| Decisão Texto Integral: | E…… – E………….. de ………., EPE, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, dele vem recorrer, concluindo como segue:
1. A estação base de telecomunicações de cuja qualificação se cuida nestes autos é, nos termos da documentação junta ao processo e da lei, uma instalação industrial, composta por diversos elementos e equipamentos, entre os quais se conta uma antena com dezenas de metros de altura e um edifício.
2. Pelo que se enquadra na previsão dos preceitos de diversas alíneas do artigo 8º do Decreto-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro.
3. Esta infra-estrutura de telecomunicações está incorporada no solo através de uma plataforma rígida de suporte, que resultou de terraplenagem seguida de betonagem, a qual, fazendo dela parte integrante, não é desmontável.
4. Do artigo 20° do Decreto-Lei n° 151-A/2000, de 20 de Julho, resulta que estas infra-estruturas de telecomunicações não se encontram dispensadas de quaisquer outros actos de licenciamento ou autorização previstos na lei, designadamente os da competência dos órgãos autárquicos e da E……… de ………., EPE.
5. Neste mesmo sentido pode também citar-se o preceito do n° 1 do artigo 21° do Decreto-Lei n° 151-A/2000, de 20 de Julho, em que se estabelece que a instalação de estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, designadamente antenas, deve respeitar todas as restrições legalmente estabelecidas.
6. O contentor onde está instalada a aparelhagem da estação é um edifício.
7. Com efeito, encontra-se no mesmo local, incorporado no solo, sem interrupção, há vários anos, o que lhe confere o carácter de permanência.
8. A sua instalação foi, como se disse, precedida de terraplenagem e de betonagem.
9. Acresce que o contentor serve para nele estarem instalados e resguardados equipamentos, máquinas, e demais instrumentos indispensáveis ao estabelecimento de telecomunicações móveis e ao respectivo funcionamento.
10. É, efectivamente, dentro do contentor que os funcionários e os fornecedores da TMN fazem, a sua operação e manutenção em condições adequadas, e é também um dos sítios onde o pessoal do Instituto das Comunicações de Portugal entra para efeitos de fiscalização.
11. O próprio Acórdão recorrido apresenta uma definição legal de edifício, constante do Decreto-Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro, já alterado pelo Decreto-Lei n° 177/2001, de 4 de Junho, na qual se reconhece com facilidade o contentor acima descrito.
12. A definição de edifício não exige medidas mínimas, nem materiais específicos.
13. A estação base de radiocomunicações, essa sim, com o contentor, a antena, os muros, a vedação, os portões, maquinaria, aparelhagem e demais instrumentos é uma verdadeira instalação industrial.
14. A TMN exerce aí uma actividade industrial, isto é, nos termos da definição constante da alínea a) do artigo 2º do Decreto-Lei 69/2003, de 10 de Abril, "uma actividade incluída na Classificação Portuguesa das Actividades Económicas...".
15. O Decreto-Lei n.° 182/93, de 14 de Maio, prevê expressamente na Secção l do seu anexo, que dele faz parte integrante, a actividade de"Telecomunicações".
16. A estação base de telecomunicações constitui portanto uma verdadeira instalação industrial, isto é, "uma unidade técnica ... na qual é desenvolvida uma ou mais actividades industriais ou quaisquer outras actividades directamente associadas, que tenham uma relação técnica com as actividades exercidas" (cfr. a alínea u) do artigo 2º do Decreto-Lei nº 69/2003, de 10 de Abril).
17. Não pode colher o argumento de que esta instalação não implica a permanência e o afluxo de pessoas que pressupõem as referidas instalações, expressamente identificadas no mencionado preceito do Decreto-Lei n° 13/71, de 23 de Janeiro.
18. Primeiro, por não existirem nos autos quaisquer elementos que tenham dado a conhecer ao Tribunal quais nem quantas são as intervenções de rotina, de manutenção e extraordinárias que tal equipamento normalmente terá.
19. E também por não existir previsão legal nesse sentido.
20. As obrigações que, nos termos do Decreto-Lei n° 151-A/2000, de 20 de Julho, recaem sobre quem utiliza, detém, explora uma estação base de radiocomunicações são indiciadoras de que a necessidade de operações de utilização corrente, de manutenção, de acompanhamento, de fiscalização e outras são numerosas, regulares, complexas, demoradas, exigem frequentes deslocações ao local por parte de pessoal especializado e de máquinas e equipamentos adequados (a antena tem trinta metros de altura).
