I – Relatório

O Município de Silves, inconformado com a sentença proferida no procedimento cautelar instaurado contra si e B….., S.A., M………………. Y……., S.A. e L…………. - Sociedade ……………, S.A., pela recorrida H………. – C………….., Lda., interpôs recurso jurisdicional em cujas alegações concluiu como segue:

A) No presente recurso vem impugnada a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Loulé, datada de 01.09.2009, que decidiu decretar a adopção das providências cautelares requeridas, ordenando à Recorrente que se abstenha de executar as garantias prestadas pela Recorrida no âmbito do contrato de empreitada, celebrado entre o Recorrente e a Recorrida, em 17 de Janeiro de 2006, e ordenando às demandadas Banco ………………., S.A., M…………. y …………, S.A. e L……………- Sociedade ………………., S.A. se abstenham de proceder ao pagamento das garantias prestadas pela Recorrida no âmbito do Contrato de Empreitada;

B) Pretende a Recorrente com o presente recurso, a revogação da sentença e a sua substituição por outra que decida pelo não decretamento das providências cautelares sentenciadas pelo Tribunal a quo, por não se encontrarem verificados os requisitos estatuídos pelo art. 120.° n.° 1 al. c) e n.° 2 do CPTA, suscitando, no entanto, duas questões prévias/prejudiciais.

C) Como primeira questão prévia/prejudicial, a Recorrente suscita, nos termos conjugados do art. 669.° n.° 1 al. a) e n.° 3 do CPC (aplicáveis ex vi do art. 1.° do CPTA), o esclarecimento da sentença proferida pelo Tribunal a quo quanto a dois aspectos em que a mesma incorre em ambiguidade ou obscuridade e que importa esclarecer: o sentido de "descapitalização" para fins do requisito do "periculum in mora"; e, o sentido da alteração de orientação quanto à excepção de não cumprimento, a propósito do "fumus boni iuris".

D) A sentença recorrida, ao empregar a expressão "aumento a situação de descapitalização em que a adjudicatária já se encontra", contém subjacente um raciocínio no sentido de que a Recorrida está em situação depauperada financeiramente e que, caso sejam accionadas as garantias bancárias, mais ficará, o que, em face da matéria dada como provada, suscita diversas ambiguidades, porquanto o termo indeterminado "descapitalização" e o cruzamento de ideias sobre a situação da Recorrida, não apoiadas em matéria de facto não permitem, de facto, perceber se o Tribunal a quo considerou que o accionamento das garantias bancárias levará a Recorrida a não receber receita que agrave a sua condição económica ou se o accionamento agrava directamente essa condição, por o tribunal a quo considerar que lhe retira imediatamente activos financeiros, esclarecimento que se afigura essencial para a compreensão do iter intelectivo da decisão recorrida - e que, em conformidade, se requer ao abrigo da alínea a) do n.° 1 e do n.° 3 do art. 669.° do CPC, aplicado ex vi do art. 1.° CPTA.

E) Por outro lado, ao decidir sobre o requisito de fumus boni iuris, a sentença recorrida começa por referir que a figura da excepção de não cumprimento não era aceite - como refere a Recorrente, "em sede de contratos públicos, no princípio", mas depois indica que tal possibilidade ganhou terreno e é agora admitida no Código dos Contratos Públicos, o qual é inaplicável ao caso em apreço, repercutindo então esta ideia no campo do "princípio do equilíbrio financeiro" do contrato que actua aquando da modificações unilaterais de contratos públicos, que não é o caso dos autos, para, com base neste argumentos, dar por verificado o requisito em apreço - ora, basta ler o excerto da sentença em causa para se compreender as obscuridades que o mesmo comporta, pelo que se requer, também quanto a esta matéria, a clarificação em causa, ao abrigo do art. 669.°, n.° 1, alínea a) do CPC, aplicado ex vi do art. 1.° CPTA.

F) Como segunda questão prévia/prejudicial cumpre apenas referir que, na pendência do prazo de interposição do presente recurso, a Recorrente apresentou, nos Autos de n.° ……./09.0BELLE (Proc. Cautelar), um requerimento em que fundamentou a inutilidade superveniente da lide e, por conseguinte, peticionou que o Tribunal a quo revogasse as providências cautelares decretadas, encontrando-se pendente a decisão pelo Tribunal a quo desse incidente processual, o qual, nos termos conjugados dos artigos 276.° e 279.° do CPC (aplicáveis ex vi do art. 1.° do CPTA), configura uma questão prejudicial susceptível de produzir a suspensão da presente instância de recurso, que se requer, até que o aludido incidente seja decidido pelo Tribunal a quo.

