A. O relatório.

1. C..., Lda, identificada nos autos, dizendo-se inconformada com o despacho proferido pelo M. Juiz do Tribunal Tributário de l.ª Instância do Porto - l.° Juízo, l.ª Secção - que procedeu ao cúmulo jurídico das várias coimas aplicadas, transitadas em julgado, veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:

CONCLUSÕES:

I - Ainda não foram proferidas Decisões Judiciais em vários processos em curso, pelo que ainda não é chegado o momento para a aplicação do Cúmulo Jurídico, face ao disposto no art.° 78.° do Código Penal, aplicável "ex vi" art.° 32.° do Decreto-Lei 433/82 e do art.° 4.° n.°2 do RJIFNA.

Pelo Que,

II - A Decisão em apreço viola as disposições legais anteriormente referidas, nomeadamente o disposto no artigo 78.° do Código Penal,

SEM CONCEDER,

III- Esse Cúmulo Jurídico deverá ser aplicado pela Autoridade Administrativa competente, a qual deverá atender ao que se encontra disposto no art°. 19.° do DL 433/82, de 27/10, ou seja, ao concurso de contra-ordenações, a fim de a final proceder a uma criteriosa aplicação do disposto no n.°2 do citado artigo 19.° do citado diploma legal.

IV - Deve ser fixado ao presente recurso efeito suspensivo, e na mesma medida suspender-se o pagamento das custas fixadas pelo Meritíssimo Juiz "a quo" até ser decidido o presente recurso.

Nestes termos e nos melhores de Direito, e pelo muito mais que por V.Ex.as não deixará de ser mui doutamente suprido, requer-se que seja revogada a Decisão proferida e substituída por outra que ordene que os Autos da presente acção sejam remetidos à Administração Fiscal.

Isto, por ser a entidade administrativa competente, para que depois de transitar em julgado a última Decisão Judicial que vier a ser proferida nos vários processos judiciais em curso, venha a aplicar o Cúmulo Jurídico, tendo em atenção o disposto no n.°2 do artigo 19.° do DL 433/82, de 27/10.

Mais se requer que seja fixado ao presente recurso efeito suspensivo, e na mesma medida suspender-se o pagamento das custas fixadas pelo Meritíssimo Juiz "a quo" até ser decidido o presente recurso.

Com o que se fará a habitual

JUSTIÇA.

Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito suspensivo.

O Exmo Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso por o cúmulo jurídico ser de efectuar relativamente às decisões já transitadas em julgado, sendo tal decisão susceptível de ser reformulada se, entretanto, novas decisões transitadas, vierem a ter lugar.

Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.

B. A fundamentação.

2. A questão decidenda. São as seguintes as questões a decidir: Se o tribunal tributário de 1.ª instância dispõe de competência em razão da matéria e da hierarquia para efectuar o cúmulo jurídico das várias coimas aplicadas à recorrente, no qual se inclui a coima objecto da decisão desse recurso; E se o cúmulo jurídico apenas pode ter lugar quando a arguida tenha sido condenada, com trânsito em julgado, nas coimas de todas as demais contra-ordenações contra si pendentes.

3. A matéria de facto.

Para proceder ao cúmulo jurídico no despacho recorrido, deu o M. Juiz do Tribunal "a quo" como provados os seguintes factos, os quais igualmente na íntegra se reproduzem:

a) Nestes autos foi condenada C… Lda., na coima de esc.596.929$00 - cfr. fls. 74.

b) Naquela decisão deu-se como provado que o auto de noticia foi levantado contra E… Lda. bem como ter sido esta empresa a condenada, e que em 22/12/94 foi inscrito na competente Conservatória do Comercial a arguida havia mudado a sua designação social para C…Lda. - cfr. fls. 2, 30, 69 e 70 -.

c) Nos processos de contra-ordenação que correram termos na 2.a Secção deste Juízo sob os n° 23/00 e 24/00 foi condenada E… Lda. na coima de esc. 1.520.000$00 e esc. 1.968.000$00 - cfr. fls. 121 a 132 -

d) Nos processos referidos em c) a recorrente C… foi julgada parte ilegítima- cfr. fls. 121 a 132 -.

e) Entre 3/2/96 e 21/10/97 a arguida cometeu onze infracções ao art° 40° n° 1 e 26° n° 1 do CIVA - cfr. fls. 3-

f) A partir de 1995 a arguida começou a debater-se com dificuldades financeiras derivado da devolução dos produtos que fabricava por defeito de fabrico dos compressores que equipavam aqueles artigos, os quais eram importados - depoimento das testemunhas.

