1 - Relatório

a) - As partes e o objecto do recurso

M……….. - Empreendimentos……………., Lda., não se conformando com a sentença do TAF de Loulé que na acção administrativa especial que intentou contra o Município de …… absolveu este do pedido, veio interpor recurso jurisdicional em cujas alegações concluiu deste modo:

“A - DA IMPUGNACÃO DA MATÉRIA DE FACTO

1°. Na alínea L dos FA considerou-se provado que "a informação n°. 229/DSGT-02 de 2002.03.20 da Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território-Algarve absteve-se de emitir parecer ao projecto das alterações pretendidas pela Autora, referindo, em suma, que "(...) a proposta apresentada não é todavia passível de merecer aceitação, fundamentalmente pelo facto de ampliar a volumetria/número de quartos, relativamente ao projecto aprovado" - c f r. texto n° s. 1 a 3;

2°. A alínea U dos FA deverá ser alterada, face aos documentos de fis. 84 a 87 e 375 dos autos e aos depoimentos das testemunhas João ………., Carlos ……………., Manuel ………….., Carlos …………. e Hélder …………. (v. suportes digitais n°s. 1, 4, 5, 7 e 8; cfr. arts. 690°-A e 712° do CPC), passando a ter a seguinte redacção:

- "Em 2002.03.20 a DRAOT-A emitiu a informação e o despacho constantes do documento de fis. 84 a 86 dos autos, que aqui se dá por reproduzido" - cfr. texto no. 3;

3°. Na alínea R dos FA deu-se como assente que "pelo ofício de 2004.08.10, foi concedida à Autora audiência dos interessados sobre o projecto de alterações do Hotel em construção na Senhora da …………, A……………… (cfr. doc. n.° 10 - junto com a contestação)" - cfr. texto no. 4;

4°. Face ao ofício de 2004.08.10, a fls. 115 dos autos (v. Doc. 1, adiante junto), nunca poderia ser considerado provado que a ora recorrente foi notificada para se pronunciar em sede de audiência dos interessados sobre a intenção da CML de indeferir o projecto de alterações do Hotel, pois a notificação constante do Doc. n°. 10, junto com a contestação (v. fis. 115 dos autos) apenas se "report(a) ao projecto contra incêndios, apresentado a 11.06.2004" — cfr. texto no. 4;

5°. A alínea R dos FA deverá ser assim alterada, face aos referidos meios de prova, passando a ter a seguinte redacção:

- A ora recorrente foi notificada, através do ofício n°. 11305, de 10.08.04, do seguinte: "nos termos do art. 100° e seguintes do Código do Procedimento Administrativo e reportando-me ao projecto contra incêndios, apresentado a 14.06.2004, notifico a V. Exa. no sentido de que deverá pronunciar-se no prazo de 10 (dez) dias sobre as questões atinentes ao objecto do procedimento em causa, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos se assim o entender conveniente..." (v. Doc. de fis. 115 dos autos e Doc. 1, adiante junto) — cfr. texto n°. 4;

6°. O douto Tribunal a quo podia substituir-se às partes "no cumprimento dos ónus de afirmações da matéria de facto" (v. Ac. STJ de 2005.06.22, Proc. 0581993, www.dashpt; cfr. art. 264° do CPC), pelo que a factualidade vertida nas alíneas Ll e R1 dos FA, nunca poderia ser considerada provada e deve ser alterada nos termos propostos (v. art. 712°/4 do CPC; cfr. art. 511° do CPC) - cfr. texto n°s. 5 e 6;

B - DO REGIME LEGAL APLICÁVEL IN CASU

7°. Por deliberação da CML, de 2004.09.29 - que integra o objecto da presente acção -, foi, além do mais, indeferido o pedido de licenciamento apresentado pela ora recorrente em 2001.08.01 (v. Doc. fis. 14 a 16 dos autos) - cfr. texto no. 7;