21. A complexidade da instalação industrial de que se cuida é tal que, o procedimento camarário de autorização de instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, é instruído com vários elementos, nomeadamente, um termo de responsabilidade dos técnicos responsáveis pela instalação, quer a nível civil, quer a nível das instalações eléctricas.
22. Acresce que, o regime especial de licenciamento camarário constante do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18 de Janeiro, teve como efeito permitir que o licenciamento destas estações deixasse de estar sujeito, como qualquer edifício, ao regime jurídico da urbanização e da edificação, constante do Decreto-Lei n° 555/99, de 16 de Dezembro, com as alterações constante do Decreto-Lei n° 177/2001, de 4 de Junho.
23. Ademais, a instalação de que se cuida também estaria sujeita a licenciamento da E……….. de ……….., E.P.E., por outras razões, desde logo, por ter muro e vedações (cfr. a alínea a) do n° 1 do artigo 8° do Decreto-Lei n° 13/71, de 23 de Janeiro),
24. Mas, ainda que assim não fosse, é proibida a ocupação das faixas non aedificandi com antenas de telemóveis, com estações base de telecomunicações e com tudo o mais que, como no caso sub judice, pode pôr em perigo a segurança rodoviária (cfr. o artigo 3º do Decreto-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro).
25. Em consequência do que vai dito, conclui-se que o contentor de que se cuida nos autos é um edifício,
26. E que a estação base de telecomunicações é uma instalação industrial.
27. Sem embargo, ainda que assim não fosse, nunca poderia estar instalada, como está na faixa com servidão non aedificandi.
Pelo que, revogando a decisão recorrida e concedendo provimento ao recurso se fará JUSTIÇA
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O Município de Peniche não recorreu.
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A ora Recorrida T….. – T………. M……… Nacionais, SA contra-alegou, concluindo como segue:
1. O presente processo tem por objecto duas acções administrativas especiais de pretensão conexa com actos administrativos: uma, em que é Réu o Município de P……….; a outra, em que é Ré a E……… de P………, ora Recorrente.
2. Daqui resulta que, quanto à anulação do acto proferido pelo Réu Município de P………., só este tem legitimidade para recorrer, pelo que, não o tendo feito, o douto acórdão transitou em julgado, nesta parte.
3. Daqui resulta que o presente recurso tem necessariamente de ser julgado improcedente, por ilegitimidade da Recorrente, na parte em que impugna o douto acórdão recorrido, na medida em que este anulou o acto praticado pelo Réu Município de P……….
4. Um dos fundamentos invocados pela Recorrida foi a flagrante violação do dever de audiência prévia.
5. No douto acórdão recorrido julgou-se procedente esta alegação, decidindo-se que o acto proferido pelo Réu Município de P…….. estava viciado por violação do dever de audiência prévia, pois «verificando-se dos autos que não procedeu à audiência prévia, tem de proceder a invocação deste vício».
6. A Recorrente, nas suas alegações de recurso, não põe em causa esta parte do douto acórdão recorrido - nem poderia fazê-lo, por não lhe assistir legitimidade para o efeito -, pelo que, nesta parte, o mesmo transitou em julgado, sendo, em consequência, definitivo.
7. Daqui resulta que, ainda que procedesse o recurso da Recorrente, sempre o acto do Réu Município de P…….terá de ser anulado, por manifesta violação do dever de audiência prévia, como decidido no acórdão recorrido nos termos do disposto no art 149º, nº 3 do CPTA.
8. A Recorrente quem invocou, no texto do acto impugnado, que o mesmo se fundamentava na al. d) do n° l, do art 8°, do Decreto-Lei n° 13/71, como resulta da matéria de facto provada no o n° 3 do douto acórdão recorrido .
9. Foi com base neste mesmo acto, com a fundamentação que dele consta, que a Recorrida instaurou a presente acção, pelo que o seu objecto, e também o objecto do presente recurso, está delimitado pela questão de saber se a antena dos autos integra ou não a previsão do mesmo preceito legal.
10. Ou seja, no douto acórdão recorrido não se decidiu - nem se podia dizer, por esta razão -, que a antena de telecomunicações não podia subsumir-se a qualquer das actividades previstas no art 8°, n° l, do Decreto-Lei n° 13/71.
