| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:
A Entidade Reguladora para a Comunicação Social (doravante designada ERC) inconformada com a sentença do TAF de Sintra, de 30 de Dezembro de 2008, que deferiu a providência cautelar intentada por S................ - Sociedade ........................ , SA e decretou a suspensão da eficácia da deliberação do Conselho Regulador daquela entidade que havia determinado a publicação de um texto, remetido ao abrigo do direito de resposta, dela recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões (reformuladas):
“ A) A sentença recorrida começa por circunscrever o objecto deste processo ao conhecimento da caducidade do exercício de um direito de queixa, tendo em conta a matéria de facto apurada;
B) Ora, como a ultima recusa de publicação foi remetida na sequencia do texto de resposta enviado pelo contra – interessado a 19 de Junho de 2008, já corrigido, e no dia 15 de Julho deu entrada a participação por incumprimento de decisão da ERC, há que concluir que a participação foi feita dentro do prazo de 30 dias previsto no art. 59º dos Estatutos da ERC;
C) Os pressupostos do direito de resposta, bem como os termos e prazo em que o mesmo foi requerido, foram objecto da Deliberação .../DR-I/2008, de 7 de Maio de 2008, a qual não foi impugnada pela Recorrida, formando assim caso decidido administrativo (art. 58º, nº 2 alínea b) do CPTA);
D) Pelo exposto, deverá ser declarada a nulidade da sentença por os seus fundamentos estarem em manifesta oposição com a decisão recorrida, nos termos do art. 668.º, nº 1, alínea c) do Código de Processo Civil;
E) A decisão proferida não está em harmonia com os factos apurados pois destes decorre a não verificação da caducidade do direito de queixa do contra – interessado, o que, conjugado com a verificação dos pressupostos do direito de resposta, deveria levar o Tribunal a decidir desde já pela improcedência da providência cautelar;
F) O que efectivamente se encontra verificado neste caso é o fumus malus juris, pelo que cumpria ao Tribunal a quo dele conhecer e, consequentemente, indeferir a providência requerida, ao abrigo do disposto na al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA;
G) Em momento algum da sentença se descortinam os factos que concorreram para a formação da convicção do tribunal sobre o requisito do “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação”;
H) Por conseguinte, a prova do receio de uma situação de facto consumado não foi alicerçada em factos concretos mas em considerações gerais e empíricas;
I) O que traduz a violação do disposto no art. 659º, nº 2 e 3 do CPC, não tendo o Tribunal a quo discriminado, nem justificado, os factos e provas que contribuíram para a formação da sua convicção;
J) Constituindo, por sua vez, causa de nulidade da sentença, nos termos do art. 668º, nº 1 alínea b) do CPC;
K) É fundamental ter em consideração que o que é publicado não é uma mera resposta, é uma determinação da entidade reguladora que obriga à publicação de um texto;
L) E a credibilidade do órgão de comunicação social não será afectada visto que se limitou a cumprir uma obrigação legal, por imposição dessa entidade externa; se, a final, se viera comprovar por decisão transitada em julgado que a entidade reguladora não interpretou correctamente a lei , ou mesmo a violou, o órgão de comunicação social poderá dar toda a ênfase que entender ao seu ganho de causa;
M) As conclusões gerais e abstractas sobre o requisito do periculum in mora também não constituem prova do requisito contido no nº 2 do art. 120º do CPTA;
N) O requerimento inicial da Recorrida foi completamente omisso em matéria de alegação e prova dos danos que podiam resultar da recusa da providência e da sua superioridade em reacção aos que podiam resultar da concessão da providência, pelo que o Tribunal jamais poderia ter sopesado os diferentes interesses em confronto;
O) Impossibilitado de ponderar os diferentes interesses em jogo, e omitindo os danos do contra – interessado, o Tribunal a quo não observou o disposto no art. 120º, nº 2 do CPTA que obriga à recusa da providência quando os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa;
P) O Tribunal a quo, em manifesto contraste com o que tem sido a jurisprudência recente do TCA Sul, não ponderou o interesse do contra – interessado e o risco de inutilização do direito de resposta com o simples passar do tempo;
Q) Certo é que a Recorrente provou que os danos resultantes para o contra – interessado da concessão da providência são superiores àqueles que eventualmente poderiam resultar para os Recorridos da sua recusa;
