I – Relatório

Hugo …………………. intentou a presente Oposição Judicial à execução fiscal n.º …………….., - originariamente instaurada contra a sociedade “P………….– Companhia ……………., SA” por dívidas de IRS dos anos de 2010 e 2011 no montante total de 5532,00€ -, invocando a nulidade da citação por falta de notificação dos elementos essenciais da liquidação, a falta de excussão prévia da devedora originária e a ausência de culpa na insuficiência de património da sociedade.

Após ter recebido e instruído a Oposição, foi proferida sentença pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja julgando-a totalmente improcedente.

O Oponente, inconformado, interpôs o presente recurso, tendo concluído as alegações apresentadas com a formulação das seguintes conclusões:

«1. O Recorrente foi citado no processo de execução fiscal n.° ……………………., para pagamento da quantia de € 5.532,00, de dívidas de IRS e juros compensatórios da sociedade P………….. Contra a mesma apresentou Oposição que foi julgada improcedente;

2. Entende o Recorrente que, quanto à Sentença proferida, ocorreu um errado julgamento da matéria de facto e de direito;

3. Contrariamente ao entendimento da Sentença, o Recorrente entende que a Citação, nos termos realizados, não poderá produzir os seus efeitos por enfermar de vício de forma, sendo ineficaz em relação ao próprio;

4. Quanto à falta de notificação dos elementos essenciais da liquidação, haverá que notar que as pessoas solidária ou subsidiariamente responsáveis podem reclamar ou impugnar a dívida cuja responsabilidade lhe for atribuída nos mesmos termos do devedor principal, devendo, para o efeito, a notificação ou citação conter os elementos essenciais da sua liquidação, incluindo a fundamentação nos termos legais, conforme disposto no artigo 22.°, n.° 4 da Lei Geral Tributária;

5. Ao Recorrente não foram notificados os elementos essenciais relativos à liquidação ou à respectiva fundamentação, tendo-lhe sido vedado o acesso aos fundamentos previstos nas alíneas a), b), d) e) e i), do n.° l do artigo 204.° do Código de Procedimento e de Processo Tributário;

6. Quando as notificações ou citações devem conter sempre a decisão, os seus fundamentos, os meios de defesa e o prazo para se reagir contra o acto notificado, tal sob pena de insuficiência formal;

7. Em matéria tributária, os actos que afectem os direitos e interesses legítimos dos contribuintes só produzem efeitos em relação a estes quando lhes sejam validamente notificados;

8. A Citação recebida pelo Recorrente limitou-se a exigir-lhe o pagamento de uma quantia alegadamente em dívida, sem que lhe tivesse sido garantido o direito de saber ou conhecer, em concreto, a que respeitam as dívidas em causa;

9. O autor do Despacho de reversão limitou-se à referência aos normativos legais que entendeu aplicáveis, não fazendo qualquer referência a qualquer outro circunstancialismo, nomeadamente, a fundamentação do acto;

10. O comportamento da Autoridade Tributária foi, assim, contrário à lei, desrespeitando o preceituado, entre outros, nos artigos 22.°, n.° 4 da Lei Geral Tributária e 36.°, n.° l e 2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário;

11. Assim, deveria a Sentença recorrida ter considerado que a Citação enferma de vício de forma, sendo ineficaz quanto ao Recorrente;

12. Resulta da Sentença que a insuficiência de bens se encontra fundamentada, assim como o Despacho de reversão, contudo, a reversão não cumpre os requisitos aos quais está legalmente adstrita, nomeadamente, os previstos nos artigos 153.°, n.° 2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário, e artigo 23.°, n.° 2 da Lei Geral Tributária;

13. A devedora originária viria a prestar garantia, que não foi recusada pelo Serviço de Finanças de Grândola; O Serviço de Finanças em causa viria inclusive atribuir à totalidade dos Direitos Reais de Habitação Periódica, propriedade da devedora originária, o Valor Patrimonial Tributário de € 955.010,00 e o valor de mercado de € 1.122.075,09;

14. Logo, porque a devedora originária tinha um património considerável, não poderia nunca a Autoridade Tributária ter procedido à reversão da dívida quanto ao Recorrente, devendo antes ter-se procedido à excussão prévia da P……………;

15. Aliás, ao abrigo do disposto no artigo 153.°, n.° 2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário, a Autoridade Tributária estava compelida a verificar o requisito da inexistência de bens penhoráveis quanto à devedora originária, o que não fez;

16. Assim, a reversão nunca poderia ter sido concretizada, sendo inválidos os actos praticados posteriormente, por violação dos preceitos legais dos quais resulta a suspensão da execução fiscal e do requisito da excussão prévia da devedora originária;

17. A responsabilidade dos administradores, porque meramente subsidiária, significa que estes apenas podem ser chamados à responsabilidade pela dívida da devedora originária quando não houver outra forma de o credor tributário obter o pagamento que não seja à custa do património dos eventuais responsáveis subsidiários;

18. Por fim, entende a Sentença recorrida, no que à ilegitimidade concerne, que incumbia ao Recorrente o ónus da prova de que não se encontrava estabelecida a culpa do mesmo na insuficiência do património da devedora originária, para a satisfação das dívidas exequendas, entendimento que o Recorrente julga errado;

