Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	04200/08

Secção:	CA - 2.º juízo


Data do Acordão:	05/07/2008

Relator:	Gonçalves Pereira

Descritores:	PROCESSO URGENTE CONTENCIOSO PRÉ – CONTRATUAL PRAZO PARA ARGUIÇÃO DA NULIDADE APONTADA NO ARTIGO 201º DO CPC

Sumário:	1) Em processo urgente de contencioso pré – contratual, a arguição da nulidade apontada no artigo 201º do CPC deve ser arguída no prazo de cinco dias, para que o Tribunal possa dela conhecer (artigo 102º nº 3 do CPTA). 2) O artigo 104º nº 3, alínea b), do DL nº 197/99 só impõe a exclusão das propostas que não contenham os elementos exigidos no artigo 47º nº 1 do mesmo diploma. 3) Não deve ser considerado um subcritério a inovação estética e funcional dos equipamentos propostos a concurso.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam os Juizes do 2º Juízo, 1ª Secção, do Tribunal Central Administrativo Sul:

1. P..., Publicidade, Lda. e ..., Marketing, Publicidade e Comunicação da Madeira, Lda., identificadas nos autos, vieram recorrer da sentença lavrada a fls. 132 e seguintes no TAF do Funchal, que julgara improcedente a acção de contencioso pré – contratual ali interposta contra o Município do Funchal.
Em sede de alegações, formularam as seguintes conclusões:
A) A decisão recorrida - prolatada, no âmbito do Processo n.º 268/07.0BEFUN, em 24.04.2008, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal - enferma de uma inarredável nulidade processual decorrente da falta de notificação das partes para apresentarem alegações escritas, em flagrante violação com o disposto no artigo 102.º, n.º 2 do CPTA, em face da produção de prova documental apresentada com a Contestação das Contra - Interessadas ... - Sociedade ..., S.A..
B) Nos termos do artigo 201.9 do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, tal omissão constitui uma nulidade processual secundária, atípica ou inominada, sendo passível de conhecimento em sede do presente recurso jurisdicional, em virtude de estar coberta por uma decisão judicial que a sancionou ou a confirmou (ainda que de forma implícita) e na medida em que a apresentação de alegações escritas poderia ter, efectivamente, influído no exame ou na decisão da causa.
C) A decisão recorrida padece, igualmente, de um vício de erro na apreciação da matéria de facto, porquanto, no ponto 14 dos factos dados como provados, foi dado como assente que "(...) o concorrente nº3 apresentou uma garantia, traduzida, emitida por uma empresa de nome M..., traduzida, para efeitos de certificado referido no art.8º-1-c do PC”("Certificado que comprove a qualidade dos materiais e equipamentos a utilizar"), quando, na verdade, a garantia referida se destinou, apenas e só, a cumprir a exigência de apresentação de "Certificado de garantia de todo o mobiliário urbano", exigida pelo artigo 8.º, n.º 1, d) do Programa de Concurso (adiante, abreviadamente, PC).
D) Tal ilação resulta da seguinte linha argumentativa: i) a empresa M... não integra o conceito de "instituto ou (...) entidade oficial" constante do artigo 36.º, n.º 1, alínea f) do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho; ii) do Relatório Final do Júri do concurso, de 13.07.2007, resulta que o documento exigido pelo artigo 8.º, n.º1, alínea c) do PC, não tinha que ser emitido por "instituto ou serviço oficial incumbido do controlo de qualidade (...) bastando-se com certificados passados por entidades ditas "não oficiais", pelo que o Júri considerou - ilegalmente - ser de admitir o certificado da M... (entidade não oficial para esse efeito); iii) não resulta da proposta do Concorrente n.º 3 que a garantia emitida pela empresa M... o tenha sido para efeitos do artigo 8.º, n.º1, alínea c) do PC.
E) Por outro lado, considerar que essa garantia emitida pela empresa M... o foi para efeitos de certificado referido no artigo 8.º, n.º1, alínea c) do PC corresponde a matéria de qualificação jurídica que não deve ser vertida em matéria de facto.