G) De referir, apenas, que a inutilidade superveniente requerida pela Recorrente ao tribunal a quo se estriba na circunstância de terem sido já integralmente liquidados pela Recorrente à Recorrida todos os créditos que esta invocava, que correspondem ao pagamento das facturas que estão na base deste processo cautelar, bem como do correspectivo processo principal (Proc. n.° ……../09.8BELLE), que corre termos no mesmo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, em data anterior à da prolação da sentença aqui colocada em crise (deixando, por conseguinte, de ter qualquer sentido e utilidade prática para a Recorrida a tutela cautelar peticionada e decretada pelo Tribunal a quo).

H) Sem prejuízo da apreciação das questões prévias/prejudiciais identificadas, e passando à apreciação das razões pelas quais a sentença recorrida deve ser revogada, o critério seguido pelo Tribunal a quo para dar por verificado o "periculum in mora" - aumento de situação de descapitalização da Recorrida - incorre em clamoroso erro de apreciação, porquanto em nada decorre da factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo que a execução das referidas garantias (recorde-se, trata-se de garantias bancárias e seguros caução emitidas pelas outras demandadas) possa representar um agravamento de qualquer putativa situação de desvantagem da Recorrente, designadamente da sua esfera jurídico-patrimonial.

I) Acresce que tal asserção já tem como pressuposto uma situação prévia de debilidade económico-financeira da Recorrida e, em nenhum dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo, se encontra uma alusão, mesmo que indicativa, a qualquer dificuldade financeira (rectius, situação de "descapitalização") de que a Recorrida padeça ou tenha padecido, em qualquer dos exercícios económicos abrangidos na execução do presente contrato de empreitada.

J) Por outro lado, a premissa em causa, de um eventual accionamento de garantias pela Recorrente poder contribuir para uma putativa situação de "descapitalização" da Recorrida, tem também como pressuposto (lógico e jurídico) que tal accionamento se repercute directamente na esfera jurídico-patrimonial da Recorrida, sendo que, como é sabido, o accionamento das garantias tem por efeito que o banco emissor da garantia responda pelo valor em dívida, i.e., o accionamento da garantia implica um pagamento imediato pelo garante (banco emissor) ao beneficiário (Recorrente) e não pelo garantido (Recorrido) - Logo, também este pressuposto carecia de ser demonstrado, e nada na matéria de facto dada como provada sequer o indicia.

K) Com efeito, desconhece-se o "se", o "como", o "quando" e o "em que condições" o banco emissor da garantia vai pedir à Recorrida o que tiver pago ao Município, ora Recorrente, pelo eventual accionamento da garantia, pelo que se desconhece quase tudo quanto aos termos de uma eventual repercussão na esfera jurídico-patrimonial da Recorrida, pelo que, nesta conformidade, também por esta via se verifica a ocorrência de clamoroso erro de apreciação da sentença recorrida, ao partir da premissa, errada, de que um eventual accionamento da garantia pela Recorrente contribui para uma situação de "descapitalização" da Recorrida - Em suma, o requisito do "periculum in mora" não se acha verificado, impondo-se decisão em sentido contraditório ao da sentença recorrida.

L) É que, como resulta do exposto, o Tribunal a quo, para efeitos de verificação do requisito do "periculum in mora", assentou toda a sua fundamentação na produção de uma situação de "descapitalização" da Recorrida, referindo a um "agravar ainda mais a situação desvantajosa em que a requerente se encontra", chegando até a referir-se ao "equilíbrio financeiro" do contrato, i.e, o Tribunal a quo seguiu a via da verificação de produção de prejuízos de difícil reparação sobre os bens jurídicos e interesses que a Recorrida pretende defender no processo principal e não, pela outra via alternativa, de possível verificação de uma situação irreversível (de facto consumado) - ora, demonstrou-se à saciedade que a ocorrência de eventuais prejuízos para a Recorrida, decorrentes de um eventual accionamento de garantias pela Recorrente, não tem qualquer correspondência na factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo.