19. Assim, quanto à ilegitimidade do ora Recorrente, há que reconhecer que este nunca exerceu a administração de facto da sociedade P…………., não lhe podendo ser, então, assacada qualquer culpa pela insuficiência do património da sociedade para satisfazer os créditos fiscais, conforme artigo 24.° da Lei Geral Tributária;

20. Conforme resultou claro dos vários depoimentos prestados e documentos juntos, o Recorrente fora mero trabalhador para o grupo de empresas detido por Carlos …………………., tendo desempenhado funções de contabilista, secretário e até motorista para aquele, não tendo nunca tido a capacidade para a tomada de decisões de administração, facto que a Sentença recorrida negligenciou ostensivamente, não obstante a evidência dos vários depoimentos;

21.0 Recorrente não foi nunca Administrador de facto da P………….., apenas se tendo limitado a cumprir uma ordem do administrador quando acedera a constar temporariamente no Conselho de Administração da sociedade para a realização de uma escritura pública;

22. Haverá igualmente que concluir daqueles depoimentos e documentos que todas as decisões relativas aos poderes de gestão, administração e giro comercial da P…………..foram sempre tomadas pelo seu Administrador de facto, Carlos ………………., conforme o mesmo declara;

23. O Recorrente apenas constara na Certidão Comercial como Vogal do Conselho de Administração da P………… para que um negócio, levado a cabo pelos Administradores de facto desta - Carlos …………. e A…………., fosse concretizado;

24. O Recorrente, ainda que desempenhasse as suas funções na área da contabilidade, nunca conheceu os contornos do negócio celebrado na Praia Verde, desconhecendo toda a envolvente da Escritura Pública à qual acedera comparecer, no seguimento do pedido do seu superior hierárquico, sendo que tal circunstância resultou indubitável do testemunho quer dos seus outrora colegas de trabalho, que atestaram as suas funções meramente contabilísticas, quer do testemunho do próprio Carlos ………………….;

25. No entendimento do ora Recorrente, e ao contrário da errónea convicção formada pelo Tribunal a quo, a imputabilidade do Recorrente pela falta de pagamento da dívida tributária em causa deveria ter improcedido;

26. Do mesmo modo, entende o Recorrente que não só fizera prova de que nunca havia administrado de facto a P..........., como de quem sempre comandara os destinos da sociedade, resultando, assim, inquestionável a sua falta de culpa na insuficiência do património da devedora originária, ao contrário do entendimento sufragado na Sentença de que se recorre, a qual, não obstante a inequívoca prova produzida defendeu que se impunha ao Recorrente provar que geriu a empresa de molde a evitar que o seu património se tornasse insuficiente para a satisfação das dívidas exequendas;

27. Ora, o Recorrente nunca poderia fazer prova de um facto que nunca ocorreu, pois o ónus da prova sobre a culpa na insuficiência de bens da devedora originária para fazer face às dívidas revertidas não lhe competia, ao abrigo do disposto nas alíneas a) do artigo 24.° da Lei Geral Tributária;

28. Andou mal o Tribunal a quo quando, por lapso, terá analisado a Certidão Comercial em causa, sendo a renúncia formal ao cargo de 21.05.2010;

29. Assim, haverá que concluir pelo desacerto de convocar como fundamento da reversão o disposto no artigo 24.°, n.° l, ai. b), da Lei Geral Tributária, que estabelece uma presunção de culpa sobre o responsável subsidiário relativamente às dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, cabendo-lhe aí provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento;

30. Sendo certo que, estando em causa dívidas tributárias cujo facto constitutivo se verificou no período de exercício do seu cargo, mas tendo o prazo legal de pagamento terminado depois da sua renúncia, tem aplicação a alínea a) do artigo 24.° da Lei Geral Tributária, donde decorre que cabe ao órgão de execução fiscal a prova da culpa do responsável subsidiário na insuficiência do património; Prova que esse órgão não fez.

31. Não tendo sido este o entendimento professado no despacho de reversão, nem na douta Sentença, incorre a mesma em erro de julgamento de facto e consequente errónea aplicação do direito;

32. Logo, reputa o Recorrente incorrectamente julgada a matéria de facto supra indicada, nomeadamente quanto à errada aplicação da alínea b), do n.° l, do artigo 24.° da Lei Geral Tributária, devendo proceder o fundamento da ilegitimidade do aqui Recorrente, por não ter sido provada a culpa do mesmo na insuficiência do património da devedora originária para satisfação dos créditos tributários;

33. Concluindo, por não estarem reunidos os pressupostos para o chamamento do Recorrente à execução, ou os pressupostos para a efectiva reversão da dívida da devedora originária, deverá concluir-se pela procedência do Recurso ora interposto.

TERMOS EM QUE, COM O DOUTO SUPRIMENTO DE VOSSAS EXCELÊNCIAS, DEVE SER DADO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO ORA RECORRENTE, POR PROVADO, E, EM CONSEQUÊNCIA, SER REVOGADA A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA, COM AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS.».

O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo e, apesar de notificada dessa admissão, a Fazenda pública não contra-alegou.