8°. O DL 555/99, de 16 de Dezembro, estava em vigor na data em que foi editada a deliberação da CML, de 2004.09.29 (v. Ac. STA de 2007.03.22, Proc. 0968/06, in www.dgsi.pt), à qual é claramente aplicável, pois "a legalidade dos actos administrativos é aferida pela lei em vigor à data da sua prática" (v. Ac. STA de 2002.02.07, Proc. 048295, in www.dçasi.pt), por força da aplicação do princípio tempus regit actum (v. Acs. STA de 2004.06.22, Proc. 1577/03; de 2004.02.05, Proc. 1918/02; de 2003.04.03, Proc. 02046/02; de 1995.03.30, Proc. 26880; de 1993.12.02, Proc. 31797) - cfr. texto no. 7;

9°. O regime do deferimento tácito estabelecido pelo DL 555/99, de 16 de Dezembro, sempre seria aplicável ao pedido de licenciamento apresentado pela ora recorrida, em 2001 .08.01 (v. art. 130° do DL 555/99, de 16 de Dezembro; cfr. art. 20°/3/b) do RJUE, arts. 17°/2 e 6 e 20°/2/b) do DL 445/91, de 20 Novembro e art. 9° do CPA) - cf r. texto no. 7:

10°. Acresce que, nas inúmeras reuniões realizadas entre os representantes da ora recorrente e os órgãos e serviços da CML, foi acordada a aplicação in casu do RJUE, ao abrigo do disposto do art. 128°/2 do referido diploma legal (v. Fernanda Paula Oliveira e Outras, RJUE Comentado, p.p. 511 e 512), conforme foi reconhecido pelos órgãos do Município de Lagoa na deliberação sub iudice (v. fis. 16, 373 e 374 dos autos) e no despacho, de 2002.02.20 (v. fls. 378 dos autos; cfr. art. 6°-A do CPA e art. 334° do C. Civil) - cf r. texto no. 7;

11°. Caso não se considerasse a aplicação in casu das normas do DL 555/99, de 16 de Dezembro, estaria a permitir-se que o ora recorrido se prevalecesse dos ostensivos atrasos, omissões e actuações ilícitas a que deu causa na apreciação do pedido de licenciamento da recorrente - turoitudissem suam alleaans non auditur (v. art. 334° do C. Civil; cfr. art. 6°-A do CPA) - cfr. texto n° s. 7 e 8:

C - DA ILEGAL REVOGA CÃO DE ACTOS CONSTITUTIVOS DE DIREITOS

12°. Nos termos do disposto nos arts. 17°/2 e 6 e 20°/2/b) do DL 445/91, de 20 de Novembro e no art. 20°/3/b) do RJUE, a CML tinha o dever legal de decidir o pedido de licenciamento da ora recorrente, pelo menos, até 2003.07.23, pois este foi acompanhado de todos os elementos legalmente exigíveis, presumindo-se devidamente instruído (v. art. 110 do DL 555/99, de 16 de Dezembro; cfr. art. 16° do DL 445/91, de 20 de Novembro e arts. 6°-A/2, 56°, 71°, 76° e 90° do CPA) - cfr. texto nos. 9 e 13;

13°. A deliberação sub iudice violou assim claramente a presunção de boa instrução do processo, prevista no art. 110/5 do DL 555/99, de 16 de Dezembro (v. art. 16° do DL 445/91, de 20 de Novembro) - cfr. texto n°s. lo e 11;

14°. O pedido de licenciamento apresentado pela ora recorrente, em 2001.08.01, foi tacitamente deferido, pelo menos, em 2003.07.23, ex vi dos arts. 19° e 20° do DL 555/99, de 16 de Dezembro (v. arts. 20° e 61° do DL 445/91, de 20 de Novembro) - cfr. texto nos. 12 e 13;

15°. Dos termos e circunstâncias em que o acto sub iudice foi praticado não resulta, de qualquer forma, o reconhecimento pelo seu autor de anteriores pareceres favoráveis e actos vinculativos e constitutivos de direitos (v. art. 108° do CPA), pelo que, inexistindo voluntariedade na produção de efeitos revogatórios, faltam, desde logo, elementos essenciais do acto em análise, que assim é nulo (v. arts. 123°/1 e134°/1 do CPA) - cfr. texto n0s. 14 e 15;