4. De acordo com as conclusões vertidas nas alegações do recurso e que delimitam o seu objecto, duas são as questões colocadas pela recorrente.

A primeira, de ser tal despacho do M. Juiz do Tribunal "a quo", prematuro, porque ainda não foram proferidas decisões em vários processos de contra-ordenação pendentes, não tendo ainda chegado o momento para ser proferido tal despacho de cúmulo jurídico.

A segunda, é que tal cúmulo jurídico é da competência da autoridade administrativa que aplicou as coimas, que não do tribunal tributário de l.ª instância.

Nos termos do disposto no art.° 4.° n.°2 do RJIFNA, aprovado pelo Dec-Lei n.° 20.°-A/90, de 15 de Janeiro, às contra-ordenações fiscais, na parte processual, são aplicáveis, subsidiariamente, as normas do ilícito de mera ordenação social aprovado pelo Dec-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro. E igual norma [art.° 3.° b)] dispõe hoje o RGIT, aprovado pela Lei n.° 15/2001, de 15 de Junho.

Por sua vez a norma do art.° 32.° deste Dec-Lei n.° 433/82, manda aplicar, subsidiariamente, a5 normas do Código Penal.

E neste, dispunha o n.°1 do art.° 78.°:

Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, será condenado numa única pena. Na determinação concreta da pena serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

E o n.°2.

A pena aplicável tem como limite superior a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, sem que possa ultrapassar os limites previstos nos art.°s 40.° e 46.° .

Artigo que hoje tem a seguinte redacção:

1. Se, depois de um a condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do art.° anterior.

2. O disposto no número anterior é ainda aplicável no caso de todos os crimes terem sido objecto separadamente de condenações transitadas em julgado.

Quanto à competência para efectuar o cúmulo jurídico no âmbito do direito penal, tem vindo a jurisprudência a entender que ela se radica no tribunal da última condenação Cfr. neste sentido entre muitos outros, os acórdãos da Relação de Coimbra de 21.12.1983, publicados na CJ 1983, ano V, pág. 90 e segs e 172 e 173, e os do STJ de 30.1.1985 e de 30.11.1988, publicados, respectivamente, no BMJ n.° 343, pág. 269 e segs e na CJ 1988, ano V, pág. 10 e segs, traduzindo orientação corrente na jurisprudência e na doutrina., quer tal cúmulo tenha lugar no próprio julgamento que a aplicar, quer o conhecimento da decisão condenatória cuja pena venha a entrar no cúmulo advenha em momento ulterior, e neste caso, em julgamento autónomo.

Porém, no âmbito das decisões destes tribunais, não se coloca a questão de a competência para a aplicação da pena ser de uma autoridade administrativa, como acontece no caso.

No âmbito das contra-ordenações fiscais não aduaneiras, a competência para o efeito, radicava-se, conforme a gravidade das infracções, no chefe da repartição de finanças, no director distrital de finanças ou no Ministro das Finanças (art.° 54.° do RJIFNA).

E hoje, no âmbito do RGIT, a competência pertence ao dirigente do serviço tributário local da área onde a infracção teve lugar ou ao director de finanças dessa mesma área [seu art.° 52.° b)].

Porém, quando a necessidade de efectuar o cúmulo das coimas resulta em face da última decisão, e que foi judicial em virtude de um recurso interposto de decisão que aplicou uma coima em processo de contra-ordenação, não vemos que obste ao tribunal, ele próprio, em primeira instância a fixação de tal cúmulo jurídico, com as coimas já fixadas e que o puderem ser.