11. Não pode, assim, a Recorrente, impugnar o douto acórdão recorrido invocando que o mesmo julgou mal uma questão sobre a qual expressamente não se pronunciou o que conduz, na parte respectiva, à improcedência do presente recurso.
12. Caso assim não fosse, o particular, depois de exercer o seu direito constitucional de impugnação dos actos administrativos, ver-se-ia surpreendido com fundamentação não invocado no mesmo, o que traduziria uma flagrante violação daquele direito, como também se conclui no douto Parecer do Ministério Público.
13. No que respeita à questão efectivamente objecto dos autos e do douto acórdão recorrido, a mesma consiste em saber se a antena dos autos integra ou não a previsão do preceito legal invocado no acto impugnado, ou seja, a al. d) do n° l do art. 8° do DL13/71 - n° 3 da matéria de facto provada.
14. Nos termos deste preceito legal estão abrangidos pela referida servidão non eadificandi os «edifícios».
15. Sucede que uma antena de telecomunicações não pode ser considerada como um «edifício», atentas as suas características, descritas no n° 4 da matéria de facto assente, no douto acórdão recorrido.
16. Exactamente pela circunstância de as antenas de telecomunicações não poderem ser consideradas como edifícios ou construções o legislador teve a necessidade de publicar o Decreto-Lei n° 11/2003 de 18/01, que regula a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicação e respectivos acessórios, para esclarecer que não é aplicável às estações de telecomunicações o regime do Decreto-Lei n.° 555/99, na redacção em vigor, que contém o regime jurídico da edificação e da urbanização.
17. Nem se venha dizer, como pretende a Recorrente, que a antena dos autos é um edifício, por se encontrar «incorporado no solo», porque esta alegação contraria integralmente a matéria de facto provada, nos termos da qual o contentor apenas está assente no chão.
18. De resto, é entendimento unânime entre nós que este tipo de contentores não pode ser considerado como um edifício, sob pena de se exigir, para a sua instalação, o licenciamento municipal - cuja necessidade foi expressamente afastada pelo legislador, como se viu.
19. Compreende-se que o legislador não tenha incluído no elenco das realidades abrangidas pela servidão non eadificandi as antenas de telecomunicações, tendo em conta que é do maior interesse público que as mesmas se situem nas proximidades das vias de comunicações.
20. É da maior importância para a segurança dos utilizadores das auto-estradas que exista cobertura de rede, pois só assim podem fazer chamadas telefónicas em caso de acidente ou de outra qualquer emergência, função que não é substituída pelos telefones S.O.S que se possam encontrar ao longo da via, uma vez que pode não haver tempo para uma deslocação até aos mesmos, ou até pode suceder que os acidentados fiquem impedidos de se deslocar, em virtude dos ferimentos sofridos.
21. Foi esta, seguramente, a razão que levou o legislador a não proibir a instalação de antenas de telecomunicações nas proximidades das estradas, sendo certo que daí não resulta qualquer prejuízo para a sua segurança, antes pelo contrário.
22. Em conclusão, quer atendendo à letra da lei, quer atendendo ao seu espírito, é inequívoco que as antenas de telecomunicações não estão incluídas no âmbito de aplicação da al. d) do n.° l do art. 8° do Decreto-Lei nº 13/71, pelo que, ao contrário do decidido no acto impugnado, não ocorre qualquer violação da zona de servidão non eadificandi estabelecida no mesmo diploma
23. Ainda que se entendesse que a Recorrente podia vir, em sede de contestação ou de recurso em acção judicial, alterar a fundamentação do acto impugnado, sustentando que afinal, o preceito em causa seria a al. e) e não a al. d) do mesmo artigo, sempre o presente recurso teria de improceder porque, como muito bem demonstra o Ministério Público no seu douto parecer e o Tribunal recorrido no seu douto acórdão, a instalação de uma antena de telecomunicações não se encontra prevista entre as actividades proibidas por esta alínea.
24. Na verdade, neste preceito legal apenas se proíbe a «construção, estabelecimento, implantação ou produção de (...)e) instalações de carácter industrial, nomeadamente fábricas, garagens, armazéns, restaurantes, hotéis, e congéneres, e bem assim, igrejas, recintos de espectáculos, matadouros e quartéis de bombeiros».
25. Como é óbvio, tendo em conta as características da antena dos autos, descritas no n.° 4 da matéria de facto assente, a mesma não tem qualquer semelhança com as realidades referidas no mesmo preceito legal, como também se conclui no referido parecer e no douto acórdão recorrido.
