados limiares mínimos de preço para a prestação de serviços que eram objeto do referido procedimento e do presente.

M) Ora, a Entidade Adjudicante no presente procedimento considerou, menos de 4 anos antes da abertura do procedimento ora em crise, que os preços inferiores aos mencionados ao limiar então fixado apresentavam indícios de anomalia e, consequentemente, exigiu a sua justificação sob pena de exclusão da proposta.

N) Contudo, no presente momento, e apesar de os preços propostos pela Contrainteressada serem inferiores a esse limiar, a Entidade Recorrida decidiu alterar, sem mais, a sua posição – aceitando preços que 4 anos antes considerava inaceitáveis –, o que claramente contraria os mais básicos princípios da boa fé e segurança jurídica.

O) Ora, a administração não pode, sem mais, isto é, sem alteração dos pressupostos de facto ou de direito da situação sobre a qual tem de decidir, alterar drasticamente a sua posição sob pena de violar a boa fé, a proteção da confiança e a segurança jurídica.

P) Tal conclusão é ainda reforçada pela circunstância de, desde o momento em que o referido procedimento foi promovido, ter ocorrido um aumento significativo dos custos com a mão de obra, o que significa que a decisão agora adotada pela Entidade Adjudicante padece de manifesto erro.

Q) Aplicando os critérios que a Entidade Recorrida fixou no anterior procedimento, qualquer proposta apresentada no presente procedimento para o lote 20 com um preço inferior a EUR 1.328.719,67 e qualquer proposta apresentada para o lote 25 com um valor inferior a EUR 7.815.668,51, deveria ter sido considerada como abaixo do limiar do preço anormalmente baixo, e, consequentemente, deveria determinar um pedido de esclarecimentos do Júri do Procedimento.

R) Aplicando o supra exposto ao Procedimento em crise nos presentes autos, isto significa que as propostas apresentadas pela S.........., pela R.........., pela C.......... e pela P.......... ao lote 20, e pela C.......... e P.......... ao lote 25, apresentam indícios de anomalia e, consequentemente, deveriam ter sido objeto do subprocedimento de pedido de esclarecimentos.

S) Desta forma, o Júri do Procedimento não pode aceitar as propostas sem solicitar aos concorrentes os esclarecimentos necessários sobre o preço proposto.

T) Em face do exposto, a sentença recorrida, ao entender que, no presente caso, não se verificava um erro manifesto no juízo constante do ato de adjudicação, incorreu em erro na interpretação e aplicação do artigo 71.º, do CCP, que deve ser entendido no sentido de que, quando o preço proposto não é suficiente para cobrir os custos com a prestação do serviço, existe uma presunção de anormalidade do preço.

A Recorrida, apresentou contra-alegações, pugnando pela manutenção da sentença recorrida, concluindo do seguinte modo:

1.ª) A sentença recorrida julgou improcedente a ação instaurada pela autora / recorrente, tendo decidido (acertadamente) que não se verificavam os vícios alegados pela autora / recorrente;

2.ª) O recurso agora interposto pela autora radica num alegado erro de julgamento da sentença, pois “o júri do concurso devia ter qualificado como anormalmente baixos diversos preços constantes das propostas apresentadas devendo, em consequência, solicitar esclarecimentos aos autores das propostas, incorrendo assim, de igual modo, na violação dos princípios da boa fé e segurança jurídica” (págs. 3 e 4 das alegações de recurso da recorrente);

3.ª) Não assiste qualquer razão à tese sustentada pela autora / recorrente, não se verificando nenhum dos alegados vícios invocados pela recorrente e imputados à sentença recorrida;

4.ª) De acordo com a análise do art. 71º do CCP, realizada pela doutrina e jurisprudência nacionais, o preço anormalmente baixo pode ser fixado através de 3 (três) mecanismos ou critérios:

a) quando a entidade adjudicante tenha fixado o preço base no caderno de encargos, considera-se de preço anormalmente baixo as propostas 40% ou 50 % a esse preço base (consoante se esteja perante procedimentos de contratos de empreitadas de obras públicas ou quaisquer outros) – art. 71º n.º 1 do CCP (critério de determinação automática por imposição legal);

b) quando a entidade adjudicante, ao abrigo dos arts. 115º n.º 3, 132º n.º 2 ou 189º n.º 3 do CCP, fixe um valor abaixo do qual uma proposta deve ser considerada de preço anormalmente baixo – art. 71º n.º 1 do CCP (critério de auto-limitação); e

c) quando não for fixado preço base no caderno de encargos e a entidade adjudicante dos arts. 115º n.º 3, 132º n.º 2 ou 189º n.º 3 do CCP, esta pode, determinar / qualificar, através de uma decisão discricionária (mas fundamentada), uma proposta como sendo de preço anormalmente baixo – art. 71º n.º 2 do CCP;

5.ª) O último critério ou mecanismo identificado na conclusão anterior corresponde a um poder discricionário, cujo exercício deve radicar na suspeita da falta de seriedade ou congruência do preço proposto pelo respetivo concorrente (art. 71º n.º 2 do CCP);

6.ª) No procedimento de contratação pública em análise nos presentes autos, não foi fixado preço base nas peças do procedimento (quer no caderno de encargos, quer no convite à apresentação de proposta – cfr. alíneas D) e E) da matéria de facto dada como provada);

7.ª) Por essa razão, a entidade adjudicante detinha o poder discricionário de qualificar uma proposta como contendo um preço anormalmente baixo, para efeitos do art. 71º n.º 2 do CCP;

8.ª) Não estamos, assim, perante um poder vinculado (como erroneamente defende a recorrente) mas, sim, perante um poder discricionário;

9.ª) Por outro lado, o júri do procedimento, ao realizar uma análise (individual e comparativa) das propostas, não descortinou quaisquer indícios que apontassem para o risco de incumprimento de execução do contrato (“dúvidas de congruência e seriedade quanto ao cumprimento das obrigações no domínio da execução contratual”, para usar a expressão do Acórdão do TCA Sul de 17.02.2011), que determinassem o exercício do poder discricionário de fixação de um preço anormalmente baixo e (consequente) qualificação de uma proposta como tendo um preço anormalmente baixo;

10.ª) É o próprio júri do procedimento que assinala, no seu relatório final, a ausência de exercício desse poder discricionário, bem como a ausência de factos que determinassem o mesmo (cfr. alínea L) da matéria de facto dada como provada);

11.ª) Consequentemente, conclui-se que não existia, por parte do júri do procedimento, qualquer dever de solicitar esclarecimentos aos concorrentes, pois estávamos perante um poder discricionário (para efeitos do art. 71º n.º 2 do CCP) e face à ausência de “verificação de qualquer juízo de anormalidade de preços ou dúvidas quanto à seriedade e congruência da[s] proposta[s]” (como se assinala no Relatório Final do júri de procedimento);

12.ª) Se estamos perante um poder discricionário, o seu exercício fica entregue ao critério do respetivo titular, que pode e deve escolher a solução a adotar em cada caso como mais ajustada à realização do interesse público protegido pela norma que o confere (Diogo Freitas do Amaral, obra citada, pág. 86);

13.ª) À discricionariedade “detida” pelo júri do procedimento acresce o princípio da reserva de Administração que implicará especiais cautelas por parte do poder jurisdicional (arts. 202º e 266º da CRP e arts. 3º n.º 1 e 71º do CPTA);

14.ª) E essa discricionariedade (ou poder discricionário) apenas é sindicável (pelos tribunais) em casos de ilegalidade grosseira ou erro manifesto (o que manifestamente não ocorre nos presentes autos);

15.ª) Consequentemente, não existia, por parte do júri do procedimento, qualquer dever de solicitar esclarecimentos aos concorrentes (devido a uma prévia qualificação das respetivas propostas como contendo preços anormalmente baixos), pois estávamos perante um poder discricionário (para efeitos do art. 71º n.º 2 do CCP) – que não é sindicável na situação sub iudice - e face à ausência de “verificação de qualquer juízo de anormalidade de preços ou dúvidas quanto à seriedade e congruência da[s] proposta[s]”;

16.ª) Também não se verifica qualquer violação dos princípios da boa fé e da proteção da confiança, como acertadamente se decidiu na sentença recorrida;

17.ª) Em primeiro lugar, porque “a Entidade Adjudicante não fixou preço base, não definindo, assim, os limiares para classificar uma proposta como anormalmente baixa” (pág. 44 da sentença recorrida);

18.ª) Em segundo lugar, a “vigência” das condições do procedimento de contratação pública de 2014 (no qual fora fixado ou qualificado um preço anormalmente baixo) apenas vigoram para esse procedimento, não sendo “extensíveis” ao procedimento em análise nos presentes autos (que se reporta ao ano de 2017);

19.ª) Como se assinala no Relatório Final do júri do procedimento (cfr. alínea L) da matéria de facto dada como provada);

20.ª) Em terceiro lugar, no procedimento de contratação pública do ano de 2015 (no qual a recorrente figurava como adjudicatário) também não fora fixado preço base nem fixado qualquer limiar relativo a propostas com preço anormalmente baixo;

21.ª) Como também se assinala no Relatório Final do júri do procedimento (cfr. alínea L) da matéria de facto dada como provada);

22.ª) É, então, inegável que, no âmbito do procedimento de contratação pública em análise nos presentes autos, não existiu qualquer violação dos princípios da b oa fé e da proteção da confiança (arts. 2º e 266º n.º 2 da CRP e art. 10º do CPA), por parte da ora Recorrida, enquanto entidade adjudicante, pois esta adotou, perante os concorrentes, uma “conduta leal, correta e sem reservas” e em consonância com comportamentos por si anteriormente adotados (o procedimento de contratação pública de 2015);

23.ª) Em suma, e face ao anteriormente exposto, a douta sentença recorrida não merece qualquer censura jurídica, razão pela qual deve ser rejeitado in fine o presente recurso, interposto pela autora / recorrente.