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Tribunal Central emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os «Vistos» dos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, cumpre, agora, decidir.

II - Objecto do recurso

Como é sabido, sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, é pelas conclusões com que o recorrente remate a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: artigo 639.°, n°1, do Código de Processo Civil) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem.

Assim, e pese embora na falta de especificação no requerimento de interposição se deva entender que este abrange tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 635°, n.°2 do Código de Processo Civil), esse objecto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (n°3 do mesmo artigo 635.°). Por conseguinte, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do Recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, devem considerar-se definitivamente decididas e, consequentemente, delas não pode conhecer o Tribunal de recurso.

Acresce que, constituindo o recurso um meio impugnatório de decisões judiciais, neste apenas se pode pretender, salvo a já mencionada situação de questões de conhecimento oficioso, a reapreciação do decidido e não a prolação de decisão sobre matéria não submetida à apreciação do Tribunal a quo.

Assim, atento o exposto, o objecto deste recurso está circunscrito às seguintes questões:

- Ao apreciar criticamente a prova produzida e, sobretudo, ao desvalorizar os depoimentos de todas as testemunhas prestados, errou o Tribunal de forma ostensiva na apreciação crítica da prova testemunhal produzida com as inerentes consequências ao nível da matéria de facto dada como não apurada?

- Com base nessas mesmas declarações (em especial da testemunha Carlos ………….) e nos diversos documentos juntos aos autos (designadamente as declarações escritas por aquele emitidas e notarialmente reconhecidas e o pedido escrito que antecedeu a integração no Oponente no Conselho de Administração da “P...........”) deveria ter dado como provado que: (i) o Recorrente, no grupo de empresas detido por Carlos …………………., só exerceu as funções de contabilista, secretário e até motorista para aquele; (ii) a sua integração enquanto membro do Conselho de Administração da P...........decorreu de um pedido que nesse sentido lhe foi formulado pelo referido administrador e tendo em vista a celebração de uma escritura pública sendo que o negócio em que a mesma se concretizou foi integralmente levado a cabo pelos Administradores de facto daquela sociedade - Carlos …………………… e A………; (iii) todas as decisões relativas à gestão da P...........foram sempre tomadas por Carlos ………………… mesmo após formalmente se ter desvinculado daquela sociedade como administrador?

- Errou ainda no julgamento da matéria de facto relativamente ao momento temporal em que se verificou a renúncia do Oponente ao cargo de Administrador da sociedade devedora originária por resultar da Certidão Comercial junta aos autos que aquela formalmente se verificou a 21 de Maio de 2010?

- E no julgamento de direito por dos factos apurados (corrigida a factualidade impugnada) resultar que: (i) o Oponente nunca foi efectivamente gerente da sociedade devedora originária e, consequentemente, não lhe pode ser imputada a culpa pela alegada insuficiência patrimonial; (ii) a citação do Oponente enquanto revertido, nos termos em que foi realizada, não produziu, relativamente a si, quaisquer efeitos; (iii) o despacho de reversão padece de falta de fundamentação e, por último, (iv) que o prosseguimento da execução, atentos os bens dados em garantia pela devedora originária e aceites pela Administração Tributária, violou o preceituado nos artigos 23.º da LGT e 153.º n.º 2 do CPPT.

III - Fundamentação de Facto

A sentença recorrida deu como assente a factualidade que infra se transcreve:

«Foi instaurada execução fiscal contra a sociedade comercial “P..........., Companhia ………………… SA” por dívida de IRS relativa ao ano de 2010 de 461,00 € com o nº ……………………...

Subsequentemente a esta foram instauradas outras execuções contra a sociedade comercial citada com o propósito de cobrar coercivamente outras dívidas de IRS relativas ainda ao ano de 2010 e 2011, tendo sido apensadas àquela que passou a correr como principal.

Em cúmulo encontra-se aí em cobrança o valor de 5.532,00 €.

Em 27/02/2012 é prestada informação nos autos em conformidade com a qual “5. Foram feitas diligências no sentido de obter a penhora de activos da devedora originária, nomeadamente penhora de rendas, créditos e imóveis tendo as mesmas saído frustradas; 6. Após as diligências efectuadas, nomeadamente consulta a todos os sistemas informáticos e deslocação à sede fiscal da executada para averiguação de existência de bens, não foi possível encontrar quaisquer bens penhoráveis em nome da executada e devedora originária;”.

Foi averiguado, então, que a sociedade deteve de 25/07/2007 até essa data, além de outros, como vogal do Conselho de Administração Hugo ……………, contribuinte fiscal nº ………………. Perante tal circunstancialismo foram os autos de execução preparados para reversão com vista à responsabilização subsidiária do indicado vogal.

Nessa sequência foi o ora oponente notificado, em 11/04/2012, com vista à sua audição prévia à reversão.

O oponente exerceu tal direito mediante requerimento que apresentou em 24/04/2012.