26. Por estas razões, apesar de esta questão não poder agora ser invocada pela Recorrente, sempre se dirá que é manifesto que a antena dos autos também não é subsumível à previsão da al. e) do n.° l do art. 8° do Decreto-Lei n.° 13/71, nem directamente, nem por analogia, tendo em conta que a mesma nada tem de semelhante com as realidades constantes da enumeração legal respectiva.
27. Sempre que acrescentará que esta conclusão resulta de forma clara e evidente da legislação citada pela Recorrente, ou seja, os Decreto-Lei n° 182/93, de 14 de Maio e n° 69/2003, de 10 de Abril.
28. Com efeito, o primeiro diploma só por via remissiva aqui interessa, como se demonstrará, na medida em que se limita a proceder a uma classificação de todas as actividades económicas, entre as quais se inclui, obviamente, a industrial, mas onde se incluem também outras actividades que nada têm de industrial, como a actividade agrícola.
29. Nos termos da alínea a) do art 1° do Decreto-Lei n° 69/2003 são actividades industriais as incluídas na referida classificação, constante do Decreto-Lei n.° 182/93, mas acrescenta-se - parte do preceito que, certamente por lapso, terá passado desapercebido à Recorrente...-, «nos termos a definir em diploma regulamentar».
30. Por seu lado, a ai. m) do mesmo art. 1° define estabelecimento industrial como a «totalidade da área coberta e não coberta sob responsabilidade do industrial, onde seja exercida uma ou mais actividades industriais», pelo que os estabelecimentos industriais são os locais onde é exercida uma actividade industrial, actividades estas que são, das incluídas na classificação das actividades económicas, aquelas que forem identificadas no diploma regulamentar do Decreto-Lei n.0 69/2003.
31. Este diploma regulamentar é o Dec. Reg. n° 8/2003, de 11 de Abril, que expressamente considera como actividades industriais «as incluídas nas divisões 10 e 12 a 37 da Classificação Portuguesa das Actividades Económicas, aprovada pelo Decreto-Lei n° 182/93, de 14 de Maio (CAE - rev. 2), bem como as incluídas nas divisões 40 e 55, respectivamente sob os n°s 40302 e 55520, do referido diploma legal, com excepção das actividades neste indicadas sob os n°s 221, 2223, 2224, 2225, 223 e 2461».
32. Recorrendo à mencionada classificação é fácil concluir que a actividade económica da prestação de serviços de telecomunicações não está incluída nesta enumeração, uma vez que a mesma corresponde à divisão 64, pelo que não pode ser considerada como actividade industrial, donde resulta que também as antenas de telecomunicações não constituem estabelecimentos industriais, nos termos do disposto na al. m) do art 1° do Decreto-Lei n° 69/2003.
33. Deste modo, resulta claramente da legislação referida pela Recorrente que a antena de telecomunicações não é, nos termos da legislação em vigor, um estabelecimento industrial, ao contrário do que o mesmo pretende, o que sempre conduzirá à improcedência do presente recurso.
34. Por estas razões, apesar de esta questão não poder agora ser invocada pela Recorrente, sempre se dirá que é manifesto que a antena dos autos também não é subsumível à previsão da al. e) do n° l do art. 8° do Decreto-Lei n° 13/71, nem directamente, nem por analogia, tendo em conta que a mesma nada tem de semelhante com as realidades constantes da enumeração legal respectiva e que esta equiparação é expressamente excluída pela legislação aplicável.