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em saber:

- Se a decisão recorrida errou ao não concluir que o júri do concurso devia ter qualificado como anormalmente baixos diversos preços constantes das propostas apresentadas devendo, em consequência, ter solicitado esclarecimentos aos autores das propostas, incorrendo assim, de igual modo, na violação dos princípios da boa fé e segurança jurídica.

II.1. De facto

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a qual se reproduz ipsis verbis:

A) A Autora é uma sociedade que se dedica à prestação de serviços de vigilância e segurança (cfr. Doc. n.º 1, junto com a P.I. que ora se dá por integralmente reproduzido);

B) A A. celebrou Acordo Quadro de Serviços de Vigilância e Segurança, referente ao Lote 20 – Serviços Combinados de Vigilância e Segurança Humana e de Ligação a Central de Recepção e Monotorização de Alarmes na Região de Lisboa e Vale do Tejo (cfr. confissão e Doc. n.º 2, junto com a P. I., que ora se dá por integralmente reproduzido);

C) A A. celebrou Acordo Quadro de Serviços de Vigilância e Segurança, referente ao Lote 25 – Serviços Combinados de Vigilância e Segurança Humana e de Ligação a Central de Recepção e Monotorização de Alarmes no Território Nacional (cfr. confissão e Doc. n.º 2, junto com a P. I., que ora se dá por integralmente reproduzido);

D) A Entidade Demandada lançou o procedimento ...AQ-SGPCM/2017 de “Aquisição Centralizada para a Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança ao abrigo do Acordo Quadro AQ-VS-2014”, de cujo Caderno de Encargos consta, nomeadamente, o seguinte:

“Cláusula 1.ª
Objeto
1. O presente caderno de encargos tem por objeto a aquisição de serviços de vigilância e segurança, ao abrigo do acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança, celebrado pela ESPAP (adiante “AQ-VS-2014”) para as entidades adquirentes integradas na Presidência do Conselho de Ministros (PCM) referidas no Anexo I do presente caderno de encargos (adiante “entidades adquirentes”).
2. O âmbito da aquisição enquadra-se no Lote 20 (serviços combinados na Região de Lisboa e Vale do Tejo e no Lote 25 (serviços combinados em todo o Território Nacional).
3. As necessidades dos serviços encontram-se identificadas no Anexo II - “Identificação das
Necessidades”, que faz parte integrante do presente caderno de encargos.
4. Embora as quantidades indicadas no Anexo II sejam uma estimativa das necessidades das entidades
adquirentes para o período de 24 meses, caso os contratos não venham a vigorar por esse período, o
prestador de serviços não pode exigir a aquisição da totalidade das necessidades aí indicadas
(…)

Cláusula 4.ª
Preço e condições de pagamento
1. As entidades adquirentes obrigam-se a pagar ao prestador de serviços o valor resultante da aplicação
dos preços unitários da proposta adjudicada aos serviços efetivamente prestados.
2. O preço unitário a pagar inclui todos os custos a suportar pelas entidades adquirentes pela prestação de serviços, designadamente encargos com material, formação e uniformes do pessoal afeto à prestação de serviços.
3. Para efeitos de pagamento o prestador de serviços deve emitir as faturas mensalmente, podendo
optar a todo tempo pela emissão de faturas eletrónicas.
4. Os pagamentos são efetuados por transferência bancária no prazo de 30 (trinta) dias seguidos após a receção das respetivas faturas nas instalações das entidades adquirentes, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
5. O prazo de pagamento referido no número anterior apenas se verifica caso as respetivas faturas sejam recebidas nas instalações das entidades adquirentes nos últimos 5 (cinco) dias úteis do mês anterior ao do pagamento.
6. No caso de não cumprimento por parte do prestador de serviços do prazo de receção das faturas estabelecido no número anterior, os pagamentos são efetuados por transferência bancária no prazo de 60 (sessenta) dias seguidos após a receção das respetivas faturas nas instalações das entidades adquirentes.
7. Em caso de atraso das entidades adquirentes no cumprimento de obrigações pecuniárias, o prestador de serviços tem direito aos juros de mora sobre o montante em dívida à taxa legalmente fixada para o efeito pelo período correspondente à mora.
8. A obrigação de pagamento de juros de mora vence-se automaticamente, sem necessidade de novo aviso, decorrido o prazo previsto no número 4 da presente cláusula, verificada a condição referida no número 5 ou, o prazo previsto no número 6 da presente cláusula, conforme aplicável.
9. Em caso de desacordo sobre o montante devido, devem as entidades adquirentes efetuar o pagamento sobre a importância em que existe concordância do prestador de serviços.
10. Quando as importâncias pagas nos termos previstos no número anterior forem inferiores àquelas que sejam efetivamente devidas ao prestador de serviços, em função da apreciação de reclamações deduzidas, tem este direito a juros de mora sobre essa diferença, nos termos do número 7 da presente cláusula.
11. O atraso em um ou mais pagamentos não determina o vencimento das restantes obrigações de pagamento
12. Sem prejuízo da aplicação de outras penalidades ou sanções previstas no presente contrato ou determinadas por lei, o cumprimento defeituoso do contrato terá um efeito suspensivo sobre a faturação e sobre o pagamento até à total regularização da situação.
13. As entidades adquirentes são exclusivamente responsáveis pelo pagamento do preço da prestação de serviços não podendo, em caso algum, o prestador de serviços emitir faturas à Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros (SGPCM), salvo aquelas que lhe digam respeito.
Cláusula 5.ª
Prazo de vigência
1. Os contratos a celebrar produzem efeitos a partir do dia 1 de janeiro de 2018, com exceção do contrato da AMT – Autoridade da Mobilidade e dos Transportes cujo início ocorre a 29 de abril de 2018, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
2. Caso a outorga do contrato ocorra em data posterior a 1 de janeiro de 2018, devido designadamente a atrasos no procedimento de formação do contrato, os contratos entram em vigor na data da sua assinatura.
3. Todos os contratos terminam a 31 de dezembro de 2019, sem prejuízo do disposto na Cláusula seguinte e na Cláusula 13.ª”
(cfr. Doc. n.º 3, junto com a P:I., que ora se dá por integralmente reproduzido);

E) A Entidade Demandada enviou convite à Apresentação de Proposta à Autora e às Contra-Interessadas, do qual consta, nomeadamente, o seguinte:

“1. OBJETO

1.1 O presente procedimento tem por objeto a aquisição de serviços de vigilância e segurança, ao abrigo do acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança, celebrado
pela ESPAP (adiante “AQ-VS-2014”) para as entidades e serviços (adiante “entidades
adquirentes”) integrados nas áreas de governação da Presidência do Conselho de Ministros, da
Cultura e do Planeamento e Infraestruturas da Presidência do Conselho de Ministros (PCM)
referidas no Anexo I do caderno de encargos
1.2 O âmbito da aquisição enquadra-se no Lote 20 - Serviços combinados na Região de Lisboa e
Vale do Tejo e no Lote 25 - Serviços combinados em todo o Território Nacional
(…)
5. PROPOSTA
5.1 A proposta deve ser constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos, conforme modelo constante do Anexo I do CCP ou do modelo que se encontra reproduzido no Anexo I do presente convite;
b) Questionário, disponível para preenchimento na Plataforma Eletrónica de Contratação do Sistema Nacional de Compras Públicas com o endereço http://sncp.espap.pt;
c) Qualquer outro documento que o concorrente entenda apresentar por o considerar necessário ao esclarecimento da sua proposta.
5.2 Os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa.
5.3 A declaração referida na alínea a) do n.º 5.1 deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
5.4 Não são admitidas propostas variantes.
5.5 O concorrente fica obrigado a manter a sua proposta durante um período de 90 dias a contar da data do termo do prazo fixado para a apresentação das propostas.
(…)
7. ESCLARECIMENTOS
7.1 Os pedidos de esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação do presente convite, caderno de encargos e respetivos anexos devem ser colocados na plataforma eletrónica acessível através do endereço http://sncp.espap.pt no primeiro terço do prazo fixado para a apresentação das propostas.
7.2 Os esclarecimentos serão prestados pelo júri através da plataforma eletrónica referida no número anterior até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a apresentação das propostas.
(…)
9. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
9.1 A adjudicação será feita, por lote, segundo o critério do mais baixo preço.
9.2 Considera-se como mais baixo preço, a proposta que apresente o valor global mais baixo em cada lote, o qual resulta da soma do resultado da multiplicação de cada preço unitário pelas respetivas quantidades.
9.3 Em caso de empate, serão considerados como fatores de desempate os seguintes critérios pela ordem apresentada:
a) Preço hora/homem do serviço normal diurno de vigilância - segunda-feira a domingo, excluindo feriados - (PHNd) mais baixo;
b) Preço hora/homem do serviço normal noturno de vigilância - segunda-feira a domingo, excluindo feriados - (PHNn) mais baixo;
c) Preço hora/homem do serviço normal diurno de vigilância em dias feriados (PHNdf) mais
baixo;
d) Preço hora/homem do serviço normal noturno de vigilância em dias feriados (PHNnf) mais baixo;
e) Preço mensal para a prestação de serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes e serviços associados (PLC) mais baixo.
9.4 Os preços devem ser apresentados em EUR, com 2 (duas) casas decimais.
10. NEGOCIAÇÃO
As propostas não são objeto de negociação.
11. MOTIVOS DE EXCLUSÃO
Para além dos motivos indicados na lei, configuram motivos de exclusão as propostas apresentadas pelos concorrentes que:
a) Não apresentem os preços unitários para todos os serviços objeto do respetivo lote do presente procedimento;
b) Apresentem preços unitários superiores aos valores constantes do Catálogo Nacional de Compras Públicas, elaborado no âmbito do Acordo Quadro.
(cfr. Doc. junto com a P.I., que ora se dá por integralmente reproduzido);