16°. O acto sub judice sempre teria revogado ilegalmente anterior acto constitutivo de direitos, violando frontalmente os arts. 140°/1/b) e 141° do CPA, pois não foi invocada e não se verifica in casu qualquer ilegalidade do acto revogado, nem foi respeitado o prazo previsto no art. 141° do CPA - cfr. texto nos. 16 e 17;

D - DA VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DE AUDIÊNCIA E DEFESA DA ORA RECORRENTE

17°. A deliberação sub iudice indeferiu o projecto de alterações, declarou a caducidade da licenciamento de obras e determinou a cassação do alvará n°. 190/95 e do livro de obras, assumindo inquestionavelmente natureza sancionatória, não tendo sido minimamente assegurados os direitos de audiência e defesa da ora recorrente, em frontal violação do disposto nos arts. 32°/10, 267°/5 e 268° da CRP - cfr. texto nos. 18 a 21;

18°. Do ofício de 2004.08.10 a fls. 115 dos autos, resulta inquestionável que a ora recorrente não foi notificada para se pronunciar relativamente à intenção de indeferir o projecto de alterações do Hotel, de 2001.08.01, e de declarar a caducidade e cassação do alvará n° 190/95 e do livro de obras, pois a notificarão apenas se "report(a) ao projecto contra incêndios, apresentado a 14.06.2004" (V. fls. 115 dos autos e Doc. 1, adiante junto) - cfr. texto nos. 22 e 23;

19°. É assim inquestionável que a ora recorrente nunca foi notificada, em sede de audiência prévia, sobre "todos os aspectos relevantes para decisão, nas matérias ou facto e de direito" (v. art. 101°/2 do CPA), pelo que "não se mostra cumprido o dever que emerge dos arts. 1000 e 101° do CPA" (v. Ac. STA de 208.10.09, Proc. 0122/08, in www.dgsi.pt) - cfr. texto n°s. 22 e 23;

20°. A deliberação sub iudice violou frontalmente os direitos de audiência e defesa da ora recorrente consagrados nos arts. 32°/10, 267° e 268° da CRI' e nos arts. 8°, 100°, 1010 e segs. do CPA, pelo que é claramente inconstitucional e nula (v. arts. 170, 18° e 32°/10 da CRP; cfr. art. 133°/2/d) do CPA - cfr. texto n°s. 24 a 26;

E - DAS VIOLACÕES DE LEI

21°. Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, o acto sub iudice violou frontalmente o disposto nos arts. 266° da CRP, 3° do CPA, 20°/1 e 24° do DL 555/99, de 16 de Dezembro (cfr. art. 630 do DL 445/91, de 20 de Novembro), pois as razões invocadas não integram qualquer dos fundamentos de indeferimento legalmente previstos - cfr. texto n° s . 27 a 30;

220: A deliberação em análise enferma de manifestos erros nos pressupostos de facto e de direito (v. Ac. STA de 2010.12.16, Proc. 03960/10, in www.dgsi.pt) e sempre teria violado frontalmente o disposto nos arts. 71°/3/d) e 5 do DL 555/99, de 16 de Dezembro (cfr. art. 23° do DL 445/91, de 20 de Novembro), pois não se verificou, nem se demonstrou a verificação in casu da caducidade de qualquer licenciamento, nem os pressupostos dos normativos legais invocados no acto sub iudice - cfr. texto nos. 31 a 39;

23°: Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, o acto em análise violou ainda frontalmente o disposto no art. 6°-A do CPA e no art. 334° do C. Civil, pois:

Os serviços do Município de lagoa demoraram cerca de três anos a apreciar o pedido de licenciamento formulado pela ora recorrente, para invocarem que esta não teria exercido em tempo oportuno os direitos decorrentes da licença de que é titular;

A ora recorrente nunca foi notificada de qualquer decisão relativamente ao pedido de autorização de substituição do técnico autor dos projectos, apresentado em 2003.05.12, e, à data da deliberação sub iudice - 2004.09.29 - decorrido mais de um ano, os órgãos do Município de Lagoa vieram invocar que estavam "desde esse momento, na expectativa da indicação do aludido responsável técnico, o que não aconteceu até à presente data" (v. fis. 374 dos autos) - cfr. texto nos . 31 a 39;

F - DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO

24°. A deliberação sub iudice indeferiu o projecto de alterações apresentado pela ora recorrente, em 2008.08.01, declarou a caducidade da licença de obras e determinou a cassação do alvará n°. 190/95, bem como do livro de obras, negando, restringindo e afectando os direitos e interesses legítimos da ora recorrente, tendo ainda revogado anterior acto constitutivo de direitos, pelo que devia ter sido fundamentada de facto e de direito, ex vi dos arts. 268°/3 da CRP, 103°, 124°, 125°, 143° e 144° do CPA - cfr. texto n°s. 40 e 41;

25°. Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, o acto impugnado não contém quaisquer fundamentos de facto e de direito relativamente a todas as questões que foram objecto de decisão, não se invocando minimamente quaisquer normas, nem se demonstrando a sua aplicação ao caso sub iudice, pelo que violou frontalmente o disposto no art. 268°/3 da CRP e nos arts. 124° e 125° do CPA (v. Ac. STA de 2004.07.01; Proc. 058/03, in www.dgsi.pt) - cfr. nos. 42 e 43;

26°. A deliberação em análise revogou anterior acto constitutivo de direitos, pelo que este segmento decisório tinha de ser especificamente fundamentado de facto e de direito, ex vi do disposto nos arts. 268°/3 da CRP e 1400 e 141° do CPA - cfr. texto no. 44;

27°. A deliberação sub iudice não indica quaisquer fundamentos de facto e de direito que pudessem justificar a violação dos direitos de audiência e defesa da ora recorrente, pelo que foi manifestamente violado o art. 32°/10 da CRP e o art. 103° do CPA - cfr. texto no. 45;

28°. Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, a deliberação sub iudice enferma assim de manifesta falta de fundamentação de facto e de direito, ou, pelo menos, esta é obscura, contraditória, insuficiente e incongruente, pelo que foram violados os arts. 32°/10 e 268°/3 da CRP e os arts. 103°, 124°, 125°, 140° e 141° do CPA - cfr. texto n°s. 45 e 46;

G - DA VIOLACÃO DE DIREITOS E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

29°. A deliberação sub iudice violou frontalmente os princípios constitucionais da segurança das situações jurídicas e protecção da confiança da ora recorrente, bem como os princípios da legalidade ou da juridicidade, igualdade, proporcionalidade, justiça, boa fé, confiança e respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos da ora recorrente (v. arts. 2°, 90, e 266° da CRP e arts. 3°, 40 e 6°-A do CPA), impondo-lhe prejuízos acrescidos e absolutamente desproporcionados e injustificados, que não teriam sido causados se o Município de …………… tivesse adoptado uma conduta conforme à lei, apreciando a sua pretensão tempestivamente, de acordo com as normas legais e regulamentares aplicáveis- cfr. texto n°s. 47 a 49;

30°. Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, a deliberação em causa ofendeu claramente o conteúdo essencial dos direitos fundamentais de audiência e defesa, de propriedade e de iniciativa económica privada da ora recorrente, consagrados nos arts. 32°/10, 61° e 62° da CRP, pois não se baseia em qualquer norma legal aplicável in casu, pelo que a sua nulidade é inquestionável (v. art. 133°/2/d) do CPA) - cfr. texto n°s. 50 e 51;

H - DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICÍPIO DE…………

31°. O Município de …………. é civilmente responsável por acções ou omissões praticadas no exercício das suas atribuições, e por causa desse exercício, de que resultem violações dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízos para outrem (v. arts. 22° e 271° da CRP, e arts. 12° e 45° da Lei 34/87, de 16 de Junho; cfr. arts. 67°, 68°/a) e 70°/1 e 2 do DL 555/99, de 16 de Dezembro, art. 52°/5 do DL 445/91, de 20 de Novembro, e arts. 7° e segs. do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas, aprovado pela Lei n°. 67/2007, de 31 de Dezembro) - cfr. texto n°s. 52 e 53;

32°. No caso sub iudice verificam-se os pressupostos da responsabilidade do ora recorrido - facto ilícito, culpa, dano e nexo de causalidade -, pelo que este deverá ser condenado a indemnizar a ora recorrente pelos prejuízos e lucros cessantes causados, a liquidar em execução (v. art. 22° da CRP; cfr. art. 661° do CPC e art. 1° o CPTA), contrariamente ao que foi decidido na sentença recorrida - cfr. texto n°s. 53 a 57.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O MP não emitiu parecer.