F) Pelo exposto, e por se reputar essencial à boa decisão da causa, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 669.º, n.º 2, b), 712.º, n.º1, b), ex vi do artigo 1.º CPTA, no ponto 14 dos "FACTOS RELEVANTES SUMARIAMENTE PROVADOS" deve passar a constar apenas que:
"14. O concorrente n.º3 apresentou uma garantia, traduzida, emitida por uma empresa de nome M...".
Suprimindo-se, assim, desse mesmo ponto 14, a parte final em que consta: "traduzida para efeitos de certificado referido no art.º8º-1-c do PC".
G) A sentença proferida pelo Tribunal a quo encontra-se, igualmente, inquinada com múltiplos vícios de decisão (erros de julgamento), cuja apreciação se impõe na presente sede. Vislumbram-se os seguintes vícios: i) Da violação do artigo 8.º, n.º 1, alínea c) do PC; ii) Da violação do artigo 6.º do CPA e dos artigos 11.º e 14.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho - Introdução de um novo subfactor de avaliação - a "inovação"; iii) Da violação do artigo 7º, n.º 1, alínea b) do PC - Experiência da concorrente CAP.
H) No que diz respeito ao primeiro vício de decisão identificado, a verdade é que o Concorrente n.º 3 (consórcio formado pelas empresas "..., Lda." e "AS de Publicidade Exterior, Tenerife, S.A:") não deu cumprimento à prescrição concursal que determinava a junção, na respectiva proposta, do "(...) certificado que comprove a qualidade dos materiais e equipamentos a utilizar" (cfr. artigo 8.º, n.º 1, alínea c) do PC), juntando em vez disso, nas palavras do próprio Júri, uma "declaração própria com descrição dos materiais e de terem sido fabricados com base em normas CEE", à qual anexou um certificado de tradução da mesma. Atento o disposto na prescrição concursal referida, em conjugação com o preceituado na alínea b) do n.º 3, do artigo 104.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, o Júri encontrava-se vinculado a excluir o Concorrente n.º 3.
l) Atento o exposto, verifica-se um erro de julgamento decorrente do Tribunal a quo ter julgado que a "garantia" prestada pela empresa M..., corresponde ao documento exigido no artigo 8.º, n.º1, alínea c) do PC quando, na verdade, corresponde apenas ao documento exigido no artigo 8.º, n.º1, alínea d) do PC, o qual apresenta um escopo manifestamente diferente.
J) A Sentença recorrida incorreu ainda em erro de julgamento, na medida em que considerou (erradamente) que uma eventual não apresentação do documento previsto do artigo 8.º, n.º1, alínea c), não seria de molde a acarretar a exclusão do concorrente respectivo. Tal raciocínio não procede, nos termos conjugados do artigo 104.º, n.º 3, alínea b) e do artigo 47º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei n.º197/99, de 8 de Junho.
K) Em matéria de erros de julgamento, cumpre, igualmente, assinalar que o Júri levou em consideração, de modo ilegal, um novo subfactor densificador de um dos factores de ponderação do critério de adjudicação. Com efeito, no que tange ao factor de ponderação "funcionalidade e qualidade dos materiais e equipamentos dos abrigos e mupis", o Júri avaliou a "inovação" em relação ao "tipo de material dos abrigos e mupis", conforme resulta da "Acta de Análise das Propostas". Todavia, nem no Programa de Concurso, nem em qualquer outro documento patenteado a Concurso, a Entidade Adjudicante informou os Concorrentes de que a "inovação" face aos mupis e abrigos existentes era um factor a ter em conta na avaliação das propostas.
L) A avaliação promovida foi, pois, ilegal por preterição do artigo 14.º do PC e, bem assim, do princípio da intangibilidade dos documentos concursais e do princípio da imparcialidade (cfr. artigo 266.º, n.º 2 da CRP, artigo 6.º do CPA e arts. 11.º e 14.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho).