F) A A. apresentou a sua Proposta, que ora se dá por integralmente reproduzida e da qual consta, nomeadamente, o seguinte:

G) A Contra-Interessada R.......... apresentou Proposta, que ora se dá por integralmente reproduzida.(cfr. PA que ora se dá por integralmente reproduzido);

H) A Contra-Interessada C.........., Prestação de Serviços de Segurança e Vigilância, S. A. apresentou a sua proposta, da qual se extrai, nomeadamente, o seguinte:

"Texto integral no original; imagem"
"Texto integral no original; imagem"

"Texto integral no original; imagem"

"Texto integral no original; imagem"

I) A Contra-Interessada S.........., S. A. apresentou a sua proposta, que ora se dá por integralmente reproduzida (cfr. PA);

J) Em 18/12/2017, o Júri do procedimento sub judice elaborou Relatório Preliminar do qual consta, nomeadamente, o seguinte:

K) A A. exerceu o seu direito de audiência prévia, peticionando, a final que “sejam solicitados esclarecimentos sobre o preço apresentado pela S.........., pela R.........., pela C.......... e pela P.......... ao lote 20, e pela C.......... e P.......... ao lote 25 e, posteriormente, avaliados os esclarecimentos fornecidos, seja produzido novo Relatório Preliminar (cfr. Doc. junto com a P. I.);

L) Em 12/01/2018, o júri do procedimento sub judice elaborou Relatório Final do qual se extrai, nomeadamente, o seguinte:

M) Da minuta do Contrato de Aquisição Centralizada de Serviço de Vigilância e Segurança a Abrigo do Acordo Quadro (AQ-VS-2014), resulta o seguinte:

N) Dá-se por integralmente reproduzido o teor da Proposta da A. relativa ao Procedimento n.º …AQ-SGPCM/2015 (cfr. Doc. junto com a P.I);

O) Dá-se por integralmente reproduzido o teor do Relatório Final relativo ao Procedimento n.º …AQ-SGPCM/2015 (cfr. Doc. junto com a P.I);

P) Dá-se por integralmente reproduzido o teor do Convite enviado no âmbito do Procedimento n.º …AQ-SGPCM/2015 (cfr. idem);

Q) Dá-se por integralmente reproduzido o teor do Caderno de Encargos relativo ao Procedimento n.º …AQ-SGPCM/2015 (cfr. idem)

A sentença recorrida julgou improcedente o pedido, com base na seguinte fundamentação:

“(…)

O Código dos Contratos Públicos aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, (de ora em diante designado como CCP) “estabelece a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo”.

Nos termos do plasmado no nº 1 do artº 80º da Directiva nº 2004/18/CE, o CCP procede à transposição desta e da Directiva nº 2004/17/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, “alteradas pela Directiva nº 2005/51/CE, da Comissão, de 7 de Setembro, e rectificadas pela Directiva nº 2005/75/CE, do Parlamento Europeu e da Comissão, de 16 de Novembro. A propósito do cumprimento desta obrigação comunitária, o CCP cria um conjunto homogéneo de normas relativas aos procedimentos pré-contratuais públicos, pelo que o seu conteúdo vai além da mera reprodução das regras constantes das referidas directivas. Na verdade, o CCP envolve não só a transposição e concretização dessas regras, na medida em que o legislador comunitário reservou para o legislador nacional, em vários domínios, uma margem de livre decisão (que importa exercer, nuns casos, em sintonia com a melhor tradição portuguesa e, noutros casos, rompendo com práticas do passado que se não justificavam ou careciam de ajustamentos) mas também a regulação de todos os procedimentos que não se encontram abrangidos pelos âmbitos objectivo e subjectivo das directivas, mas que não deixam, por isso, de revestir a natureza de procedimentos pré-contratuais públicos – pelo que devem beneficiar de um tratamento legislativo integrado” – vide preâmbulo do CCP.

Nestes termos o CCP integrou o regime das Directivas nºs 2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, rectificadas pela Directiva nº 2005/75/CE, do Parlamento Europeu e da Comissão, de 16 de Novembro, acolhendo a sua filosofia e implementando as mais recentes novidades comunitárias, designadamente os leilões electrónicos, sistematizando também um conjunto de diplomas legais previstos no seu artº 14º, no que passou a constituir o núcleo legal aplicável aos procedimentos concursais, de formação e de execução dos contratos públicos.

Consequentemente, o procedimento dos autos segue o regime do CCP, o qual constitui, assim, a legislação aplicável.

No caso vertente, a Entidade Demandada lançou o procedimento …AQSGPCM/ 2017 de “Aquisição Centralizada para a Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança ao abrigo do Acordo Quadro AQ-VS-2014”, para a prestação de serviços de vigilância e segurança, celebrado pela ESPAP para as entidades adquirentes integradas na Presidência do Conselho de Ministros, sendo que o âmbito de aquisição se enquadrava no Lote 20 (serviços combinados na Região de Lisboa e Vale do Tejo) e no Lote 25 (serviços combinados em todo o Território Nacional).

Os actos impugnados são os despachos proferidos pelo Sr. Secretário Geral da Presidência do Conselho de Ministros, datados de 12/01/2018, que adjudicam à:

a) S..........,, S. A. – serviços combinados de vigilância e segurança na Região de Lisboa e Vale do Tejo, no montante global de € 1.163,025,25;

b) C.........., S. A – serviços combinados de vigilância e segurança em todo o território nacional, no montante de € 7.501.703,31.

Invoca a A. em primeira linha que não foram solicitados esclarecimentos pelo júri do procedimento relativamente a preços que considera anormalmente baixos, omitindo assim um dever a que se encontra vinculado, em violação do disposto no art.º 71º do CCP.

Mais argui que o Júri do procedimento devia ter considerado a proposta da Contra-Interessada C.......... anormalmente baixa:

i) Porque a Entidade Demandada num procedimento lançado há quatro anos atrás (procedimento n.º …AQ-SGPCM/2013) definiu como limiar do preço anormalmente baixo valor superior ao preço apresentado pela C.......... no presente procedimento;

ii) Porque essa anormalidade se extrai de nota justificativa do preço apresentado pela C.......... num outro procedimento lançado por uma outra entidade adjudicante.

Concluindo, neste conspecto que o custo suportado pela C.......... com a execução do contrato sub judice é “superior Àquele que ela propõe” e que, por isso, “ a proposta da C.......... apresenta indícios de anomalia do preço proposto e, consequentemente, o júri do procedimento não poderia ter aceite as propostas sem solicitar ao concorrente os esclarecimentos necessários sobre o preço.

Na óptica da A., os actos impugnados são ilegais, porque não foram solicitados esclarecimentos, já que o júri do concurso devia ter qualificado como anormalmente baixos diversos preços constantes das propostas apresentadas, incorrendo assim, de igual modo, na violação dos princípios da boa fé e segurança jurídica.

Vejamos

No que ora nos interessa, prescrevia o Código dos Contratos Públicos do seguinte modo, na redacção vigente à abertura do procedimento sub judice.:

a) 40 ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas;

b) 50 ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos.

2 - Quando o caderno de encargos não fixar o preço base, bem como quando não se verificar qualquer das situações previstas no n.º 3 do artigo 115.º, no n.º 2 do artigo 132.º e no n.º 3 do artigo 189.º, o órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar, para os efeitos do disposto no número seguinte, a decisão de considerar que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo.

3 - Nenhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço total anormalmente baixo sem antes ter sido solicitado ao respectivo concorrente, por escrito, que, em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos relativos aos elementos constitutivos da proposta que considere relevantes para esse efeito.”

3 - O convite pode indicar, ainda que por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo.

2 - O programa de concurso pode indicar as situações em que o preço de uma proposta é considerado anormalmente baixo.

3 - O convite pode indicar, ainda que por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo.

Antes de mais, cumpre referir que uma “proposta de preço anormalmente baixo” é aquela “que, apesar de satisfazer o interesse da entidade adjudicante em que a adjudicação seja feita ao preço mais baixo possível, provoca todavia um juízo de suspeita sobre se está ou não em condições de garantir a satisfação correcta e integral das prestações contratuais a cargo do adjudicatário, no tempo e no modo estabelecidos no caderno de encargos, oferecendo por isso o sério risco de causar graves danos ao interesse público inerente à execução do contrato.

Trata-se de uma proposta que se revela afinal ser portadora, do ponto de vista económico-financeiro, de uma anomalia que a pode impedir de ser considerada como séria ou congruente. Trata-se, em suma, de uma proposta anómala.” (cfr. João Amaral e Almeida, in Estudos de Contratação Pública – III, pag. 89).