Não obstante, através de despacho de 18/07/2012 com o seguinte teor “(…) funções que exercia efetivamente traduzindo-se estas na prática de actos reveladores da administração da originária devedora e que contribuíram para o estado falimentar da originária devedora pelo que, nos termos do art. 23º, nº 2 e al. b) do nº 1 do art. 24º da LGT a eles devem ser imputadas as responsabilidades de cariz subsidiária pelo não pagamento das contribuições e impostos cujo facto constitutivo e / ou prazo legal de pagamento tenham ocorrido no período do exercício do s seus cargos”, foi determinada a efectiva reversão das execuções designadamente contra o aqui oponente.

Em 23/10/2012 foi o oponente citado para a execução na qualidade de devedor subsidiário.

Em 20/11/2012 deu entrada no SF à petição inicial que deu origem aos presentes autos de oposição.

Entre a sociedade executada e o oponente foi celebrado contrato de trabalho a termo certo datado de 08/06/2007 de acordo com o qual este passaria a desempenhar por conta daquelas as funções de escriturário.

Dos autos consta um documento escrito sob a forma de mensagem electrónica enviado por Carlos ………… para Hugo ………, datado de 21/06/2007, do qual consta que aquele refere necessitar de um administrador para a sociedade executada para ter o número legal de administradores, mais referindo não ter importância para o destinatário.

O oponente interveio, na qualidade de vogal do conselho de administração da sociedade executada em escrituras públicas de venda, promessa de venda de imóveis e alteração de promessa de propriedade desta em 31/07/2007, 09/09/2010 e 13/01/2011.

A sociedade executada apresentou como garantia na execução fiscal em questão 76 direitos reais de habitação periódica que lhe pertenciam e respeitavam ao edifício A……………, localizado em Tróia.

No despacho de reversão analisou o OEF esta garantia do seguinte modo: “Tanto quanto aos DHPs como aos prédios referidos está este serviço a efectuar os procedimentos conducentes à sua penhora e posterior venda para pagamento daquele processo sendo o produto da eventual venda a realizar, se possível a concretização das penhoras em curso, manifestamente insuficiente uma vez que todos aqueles bens se encontram onerados (…)”

O oponente remeteu ao Presidente do Conselho de Administração uma carta datada de 07/05/2010 na qual renúncia ao cargo de administrador na sociedade P............

Carlos ……………………. emitiu declaração datada de 26/08/2011 de acordo com a qual, na qualidade de administrador de facto da sociedade P..........., não corresponde à verdade dos factos a nomeação de três membros do conselho de administração da mesma, que embora renunciasse à administração manteve a seu cargo a administração de todos os negócios da mesma, que designadamente o oponente nunca exerceu de facto quaisquer funções de administração ou gestão da sociedade e que aceita que a reversão fiscal opere sobre si.

O mesmo Carlos ………… emitiu declaração datada de 06/06/2011 de acordo com a qual e na qualidade de administração da P...........o oponente fez parte desta administração apenas para preenchimento do número legal de administradores em conformidade com o pacto social nunca tendo praticado quaisquer actos de gestão no exercício de tal cargo.

A cessação de funções do oponente enquanto membro do órgão social da sociedade executada pela renúncia apresentada foi registada em 17/04/2012.

A sociedade P...........pertencia a um grupo informal de empresas cujo capital social e gerência pertenciam a Carlos ……………..

O oponente detinha funções na área da contabilidade de tais empresas, possuindo formação nesse âmbito. O oponente findou o seu trabalho para tal grupo de empresas no decurso do ano de 2011.

O oponente era visto pelos colegas e colaboradores do mesmo grupo empresarial como um jovem zeloso e empenhado no seu trabalho.».

Mais ficou consignado, a título de «Factos não provados» que «Por contradição com o que resultou assente não se provaram os factos vertidos sob os artigos 50º a 71º e 74º.». E em sede de «Motivação da decisão de facto» que «Resultou a convicção do Tribunal quanto a cada um dos factos supra enunciados da análise efectuada aos documentos juntos aos autos e não impugnados pelas partes, quer os constantes do apenso que constitui cópia incompleta da execução fiscal quer juntos com a petição inicial.

A não consideração dos factos provados resulta quer da ausência de prova no sentido do que vinha alegado quer da contrariedade entre a que pretendeu o Autor fazer demonstrar.

Designadamente no que tange à prova testemunhal assumiu a mesma particular fragilidade quer porque os depoimentos produzidos foram-no por parte de pessoas que ou o que sabiam era por conhecimento indirecto ou encontram-se em condição parcial na medida em que são co-executados revertidos ou potenciais responsáveis mas não executados.

No que se refere à concreta refutação da qualidade de administrador pelo oponente, esta consubstanciada na sua nomeação e aceitação como tal como figura no registo comercial, há a apontar que a prova produzida não permite alcançar o desiderato pretendido pelo mesmo. Com efeito, entendendo-se que a gerência / administração deriva sobretudo da prática de actos de disposição e administração inerentes ao cargo e vinculadores da sociedade perante terceiros, a prova que realça é o contrário do que vem alegado pelo autor. Efetivamente, quer dos elementos já constantes do processo de execução fiscal, despacho de reversão que conduziu à responsabilização subsidiária como dos demais entretanto juntos resulta a afirmação do oponente como representante legal da sociedade e vinculação da mesma perante terceiros.