Já assim não acontecerá se for a entidade administrativa a aplicar a última condenação cuja coima venha a entrar nesse cúmulo, caso em que a competência para o efeito se radicará nessa mesma entidade, dentro do acervo da competência que por lei lhe é deferida para determinar e concretizar a coima a aplicar.

A competência para conhecer do recurso de aplicação de uma coima aplicada pela autoridade administrativa foi pela lei fixada no tribunal tributário de 1.1 instância - cfr. art.° 62.° n.°1 f) do ETAF, na redacção do Dec-Lei n.° 229/96, de 29 de Novembro e art.° 213.° do CPT - devendo ser entendido que também igual competência lhe foi deferida nos demais aspectos que com ela se prendem, designadamente quando em virtude da manutenção dessa coima se entende haver lugar a operar o cúmulo jurídico dessa coima, com outras em que a recorrente fora condenada.

Sendo essa uma questão fundamentalmente jurídica, bem se poderá dizer, que o tribunal, é a entidade especialmente vocacionada para a decidir - cfr. art.° 202.° da CRP e 3.° do ETAF.

Por outro lado, a configurar-se tal questão como incidental da própria decisão sob recurso, a competência do tribunal para a conhecer estaria assegurada face à regra da sua extensão, nos termos do disposto no art.° 96.° n.°1 do Código de Processo Civil.

No que se conclui, que no caso o tribunal tributário de 1.a instância, dispunha de competência em razão da matéria e da hierarquia, para ter proferido o despacho de cúmulo jurídico em causa, resultante, também, da sua anterior decisão que confirmou a decisão da autoridade administrativa que lhe havia aplicado a coima.

Também tal despacho não foi prematuro ao não ter aguardado que tivessem sido proferidas as decisões "nos vários processos em curso".

Como bem se pronuncia o Exmo RMP, junto deste Tribunal, no seu parecer, quanto a esta questão, tal decisão será precária, encontrando-se sujeita a reformulação de novo cúmulo, sempre que se deparem com novas condenações que o imponham.

Na verdade assim é, e que consiste no chamado "refazer do cúmulo", sempre que novas condenações o imponham, em que em nova decisão deverão entrar todas as condenações ainda não cumpridas, prescritas ou extintas, como aliás, expressamente se dispõe no citado artigo 78.° n.°1 do CP, na actual redacção, contrariamente ao que parece entender o M. Juiz do tribunal "a quo", cuja fundamentação, nesta parte, se não acompanha, ao pretender refazer o cúmulo com coimas já pagas, logo já extintas, e em que as coimas entradas nesse cúmulo, já pagas, os seus montantes seriam depois descontados no montante global da coima única fixada, como ali menciona.

É que uma pena extinta ou cumprida já não existe como tal, não fazendo sentido inseri-la num cúmulo jurídico para determinar uma pena única, a cominar ao arguido para cumprir, quando naquela parte, já não existe na ordem jurídica. E em último lugar, daria origem à realização de um cúmulo com todas as penas (coimas no caso), cominadas até então, que bem poderia ser de toda uma vida, ou no caso de uma sociedade, um lapso de tempo ainda superior, dando origem a um processo de todo absurdo, que não é de sufragar.

Improcedem assim todas as conclusões do recurso, sendo de lhe negar provimento e de confirmar o despacho recorrido.

C. DECISÃO.

Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em confirmar o despacho recorrido.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em cinco UCs.

Lisboa, 30.9.2003

ass) Eugénio Martinho Sequeira

ass) Francisco António Pedrosa de Areal Rothes

ass) José Carlos Almeida Lucas Martins

1) Cfr. neste sentido entre muitos outros, os acórdãos da Relação de Coimbra de 21.12.1983, publicados na CJ 1983, ano V, pág. 90 e segs e 172 e 173, e os do STJ de 30.1.1985 e de 30.11.1988, publicados, respectivamente, no BMJ n.° 343, pág. 269 e segs e na CJ 1988, ano V, pág. 10 e segs, traduzindo orientação corrente na jurisprudência e na doutrina.