Em anotação ao supra citado preceito art.º 71º do CCP, esclarecem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira un “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública” que:

“ (…) no art.º 71º adoptaram-se três mecanismos diferentes para proceder à qualificação de uma proposta como sendo de preço anormalmente baixo: um de natureza legal e automático, outro de natureza regulamentar (ad hoc) e automático e, por fim, de natureza discricionária:

(…)

(iii) o terceiro mecanismo está previsto no art. 71º/2, aplicando-se quando, não havendo preço base fixado no caderno de encargos e não tendo também a entidade adjudicante feito uso da possibilidade prevista nos tais arts. 115º/3, 132º/2 ou 189º/3, discricionária mas fundamentadamente ela tenha qualificado uma proposta como sendo de preço anormalmente baixo.

(…)

No terceiro caso – de não se ter fixado preço base no caderno de encargos nem se ter recorrido ao disposto nos tais arts. 115º/3, 132º/2 ou 189º/3 – o juízo conducente à qualificação de uma proposta de preço anormalmente baixo é um juízo qualitativo, de fundo eminentemente discricionário, embora com respeito pelos princípios da igualdade e da proporcionalidade.

E deve ser também, di-lo a lei para não haver dúvidas, um juízo fundamentado – por se tratar de um desvio significativo do valor de uma proposta relativamente às demais, por desvio significativo dos valores de todas as experiências anteriores da própria entidade adjudicante ou de outras entidades adjudicantes em casos similares, por desvio relativamente aos preços correntes de mercado.

(…)

Por último, deve assinalar-se que o facto de uma proposta cair nas malhas dos citados n.º 1 ou 2 do art.º 71º e ser considerada de preço anormalmente baixo não significa que se proponha ou determine logo, só por isso, a sua exclusão.

A única consequência imediata associada a essa qualificação é a da que o júri – por sua iniciativa ou por da entidade adjudicante, se, até à apresentação do relatório final, ele não se tiver apercebido da situação - deve solicitar ao respectivo concorrente, como resulta do art.º 72º/3, esclarecimentos justificativos do preço apresentado, em incidente próprio e imediato, não confundível com a audiência dos interessados.

Só se tais esclarecimentos – que podem ser quaisquer uns, embora parte deles venha referida exemplificativamente no art.º 71/4 – não forem aceites como justificação legal (porque o baixo preço apresentado funda-se afinal em circunstância ilegítima), idónea (porque não são relevantes ou dependem de factos futuros de verificação aleatória) ou suficiente (são relevantes, mas deixam por explicar parte significativa do desvio verificado), é que a proposta pode e deve ser excluída.”

No caso vertente o Caderno de Encargos não fixou qualquer preço base, pelo que não é aqui aplicável o disposto no art.º 71º n.º 1 do CCP.

E, nessa medida, a qualificação de um preço como anormalmente baixo, como explicitado pelos Autores supra citados, insere-se no domínio da discricionariedade da Administração, encontrando-se, assim, a mesma vedada ao Tribunal.

Com efeito, tal qualificação cabe ao júri do procedimento (cabe à Administração), e não ao Tribunal. É uma decorrência do princípio da separação de poderes consagrado no art. 2.º da Constituição da República Portuguesa (CRP).

Pelo que, a solicitação dos esclarecimentos justificativos do preço apresentado depende da prévia qualificação do preço como anormalmente baixo, o qual, como supra explanado, constitui um juízo qualitativo inscrito no domínio da discricionariedade da Administração.

O que não sucedeu no caso vertente, porquanto, no Relatório Final, o júri do procedimento entendeu não se verificar qualquer juízo de anormalidade de preços (cfr. al. L) do probatório).

E, nessa medida, não se encontrava obrigado a solicitar esclarecimentos.

Tanto mais que no caso vertente não estava em causa a exclusão de qualquer proposta.

Como explicitam os Autores acima indicados, “Quando se fala aqui em momentos “discricionários”, o que se pretende pois é salientar que, em matéria de eleição ou definição dos pressupostos ou causas de exclusão, há casos de valorações ou juízos mais propensos à função administrativa, como se passa com a delimitação e aplicação de conceitos muito técnicos ou de conceitos ou cláusulas gerais – mesmo quando só em casos de erro mais ou menos grosseiros ou ostensivo o Tribunal se sinta à vontade para substituir a sua valoração à do órgão adjudicante.

(…)

A situação “discricionária” mais marcante é a relativa ao pressuposto da apresentação de um preço anormalmente baixo: existem aí juízos e valorações cujas referências normativas não são formuladas de maneira precisa e determinada, como sucede, por exemplo, no que tange:

(i) ao juízo preliminar sobre a anormalidade do preço, nos casos do art. 71ª.º/2;

(ii) à fixação do prazo para a prestação de esclarecimentos justificativos pelo respectivo concorrente (art. 71.º/2);

(iii) aos elementos a atender na apreciação da sua justificação para a apresentação de tal preço e a própria apreciação de tais elementos (art. 71º/4), mesmo se aqui a margem de manobra da entidade adjudicante é muito mais estreita.”

Atenta a avaliação efectuada pelo júri acerca das propostas apresentadas, por um lado e, por outro lado, tendo o júri assente tal valoração em juízos (discricionários) que entendeu, não existe motivo para a intervenção do Tribunal nesta matéria, a qual redundaria numa ingerência injustificada e ilegal na função administrativa.

De igual modo, pese embora a A. tenha invocado indícios de anormalidade dos preços propostos, não se detecta no caso concreto, a existência de erro manifesto ou grosseiro no juízo efectuado pelo júri do procedimento, nem, tão pouco, a A. logrou demonstrar tal facto.

Com efeito, conforme decidido no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20/06/2017, proferido no no âmbito do proc. 0326/17, aplicável mutatis mutandis aos presentes autos, cujo excerto ora se transcreve por adesão à sua proficiente fundamentação “a jurisprudência prolatada por este Supremo Tribunal tem entendido que, não existindo no procedimento concursal qualquer norma que obrigue os concorrentes a demonstrar a formação do preço proposto através do qual seja possível à entidade adjudicante aferir da observância dos encargos obrigatórios decorrentes do quadro normativo vigente, nem tal resultando do Código dos Contratos Públicos, não pode a entidade adjudicante usar de qualquer poder discricionário para exigir que a proposta apresentada seja instruída com a nota justificativa do preço proposto, ou convidar o proponente a justifica-lo, quando este preço se apresenta como superior ao preço mínimo fixado.

Na verdade, para que seja anormalmente considerada baixa a proposta de preço tem de revelar um sério risco de impossibilidade de cumprimento do contrato [artº 71º, nºs 1 e 2 do CCP]: Daí que a previsão de um preço anormalmente baixo como factor de exclusão das propostas se destine apenas a evitar o risco de um incumprimento integral pelo adjudicatário das obrigações que assumiu perante a entidade adjudicante, mas já não para o cumprimento pelo adjudicatário das obrigações para com entidades terceiras ao contrato, como seja, o caso dos trabalhadores, da Segurança Social ou da Autoridade Tributária e Aduaneira, pois para estes incumprimentos, a lei prevê outros mecanismos de actuação.

Aliás, sobre esta questão, veja-se entre muitos outros – Acs. do STA de 16/12/2015, proc. nº 01047/15, de 07/01/2016, proc. nº 01021/15, de 28/01/2016, proc. nº 01255/15 e de 01/06/2016, proc. nº 0576/16 - o Acórdão proferido em 03/12/2015, in proc. nº 0657/15 quando expressamente se consignou:

«Ora, desde logo, o facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a legislação de trabalho que vem invocada como custos fixos a considerar na proposta.

Antes apenas significa que a mesma está disposta a ter certo prejuízo já que nada a impede de, a nível de estratégia de empresa, preferir obter um certo contrato, ainda que com algum prejuízo, até como política de marketing, de se dar a conhecer ao mercado.

Na verdade, o princípio da liberdade de gestão empresarial [artigo 61º da CRP] e da autonomia da estratégia empresarial não impede que o preço num concurso possa espelhar uma estratégia da empresa concorrente suscetível de levar à apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem que isso determine qualquer ilegalidade, designadamente, o incumprimento das obrigações retributivas e contributivas.

O que é perfeitamente possível desde que não sejam violados outros princípios ou disposições legais susceptíveis de exclusão as propostas (nomeadamente as outras alíneas do art. 70º do CCP) e que não cumpre aqui conhecer, como vimos.

Pelo que, o preceito em causa não visa este tipo de situações mas antes aquelas em que, à partida, e sem interferência de qualquer tipo de variante, o contrato não poderá ser cumprido sem que tal implique a violação de normas legais.

Não podemos, pois, dizer, como pretende o recorrente que o universo de obrigações a fixar pelo contrato cuja celebração se prepara para aceitar não pode ser cumprido sem violação da legalidade vigente.

Nada indicia dos autos que o adjudicatário não vá cumprir as normas relativas à legislação do direito do trabalho em vigor apenas porque a proposta de preço é inferior aos custos mínimos do trabalho inerentes à prestação de serviços em causa.

Só em relação a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título é que podemos excluir a proposta com este fundamento».

E, ainda, o Acórdão proferido em 07/01/2016, in proc. nº 01021/15, de que resulta:

«LIII. O cumprimento, a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja o valor aposto como preço duma proposta já que no juízo, na equação a efetuar, outros fatores e termos importam e devem ser considerados, como aquilo que seja a sua concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a sua estrutura de custos, aquilo que sejam as suas capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento [bancário e/ou no mercado de capitais], aquilo que sejam os seus recursos, sua estrutura/natureza e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados.