Termos em que, 1- Deve julgar-se improcedente o recurso da Ré E…… de …….., - por ilegitimidade, na parte em que impugna o acórdão anulatório do acto proferido pelo Réu Município de P……..; - por improcedente, na parte em que impugna o acórdão anulatório do acto por si proferido e, em qualquer caso, 2 - Deve anular-se o acto proferido pelo Réu Município de P…….., por violação do dever de audiência prévia.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. A Autora solicitou, em 30 de Junho de 2003, autorização municipal referente às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas no concelho de P…….., nos termos e para os efeitos do artigo 15º do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18 de Janeiro, constando do mesmo a Estação da Serra ………. (fls. 76 do PA);
2. A Câmara Municipal de P…….. deliberou indeferir o pedido da Autora referente à instalação para a EN 114 - Serra d'El-Rei, por ter merecido parecer desfavorável das E……. de ……….., EP, deliberação esta comunicada através do oficio n° 6677 de 23 de Setembro de 2005 ( fls. 28);
3. A Câmara Municipal de P…….. recebeu o ofício n° 89536, de 14 de Julho de 2005, onde é referido "...não pode autorizar estabelecimento da estação base de radiocomunicações no local proposto, uma vez que a implantação pretendida interfere com a zona "non aedificandi" definida pela alínea d) do nº l do artigo 8° do Decreto-Lei n° 13/71, de 23 de Janeiro, a qual estabelece o afastamento mínimo de 15 metros da plataforma da estrada"( fls. 20 do PA);
4. A instalação em causa é constituída por uma plataforma de betão na qual assenta um contentor com as dimensões 2,67x2,5x3.00, sendo o mesmo construído à base de painéis mistos com revestimentos de folhas metálicas, assentando na plataforma uma torre de aço de trinta metros de altura. A plataforma de betão é rodeada por uma estrutura de rede apoiada em prumos metálicos, tendo um portão nos mesmos metais (ver PA- peças desenhadas e fotografias).
DO DIREITO
1. controlo preventivo municipal urbanístico – DL 11/03, 18.01;
Como salienta a doutrina em comentário ao artº 2º do RJUE, DL 555/99 de 16.12 e sucessivas versões até ao vigente DL 26/10 de 30.3, cabe ter em atenção que “(..) algumas das operações urbanísticas que poderiam considerar-se integradas na noção de operações urbanísticas para efeitos deste diploma se encontram excluídas da sua regulamentação específica pelo facto de, relativamente a elas, ter sido aprovado um regime especial. É o que acontece com a instalação de infra-estruturas de suporte das instalações de radiocomunicações e respectivos acessórios que, nos termos do DL nº 11/2003, de 18 de Janeiro, estão sujeitas a um procedimento especial de autorização municipal nele regulado (artigo 4º). (..)” (1)
De modo que toda a matéria dos autos se rege pelas disposições do regime especial de controlo preventivo municipal urbanístico estatuído pelo DL 11/03 de 18.01.
No caso trazido a recurso, a pretensão deduzida pela ora Recorrida T….. – T………… M…… Nacionais, SA junto do Município de P………… é formulada ao abrigo do procedimento especial estatuído no artº 15º DL 11/03, tendo por objecto uma infra-estrutura de suporte de radiocomunicações já instalada sem emissão de deliberação ou decisão municipal favorável e daí o ónus de no prazo de 180 dias contados de 18.01.03 (entrada em vigor do DL 11/03) os interessados deverem apresentar o requerimento devidamente instruído com a documentação referida no artº 15º nº 2 DL 11/03.
Importa também ter presente que o decurso do prazo de decisão de 1 ano, fixado no artº 15º nº 4 do DL 11/03 não origina a formação de nenhum acto silente, isto é, não origina nenhum deferimento tácito do pedido, pelas simples razão de que a valoração jurídica do silêncio da Administração apenas se encontra no DL 11/03 citado a propósito do prazo de 30 dias consignado no artº 6º nº 8, prazo que rege para o procedimento de instalação das ditas infra-estruturas nos termos do artº 8º, sendo evidente que para o procedimento relativo à autorização de infra-estruturas já instaladas, previsto no artº 15º, a lei não estabelece nenhum sentido jurídico de exteriorização declarativa e unilateral de efeitos jurídicos positivos ao silêncio que persista, atingido que seja o termo ad quem do prazo de 1 ano consignado no artº 15º nº 4.
O que significa que no tocante a este procedimento a Administração municipal, através do presidente da câmara, órgão singular, tem sempre de se pronunciar mediante a emanação de um acto administrativo expresso, cfr. artº 15º nº 4, o que nas circunstâncias do caso se traduziu no indeferimento da pretensão da ora Recorrida com fundamento no parecer desfavorável emitido pela ora Recorrente EP – E………… de ………, EPE, pontos 2 e 3 do probatório, de acordo com o regime do artº 15º nº 6 al. a) DL 11/03, alínea que estabelece um dos fundamentos enunciados no citado preceito, regime taxativo das causas de indeferimento pelo qual a lei vincula a Administração municipal a indeferir as pretensões de ocupação do solo por infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações, ao mesmo tempo que a impede de indeferir com recurso a motivos diversos dos constantes das als. a) a d) do nº 6 artº 15º.