A questão da mera existência do contrato de trabalhado do oponente para com a sociedade executada cede defronte da sua celebração em 08/06/2007, data anterior mas próxima da sua nomeação enquanto administrador e que em nada colide com esta ou diminui a função.

Por outro lado, a prova testemunhal cede perante a prova documental pelo que não se puderam extrair conclusões válidas quanto às testemunhas inquiridas pois todas elas, à excepção de Carlos ………., mostraram deter vago conhecimento quanto às reais funções que o oponente desempenhava relativamente à P..........., limitando-se a referir que seria o TOC do grupo de empresas, designadamente da MEDOC.

Quanto à referida testemunha Carlos ., esta teve um depoimento particularmente periclitante. Se por um lado referiu que era ele que geria a P...........com Agostinho da Silva, também afirmou que a Actel não queria que um terceiro representasse a sociedade na escritura. Por outro lado disse que a escritura de 2007 vendeu o que a P...........tinha de maior valor pelo que esta não mais teve actividade. Mas que se encontrava doente, que não era pretendida a sua presença no negócio mas as negociações assume tê-las levado a cabo, acabando por estar presente no ato da escritura pública.

Em conclusão se dirá que o depoimento desta testemunha não mereceu qualquer crédito assim como as declarações que emitiu.

Por fim há que referir não ser credível que actuou somente no âmbito de subordinação hierárquica daquele Carlos ……….na medida em que detinha formação académica que lhe permitia não só conhecer o teor e circunstancialismo que contornavam cada uma das escrituras em que interveio como as suas consequências obrigacionais, designadamente fiscais.

Ou seja, o oponente não podia ignorar que tais actos dispositivos acarretavam obrigações de natureza legal e fiscal quer para a sociedade quer para os seus administradores, subscritores das escrituras.»

IV – Fundamentação de Direito

Como deixámos devidamente identificado na delimitação que realizámos do objecto do presente recurso, as questões ou erros que se mostram imputados ao julgado são nuclearmente de dois tipos: erro no julgamento de facto (por erro grosseiro na apreciação crítica da prova, em especial dos depoimentos prestados; erro na fixação dos factos não apurados e daquele resultante e erro de julgamento na redacção imprimida aos factos provados na parte em que consignou que a renuncia ao cargo de administrador ocorreu a 17-4-2012, por da certidão do registo comercial junta aos autos resultar que se verificou a 21-5-2010) e o erro de julgamento de direito.

Considerando que só a decida estabilização da matéria de facto permitirá, com segurança, aferir do acerto do julgamento de direito realizado, será, pois, pelas várias questões colocadas sobre o probatório que iniciaremos a apreciação do presente recurso.

Antes, porém, de avançarmos sobre essas questões, importa tecer algumas considerações que julgamos relevantes atenta a forma como este recurso se encontra estruturado/fundamentado.

A primeira, é a de que, como se constata da leitura do probatório que nos limitámos a transcrever, “a matéria de facto” aí integrada, quer a integrada nos factos provados, quer a vertida como não provada, não se encontra submetida a qualquer numeração ou por qualquer outra forma autonomizada, tal como se não encontram devidamente identificados os documentos que serviram de suporte à fixação dos diversos factos.

Ora, pese embora em preceito legal algum se encontre plasmada a exigência de atribuição de uma numeração ao probatório, com a consequente individualização e directa identificação de cada um dos factos ali vertidos, o certo é que uma rigorosa técnica jurídica aconselha que assim seja, havendo mesmo quem considere que só dessa forma se dará integral cumprimento à exigida discriminação a que se reporta o artigo 507.º do Código de Processo Civil.

Acresce que, estando em causa factos para cuja prova a lei exige, pelo menos, cópia certificada, seria aconselhável, no mínimo, que na fundamentação relativa a esses factos os mesmos viessem expressamente referidos, o que não acontece, tendo-se o Tribunal limitado a fazer uma remissão genérica para a documentação constante dos autos.

Note-se que as exigências técnicas a que nos vimos reportando ou as de natureza da prova a que também nos referimos, não traduzem apenas orientações ou comandos destinados a produzi uma peça formalmente melhor elaborada mas, sobretudo no que se reporta à questão da especificação dos factos e individualização da prova em que se louva, a garantir que a parte que dessa fixação e fundamentação discorda possa, sem margem para qualquer dúvida, proceder à sua impugnação, isto é, defender a posição que assumiu nos autos e que viu vencida.

Porém, não partilhando nós daquela tese mais radical, e sendo evidente que não estamos perante uma falta absoluta de fundamentação (nulidade, de resto, não arguida), a questão que se pode colocar é a de saber se, tendo em conta a forma como o Tribunal a quo verteu os factos provados e não provados e a respectiva fundamentação e tendo em conta o objecto deste recurso, a sindicância de facto que nos é peticionada está inviabilizada.

Entendemos que sim.