LIV. À luz do quadro legal que se mostra vigente são os resultados económico-financeiros dum contratante no cômputo geral da sua atividade e, em última análise, todo o seu património que garantem que, nomeadamente, na execução de cada contrato se mostrem observadas e cumpridas pelo mesmo todas obrigações/deveres legais e contratuais.

LV. Este Supremo assim o considerou no seu acórdão de 14.02.2013 [Proc. n.º 0912/12 in: «www.dgsi.pt/jsta»], afirmando que não é a execução de cada contrato, de per si ou visto atomisticamente, que tem de garantir, nomeadamente, o pagamento da retribuição mínima garantida, pois é “claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista”, pelo que bem pode “acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos, intenção esta que não é sequer imputada às … concorrentes que apresentaram propostas em conformidade com as cláusulas postas em causa”, sendo que é “possível ao proponente apresentar uma proposta de preço inferior àquele valor (custo em abstrato dos encargos sociais e com remunerações) tendo por base a gestão de pessoal com que iria realizar a prestação de serviços conjuntamente com outros contratos” e que “algumas empresas por deterem determinadas condições (pessoal excedentários de outros contratos, proximidade de edifícios ou outras situações) conseguiam apresentar uma proposta mais vantajosa”, “sem que isso violasse qualquer regra de concorrência”, ou pudesse ser qualificado como “abaixo do custo anual” porquanto o custo poder ser “repartido por outros contratos ou mitigado atentas as condições em que essa empresa conseguia colocar o mesmo pessoal a realizar as mesmas horas de trabalho que outro proponente que não detenha essas condições”.

LVI. Frise-se que para além dos custos fixos/impostos legal, administrativa e contratualmente, uma empresa defronta-se com uma gama muito variada de custos variáveis que não estão fixados ou taxados de forma alguma e em que entram fatores que se prendem com capacidades de organização e de gestão detidas ou não, com capacidades comerciais e de negociação, pelo que não poderemos deixar de ter em consideração esta realidade no juízo concreto que importa fazer quando haja de se aferir se a situação em questão preenche ou não a previsão da al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP.

LVII. Neste juízo se é certo que, por um lado, não poderemos esquecer que importa assegurar o respeito estrito da legalidade, daquilo que são as obrigações e vinculações impostas sem margem de manobra para as empresas e que se apresentam a estas como custos fixos, bem como daquilo que sejam os valores duma sã e transparente concorrência, temos, por outro lado, que não poderemos esquecer aquilo que constitui uma realidade evidente e notória e que se prende com a diversidade que cada empresa possui de custos e da estrutura e natureza destes, a margem de lucro com que cada empresa opera no mercado concorrencial, com aquilo que é e são as decorrências da liberdade de empresa, da liberdade de organização e de gestão duma empresa.

LVIII. Refira-se, por outro lado, que dúvidas não existem de que não pode reputar-se como constituindo ilegalidade o uso pelos empregadores, na gestão das suas empresas e dos meios/fatores de produção disponíveis, daquilo que são mecanismos e instrumentos legalmente previstos de promoção do emprego e de combate ao desemprego, mormente, as concretas “medidas de apoio à contratação” insertas, nomeadamente, no DL n.º 89/95 e Portaria n.º 106/2013.

LIX. Estamos em presença do uso legítimo e legal de mecanismos ao dispor da generalidade dos empregadores e das empresas, sem que, pelo simples facto destes delas lançarem mão, decorram ou se possam inferir quaisquer consequências negativas para a legalidade e valia das propostas que sejam apresentadas ao nível da contratação pública no quadro de procedimentos concorrenciais que venham a ser abertos.

LX. De referir que os valores dos preços finais insertos na recomendação da «ACT» de 12.04.2012, dirigida às “empresas de segurança privada” e às “empresas ou entidades públicas ou privadas utilizadoras desses serviços e informação aos trabalhadores” [disponível em «www.act.gov.pt/(pt PT)/Campanhas/Campanhas realizadas/Paginas/default.aspx»] e que se fez referência nos autos, são valores meramente indicativos, recomendados, não constituindo ou gozando dum qualquer valor impositivo obrigatório e absoluto como valor mínimo que importe ser estritamente observado sob pena de ilegalidade, já que não constam de lei ou regulamento.

LXI. Temos, ainda, que os valores recomendados, de referência, que nela se mostram apostos foram produto dum cálculo no qual foram incluídos os vários custos/encargos obrigatórios que derivam de imposições legais diversas, mas desse cálculo não podem fazer parte unicamente tais custos porquanto para o mesmo contribuem todos os outros custos variáveis imanentes ao funcionamento, operacionalidade e rentabilidade duma empresa do setor da prestação de serviços de segurança privada.

LXII. Nessa medida, a proporção com que uns custos e outros contribuem para o resultado obtido na operação de estudo e cálculo a que a «ACT» chegou é ou poder ser muito diverso, tal como muito diverso será, necessariamente, a estrutura de custos fixos e variáveis que cada empresa possui e terá de suportar no desempenho da sua atividade, termos em que sempre a exclusão da proposta não teria cobertura na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP através do apelo simples à Recomendação da «ACT» de 12.04.2012 visto a mesma não possuir carácter absoluto nem força jurídica e normatividade bastante.

LXIII. De relevar ainda que dos termos insertos no Convite deste procedimento não se extrai uma específica enunciação de disposição procedimental por força da qual os concorrentes estivessem vinculados, na formação das respetivas propostas de preço, a considerar os custos mínimos legalmente estabelecidos para a utilização, na realização das prestações contratuais, de recursos humanos em regime de contrato de trabalho, pelo que os concorrentes dispunham de liberdade para oferecer nas suas propostas para a contratação pública de prestações de serviços os preços tidos por mais adequados, com a limitação decorrente do referido Convite do ponto 2.6) relativa ao “preço anormalmente baixo”.

LXIV. Inexistindo prova e demonstração factual nos autos que o preço constante da proposta da A./recorrente implicasse ou acarretasse um qualquer incumprimento por parte da mesma daquilo que eram e são as suas obrigações e vinculações legais/contratuais quer face a entidades públicas ou privadas, quer face aos seus trabalhadores, a exclusão operada com tal fundamento mostra-se, assim, ilegal por contrária à al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP»

Resulta, pois, de forma inequívoca desta jurisprudência que, não obstante, não se ter debruçado, concretamente, sobre a questão a dirimir, aponta verdadeiramente no sentido oposto ao fixado na decisão recorrida.

Na verdade, estando declarada a ilegalidade, por violação do princípio da concorrência da Cláusula 10º, nº 2, alínea e) do Programa do Concurso que exige a apresentação de nota justificativa do preço fora das situações de proposta de preço anormalmente baixo, bem como a ilegalidade da exclusão da proposta da recorrente [que não é de preço anormalmente baixo], por não estar instruída com a nota justificativa do preço, cremos que inexistiam argumentos que não tivessem determinado a decisão recorrida a adjudicar os serviços objecto do concurso à recorrente, ao invés de ordenar à recorrida [ENB] que pedisse esclarecimentos à recorrente acerca do preço proposto.

Com efeito, no caso sub judice, os argumentos mostram-se ancorados num poder discricionário, que não vislumbramos, e que não se encontram nem no invocado artº 71º, nº 2, parte final do CCP, nem nos artºs 71º, nº 1, als. a) e b) do mesmo diploma legal, por dúvidas sobre a seriedade e congruência da proposta, não sendo lícito à entidade adjudicante qualificar o preço proposto como anormalmente baixo e pedir ao concorrente que o justifique nos termos dos nºs 2 e 3 do artº 71º do CCP, pois como supra referimos, se o preço apresentado não puder ser considerado anormalmente baixo, não pode a entidade adjudicante excluir a proposta pelo facto de entender ou suspeitar que o preço não permite cobrir os custos directos mínimos do trabalho e com esse fundamento excluir a proposta apresentada.

E isto, porque tal discricionariedade não se adequa nem à letra nem ao espírito da lei, não sendo permitida uma interpretação extensiva do disposto no nº do artº 71º do CCP, dado que o mesmo se apresenta de forma clara e inequívoca e, expressamente, apenas abrange as situações em que as peças concursais não fixam o que se deve entender por preço anormalmente baixo, sendo razoável deduzir que o legislador apenas pretendeu que a entidade adjudicante possa, após a abertura das propostas, alterar as regras que ela mesma indicou e definiu nas respectivas peças concursais considerando como preço anormalmente baixo, preços que, como tal não se encontravam qualificados, em detrimento dos valores da estabilidade das regras concursais, da boa-fé e da tutela dos administrados.

Na verdade, resulta claro da lei, que não comporta outro entendimento, designadamente uma interpretação extensiva – que na fase de avaliação das propostas – o júri só poderá decidir considerar o preço anormalmente baixo e solicitar esclarecimentos aos concorrentes se o limiar de anormalidade do preço não tiver sido directa ou indirectamente fixado nas peças do procedimento, o que manifestamente não é o caso do presente concurso – cfr. cláusula 4ª do Programa.

E isto, porque ao fixar o preço base do concurso e/ou ao definir o que deva nesse concurso ser considerado um preço anormalmente baixo, a entidade adjudicante está a fixar as regras do jogo, ou seja, a definir qual o valor até ao qual a proposta de preço poderá ser apresentada, sem exclusão e sem necessidade de justificações; mas se na fase de avaliação de propostas, o júri decidir considerar anormalmente baixo um preço que não o seja de acordo com as peças contratuais e com a lei, então estará a alterar as regras concursais, violando desta forma, o disposto nº 1 do artº 71º do CCP e os princípios da concorrência, da estabilidade das peças concursais, da transparência, da boa-fé e da tutela da confiança.