R) Por outro lado, o juízo de ponderação dos interesses não pode ser indiferente à evidência do fumus malus iuris;
S) A concessão da providência cautelar decidida pela sentença recorrida traduz-se na denegação do próprio direito de resposta do contra – interessado, já que a publicação da resposta no final do processo principal não terá qualquer efeito útil, por não permitir contrapor a sua versão dos factos à versão veiculada anos antes pelo jornal Expresso, o que constitui violação dos art.s 37º, nº 4 e 20º, nº 5 da C.R.P.;
T) O direito de resposta é um mecanismo de defesa de um bem jurídico pessoal e imaterial – o bom nome e a reputação -, constitucionalmente reconhecido como direito fundamental de todos os cidadãos e considerado como limite inerente à liberdade de imprensa;
U) A decisão recorrida fere o direito constitucional ao bom nome e reputação dos cidadãos (art. 26º, nº 1 da Constituição da Republica Portuguesa);
V) O que significa que a sentença recorrida vem pôr em causa um outro principio constitucional – o da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no art. 20º, nº 5 da C.R.P.;
W) Atento o que ficou dito, não se verificando os factos que comprovam a existência de um “direito aparente” da Recorrida, por não se comprovar nem a invocada caducidade, nem uma situação de facto consumado ou prejuízos de difícil reparação, não podem considerar-se preenchidos os requisitos do art. 120º, nº 1, al. b) do CPTA pelo que a providência nunca poderia ser decretada.”
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A Recorrida S................., SA., contra – alegou pugnando pela manutenção do decidido.
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O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso jurisdicional e revogada a sentença recorrida.
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A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º nº 6 do Cód. Proc. Civil.
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Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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Tudo visto cumpre decidir.
Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Sintra, que deferiu a providência cautelar intentada por S.......... – Sociedade ............... , SA e decretou a suspensão da eficácia da deliberação do Conselho Regulador da ERC que havia determinado a publicação de um texto, remetido ao abrigo do direito de resposta.
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I - DA NULIDADE DA SENTENÇA A QUO
1 – Na conclusão D) da sua alegação ( reformulada) a Recorrente imputa à sentença recorrida o vicio de contradição entre a fundamentação e a decisão o que, nos termos o disposto no artigo 668º nº 1 al. c) do Cod. Proc. Civil, pode configurar nulidade da sentença. Ou seja, tal nulidade verifica-se quando os fundamentos invocados pelo julgador deveriam conduzir logicamente a resultado oposto ao expresso na sentença porquanto há um vício real no raciocínio do julgador (cfr. entre outros, o Acórdão do STJ de 21/10/1988 in BMJ 380 – 444).
Não se verifica, contudo, essa nulidade quando os fundamentos invocados pelo juiz, em seu entender, conduzam a um determinado resultado lógico que pode eventualmente redundar em erro de julgamento. Tal não significa desconformidade entre os fundamentos e a parte dispositiva, passível de determinar a invocada nulidade da sentença.
Em nosso entender, tal nulidade não ocorre na sentença a quo.
Com efeito, atenta a fundamentação da decisão recorrida, nomeadamente na parte em que expressamente se refere à questão da caducidade do recurso interposto pelo contra – interessado para a ERC, tal fundamentação não prejudica logicamente o resultado expresso pela sentença, que é, neste particular, o da verificação do requisito previsto na parte final da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Ora, tal entendimento vertido na sentença a quo não configura qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão, geradora da nulidade, mas, eventualmente, erro de julgamento ( erro sobre os pressupostos de interpretação e aplicação de norma de direito adjectivo), que de resto não se confunde com a aludida nulidade.
Termos em que, de acordo com os fundamentos expostos, improcede a invocada nulidade constante da al. c) do nº 1 do artigo 668º do Cod. Proc. Civil.
2 – Nas conclusões G) a J) (reformuladas) da sua alegação invoca a Recorrente a nulidade atinente à al. b) do nº 1 do artigo 668º do Cod. Proc. Civil , ou seja, “ é nula a sentença … quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão.”