M) Em sentido contrário, a decisão recorrida considerou que a ideia de "inovação" não correspondeu a um qualquer novo critério ou subcritério, quando o próprio Júri confessou, em termos inequívocos, a existência desse novo subcritério no ponto 5 do "Relatório Final", de 13.07.2007, relevando ainda, quanto a este vício, o ponto 16 dos "FACTOS RELEVANTES SUMARIAMENTE PROVADOS".
N) Pelos fundamentos mencionados verifica-se um erro de julgamento por violação do disposto no artigo 6.º do CPA e nos artigos 11.º e 14.º do Decreto-lei n.º 197/99, de 8 de Junho, dada a introdução de um novo subfactor de avaliação - a "inovação" – enquanto subcritério de avaliação do critério referente à qualidade e à funcionalidade do material proposto.
O) Subsidiariamente, por mero dever de patrocínio e sem conceder, verifica-se uma nulidade da sentença, nos termos do artigo 668.º, n.º1, alínea c) do CPC, tendo em consideração a contradição entre, por um lado, o teor do facto dado como provado no supra mencionado ponto 16 e, por outro lado, o facto de se ter julgado na Sentença recorrida não ter sido introduzido qualquer novo critério ou subcritério relativamente à avaliação da qualidade e funcionalidade do material proposto por todos (e não por dois como se refere, erroneamente, na Sentença recorrida) os concorrentes.
P) Finalmente, verifica-se um erro de julgamento, porquanto o Concorrente n.º 5 deveria ter sido excluído do Concurso Público dado que não demonstrou deter experiência em matéria de exploração de abrigos de paragens de transportes públicos.
Q) O Júri errou - e de igual modo errou o Tribunal a quo por firmar tal entendimento - por não ter excluído, na fase de apreciação da idoneidade dos concorrentes, o Concorrente n.º 5 com base na sua patente falta de capacidade técnica, olvidando o facto de já ter tomado essa decisão em sede de Acto Público, com a qual, diga-se, concordou a Entidade Adjudicante, ora Entidade Recorrida, ao decidir negar provimento ao recurso hierárquico que, então, lhe foi presente pela "CAP".
R) Assim, a manutenção em concurso do Concorrente n.º 5 e a subsequente avaliação da respectiva proposta, viola o disposto no n.º 2 do artigo 105.º do Decreto-Lei n.º197/99, de 8 de Junho, em razão do facto de este Concorrente não ter feito a demonstração da experiência que lhe competia, em função do disposto no artigo 7.º, n.º1, alínea b), do PC (experiência em matéria de exploração de abrigos de paragens de transportes públicos).
S) Contrariamente ao julgado na Sentença recorrida, foram alegados diversos factos concretos demonstrando a falta de capacidade técnica do Concorrente CAP.
T) Diversamente ao decidido na Sentença Recorrida - o que acarreta um erro de julgamento por erro sobre os pressupostos de facto - verifica-se que o Júri se pronunciou sobre esta matéria no Relatório Final, de 13.07.2007, decidindo, sem qualquer fundamentação - e após ter proferido uma decisão de exclusão por não ter logrado demonstrar a sua experiência - contrariamente ao pugnado pelas ora Recorrentes, que resultava de "uma análise das actas", que a experiência tinha sido tomada em conta.
U) Subsidiariamente, por mero dever de patrocínio e sem conceder, caso V. Exas. venham a considerar que não se verificam os mencionados erros de julgamento neste ponto:
i) por violação dos pressupostos de facto: o júri, contrariamente ao decidido na Sentença Recorrida, pronunciou-se sobre a matéria referente à capacidade técnica da Concorrente CAP em sede de Relatório Final;
ii) por erro nos pressupostos de direito: decorrente da violação do artigo 105º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, o qual deveria ter conduzido à prática de acto de exclusão da Concorrente CAP;
Deverão, então, considerar verificado, nos termos do artigo 668.º, n.º 1, alínea d), do CPC, a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, decorrente da não apreciação pela Sentença recorrida do vício assacado à deliberação impugnada por violação do artigo 105.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º197/99, de 8 de Junho.