2. pressupostos do parecer obrigatório – artº 6º nº 7 DL 11/03;
O que, no tocante ao parecer emitido pela entidade externa, nos leva à questão de saber qual o valor assumido por estes pareceres e que função desempenham no âmbito dos procedimentos administrativos do DL 11/03, atento o disposto no art° 6° n° 7 deste diploma, concretamente no que respeita à pronúncia final da Administração municipal.
O texto deste art° 6° n° 7 DL 11/03 reproduz ipsis verbis o constante do art° 13º nº 5 do RJUE e o nº 6 deste mesmo artigo dispõe sobre o carácter vinculante dos pareceres das entidades externas pedidos no domínio do RJUE nos seguintes termos: "(..) só têm carácter vinculativo quando tal resulte da lei, desde que se fundamentem em condicionamentos legais ou regulamentares e sejam recebidos dentro do prazo.".
Seguindo a doutrina em comentário ao art° 13º nº 6 do RJUE, "(..) O facto de a lei determinar quais os pareceres que devem ser classificados como vinculativos, significa a contrario sensu que em regra os pareceres são obrigatórios mas não vinculativos, ou seja, em regra os pareceres têm de ser solicitados no âmbito do procedimento de licenciamento, de comunicação prévia (art°s. 13°, 13°-A e 13°-B) ou de informação prévia (art° 15°) das operações urbanísticas, quer pela câmara municipal quer pela CCDR, como entidade coordenadora, quer directamente pelos interessados, mas não são vinculativos. (..)
Diferentemente do seu carácter necessário ou facultativo é, como vimos, a sua natureza vinculativa ou não vinculativa, que depende da necessidade ou não de as suas conclusões terem de ser seguidas na decisão final.
Na maior parte das vezes, em matéria urbanística, os pareceres mesmo quando qualificados de vinculativos, apenas o são quando emitidos num determinado sentido (em regra em sentido negativo), correspondendo àquilo que a doutrina designa de pareceres conformes.
Assim, sendo negativo o parecer a Administração é obrigada a indeferir, sob pena de nulidade [cfr. al. c) do n° l do art° 24° em conjugação com a parte fina da al. c) do art° 68°, ambos do RJUE].
Pelo contrário, sendo favorável o parecer, a câmara municipal tanto pode deferir o pedido de licenciamento ou de comunicação prévia como pode, por motivos cuja apreciação lhe caiba efectuar, indeferi-lo. (..)". (2)
Aplicando a doutrina citada ao regime do artº 15º nº 6 al. a) DL 11/03 temos que o parecer desfavorável emitido pela ora Recorrente EP- E………. de ……….., EPE no âmbito do concreto procedimento de controlo preventivo urbanístico a cargo da Administração municipal, no caso, do Município de P……….., tem natureza de parecer vinculante, com efeitos preclusivos do exercício dos poderes decisórios por parte do Presidente da Câmara.
O que significa que, no caso da ora Recorrida T…….– T……………. M……… Nacionais, SA, isto é, “(..) na perspectiva do particular, o parecer não é um acto administrativo, não pelo facto de não ser o último acto de um procedimento (..) mas porque não é, efectivamente, uma decisão operativa numa relação jurídica entre a Administração e o particular (..) particular [cuja] posição correcta, quanto a nós, é a de um terceiro no âmbito da relação a que o parecer dá lugar. (..)
(..) por outro lado, o parecer vinculante visa determinar o sentido do acto conclusivo do procedimento, pelo que o consideramos um acto prejudicial.
A circunstância de prejudicar o exercício do poder decisório demonstra que os efeitos do parecer se esgotam no plano das relações entre o órgão administrativo emitente do parecer e o órgão administrativo competente para praticar o acto conclusivo do procedimento.