No essencial sustenta a ora Recorrente que não se descortinam na sentença os factos que concorreram para a formação da convicção do tribunal sobre o requisito do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, sendo certo que não foram descriminados os factos e provas que contribuíram para aquela formação de convicção, o que constituiu nulidade da sentença, nos termos do artigo 668º nº 1 al. b) do Cod. Proc. Civil.
Mais alega que as conclusões gerais e abstractas sobre o periculum in mora também não constituem prova do requisito contido no nº 2 do artigo 120º do CPTA, não se tendo ponderado o interesse do contra – interessado e o risco de inutilização do direito de resposta com o decurso do tempo.
Vejamos.
A al. b) do nº 1 do artigo 668º do Cod. Proc. Civil, ao exigir a especificação dos fundamentos de facto da decisão, refere-se à fundamentação ou motivação da mesma, no plano factual, que não à fixação propriamente dita ou julgamento dos factos necessários à mesma decisão.
Por outro lado, tal nulidade só se verifica quando haja falta absoluta de justificação do julgado, e não quando esta seja incompleta ou deficiente (cfr. entre outros o Acórdão do STJ de 1 de Março de 1980 in BMJ 395 – 479).
Analisemos então a situação sub judice.
Quanto à alegada falta de indicação dos meios de prova, na sentença recorrida refere-se, antes da numeração dos factos, que : “ Do alegado pelas partes e da documentação junta aos autos, considera-se indiciariamente provado que “, indicando-se , relativamente aos factos numerados ( nº 2 a 10 e 12 a 20) , a prova documental, não impugnada.
Quanto à alegada falta de especificação de factos que permitissem concluir pela verificação de uma situação de facto consumado e pela verificação dos interesses em presença afigura-se-nos, contrariamente ao alegado pela recorrente, que os factos enunciados e a fundamentação subsequente se mostram suficientes, permitindo descortinar as razões de facto e de direito que levaram ao sentido da decisão a quo.
Igualmente, dessa factualidade e fundamentação resulta que, aquando da ponderação de interesses a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA, não foram desconsiderados quaisquer interesses, tendo-se apreciado quanto ao interesse publico prosseguido pela ERC , ora Recorrida, quanto ao interesse da sociedade ora Recorrente, S........., relativamente à não publicação do texto de resposta que lhe foi enviado, bem como do interesse do contra- interessado quanto ao seu direito de resposta.
Por conseguinte, de acordo com os fundamentos expostos, em consonância com a argumentação expendida no despacho de sustentação proferido pelo Mmo. Juiz a quo , improcede a invocada nulidade constante da al. b) do nº 1 do artigo 668º do Cod. Proc. Civil.
8II – QUANTO AO MÉRITO DO DECIDIDO NO TRIBUNAL A QUO
O objecto do presente litigio prende-se com o conhecimento da caducidade do exercício do direito de queixa do contra – interessado Joaquim Jorge da Costa Ribeiro.
Tal questão requer uma apreciação objectiva de todos os factos juridicamente relevantes que ocorreram entre o momento da publicação da noticia no Semanário “Expresso” em 8 de Março de 2008 , e o momento da aprovação da deliberação da ERC ora impugnada, em 3 de Setembro de 2008.
Essa percepção teve o Mmo Juiz a quo quando delimitou o objecto da sua análise:
“ A questão essencial tem a ver com a alegada caducidade do direito de queixa do contra – interessado, após ser notificado da publicação, em 02.06.2008 e só tendo deduzido tal queixa em 16.07.2008, manifestamente para além do prazo legal de 30 dias previsto no artigo 59º nº 1 da Lei nº 53/2005, de 8 de Novembro.”
Daí importa enquadrar o pedido da ora Recorrida S.............. , SA ., na factualidade dada como assente, que aliás não merece qualquer contestação, e analisar as observações feitas pelo Mmo Juiz a quo sobre o conteúdo da argumentação por aquela expendida.
A ora recorrida alegou que o contra-interessado enviou, em 27 de Maio de 2008, um texto de resposta que, por conter expressões desproporcionadamente desprimorosas, foi legitimamente recusado pelo semanário “..........”, por carta de 29 de Maio, a qual foi recebida pelo contra-interessado em 2 de Junho de 2008.