Contra alegaram o Município recorrido e as contra interessadas ... – Sociedade de Publicidade, Lda. e AS de Publicidade Exterior de Tenerife, S.A., defendendo a manutenção do julgado.
O Senhor Juiz a quo respondeu à arguição da nulidade assacada à sentença que proferira.
O Exmº Procurador Geral Adjunto neste Tribunal absteve-se de se pronunciar no prazo legal sobre o mérito do recurso.

2. Os Factos.
Pretendem as recorrentes que o ponto nº 14 dos factos provados na sentença seja alterado, sendo suprimido do seu teor o texto para efeitos do certificado no artigo 8º 1-c do PC.
Não têm, contudo, razão.
Porque o referido ponto nº 14 refere apenas que o concorrente apresentou uma garantia, traduzida, emitida por uma empresa de nome M..., para efeitos do certificado referido no artigo 8º nº 1 c) do Programa do Concurso.
Esta redacção não tem que ser alterada, porque reproduz a intenção do concorrente, documentalmente comprovada.
Saber se o oferecimento dessa garantia cumpre ou não as exigências do referido artigo 8º nº 1, alínea c), do PC, é já outra questão, de direito, que em nada afecta a enunciação da matéria de facto provada.
Mostram-se, assim, improcedentes as conclusões c) a f) do recurso, pelo que se remete na íntegra para a factualidade dada como assente na decisão.

3. O Direito.
Começam as recorrentes por imputar à sentença recorrida nulidade por omissão de um acto previsto na lei – notificação às partes para produzirem alegações, nos termos do artigo 102º nº 2 do CPTA.
Trata-se de uma nulidade apontada no artigo 201º nº 1 do CPC, que deve ser arguída no prazo de cinco dias para que o Tribunal dela possa tomar conhecimento (artigo 102º nº 3, alínea c), do CPTA).
Não tendo sido impugnada tempestivamente essa irregularidade processual, não pode o Tribunal dela tomar conhecimento, independentemente de estar “implicitamente coberta pela sentença”, como alegam as recorrentes.
Aliás, não está demonstrado que a falta das alegações das partes tivesse influência na decisão final.
Improcedendo, pois, as conclusões A e B do recurso, vai indeferida a arguição da nulidade.
Por outro lado, pretendem as recorrentes que o consórcio constituído pela ... e a AS deveria ter sido excluído por não ter cumprido o supra referido artigo 8º nº 1, alínea c), do PC, face ao disposto no artigo 104º nº 3, alínea b), do DL nº 197/99, que fulmina com a exclusão as propostas que não contenham os elementos exigidos no artigo 47º nº 1 do diploma (preço, prazo, programa de trabalhos, nota justificativa do preço).
Não é o caso das contra interessadas recorridas, que por isso foram bem admitidas à fase seguinte do concurso, como se afirma na sentença.
Improcedem, pois, as conclusões G) a J) das alegações.
Como improcedem as demais conclusões, já que a inovação não pode ser considerada um subcritério neste tipo de equipamentos urbanos, naturalmente adaptados a novos materiais e condições de circulação de pessoas e veículos.
Pretender manter os modelos dos mupis pré – existentes como condição do concurso, seria um flagrante contra senso.
Não se encontram assim infringidos os princípios da intangibilidade das propostas e da imparcialidade, como pretendem as empresas recorrentes, pelo que bem andou a sentença em dar como não provado este vício.
Como também não existe qualquer contradição em atender à estética e funcionalidade dos equipamentos propostos, como se diz na sentença.
No que toca à pretendida exclusão do concorrente nº 5, pretendem as recorrentes ter sido violado o disposto no artigo 105º nº 2 do DL nº 197/99.
A sentença, contudo, justifica a admissão da concorrente CAP, por a mesma ter cumprido o PC, atestando a sua experiência na matéria. E, no que toca ao seu conteúdo, não se mostra provado nos autos (como alegam as recorrentes) estar demonstrada nos autos inexperiência desta concorrente, pelo que também nesta matéria não há que censurar a sentença, nem a mesma incorreu em omissão alguma de pronúncia.
Há, pois, que julgar o recurso totalmente improcedente.

4. Pelo exposto, acordam no 2º Juízo, 1ª Secção, do TCA Sul em negar provimento ao recurso interposto por P..., Publicidade, Lda. e ..., Marketing, Publicidade e Comunicação da Madeira, Lda., confirmando a sentença recorrida.
Custas a cargo das recorrentes, com taxa de justiça que vai graduada em 18 UCs, mas sujeita à redução prevista no artigo 73º E nº 1, alínea d), do CCJ.

Lisboa, 7 de Maio de 2 009

Relator - Gonçalves Pereira
António Vasconcelos
Carlos Araújo