Sendo assim, o parecer vinculante (acto que produz efeitos no âmbito das relações entre dois órgãos administrativos) pode ser caracterizado como uma estatuição autoritária (que cria uma obrigação ou impõe uma proibição a um órgão administrativo) relativa a um caso concreto, produzida por um órgão administrativo no uso de poderes de direito administrativo. (..) a qualificação jurídica do parecer acaba, assim, por depender da natureza, externa ou interna, da relação entre o órgão que o emite e o órgão a quem ele se destina – tratando-se de órgãos da mesma pessoa colectiva, o parecer é um acto interno; se os órgãos pertencerem a pessoas colectivas diferentes, o parecer, que preenche todas as outras características do conceito, é um acto administrativo, já que produz efeitos no âmbito de relações (inter-orgânicas) externas. (..)” Continuando a seguir a doutrina que vem sendo citada, “(..) Na perspectiva do particular a quem se destina a decisão conclusiva do procedimento … o parecer vinculante não é senão um acto interno, no sentido de que os seus efeitos se esgotam no interior da Administração (..) [pelo que] (..) Mesmo que se entenda que o particular tem legitimidade para impugnar esse acto administrativo, supomos que não está preenchido um outro pressuposto processual, o “interesse em agir” visto que o parecer não só não provoca uma lesão actual como não provoca uma lesão certa – é o que resulta de não estar excluída uma decisão contra o parecer, no caso de o órgão que a ele fica vinculado o desconsiderar ou considerá-lo ilegal, atitude que poderá originar um acto ilegal mas que produz efeitos jurídicos – já que, salvo previsão legal expressa, o caso não é de nulidade (..)
Quanto a nós, determinante para a qualificação jurídica do parecer é saber se a sua vinculatividade ocorre no âmbito de uma relação jurídica administrativa (inter-orgânica) externa ou interna.(..)” (3)
3. violação de servidão non aedificandi – artº 8º nº 1 d) DL 13/71, 23.01;
Analisando a factualidade levada ao probatório de acordo com os parâmetros doutrinários expostos, temos que o parecer desfavorável emitido pela ora Recorrente E.. –E………… de …….., EPE configura a prática de um acto prejudicial na ritologia do concreto procedimento de controlo preventivo urbanístico no âmbito das atribuições do Município de P……., além de, por se tratar de um parecer vinculante com efeitos preclusivos do exercício dos poderes decisórios do órgão Municipal, a eficácia directa do parecer em causa se confinar às relações inter-orgânicas estabelecidas entre a sociedade pública e o Município e só mediatamente se reflectir na esfera jurídica da ora Recorrida T…..– T…………….. M…… Nacionais, SA aquando da notificação do acto de indeferimento, na qualidade jurídica de fundamentação de facto e de direito do indeferimento, cfr. pontos 2 e 3 do elenco da matéria de facto provada.
Neste sentido, exactamente porque relativamente à esfera jurídica do destinatário do acto final do procedimento administrativo o parecer desfavorável não assume eficácia externa – salvo, como já referido, no domínio das relações inter-orgânicas –, o acto administrativo em causa não é configurável como acto lesivo para os efeitos consignados no artº 51º nº 1 CPTA, questão que, todavia, não pode ser conhecida em sede de sentença por preclusão, ex vi artºs. 89º nº 1 c) e 87º nº 2 CPTA.
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O acórdão sob recurso anulou o parecer desfavorável emitido pela ora Recorrente recorrendo a dois fundamentos, que a instalação de infra-estruturas de suporte das instalações de radiocomunicações e respectivos acessórios em causa não configura uma instalação industrial para os efeitos do disposto no artº 8º nº 1 alínea e) do DL 13/71 de 23.01, fundamento que é absolutamente inócuo na medida em que a emissão do parecer desfavorável se fundamentou na alínea d) do nº 1 do artº 8º DL 13/71, conforme transcrição levada ao probatório no ponto 3:
"...não pode autorizar estabelecimento da estação base de radiocomunicações no local proposto, uma vez que a implantação pretendida interfere com a zona "non aedificandi" definida pela alínea d) do nº l do artigo 8° do Decreto-Lei n° 13/71, de 23 de Janeiro, a qual estabelece o afastamento mínimo de 15 metros da plataforma da estrada".
De modo que ao caso dos autos apenas importa o conceito urbanístico de edifícios em ordem a saber se o parecer desfavorável se insere no domínio do controlo preventivo de operações urbanísticas da competência da Administração municipal.
Efectivamente, como já referido supra, as mencionadas infra-estruturas de suporte das instalações de radiocomunicações instalações e respectivos acessórios, não fora o caso de se mostrarem submetidas a procedimento de controlo preventivo especial, o DL 13/71, incluir-se-iam no âmbito de previsão do artº 2º do RJUE, na medida em que se trata de operação urbanística subsumível no conceito técnico de obras de construção entendidas como “(..) todos os conjuntos erigidos pelos homem, com quaisquer materiais reunidos e ligados artificialmente ao soo ou a um imóvel, com carácter de permanência , com individualidade própria e distinta dos seus elementos. Daqui pode concluir-se que se toda a edificação é uma construção, nem toda a construção se traduz necessariamente numa edificação. (..)