Sobre tais factos não teve o Tribunal a quo duvidas em considerá-los provados, correspondendo aos pontos 12 e 13 da matéria de facto.
Ora, entendeu a ora Recorrida que a partir dessa data, 2 de Junho de 2008, passou a correr um prazo de 30 dias para o contra – interessado recorrer daquela decisão de recusa, uma faculdade que, no seu entender, se considera extinta por caducidade pois só foi exercida em 16 de Julho de 2008, quando o prazo já tinha terminado em 2 de Julho.
Em suma, a ERC jamais poderia ter apreciado a queixa do contra-interessado por se encontrar verificada a excepção de caducidade, a qual constitui um “ pressuposto determinante da inviabilidade ou extinção da instância procedimental, nos termos do que dispõem os artigos 83º al. b) e 112º do Código do Procedimento Administrativo” ( cfr. ponto 33 do requerimento inicial).
A argumentação aqui exposta pela Recorrida mereceu do Mmo Juiz a quo o seguinte reparo:
“ No entanto, importa ter em conta que: logo em 5 de Junho deu entrada na ERC participação da situação de recusa de publicação da resposta; Ainda dentro do prazo de 30 dias, o contra – interessado optou, no lugar de interposição de recurso, apresentar um novo texto capaz para publicação; Quanto à segunda recusa, comunicada após a apresentação do ultimo texto, de 20 de Junho, sempre o recurso apresentado em 16 de Julho de 2008 estaria em tempo, porque dentro do prazo de 30 dias previstos.”
Este reparo mais não é do que um reflexo da matéria de facto dada como provada nos pontos 14 a 18.
Tais factos assinalados são de tal forma eloquentes ao ponto de podermos afirmar que pouco resta para ser deslindado pela interpretação jurídica das normas aplicáveis.
Assim, as únicas questões de direito susceptíveis de indagações são as seguintes:
(i) saber se existe algum prazo para participar o incumprimento de uma deliberação do Conselho Regulador da ERC;
(ii) existindo esse prazo, saber a partir de que acto se passa a contar;
(iii) e saber se o contra – interessado dispõe de apenas uma oportunidade para exercer correctamente o seu direito de resposta.
A resposta à primeira questão é linear: A lei não estabelece qualquer prazo para o exercício do direito de participação de uma situação de incumprimento de uma deliberação da ERC. Por decorrência lógica, fica assim respondida a segunda questão.
Estaremos contudo perante uma lacuna da lei. Não se nos afigura. A questão é facilmente resolvida com o recurso à analogia legis para situações idênticas.
É que mesmo sabendo que a lei não impõe expressamente qualquer prazo para a participação de incumprimento de uma deliberação do Conselho Regulador da ERC, admite-se que a analogia com a situação prevista no artigo 59º dos Estatutos da ERC poderá permitir a aplicação daquele prazo (30 dias) a esta situação, sendo forçoso concluir que esse prazo deverá contar-se a partir da recepção da ultima recusa de publicação do texto resposta .
A terceira questão parece que foi igualmente respondida na ultima parte do parágrafo antecedente. É que a possibilidade de existir mais do que uma recusa, sendo que há uma primeira recusa e uma ultima, pressupõe a possibilidade do respondente poder ir corrigindo o seu texto de resposta à medida que lhe forem sendo apontadas irregularidades, até que o texto fique em conformidade com a lei.
Aliás, a exiguidade do prazo para recusar a publicação de resposta é bem elucidativa da oportunidade que o legislador pretendeu dar ao respondente de poder reformular a sua resposta e, no mais curto espaço de tempo, exercer correctamente o seu direito de resposta.
Esta solução é, de resto, a que se mostra mais consentânea com a preferência do legislador pelos instrumentos de resolução amigável deste tipo de litígios, privilegiando assim a via do diálogo directo entre o respondente e a direcção do jornal.
Refira-se, a propósito, que a deliberação impugnada de 3 de Setembro de 2008 está muito bem fundamentada : “ Não vê o Conselho razão para que, nos limites da boa-fé, e na medida em que não seja detectado um abuso de direito, o respondente não possa beneficiar de mais do que uma oportunidade para exercer o seu direito, devidamente reconhecido por deliberação do Conselho Regulador.