M)A sentença recorrida deu por verificado o requisito do "fumus boni iuris", ou da "aparência do bom direito", na sua vertente positiva, com base em premissas erradas dado que, para lograr tal conclusão, se socorre da aplicação ao caso vertente de dois institutos jurídicos teleologicamente orientados para outras situações e, por isso, também aqui enferma de manifesto erro de apreciação jurídica: a "excepção de não cumprimento" do contrato ("exceptio non adimpleti contractus") figura própria dos contratos de direito privado, apenas inovatoriamente introduzida nos contratos pelo art. 327." do Código dos Contratos Públicos, preceito inaplicável ao caso vertente, em virtude das regras de aplicação de leis no tempo; e a figura do "princípio do equilíbrio financeiro", conexa, como é sabido, sobretudo com situações de exercício do poder de modificação unilateral do contrato por parte da administração (o chamado "fait du prince") e não, como é o caso dos presentes autos, com situações em que se discute cumprimento de obrigações contratuais das partes plasmadas no clausulado e/ou resultantes do regime jurídico-legal aplicável, o RJEOP.

N) Quanto à excepção de não cumprimento do contrato por parte do contraente privado, a própria sentença acaba por reconhecer que a mesma não se aplicava antes da entrada em vigor do CCP (cfr. nesse sentido Acórdão de 18.11.2004 do Supremo Tribunal Administrativo, no Proc 010/04), não aplicável ao contrato em apreço, e, mesmo que o fosse (que não é, insista-se), o art. 327.° do CCP estipula um regime de excepção de não cumprimento diverso do regime do direito civil (estipulado no art. 428.° do Código Civil), com condições especificas designadamente que a "(...) recusa em cumprir não implique grave prejuízo para a realização do interesse público subjacente à relação jurídica contratual.'" - requisito que o Tribunal a quo nem sequer apreciou.

O) Quanto ao princípio do equilíbrio financeiro do contrato este apenas é convocado aquando de situações de modificação unilateral de um contrato público, as quais, por introduzirem uma distorção no equilíbrio contratual inicialmente acordado pelas partes, normalmente mais onerosa para o contraente privado, dá lugar a uma compensação das condições financeiras que estão associadas à sua execução, de molde a colocar o contraente privada em situação económico-financeira equivalente à do contrato inicial - também não é manifestamente esse o caso em apreço nos presentes autos, em que está em discussão situações de cumprimento e incumprimento de obrigações de um contrato público

P) São, assim, patentes os erros de apreciação incorridos pela sentença recorrida quanto ao juízo referente à verificação do requisito do "fumus boni iuris" que, em função do exposto não se considere verificado, tal como exigido pelo art. 120.° n.° 1 ai. c) do CPTA.

Q) Para além dos aspectos mencionados expressamente na sentença, que se demonstrou serem improcedentes, importa também referir que, por outras ordens de razões, nunca o requisito do "fumus boni iuris" haveria de proceder, dado que a pretensão da Recorrida, efectuada em sede de acção principal, funda-se no art. 213.° n.° 2 do RJEOP, que determina que "se o atraso na realização de qualquer pagamento se prolongar por mais de 132 dias, terá o empreiteiro o direito de rescindir o contrato. ".

R) Acontece, assim, que o prazo para a Recorrida solicitar a rescisão do contrato, nos termos do art. 238.°, n.° 1 do RJEOP, é um prazo de caducidade, por estar em causa um direito que deve ser exercido dentro de certo prazo e a lei não se lhe referir como prescrição (vide art. 298.°, n.° 2 do Código Civil - CC) e que, em função da factualidade dada como provada pelos autos, o mesmo prazo já decorreu, tendo caducado qualquer putativo direito que a Recorrida pudesse invocar de resolver o contrato com base no art. 213.° do RJEOP.