E nem se invoque a jurisprudência Lombardini, como feito pela decisão recorrida, uma vez que a mesma não tem aplicação no caso sub judice; nesse Acórdão o que estava em causa era a análise da compatibilidade com o artº 30º, nº 4 da Directiva 93/37/CEE de uma disposição de direito italiano que fixava um critério anormalmente baixo, não se discutindo o caso dos autos.

No caso vertente, a A. não logrou demonstrar que existe sério risco de impossibilidade de cumprimento do contrato, nem tão pouco se vislumbra a violação dos invocados princípios da boa-fé e da segurança jurídica.

Em primeiro lugar, porque a Entidade Demandada não se encontrava adstrita a fixar no procedimento um preço base, abaixo do qual se consideraria anormalmente baixo o preço total resultante de uma proposta.

Em segundo lugar, porque estando perante um diferente procedimento, não haveria que atender às regras de procedimentos anteriores, designadamente, em matéria de fixação de preço base/preço anormalmente baixo.

Pois que, como bem referiu o Júri do Procedimento no Relatório Final “o preço anormalmente baixo não é determinado por referência a peços base em procedimentos anteriores”.

Com efeito, a Constituição da República Portuguesa impõe à Administração, no n.º 2 do seu art.º 266.º, a observância do princípio da boa-fé, que o art.º 10º do Código do Procedimento Administrativo, enuncia tal princípio nos seguintes termos:

“1- No exercício da actividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa fé.

2. No cumprimento do disposto no número anterior, devem ponderar-se os valores fundamentais do Direito relevantes em face das situações consideradas e, em especial, a confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa e o objectivo a alcançar com a atuação empreendida.

Em anotação a este preceito legal na sua versãoo anterior, esclarecem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, in “Código do Procedimento Administrativo, Comentado, 2ª Edição”, pág. 110: “Apesar do princípio da boa-fé ser dotado de inúmeras potencialidades jurídicas, é possível, com Rui de Alarcão, resumi-la a dois vectores básicos: um de sentido negativo, em que se visa impedir a ocorrência de comportamentos desleais e incorrectos (obrigação de lealdade), e de um sentido negativo, mais exigente, em que se intenta promover a cooperação entre os sujeitos (obrigação de cooperação).

Naquele primeiro sentido, podem subsumir-se certas exigências típicas da boa-fé, tais como a inadmissibilidade, em certas condições, da invocação de vícios formais, a proibição de venire contra factum proprium (ou proibição de comportamento contraditório) – de acordo com o qual se veda (ou impõe) o exercício de uma competência ou de um direito, quando tal exercício (ou não exercício) entra em flagrante e injustificada contradição com o comportamento anterior do titular, por este ter suscitado na outra parte uma fundada e legítima expectativa de que já não seriam (ou o seriam irreversivelmente) exercidas (…).”

Em termos jurisprudenciais, o Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão de 18/06/2003, in rec. 01188/02 explicitou que:

“(…)

III - O principio da boa fé assume-se como um dos princípios gerais que servem de fundamento ao ordenamento jurídico.

IV - Tal principio apresenta-se como um dos limites da actividade discricionária da Administração.

V - Um dos corolários do principio da boa-fé consiste no principio da protecção da confiança legitima, incorporando a boa-fé o valor ético da confiança.

VI - A exigência da protecção da confiança é também uma decorrência do principio da segurança jurídica, imanente ao principio do Estado de Direito.

VII - Contudo, a aplicação do principio da protecção da confiança está dependente de vários pressupostos, desde logo, o que se prende com a necessidade de se ter de estar em face de uma confiança "legitima" o que passa, em especial, pela sua adequação ao Direito, não podendo invocar-se a violação do principio da confiança quando este radique num acto anterior claramente ilegal, sendo tal ilegalidade perceptível por aquele que pretenda invocar em seu favor o referido principio.

VIII - Por outro lado, para que se possa, válida e relevantemente, invocar tal principio é necessário ainda que o interessado em causa não o pretenda alicerçar apenas, na sua mera convicção psicológica, antes se impondo a enunciação de sinais exteriores produzidos pela Administração suficientemente concludentes para um destinatário normal e onde seja razoável ancorar a invocada confiança.

IX - As meras expectativas fácticas não são juridicamente tuteladas.

X - O cuidado e as precauções a exigir da parte que reivindica a protecção da sua boa-fé serão tanto maiores quanto mais avultados forem os investimentos feitos com base na confiança, já que se não pretende tutelar o "excesso de confiança".

XI - Por outro lado, mesmo em sede do principio da boa-fé, a Administração terá sempre de valorar os condicionantes que entretanto, se tenham produzido, sendo que a mudança do circunstancialismo em que se tivesse baseado numa anterior conduta, poderá legitimar à luz da vinculação ao principio da legalidade e da prossecução actualizada do interesse público, uma alteração aos critérios anteriormente assumidos não estando, assim, a Administração impedida de avaliar a nova situação que, porventura, se tivesse desenvolvido, por forma a melhore acautelar os interesses que lhe incumbisse defender. (…)”

O princípio da boa-fé estabelece, assim, dois limites à actividade administrativa pública:

1º - não pode ser frustrada a confiança que os particulares interessados razoavelmente criaram a partir da sua conduta anterior (princípio da segurança jurídica como corolário de um Estado de Direito, consagrado no artigo 2º da Constituição da República Portuguesa);

2º - a Administração Pública não deve iniciar o procedimento legalmente previsto para alcançar um certo objectivo diverso do previsto na lei, ainda que de interesse público.

No caso vertente, contrariamente ao que sucedeu no procedimento promovido em 15 de Janeiro de 2014, como invoca a A., a Entidade Adjudicante não fixou preço base, não definindo, assim, os limiares para classificar uma proposta como anormalmente baixa, pelo estamos perante uma situação diversa.

E, nessa medida, tratando o desigual de forma diferente, não incorreu na frustração de qualquer expectativa eventualmente criada.

Improcede, assim, o fundamento alegado pela Autora.

No que concerne à proposta apresentada pela Contra-Interessada (actualmente) S.......... C..........,, S. A., a A. (…).

Termos em que se julga improcedente a presente acção.”.

Como se balizou anteriormente, a Recorrente entende que a decisão recorrida errou ao não ter concluído que o júri do concurso devia ter qualificado como anormalmente baixos diversos preços constantes das propostas apresentadas, para o que deveria ter solicitado esclarecimentos aos autores das propostas. De igual modo incorrendo na violação dos princípios da boa fé e segurança jurídica.

Mas não lhe assiste razão.

Como se decidiu neste TCA no ac. de 21.02.2019, proc. nº 26/18.8BEBJA, tendo presente a circunstância alegada de que o júri não usou da faculdade de pedir esclarecimentos sobre as propostas: “[o]s esclarecimentos às propostas haverão de consistir apenas em informações, explicações destinadas a tornar claro, congruente ou inequívoco um elemento que na proposta estava apresentado ou formulado de forma pouco clara ou menos apreensível, tendo por escopo a melhor compreensão de um qualquer aspeto ou elemento da proposta, não podendo (i) contrariar os elementos constantes dos documentos que as constituem, (ii) alterar ou completar os respectivos atributos, (iii) nem visar suprir omissões que determinem a sua exclusão”. O artigo 72º, nº 1, do CCP prevê um desvio, rigoroso, ao princípio da intangibilidade, permitindo que o júri do procedimento possa “pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas”.

Esclarecimentos que, na tese da Recorrente, se exigiriam para melhor compreender o preço proposto. Concretamente defende que o júri do procedimento devia ter solicitado esclarecimentos a diversos concorrentes, pois algumas das propostas alegadamente apresentavam um preço anormalmente baixo, para efeitos do art. 71º do CCP.

Estipula-se no art. 71º do CCP, sob a epígrafe “Preço anormalmente baixo”:

1 – Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 115.º, no n.º 2 do artigo 131.º e no n.º 3 do artigo 189.º, quando o preço base for fixado no caderno de encargos, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja:

a) 40% ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas;

b) 50% ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos.

2 – Quando o caderno de encargos não fixar o preço base, bem como quando não se verificar qualquer das situações previstas no n.º 3 do artigo 115.º, no n.º 2 do artigo 132.º e no n.º 3 do artigo 189.º, o órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar, para os efeitos do disposto no número seguinte, a decisão de considerar que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo.

Neste domínio afirmam Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira (cfr. Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Coimbra, 2011, pp. 937-938):

“ 100.3.5.2. Os parâmetros do juízo sobre a anormalidade do preço

Por isso, no art. 71.º, adoptaram-se três mecanismos diferentes para proceder à qualificação de uma proposta como sendo de preço anormalmente baixo: um de natureza legal e automático, outro de natureza regulamentar (ad hoc) e automático e, por fim, um de natureza discricionária:

(i) O primeiro encontra-se consagrado no art. 71.º/1 e aplica-se quando haja preço base fixado no caderno de encargos, considerando-se de preço anormalmente baixo as propostas 40% ou 50% inferiores a esse parâmetro, consoante se trate de procedimentos de formação de contratos de empreitadas de obras públicas ou de quaisquer outros;

(ii) o segundo encontra-se também regulado no art. 71º1, na sua primeira parte, e vale quando a entidade adjudicante, afastando a regra supletiva da segunda parte, haja, ao abrigo dos arts. 115.º/3, 132.º/2 ou 189.º/3, fixado um valor abaixo do qual uma proposta deve ser considerada de preço anormalmente baixo;

(iii) o terceiro mecanismo está previsto no art. 71.º/2, aplicando-se quando, não havendo preço base fixado no caderno de encargos e não tendo também a entidade adjudicante feito uso da possibilidade prevista nos tais arts. 115.º/3, 132.º/2 ou 189.º/3, discricionária mas fundamentadamente ela tenha qualificado uma proposta como sendo de preço anormalmente baixo.