Todavia, registe-se antes de mais, atento o que antes expusemos, que essa impossibilidade de sindicância não resulta da circunstância de não ter sido atribuído um número a cada um dos factos acolhidos no probatório, nem da omissão de indicação concreta de qual o documento ou que depoimentos estiveram na base da formação da convicção do Tribunal relativamente a cada facto - situações que este Tribunal podia e devia ultrapassar, atribuindo, julgando-o necessário para melhor compreensão do acórdão, um número a cada um dos factos apurados e/ou procedendo à identificação de cada um dos documentos que entendesse convocar para esse efeito – mas, sim, de o erro de julgamento de facto suscitado pressupor necessariamente a audição dos depoimentos gravados por ser nestes que de forma determinante vem sustentado, nesta parte, o recurso.

Efectivamente, como se vê da «Motivação» apresentada pela Meritíssima Juiz, foram essencialmente aqueles depoimentos, a qualidade de quem os prestou e o contexto em que foram produzidos – “de forma vaga, periclitante e inconsistente” – que conduziram o Tribunal a quo à conclusão da sua irrelevância para efeitos de declarar como provados os factos fundamentais em que o Recorrente suportara grande parte da sua Oposição e para cuja prova juntara já diversos documentos ou à descredibilização das declarações prestadas, especialmente pela testemunha Carlos …………….., atentas, designadamente, as contradições em que terá incorrido.

Ora, como é sabido, a sindicância da matéria de facto em sede de recurso e o “controlo” que o Tribunal de recurso pode e deve realizar da convicção formada pelo julgador, que como é sabido se encontra cingida à prova produzida na instrução e julgamento da causa, tem diversos limites, relevando dentro destes, e para efeitos da questão que agora enfrentamos, os que decorrem da falta de oralidade e de imediação - o Tribunal ad quem, no que concerne à prova testemunhal produzida, está limitado ao que consta das gravações – e o dever de o Tribunal de 2.ª instância, no recurso da matéria de facto, só poder alterar o decidido pela 1.ª instância se as provas indicadas pelo Recorrente impuserem decisão diversa da proferida (artigo 662.º n.º 1 do Código de Processo Civil).

A propósito dessa “imposição” e no sentido de esclarecer rigorosamente o alcance que à mesma deve ser atribuído, a jurisprudência tem vindo a salientar que “impor decisão diversa da recorrida” não significa admitir uma decisão diversa da recorrida”, possuindo um alcance mais preciso e impositivo «no sentido de que não basta contrapor à convicção do julgador uma outra convicção diferente, ainda que também possível, para provocar uma modificação na decisão de facto, sendo necessária uma efectiva demonstração, através da argumentação deduzida e da análise das provas convocadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente à matéria impugnada é impossível ou desprovida de razoabilidade.». Ou seja, é necessário que «dos meios de prova concretamente indicados como fundamento da crítica ao julgamento da matéria de facto deve resultar claramente uma decisão diversa», sendo «por essa razão que a lei utiliza o verbo “impor”, com um sentido diverso de, por exemplo, “permitir”». (1)

Desde logo, porque o controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência não deve aniquilar a livre apreciação da prova do julgador construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade. Dito de outro modo, da consagração da garantia de um duplo grau de jurisdição da matéria de facto não deve extrair-se o entendimento de que o legislador quis afastar ou questionar o princípio da livre apreciação da prova atribuído ao tribunal da 1ª instância, uma vez que é inequívoco que para a formação da convicção do julgador contribuem simultânea ou conjugadamente elementos racionalmente demonstráveis e elementos que dificilmente podem «ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.».

Aliás, como é sabido, e lapidarmente vem afirmando a nossa doutrina, «tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.», sendo manifesto que «a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância», havendo «aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores». (2)

No mesmo sentido tem avançado a jurisprudência: «a gravação da prova, pela sua própria natureza não pode reproduzir todas as circunstâncias em que um determinado depoimento se processou, não podendo assim evidenciar tudo aquilo que é perceptível apenas através do concretizar do principio da imediação, não tornando assim acessível ao tribunal superior o controlo de todo o processo que habilitou o tribunal "a quo" a decidir como decidiu, o que tudo aconselha um particular cuidado aquando do uso pelo tribunal "ad quem" dos poderes de reapreciação dos pontos controvertidos da matéria de facto». (3)

Tudo, porque num sistema de livre apreciação da prova (contrariamente ao que ocorre no sistema da prova legal, em que a conclusão a extrair da prova está legalmente predeterminada) «o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.». (4)

Necessário e imprescindível é, pois, que nesse seu livre exercício de convicção, o Tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado», por ser essa uma exigência legal inultrapassável e que lhe está cometida, devendo para o efeito analisar criticamente as provas e especificar quais os fundamentos que foram decisivos para que formasse a sua convicção, isto é, indique concretamente as razões que o determinaram a fixar a factualidade nos termos e sentido em que o fez (artigo 607.º n.º 4, 1ª parte do Código de Processo Civil), o que pressupõe que seja exteriorizado «o fio condutor entre a decisão da matéria de facto (resultado) e os meios de prova que foram usados na aquisição da convicção (fundamentos), fazendo a respectiva apreciação crítica nos seus aspectos mais relevantes». (5)

É neste contexto que deve ser entendida a tese - que partilhamos - de que, estando a decisão da matéria de facto devidamente fundamentada e personificando uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, a mesma, por força do princípio do julgamento segundo a livre convicção do juiz que vigora no nosso ordenamento jurídico (6) - ressalvadas as situações que o legislador expressamente subtraiu a essa regra, como sejam os casos em que é exigido, para prova de um facto determinada formalidade especial (7) -, é inatacável. (8)