Recebido no processo neste TCA Sul, a fls. 919 foi proferido despacho pelo relator, do seguinte teor:

“Considerando:

— Que as irregularidades/nulidades que foram praticadas nos autos se encontram sanadas, nos termos do disposto no art.° 205.°, n.° 1, do CPC, designadamente a preterição do despacho saneador, do despacho de condensação da matéria de facto, bem como da realização da audiência em tribunal colectivo;

— Que foi por iniciativa judicial (cfr. fls. 268) que se procedeu à gravação da audiência, já que nenhuma das partes usou da faculdade prevista no art ° 522.°­B, do CPC, entendendo-se assim que prescindiram da documentação da prova nela produzida;

— Considerando que a audiência de julgamento se iniciou a 30-03-2009, e que em 07-12-2009 a autora juntou as suas alegações de direito, ão tendo até então suscitado reparos à falta de resposta à matéria de facto;

— Que neste contexto qualquer nulidade ou irregularidade decorrente de deficiência da gravação dos depoimentos se deve considerar sanada;

— Que, por isso, não podia a Mm.ª Juíza a quo determinar a realização de nova audiência de julgamento e muito menos proferir nova sentença, por se lhe ter esgotado o poder jurisdicional;

Notifique as partes para se pronunciarem, em dez dias, sobre a seguinte questão que ora se suscita:

Inadmissibilidade do recurso, por extemporaneidade ou irrecorribilidade da decisão sobre a qual o recurso incide”.

A recorrente respondeu sustentando que não ocorre essa extemporaneidade nem irrecorribilidade.

O recorrido pronunciou-se no sentido da manutenção da sentença.

a) - De facto
1) M…………- Empreendimentos …………….., Lda., interpôs acção administrativa especial contra o Município de …………, tendo a petição inicial dado entrada em juízo em 14-12-2004 e nela indicando prova testemunhal.
2) A contestação do réu deu entrada em juízo a 21-01-2005,
3) Em 30-05-2005 o MP pronunciou-se sobre o mérito da causa e requereu diligências de prova e a inquirição de testemunhas.
4) Após várias vicissitudes processuais, a 22-04-2008 foi ordenada a notificação das partes para indicarem datas para a inquirição de testemunhas.
5) Após novas vicissitudes processuais por despacho de 17-03-2009 veio a ser designado o dia 30-03-2009 para a inquirição de testemunhas.
6) Nessa data realizou-se a inquirição de testemunhas, constando da acta respectiva que os depoimentos foram gravados em registo áudio-magnético.
7) Não foi requerida a gravação mas foi proferido despacho a ordená-la (fls. 268).
8) Em 12-11-2009, após novas vicissitudes processuais foi proferido despacho a ordenar a notificação “nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 4 do art.º 91.º do CPTA”
9) Em 07-12-2009 a autora apresentou um articulado intitulado “alegações de direito”.
10) Em 09-02-2010 foi proferida sentença, com fixação de “matéria assente” e “convicção do tribunal”, por referência aos depoimentos prestados na diligência de inquirição de testemunhas.
11) Essa sentença foi notificada à autora por correio registado datado de 23-02-2010.
12) Em 08-03-2010 a autora requereu a entrega de cópias audíveis dos depoimentos, alegando que as que lhe foram entregues não permitiam a sua audição, ou não sendo possível a repetição da prova produzida.
13) Em 15-03-2010 foi proferido o seguinte despacho:

Verificando-se a necessidade de repetição da prova testemunhal, atenta a informação da secretaria que antecede, notifique as partes para, após terem entre si acordado, virem indicar datas disponíveis para a sua realização — cfr art° 201° e n° 1 do art° 155°, ambos do CPC aplicável ex vi do art° 1° do CPTA e n° 1 do art° 90° do CPTA. Notifique”.
14) Após novas vicissitudes processuais a inquirição veio a ser realizada em 15-11-2010
15) Em 16-12-2010 a autora requereu rectificações à acta da inquirição, o que foi deferido por despacho de 20-12-2010.
16) Em 18-101-2011 foi proferido o seguinte despacho: “Notifique o Autor nos termos do disposto no n° 4 do art° 91° do CPTA”.
17) Em 15-02-2011 a autora apresentou um articulado intitulado “alegações de direito”.
18) Em 18-03-2011 o réu apresentou as suas “alegações de direito”.
19) Em 07-04-2011 foi proferida nova sentença.
20) A sentença foi notificada por correio registado datado de 11-04-2011.
21) Em 23-05-2011 a autora apresentou requerimento de interposição de recurso da sentença, tendo também por objecto a reapreciação da prova gravada.
22) Sobre esse requerimento recaiu o despacho de 25-05-2010, do seguinte teor:
23) Nos termos do disposto no n° 1 do art° 668° do CPC aplicável ex vi do art° 10 do CPTA, face ao recurso da Recorrente atinente à sentença proferida nestes autos, em 2011.04.07, cabe referir que o sentido da mesma se pautou pelas normas legais que se aplicam à matéria em causa, pelo que se mantém na íntegra.
24) Assim, admito o recurso interposto pela Recorrente com legitimidade para este efeito, face ao disposto no art.° 141° do CPTA.
25) Notifique nos termos do n.° 1 do art° 145° do CPTA”.
26) Em 03-06-2011 a autora apresentou as alegações de recurso.

O presente recurso equaciona várias questões.

A primeira diz respeito à validade da segunda sentença proferida nos autos, na sequência da repetição da diligência de produção de prova.

A presente acção, cujo valor é de € 250.000,00 deveria ter sido objecto de despacho saneador, nos termos do art.º 87.º, n.º 1, do CPTA. Todavia esse despacho não foi proferido, não tendo as partes arguido a nulidade correspondente nos termos do art.º 205.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi do art.º 1.º do CPTA, e no prazo de dez dias (art.º 153.º, n.º 1, do CPC).

Quer isto dizer que essa nulidade sanou-se, por não se tratar de uma nulidade principal, nos termos dos artigos 201.º, n.º 1, 202.º e 205.º, n.º 1, do CPC. Por outro lado não foi realizada audiência preliminar, nem proferido despacho de condensação, pelo que o pedido de gravação da prova só poderia ter sido feito aquando da notificação para a realização da inquirição, nos termos do art.º 512.º, n.º 1, do CPC, de harmonia com o disposto no art.º 787.º, n.º 3, do CPC, aplicável por analogia.

Porém, não só esse pedido não foi feito nesse momento, nem posteriormente, incluindo na fase da inquirição, o que seria possível por aplicação analógica do art.º 791.º, n.º 2, do CPC, visto que não foi proferido despacho saneador. Mas essa gravação foi judicialmente ordenada e cumprida.

Por outro lado, no fim da inquirição não foi dada resposta imediata à matéria de facto, nos termos do art.º 653.º, do CPC, nem consequentemente houve reclamações.

Cometeu assim a Senhora Juiz a quo outra nulidade, que todavia devia ter sido de imediato arguida ou pelo menos na sequência da primeira notificação seguinte à diligência, que ocorreu a 14-10-2009 - vd. p. 458.

Aqui chegados pode tirar-se duas conclusões:

As nulidades decorrente da preterição de despacho saneador e da não comunicação imediata da decisão quanto à matéria de facto encontravam-se sanadas, por falta de oportuna arguição;

Quanto às deficiências da gravação:

Através do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, foi prevista e regulamentada a possibilidade de documentação ou registo das audiências finais e da prova nelas produzida. Não foi estabelecido um prazo especial para a arguição de eventuais irregularidades ou deficiências da prova, limitando-se o citado diploma a prescrever no art.º 7.º:

1 - Durante a audiência são gravadas simultaneamente uma fita magnética destinada ao tribunal e outra destinada às partes.