Sendo as duas primeiras situações aparentadas, são porém muito diversas desta terceira.

(…) No terceiro caso – de não se ter fixado preço base no caderno de encargos nem se ter recorrido ao disposto nos tais arts. 115.º/3, 132.º/2 e 189.º/3, o juízo conducente à qualificação de uma proposta de preço anormalmente baixo é um juízo qualitativo, de fundo eminentemente discricionário, embora com respeito pelos princípios da igualdade e da proporcionalidade.

E deve ser também, di-lo a lei para não haver dúvidas, um juízo fundamentado – por se tratar de um desvio significativo do valor de uma proposta relativamente às demais, por desvio significativo dos valores de todas as propostas relativamente a experiências anteriores da própria entidade adjudicante ou de outras entidades adjudicantes em casos similares, por desvio significativo relativamente aos preços correntes de mercado.

Também ensina João Amaral e Almeida (cfr. As Propostas de Preço Anormalmente Baixo in Estudos de Contratação Pública – III, Coimbra, 2010, p. 101 e s.):

“As directivas comunitárias sempre deixaram à liberdade de conformação do legislador nacional o modo de determinação do que se entende por uma proposta de preço anormalmente baixo.

Por isso fazendo uso dessa liberdade, o legislador do CCP consagrou, pela primeira vez, um sistema misto para essa determinação, isto é, um sistema misto para essa determinação, isto é, um sistema em que pode haver um critério de determinação automática do limiar da anomalia das propostas ou em que essa determinação seja o resultado do exercício de um poder discricionário.

Assim, quando a entidade adjudicante tenha fixado no caderno de encargos um preço base, estabelece o n.º do artigo 71.º do CCP que se considera que o preço total constante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja 40% ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas, ou 50% ou mais inferior àquele, caso o procedimento respeite à formação de um contrato de outro tipo. Estamos pois perante um critério de determinação automática, por imposição legal, das propostas que se devem considerar anómalas, ou seja, suspeitas de falta de seriedade ou congruência.

Sucede, porém, que o limiar da anomalia inerente a este critério ($0% ou 50% inferior, consoante os casos) apenas opera supletivamente, isto é, apenas para os casos em que a entidade adjudicante não tenha, ela própria, optado pela fixação de um outro limiar, como resulta da ressalva inicial constante do n.º 1 do artigo 71.º. Efectivamente, o legislador admitiu que a entidade adjudicante fixe no convite (cfr. n.º 3 do artigo 115.º, no caso de ajuste directo, e n.º 3 do artigo 189.º, no caso de concurso limitado por prévia qualificação) ou no programa do concurso (cfr. n.º 2 do artigo 132.º, no caso de concurso público) um outro limiar de anomalia, isto é «um valor a partir do qual» se considera que o preço proposto é anormalmente baixo. Trata-se ainda, portanto, de uma determinação automática do limiar de anomalia das propostas, ainda que resultante de um critério que a entidade adjudicante se encontra vinculada por auto-limitação.

(…)

Já nos casos em que, não havendo preço base fixado no caderno de encargos, a entidade adjudicante também não faça uso daquela faculdade de estabelecer um limiar de anomalia, a determinação ou identificação das propostas de preço anormalmente baixo resulta então, necessariamente, de uma decisão discricionária da entidade adjudicante; decisão essa que deve ser fundamentada, isto é, que deve conter as razões que apontam no sentido da suspeita da falta de seriedade ou congruência do preço proposto (cfr. n.º 2 do artigo 71.º).”

Nesta matéria e em situação análoga à presente, decidiu-se no ac. deste TCAS de 17.02.2011, proc. n.º 6985/10:

1.O uso de poderes discricionários na qualificação do preço proposto como anormalmente baixo devido a considerar duvidosa uma dada proposta por ausência de congruência intrínseca e seriedade para sustentar a execução das prestações contratuais, pressupõe a existência de um sub-procedimento enxertado no procedimento pré-contratual, tendo por finalidade adjectiva a observância do contraditório sucessivo junto dos candidatos cujas propostas, depois de abertas e em via de análise pelo júri, suscitem objectivamente dúvidas de congruência e seriedade – cfr. artº. artº 71º nºs 2, 3 e 4 CCP.

(…)

Diferentemente, as circunstâncias de facto do caso em apreço remetem para a hipótese contida no artº 72º nº 2 CCP, no quadro da decisão discricionária de anormalidade da proposta por referência ao conceito jurídico indeterminado de preço anormalmente baixo, aferido em função do contrato a cuja adjudicação e celebração tende o procedimento pré-contratual em curso.

Importa saber como é que se forma o dever jurídico de pedir esclarecimentos, isto é, quais são os pressupostos desse dever administrativo quando a entidade adjudicante não se auto-vinculou a um limiar de anomalia, como é o caso dos autos.

O uso de poderes discricionários da entidade adjudicante para considerar duvidosa uma dada proposta por ausência de congruência intrínseca e, consequentemente, de seriedade para sustentar a execução continuada das prestações contratuais, juízo dubitativo de seriedade tomado à luz das circunstâncias vigentes e conhecidas no momento em que decorrem os preliminares pré-contratuais e fundado no preciso preço contratual proposto que à entidade adjudicante se apresenta como passível de enquadrar um preço anormalmente baixo, pressupõe que terminado o prazo de apresentação das propostas, o júri,

(i) primeiro, proceda à análise das que foram apresentadas no uso da competência genericamente estatuída no artº 69º nº 1 b) CCP,

(ii) segundo, peça ao candidato, por escrito e sob prazo adequado, esclarecimentos justificativos “relativos aos elementos constitutivos da proposta” antes de propor a exclusão da proposta com fundamento no citado preço anormalmente baixo, isto é, peça esclarecimentos sobre os pontos concretos da proposta apresentada que, no critério motivado do júri, num primeiro patamar de análise suportam o juízo conclusivo de dúvida sobre a congruência e seriedade da proposta e, num segundo patamar de análise convergem na subsunção do preço contratual proposto no conceito de preço anormalmente baixo vazado no texto legal, vd. artº 71º nº 3 CCP,

(iii) terceiro, analise os esclarecimentos prestados pelo candidato sobre os pontos concretos da proposta solicitados e o dito preço anormalmente baixo proposto, artº 71º, nº 4, 2ª parte na medida em que ao caso sob recurso importa a hipótese do artº 71º nº 2, ambos do CCP.

Os dispositivos legais mencionados evidenciam a existência de um sub-procedimento enxertado no procedimento pré-contratual, tendo por finalidade adjectiva a observância do contraditório sucessivo junto dos candidatos cujas propostas, depois de abertas e em via de análise pelo júri, suscitem objectivamente dúvidas de congruência e seriedade quanto ao cumprimento das obrigações no domínio da execução contratual, no que tange ao preço contratual.

(…)

No caso dos autos em sede de procedimento pré-contratual de formação do acordo quadro, a Entidade Adjudicante ora Recorrida entendeu que da análise das propostas não resultavam indícios de preço anormalmente baixo no tocante aos concretos preços apresentados pelas contra-interessadas para os lotes identificados pela ora Recorrente.

Assim sendo, não cabia formular nenhum juízo de verosimilhança em matéria de preços contratuais abaixo dos preços do mercado em causa, nem abrir o sub-procedimento em ordem à efectivação do contraditório sucessivo com fundamento em esclarecimentos justificativos “relativos aos elementos constitutivos da proposta” a solicitar às mencionadas contra-interessadas, nos termos supra referidos do artº 71º nºs 2 e 3 CCP”.

No procedimento em análise nos presentes autos - Procedimento n.º …AQ-SGPCM/2017, relativo à aquisição centralizada para a prestação de serviços de vigilância e segurança ao abrigo do Acordo Quadro AQ-VS-2014 –, não foi fixado preço base nas peças do procedimento (quer no caderno de encargos, quer no convite à apresentação de proposta), razão pela qual a entidade adjudicante detinha o poder discricionário de qualificar uma proposta como contendo um preço anormalmente baixo, para efeitos do art. 71º n.º 2 do CCP.

Ora, o que se detecta, como enfatizado nas contra-alegações é que a Recorrente estabelece como premissa inicial que o assinalado poder discricionário consiste afinal num poder vinculado e, a partir daí, constrói uma falta procedimental – o não exercício pelo júri dessa faculdade - determinativa de invalidade jurídica. Sucede que essa premissa de base ou inicial não se verifica.