E são estas as razões que estão na base da orientação que a jurisprudência maioritariamente acolhe de que «o controle da Relação sobre a convicção alcançada pelo tribunal da 1ª instância deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, sendo certo que a prova testemunhal é, notoriamente, mais falível do que qualquer outra, e na avaliação da respectiva credibilidade tem que reconhecer-se que o tribunal a quo, pelas razões já enunciadas, está em melhor posição», por ser evidente que «só perante tal situação [de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão] é que haverá erro de julgamento; situação essa que não ocorre quando estamos na presença de elementos de prova contraditórios, pois nesse caso deve prevalecer a resposta dada pelo tribunal a quo, por estarmos então no domínio e âmbito da convicção e da liberdade de julgamento, que não compete a este tribunal ad quem sindicar». (9)

Daí que, quando a decisão da matéria de facto assentar fulcralmente na atribuição de credibilidade a uma fonte de prova em detrimento de outra, com base na imediação, tendo por base um juízo objectivável e racional, só haverá fundamento válido para proceder à sua alteração caso se demonstre que tal juízo contraria as regras da experiência comum ou que esse juízo assentou numa apreciação da prova absolutamente incompatível com ela (designadamente quando, assentando na prova testemunhal produzida, as declarações prestadas sejam num sentido e em sede de fundamentação lhe ser apontado outro).

Em suma, para que seja realizada uma alteração da matéria de facto, quando esta assentou na livre convicção do julgador objectivamente exteriorizada, não é suficiente a invocação de uma divergência em relação ao que naqueles termos foi decidido, antes sendo essencial que se alegue e demonstre através da concreta prova produzida que houve erro manifesto na apreciação do seu valor probatório, porque «o tribunal de 2ª jurisdição não vai à procura de uma nova convicção (que lhe está de todo em todo vedada exactamente pela falta desses elementos intraduzíveis na gravação da prova), mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si». (10)

No fundo, é a ideia que não pode deixar de se ter presente de que, nos casos em que os factos tem como principal fonte probatória a prova testemunha produzida, a alteração da factualidade apurada só deve realizar-se quando os elementos fornecidos pela análise do processo, incluindo os concernentes à prova testemunhal que haja sido gravada, imponham de forma clara, decisiva e forçosamente essa alteração e não quando a análise dessa prova possa apenas sugerir ou possibilitar decisão diversa da matéria de facto. (11)

Assim, ao Tribunal de recurso, observados que estejam os requisitos formais de impugnação legalmente fixados, impõe-se a reapreciação da matéria de facto na parte questionada, atendendo nessa reaprecição a toda a prova invocada [seja qual for a sua natureza: documental, pericial ou testemunhal (reduzida a escrito ou registada sob o sistema audio ou video), o que deverá fazer independentemente da maior ou menor extensão da fundamentação que o Tribunal a quo haja aduzido como suporte da sua convicção, por não ser legitimo ao Tribuna de recurso prescindir dessa análise com o argumento de que a fundamentação exteriorizada pelo Tribunal de 1ª instância é extensa e rigorosa. (12)

Foi, pois, face à questão que no tinha sido colocada e tendo presentes todos estes ensinamentos doutrinais e legais que partimos para a apreciação e decisão da questão do erro manifesto na valoração dos depoimentos que tinham sido prestados e que estiveram na base da formação da convicção do julgador e, como começámos por dizer, necessariamente avançamos para a audição desses mesmos depoimentos.

Acontece porém que, ao procedermos à audição dos referidos depoimentos (em acta genericamente identificados pelo Sr. Funcionário como estando gravados em CD/AUDIO, sem qualquer discriminação das partes – hora/minuto de registo de gravação - que corresponde a cada depoimento), constatámos que nenhum dos depoimentos se mostrava perceptível, sendo que, tanto quanto nos é permitido concluir, tal facto não se terá ficado a dever à qualidade (ou falta de qualidade) do aparelho utilizado, mas ao facto de as testemunhas que foram ouvidas terem prestado o seu depoimento por vídeo-conferência, como resulta da acta de inquirição.

Efectivamente, só assim se compreende que embora sejam integralmente perceptíveis as múltiplas questões colocadas a qualquer uma das testemunhas pelos Ilustres Representantes das partes e os pertinentes esclarecimentos pedidos pela Meritíssima Juiz, não sejam audíveis as respostas que foram dadas, com excepção de uma ou outra palavra.

O que significa que, no caso concreto, não pode este Tribunal, atenta a imperceptibilidade dos depoimentos, controlar a bondade do julgamento realizado. Dito de outro modo, e com mais rigor, não pode em recurso ser apreciada e decidida a questão do erro grosseiro na apreciação/valoração da prova, designadamente quanto à irrelevância/descredibilização dos depoimentos prestados e à correcção da declaração como “não provados” dos factos impugnados neste recurso pelo Oponente por os elementos de prova que constituem o alicerce dessa pretensão (e de uma eventual alteração) não estarem disponíveis.