No entanto, ao contrário do que seria normal, o presente diploma utiliza o termo edificação como tendo um sentido mais amplo que o de construção, fazendo integrar nele não só as construções relativas a edifícios, mas todas as construções que se incorporem no solo com carácter de permanência. (..)” (4)
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O que significa que este conceito de edificação, com o conteúdo que lhe é dado no RJUE em sede controlo preventivo de operações urbanísticas a cargo da Administração municipal, é exactamente o mesmo que cumpre levar em consideração no domínio das mesmas atribuições que à Administração municipal são conferidas pelo regime especial do DL 11/03 e nesse sentido deve ser tomado o conceito de “edifícios”, como reportando-se a operações urbanísticas de edificação no tocante à zonas de protecção da estrada oneradas com proibições por servidão non edificandi em faixas.
O que significa que a instalação de infra-estruturas de suporte das instalações de radiocomunicações e respectivos acessórios são subsumíveis no conceito de “edifícios” do artº 8º nº 1 al. d) do DL 13/71, como obras de edificação no sentido de construções que se incorporem no solo com carácter de permanência.
Aplicando o exposto à matéria de facto levada ao probatório, conclui-se que a infra-estrutura de suporte das instalações de radiocomunicações instalada pela ora Recorrida T…..– T………… M……….Nacionais, SA se encontra implantada no terreno que constitui uma zona de proibição de construção e implantação de “edifícios a menos de (..) 15 m, (..) do limite da plataforma da estrada (..) de 1ª (..)”, de acordo com as disposições conjugadas dos artºs. 1º al. b), 3º al. a) e 8º nº 1 al. d), com referência ao artº 2º nº 2, todos do DL 13/71 de 23.01.
E tanto assim que a ora Recorrida em sede de petição inicial nada alegou em contrário no que respeita ao distanciamento mínimo da plataforma da estrada (que é constituída pela faixa de rodagem mais as bermas, cfr. artº 2º nº 2 DL 13/71) tendo toda a alegação sido desenvolvida a propósito do conceito de “edifício” no Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea da Academia de Ciências de Lisboa, Verbo, 2001, Vol I, pp. 1329-1330, artigo 53 da petição inicial.
Todavia, salvo o devido respeito, tal enferma de erro de apreciação, pois o que importa não é o conceito linguístico de “edifício”, mas o conceito jurídico de “edifício” no domínio das operações urbanísticas objecto das competências de controlo preventivo a cargo da Administração municipal, ou seja, o conceito em sede de RJUE e do diploma especial do DL 11/03 de 18.01 para efeitos de enquadramento do citado conceito no domínio do DL 13/71, de 28.01, artº 8º nº 1 al. d), em ordem a interpretar o alcance das proibições de construção e implantação no terreno estatuídas naquele normativo, matérias que estão em termos de direito substantivo conexionadas com o urbanismo e ocupação do território, áreas atribuídas ao controlo preventivo da Administração municipal.
Por sua vez o acórdão incorreu em erro de julgamento ao recusar a estas instalações o atributo de permanência no solo entendendo que se trata de uma “construção amovível”, o que não é passível de se subscrever na medida em que, por este critério nem o RJUE nem o regime especial do DL 13/71 seria aplicável às instalações em causa nos autos, o que é desmentido pelo estatuído quanto ao âmbito deste último diploma, no artº 1º.
Pelo exposto procedem as questões trazidas a recurso nos itens 17, 22, 24, 25 e 27 das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso e revogar a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrida.
Lisboa, 03.Março.2011
(Cristina dos Santos) .......................................................................................................................
(António Vasconcelos) ……………………………………………………………………………
(Paulo Gouveia) …………………………………………………………………………………..
(1) Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes, Fernanda Maçãs, Regime Jurídico de Urbanização e Edificação – Comentado, 2ª ed. Almedina/2009, pág. 43.
(2) Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, Regime… 2a ed., Almedina/2009, págs. 199/200; Carla Amado Gomes, Risco e modificação do acto autorizativo concretizador de deveres de protecção do ambiente, Coimbra Editora/2007, págs.566/568
(3) Pedro Gonçalves, Apontamentos sobre as funções e a natureza dos pareceres vinculante;Poderá o parecer vinculante ser um acto recorrível ?, CJA nº 0 (zero), págs. 9, 10, 11, 38 e 39.
(4) Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, Regime… 2a ed., Almedina/2009, págs. 41/42. |