Por outro lado, o júri do procedimento, ao realizar uma análise individual e comparativa das diversas propostas apresentadas pelos concorrentes, não descortinou quaisquer dúvidas de congruência e seriedade quanto ao cumprimento das obrigações no domínio da execução contratual. Não detectou indícios que apontassem para o risco de incumprimento de execução do contrato que determinassem o exercício do poder discricionário de fixação de um preço anormalmente baixo e (consequente) qualificação de uma proposta com preço anormalmente baixo. Aliás, o próprio júri assinalou, no seu relatório final, a ausência de exercício desse poder discricionário e a ausência de factos que determinassem o mesmo: “o presente procedimento não estabeleceu o preço base nem usou da faculdade que lhe é concedida pelo nº 3 do artigo 115º do CCP, isto é, não indicou no convite, à semelhança do procedimento de 2015, o valor considerado de “preço anormalmente baixo. (…) Da recolha e ponderação pelo júri de todos os elementos necessários e convenientes para a tomada de decisão de ordenação das propostas apresentadas e até por comparação entre elas, nunca resultou a verificação de qualquer juízo de anormalidade de preços ou dúvidas quanto à seriedade e congruência da proposta, nem qualquer incompatibilidade com o quadro legal em vigor.” (cfr. alínea L) do probatório). Isto é, no caso vertente não ocorreu qualquer dúvida ou incompreensão do júri.

Consequentemente não existia, por parte do júri do procedimento, qualquer dever de solicitar esclarecimentos aos concorrentes, pois estávamos perante um poder discricionário desta entidade (para efeitos do art. 71º n.º 2 do CCP) e face à ausência de verificação de qualquer juízo de anormalidade de preços ou dúvidas quanto à seriedade e congruência das propostas.

Acresce que, como é sabido, o tribunal não pode substituir-se à Administração na formulação de um juízo que cabe estritamente no mérito e na oportunidade da acção desta (cfr. i.a. o ac. do TCAN de 2.03.2012, proc. n.º 1064/11.7BEBRG). Também o ac. deste TCAS de 28.08.2015, proc. nº 12338/15.

Pelo que, em suma, não existia no caso concreto por parte do júri do procedimento, qualquer dever de solicitar esclarecimentos aos concorrentes [O que não invalida a circunstância de a entidade adjudicante manter sempre a competência para – através de juízo discricionário e ao abrigo do disposto no art. 71º nº 2, parte final, do CCP – qualificar como anormalmente baixo os preços constantes das propostas que, não obstante situadas acima do limiar fixado directa (cfr. arts. 115º nº 3, 132º nº 2 e, 189º nº 3, ex vi art. 71º nº 2, parte inicial, todos do CCP) ou indirectamente nas peças do procedimento (isto é, se o preço base for fixado no programa do concurso ou no caderno de encargos, recorrendo-se aos critérios previstos no art. 71º nº 1, als. a) e b), do CCP), suscitem sérias dúvidas sobre a sua seriedade e congruência – v. o ac. deste TCAS de 14.06.2016, proc. nº 13334/16].

O que os autos demonstram, afinal, foi que o júri não detectou nenhuma proposta contendo preços anormalmente baixos, considerando os valores apresentados pelos concorrentes, não perspectivando assim qualquer risco de incumprimento na execução do contrato a celebrar.

Foi isto o que se concluiu – acertadamente – no tribunal a quo: atenta a avaliação efectuada pelo júri acerca das propostas apresentadas, por um lado e, por outro lado, tendo o júri assente tal valoração em juízos (discricionários) que entendeu, não existe motivo para a intervenção do Tribunal nesta matéria, a qual redundaria numa ingerência injustificada e ilegal na função administrativa.

Improcede o recurso nesta parte.

Posto isto, temos que a Recorrente argui também que: “a atuação da Entidade Recorrida no presente caso é manifestamente contrária ao princípio da boa fé, // a Entidade Adjudicante no presente procedimento considerou, menos de 4 anos antes da abertura do procedimento ora em crise, que os preços inferiores aos mencionados ao limiar então fixado apresentavam indícios de anomalia e, consequentemente, exigiu a sua justificação sob pena de exclusão da proposta.// a Entidade Recorrida decidiu alterar, sem mais, a sua posição - aceitando preços que 4 anos antes considerava inaceitáveis -, o que claramente contraria os mais básicos princípios da boa fé e segurança jurídica. // Ora, a administração não pode, sem mais, isto é, sem alteração dos pressupostos de facto ou de direito da situação sobre a qual tem de decidir, alterar drasticamente a sua posição sob pena de violar a boa fé, a proteção da confiança e a segurança jurídica.” (conclusões I), M), N) e O) do recurso).

Vejamos.

Não se discute que o principio da boa fé se assume como um dos princípios gerais que servem de fundamento ao ordenamento jurídico, apresentando-se como um dos limites da actividade discricionária da Administração. Sendo que um dos corolários do principio da boa fé consiste no principio da protecção da confiança legitima, incorporando a boa fé o valor ético da confiança, no que é imanente ao principio do Estado de Direito.

Como se disse no ac. deste TCAS de 20.04.2017, proc. nº 2164/16.2BELSB:

“O princípio da proteção da confiança é um subprincípio do da boa-fé, que também se retira do princípio do Estado de direito democrático consagrado no art. 2º CRP. São 6 os pressupostos da tutela da confiança, como concretização da boa-fé objetiva: um comportamento gerador de confiança, uma situação objetiva de confiança legítima (v. Acórdão do STA de 26-10-1994, caso Edifil, p. nº 017626; Acórdão do STA de 18-6-2003, p. nº 01188/02), a efetivação de um investimento de confiança, um nexo de causalidade entre o comportamento gerador de confiança e a situação de confiança, um nexo de causalidade entre a situação de confiança e o investimento de confiança, a frustração da confiança por parte de quem a gerou (Acórdão do STA de 6-5-2003, caso CIEE, P. nº 046188), sendo que a falta de algum dos pressupostos pode ser compensada pela intensidade especial de outro”.

Porém, as meras expectativas fácticas não são juridicamente tuteladas. Como se afirmou no ac. do STA de 27.11.2014, proc. n.º 1506/13:

“Embora sem recepção expressa no texto constitucional, o princípio da protecção da confiança constitui uma das dimensões (subjectiva) do princípio da segurança jurídica, designadamente no que se refere à calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos relativamente aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. Este princípio postula, pois, uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na estabilidade da ordem jurídica e na constância da actuação do Estado.

Como ficou consignado, no Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 188/2009, para que haja lugar “à tutela jurídico-constitucional da «confiança» é necessário, em primeiro lugar, que o Estado (...) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados «expectativas» de continuidade; depois, devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspectiva de continuidade do «comportamento» estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa.

Exigindo o princípio da protecção da confiança “que as pessoas sejam protegidas quando, em termos justificados, tenham sido levadas a acreditar na manutenção de um certo estado de coisas” (ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, ob. cit., [Do Abuso do Direito: Estado das Questões e Perspectivas, Revista da Ordem dos Advogados, n.º 65, Setembro de 2005], p. 350.).”

Ora, na presente situação, como referido na sentença recorrida, desde logo a Entidade Adjudicante não fixou preço base, não definindo, assim, os limiares para classificar uma proposta como anormalmente baixa, razão pela qual a ora Recorrente, enquanto concorrente, sabia, ab initio, que no procedimento de contratação pública em causa não fora fixado o preço anormalmente baixo das propostas a serem apresentadas. Ou seja, as regras foram – como não podia deixar de ser – previamente estabelecidas nos elementos conformadores do procedimento.

Por outro lado, a vigência das condições do procedimento de contratação pública de 2014, no qual fora fixado ou qualificado um preço anormalmente baixo e em que a Recorrente funda a confiança que depositou, apenas vigoraram para esse procedimento, pois, como contra-alegado, a entidade adjudicante não se vinculou, em 2014, a estabelecer preço base e limiares idênticos em todos os procedimentos adjudicatórios subsequentes. As condições fixadas no procedimento de 2014, extinguiram-se com a extinção desse procedimento.

Da factualidade descrita não resulta que tenha havido sequer uma manifestação da intenção de manter a mesma regra de determinação do preço anormalmente baixo, tal como ocorreu em 2014, não vindo demonstrada minimamente, portanto, uma qualquer auto-vinculação a comportamento prévio. Donde, nenhuma confiança legítima poderia ter sido depositada pela ora Recorrente em relação a esta matéria na actuação da ora Recorrida. O mesmo ocorrendo, por maioria de razão, quanto à pretendida violação do princípio da boa fé.

Com o que improcedem, pois, as conclusões da Recorrente, devendo manter-se a sentença recorrida.

Sumariando:

i) No procedimento em análise não foi fixado preço base nas peças do procedimento - quer no caderno de encargos, quer no convite à apresentação de proposta - razão pela qual a entidade adjudicante detinha o poder discricionário de qualificar uma proposta como contendo um preço anormalmente baixo, para efeitos do art. 71º n.º 2 do CCP.

ii) No caso dos autos a Entidade Adjudicante e ora Recorrida entendeu, aliás fundamentadamente, que da análise das propostas não resultavam indícios de preço anormalmente baixo no tocante aos concretos preços apresentados para os lotes identificados pela ora Recorrente.

iii) Assim sendo, não cabia formular nenhum juízo de verosimilhança em matéria de preços contratuais abaixo dos preços do mercado em causa, nem abrir o sub-procedimento em ordem à efectivação do contraditório sucessivo com fundamento em esclarecimentos justificativos “relativos aos elementos constitutivos da proposta”, nos termos do art. 71.º, n.ºs 2 e 3, do CCP.

iv) O principio da boa fé assume-se como um dos princípios gerais que servem de fundamento ao ordenamento jurídico, apresentando-se como um dos limites da actividade discricionária da Administração.

v) O princípio da protecção da confiança exige que as pessoas/concorrentes sejam protegidas quando, em termos justificados, tenham sido levadas a acreditar na manutenção de um certo estado de coisas.

vi) (Mas) As meras expectativas fácticas não são juridicamente tuteladas.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 24 de Outubro de 2019