2 - Incumbe ao tribunal que efectuou o registo facultar, no prazo máximo de oito dias após a realização da respectiva diligência, cópia a cada um dos mandatários ou partes que a requeiram.

3 - O mandatário ou a parte que use da faculdade a que alude o número anterior fornecerá ao tribunal as fitas magnéticas necessárias

O art.º 9.º dispõe, por seu lado, que “se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade”

Deste normativo não decorre, como poderia inculcar uma interpretação prima facie que a repetição se pode fazer em qualquer altura processual, mas sim que essa repetição pode ser efectuada se no decurso da diligência se constatar a irregularidade ou então em prazo para que a sua arguição. E que prazo é esse?

Tratando-se de uma irregularidade que gera nulidade processual secundária (porque não contemplada no elenco das nulidades principais), equivalente à falta de gravação requerida ou ordenada (apenas desde que tornem imperceptíveis os depoimentos), uma primeira hipótese de resposta seria a de considerar aplicável o prazo de dez dias previsto no art.º 153.º, n.º 1, do CPC, a partir do momento em que tomou ou podia ter tomado conhecimento da deficiência, agindo com a diligência devida. E esse prazo contar-se-ía, então, da data de entrega dos registos, que teria de ser requerida na respectiva diligência.

Esta tem sido uma das orientações dos tribunais comuns.

Outra tese defende que a arguição da deficiência se conta a partir do momento em que são disponibilizados os registos magnéticos pelo tribunal.

Há quem defenda, porém, que esse prazo se conta a partir do prazo de recurso, por não ser exigível à parte, ou ao seu mandatário, que proceda à audição dos registos magnéticos antes do início do mesmo.

Mas estas teses não podem ser transpostas, sem mais, para o contencioso administrativo, onde regras processuais especiais podem provocar uma interpretação não inteiramente coincidente com as mesmas.

Decorre do disposto no art.º 91.º, n.º 1 e 2, do CPTA, que pode haver lugar a uma audiência pública destinada à discussão oral da matéria de facto, por iniciativa do juiz ou a requerimento de qualquer das partes, sendo que neste caso nela são também deduzidas, por forma oral, as alegações sobre a matéria de direito (n.º 3).

Quando não se verifique essa situação, isto é, quando não se verifique o pressuposto legal do oferecimento oral de alegações de direito (1), e as partes não tenham renunciado à apresentação de alegações escritas, são notificados o autor, pelo prazo de 20 dias, e depois, simultaneamente, a entidade demandada e os contra-interessados, por igual prazo, para, querendo, as apresentarem (n.º 4).

Se, como se entende, o juiz está obrigado a proferir decisão sobre a matéria de facto (nos termos do art.º 653.º do CPC), então não podem restar dúvidas que este n.º 4 serve para apresentar alegações escritas, em que o direito deve ser apreciado à luz dos factos provados. Se se entender o contrário, perspectiva que para nós se afigura errada, então ainda assim essa mesma norma serve para o mesmo efeito, apenas com a nuance da matéria de direito dever ser apreciada à luz dos factos que o alegante considere provados (2).

Portanto, no contenciosos administrativo o início da contagem do prazo para as partes, usando da diligência devida, suscitarem a eventual deficiência técnica do registo dos depoimentos ocorre, precisamente, com a notificação prevista no n.º 4 do art.º 91.º do CPTA, momento a partir do qual (se o não fizeram antes) devem requerer ao tribunal nos termos do citado art.º 7.º, n.º 2, que faculte as cópias dos registos da prova, tendo em vista produzir as suas alegações escritas, em que o direito deve ser apreciado à luz dos factos provados, quer documentalmente, quer por depoimento testemunhal.

Passado esse momento não será possível arguir tal irregularidade, e por maioria de razão após a prolação da sentença, já que a mesma se encontra sanada nos termos do art.º 205.º, n.º 1, do CPC.