É pacifico que, no âmbito do regime geral, estabelecido pela Lei de Imprensa (…), o recorrente goza de mais do que uma oportunidade para exercer o seu direito – desde que respeite os prazos previstos no artigo 25º nº 1 -, no caso de se verificar uma das causas legitimas de recusa por parte do director da publicação periódica previstas no artigo 25º nº 4 da LI”.
Por conseguinte, se a ultima recusa de publicação foi enviada na sequência do texto de resposta enviado pelo contra – interessado a 19 de Junho de 2008 ( esta já sem as expressões consideradas desproporcionadamente desprimorosas pelo director do semanário Expresso) , e se a participação por incumprimento da decisão da ERC deu entrada no dia 15 de Julho de 2008, então é forçoso concluir que a participação foi feita dentro do prazo de 30 dias previsto no artigo 59º dos Estatutos da ERC.
Se o Mmo Juiz a quo se tivesse prestado a fazer estas indagações – as únicas que se afiguram pertinentes em relação aos factos e à causa de pedir deste processo – seguramente chegaria `a conclusão de que não ocorreu qualquer caducidade do direito de queixa do contra-interessado.
Como referimos supra, estando somente em causa a alegação da caducidade do exercício de um direito de queixa e dispondo o Tribunal de uma descrição linear dos factos relevantes, todos eles reportados às datas em que ocorreram, nada se afigura mais simples do que chegar à conclusão se aquele direito foi ou não exercido fora de tempo.
A indefinição evidenciada pelo Mmo Juiz a quo a propósito da análise do requisito fumus boni iuris é patente no seguinte trecho que se transcreve:
“ No caso concreto não é evidente nem a procedência nem a improcedência da acção principal, sendo perfeitamente discutível – e a necessitar de indagação de facto, de direito não meramente sumária e perfunctória – se se verificam ou não os pressupostos do direito de resposta e, caso afirmativo, se esta é legalmente admissível nos termos e tempo em que foi requerida .”
Permitimo-nos perguntar se, perante a eloquente factualidade dada como assente na sentença a quo , será mesmo necessário proceder a indagações de facto mais profundas? E, do mesmo modo, sobre a questão de direito, será ela assim tão complexa, tendo em conta que apenas diz respeito a uma questão de caducidade de exercício de um direito de queixa?
Em face das considerações que foram tecidas concluímos que, no caso em apreço se encontra verificado o fumus malus iuris , pelo que a presente providência é de indeferir ao abrigo do disposto na al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Com efeito, não basta só analisar o fumus boni iuris na sua expressão máxima.
É o Prof. J. C. VIEIRA DE ANDRADE que chama a atenção para esta outra situação, subsumível igualmente no mesmo artigo 120º nº 1 al. a) do CPTA:
“ Também na situação oposta – que não está expressamente regulada, mas cuja solução resulta implicitamente das normas aplicáveis - ou seja, em caso de manifesta falta de fundamento da pretensão principal , mesmo que não haja circunstâncias formais que obstem ao conhecimento do pedido, sempre será recusada qualquer providência, ainda que meramente conservatória. Portanto, nos casos de evidência da legalidade ou da ilegalidade da pretensão, o fumus boni iuris ou o fumus malus funcionam como o fundamento determinante da concessão ou da recusa da pretensão” in “ A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA, LIÇÕES , 8ª Ed., ALMEDINA, pag. 351.
Nesta conformidade, procedendo as conclusões (sintetizadas) da A. a C. e E. e F. da alegação da ora Recorrente e mostrando-se irrelevantes as demais conclusões da sua alegação, é de indeferir a providência requerida , ao abrigo do disposto no artigo 120º nº 1 a. a) do CPTA, com o consequente provimento do presente recurso jurisdicional e a revogação da sentença recorrida.
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Acordam, pois, os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo deste TCAS, 2º Juízo, em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e revogar a sentença recorrida .
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Custas pela ora Recorrida em ambas as instâncias, com taxa de justiça que se fixa em 8 UC reduzida a metade.
Lisboa, 22 de Abril de 2010
António Vasconcelos
Cristina dos Santos
Paulo Carvalho |