Tudo concorrendo, pois, para que seja determinada a anulação do julgamento, na parte viciada, nos termos do art. 662.º nºs 2 e 3, do CPC e que seja ordenada a repetição da inquirição dessas testemunhas, com a consequente anulação dos termos subsequentes, o que prejudica, necessariamente, a apreciação das demais questões suscitadas nas conclusões deste recurso (nos termos do art. 608º, nº 2, 1ª parte, do CPC, aqui aplicável ex vi artigo 663.º nº 2, do mesmo diploma).

V – Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes que integram a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, em anular o julgamento, na parte afectada, ordenando-se a repetição da inquirição de todas as testemunhas ouvidas, mais se anulando os termos subsequentes, incluindo a sentença proferida.

Sem custas.

Registe e notifique.

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Lisboa, 22-10-2015

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[Anabela Russo]

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[Lurdes Toscano]



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[Ana Pinhol]

(1) Cfr., por ordem das citações realizadas, o Acórdão da Relação de Lisboa de 15-9-2015, proferido no processo n.º 61/14.5 e o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 6-7-2006, proferido no processo n.º 220/06, ambos integralmente disponíveis em www.dgsi.pt.
(2) Cfr. ABRANTES GERALDES, “Temas da Reforma do Processo Civil”, II Vol., 3ª ed., Janeiro de 2000, páginas 201 e 273.
(3) Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 18-1-2005, proferido no processo n.º 1703/02, disponível, na íntegra, em www.dgsi.pt.
(4) Neste preciso sentido, o Acórdão da Relação de Coimbra de 25-5-2004, proferido no processo nº 17/04, acolhido no segmento citado pelo Acórdão da Relação de Lisboa de 14-2-2014, processo n.º 982/10.4,ambos integralmente disponíveis em www.dgsi.pt.
(5) ABRANTES GERALDES, “Temas da Reforma do Processo Civil”, II Vol., 3ª ed., Janeiro de 2000, páginas 256 e 259.
(6) Segundo LEBRE DE FREITAS-MONTALVÃO MACHADO-RUI PINTO, estão submetidos a esta regra da livre apreciação da prova do julgador: a prova testemunhal (art. 396º CC), a prova por inspecção (art. 391º CC) e a prova pericial (art. 389º CC). Tem o seu valor probatório fixado legalmente os documentos escritos, autênticos (art. 371º-1 CC) ou particulares (art. 376º-1 CC); a confissão escrita ou reduzida a escrito, quer seja feita em documento autêntico ou particular, neste último caso se dirigida à parte contrária ou a quem a represente (art. 358º-2 CC), sendo que, quando não reúna os requisitos exigidos para ter força probatória legal, a confissão fica sujeita à regra da livre apreciação (art. 361º CC); as presunções legais stricto sensu (art. 350º CC) e a admissão (arts. 567.º, 574.º n.º 2, 587.º e outros semelhantes) - - Vide, autores citados em “Código de Processo Civil Anotado”, Volume 2º, 2001, página 635. Estão, igualmente, sujeitos ao princípio da livre apreciação do julgador os novos meios de prova introduzidos pelo Código de Processo Civil: as declarações de parte (art. 466.º n.º 3); a prova para verificação não judicial (art. 494.º n.º 2 - com a ressalva imposta na 1ª parte dessa mesma norma) e a prova para reconstituição de facto (pressuposta nos arts. 490.º e 494.º n.º 1).
(7) Vide, neste sentido, ANTUNES VARELA, “Manual de Processo Civil”, 1984, página 643.
(8) Cfr., neste sentido, o Acórdão. da Relação de Coimbra de 25-5-2004, integralmente disponível em www.dgsi.pt
(9) Cfr. Acórdão da Relação de Coimbra de 25-5-2004. Ainda no sentido de que, mantendo-se em vigor os princípios de imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e porque o julgamento se rege por padrões de probabilidade e não tendo em vista alcançar uma certeza absoluta, o Tribunal de recurso só deve proceder á alteração da matéria de facto fixada em 1ª instância nas situações de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, vide, ainda, os Acórdãos da Relação do Porto de 19-9-2000 (disponível na Colectânea Jurisprudência, Ano XXV - 2000, tomo 4, página 186); do Supremo Tribunal de Justiça de 21-1-2003 (processo n.º 2A4324, disponível em www.dgsi.pt), da Relação de Coimbra de 25-11-2003 e 18-8-2004 (proferidos, respectivamente, nos processos n.º 3858/03, 1937/04, ambos disponíveis em www.dgsi.pt) e da Relação de Lisboa de 4-2-2014 (processo n.º 982/10.4, igualmente disponível em www.dgsi.pt).
(10) Cfr. Acórdão da Relação de Lisboa de 13-11-2001, disponível na Colectânea de Jurisprudência de 2001, tomo V, página 85.
(11) Neste sentido, os Acórdãos da Relação de Lisboa de 10-11-2005 (proferido no proc. nº 3876/2005-6) e da Relação de Évora de 29-3-2007 (proferido no processo nº 2824/06-3), igualmente disponíveis em www.dgsi.pt..
(12) Neste sntido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10-5-2017 (proferido no processo nº 6B1868), integralmente disponível em www.dgsi.pt.