Caso contrário estaria a permitir-se alguma displicência das partes quanto ao dever que lhes cabe de verificar a regularidade de todos os actos processuais, permitindo-se ainda que o processo se desenvolvesse aos solavancos ou tropeções consoante fossem sendo arguidos os erros ou omissões, circunstância que esta na base do regime das nulidade secundárias, que não consente a sua reparação depois de se considerarem sanadas em função da falta de oportuna arguição.

A circunstância da recorrente ter prescindido da prova e não suscitar questões de facto nas alegações escritas apresentada a 07-12-2009 (fls. 468 e ss), demonstra que a matéria de facto a provar por testemunhas não se lhe afigurava essencial para a decisão do pleito, pelo que a invocação das deficiências da gravação (que não requereu, reitere-se) após a sentença comprova que não agiu com a diligência devida e que só usou desse expediente porque a decisão lhe foi desfavorável. O que também convoca a aplicação do disposto no art.º 9.º do Decreto-Lei citado, que apenas impõe a repetição da prova quando esta for essencial para o apuramento da verdade.

Está assim demonstrada a falta de diligência da recorrente e, consequentemente, a impossibilidade jurídica do tribunal a quo ter ordenado a repetição da diligência, por a respectiva irregularidade se encontrar sanada.

De acordo com o art.º 666.º, n.º 1, do CPC, “proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa”, só lhe sendo lícito, nos termos do n.º 2, “rectificar erros materiais, suprir nulidades, esclarecer dúvidas existentes na sentença e reformá-la, nos termos dos artigos seguintes”.

Mas a supressão de nulidades apenas pode ser feita em relação às nulidades principais e no que respeita também às nulidades secundárias que ainda não estejam sanadas. Portanto, ao determinar a realização de novos depoimentos a Senhora juiz a quo cometeu uma nulidade insanável, visto que em relação a essa matéria não dispunha já de poder jurisdicional. E por isso a segunda sentença é processualmente nula.

Aliás, mesmo que assim não fosse sempre teria de prevalecer a primeira, atento o disposto no art.º 675.º do CPC.

Por isso o recurso interposto da segunda sentença nunca poderia ser admitido. De facto, a única sentença juridicamente válida nos autos é a primeira e não a segunda. Sentença que, alias, nem sequer foi objecto de qualquer despacho de anulação, nos termos do art.º 201.º, n.º 2, do CPC. Por isso, mesmo admitindo que o recurso interposto da segunda sentença teria também como objecto a primeira, o certo é que em relação a ela já há muito que se tinha esgotado o prazo para a sua interposição.

E como o despacho que admita o recurso não vincula o tribunal superior (art.º 685.º-C, n.º 5, do CPC), o recurso interposto da sentença pode e tem de ser rejeitado.

Sintetizando, para concluir:
¾ A irregularidade ou deficiência técnica da gravação de prova não integra o elenco das nulidades processuais principais, sendo outrossim uma nulidade secundária, na medida em que pode influenciar no exame e decisão da causa;
¾ Diferentemente do que é entendimento maioritário nos tribunais comuns, no contencioso administrativo e por força do disposto no art.º 91.º, n.º 4, do CPTA, o prazo para as partes arguirem esse nulidade, agindo com a diligência devida, conta-se a partir da sua notificação para, querendo, apresentarem alegações escritas.
¾ Com efeito, nessas alegações o direito deve ser apreciado à luz dos factos provados, quer por documentos, quer por testemunhas.
¾ Proferida sentença quando tal nulidade se achava já sanada, não poderia ser ordenada a repetição da diligência de produção de prova, nem muito menos ser proferida nova sentença, que é nula por entretanto se ter esgotado o poder jurisdicional do juiz.
¾ O recurso interposto desta sentença deve, por isso, ser rejeitado.

Em face de todo o exposto acordam em rejeitar o recurso

Custas pela recorrente.

D.n.

Lisboa, 2013-03-07

________________ (Benjamim Barbosa, Relator)

________________ (Sofia David)

________________ (Carlos Araújo)
(1) Cfr. Mario Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, vol. I, Coimbra, Almedina, 2006, p. 535.
(2) Neste sentido cfr. Mario Esteves de Oliveira, op. cit. p. 531 e ss.