S) Com efeito, tendo em devida atenção que foi em 19.03.2009 (cfr., na sentença recorrida o Facto Provado n.° 19) - ou seja, passado mais de um ano após a data de surgimento do "atraso" no pagamento dos juros moratórios - que a Recorrida comunicou à Recorrente o exercício do direito de rescisão, é de concluir que, no momento do exercício desse direito, este já se encontrava extinto, uma vez que o prazo previsto no art. 213.°, n.° 2 do RJEOP - relativo à mora no pagamento - acrescido de 15 dias para exercício do direito (cfr. art. 238.°, n.° 1 do RJEOP), se achava largamente ultrapassado [subsistindo quaisquer dúvidas quanto a esta matéria, em função de se poder considerar ser um "facto continuado", as mesmas são integralmente dilucidadas por Aresto do Supremo Tribunal Administrativo de 03.02.2004 (Processo n.° 2032/03)] - Ora, assim sendo, fica precludida a possibilidade de procedência da Recorrida no processo principal e, com ela, também por esta via a verificação do requisito do "fumus boni iuris", pressuposto da providência requerida.

T) Em todo o caso, acresce que, in casa, embora alegadamente persistisse o crédito dos juros vencidos (pois, conforme supra alegada em sede de questão prejudicial, o mesmo já se encontra integralmente liquidado pela Recorrente), mostrava-se extinto o crédito de capital, e, por ser assim, impunha-se a conclusão de que a prestação tida como sinalagmática, correspectiva e interdependente do cumprimento da obrigação de execução da empreitada em apreço, sem quaisquer defeitos, está cumprida, caso em que nunca a Recorrida poderia invocar a excepção de não cumprimento para se furtar à correcção de defeitos identificados na obra efectuada

U) Importa também ter presente que, pouco tempo depois de ter ocorrido a entrega provisória da obra, foram detectados variados defeitos (cfr., na sentença recorrida os Factos Provados n.°s 14, 15 e 16), que, esses sim, consubstanciam uma patente situação de incumprimento contratual ou, no mínimo, uma situação de flagrante cumprimento defeituoso, por parte da Recorrida, que sempre facultaria à Recorrente o direito a exercer a excepção de não cumprimento, não pagando o preço dos trabalhos enquanto não se mostrassem reparados os defeitos encontrado.

V) E para que se possa entender que se venceu a obrigação da Recorrente pagar os trabalhos da empreitada realizados pela Recorrida, havia que ter ocorrido a execução da obra sem defeitos, o que, no presente caso, só aparentemente aconteceu, pois, ao terem sido detectados diversos defeitos na empreitada, tendo os mesmo sido tempestivamente denunciados, afigura-se lógico que a Recorrente não se encontrava em mora, dado que a sua obrigação só se vence com a execução, integral e sem defeitos, da empreitada.

W) Em suma, em face do exposto, é imperioso concluir que as pretensões da Recorrida, formuladas em sede de acção principal, carecem de completo fundamento fáctico e legal, pelo que, não se encontra preenchido um dos pressupostos, legalmente previsto no segmento final da alínea c), do n.° 2, do art. 120.° do CPTA, cuja verificação, em concreto, se afigurava necessária para que o Tribunal a quo pudesse ter decretado a providência cautelar (antecipatória) requerida - Logo, incorreu também quanto a esta matéria a sentença recorrida em erro, devendo ser revogada em conformidade: não se verifica o requisito do "fumus boni iuris".

X) Por último, importa referir que também quanto à ponderação de interesses efectuada pelo Tribunal a quo, tal como estatuído pelo n.° 2 do art. 120.°, a sentença recorrida incorreu erro pois, apesar de não referir qualquer prejuízo para o interesse privado, admite também que para o interesse público aqui convocado nenhum dano ocorre do decretamento da providência e, com base neste raciocínio, admite a concessão das providências requeridas.

Y) Sucede que o decretamento da pretendida providência cautelar tem por efeito privar a Recorrente de exercer esse seu direito, legal e contratualmente estabelecido, de accionamento das garantias prestadas pela Recorrida, e, nessa medida, é, assim, pois, o próprio interesse público prosseguido pela Recorrente que fica seriamente em risco, pois que, nesse cenário, privada que está de outras verbas devidamente orçamentadas, a Recorrente não pode proceder, por si própria, à correcção das anomalias verificadas na obra em causa, o que, por seu turno, põe assim em causa o funcionamento, em condições de inteira normalidade, da Escola EB 1 de ………………., em prejuízo de toda a comunidade escolar, constituída pelo universo de alunos, de professores e de encarregados de educação que, na sua vivência quotidiana, se vêm confrontados com instalações escolares defeituosas.

Z) Conclui-se, portanto, que, num exercício de ponderação promovido ao abrigo do n.° 2 do art. 120.° CPTA, é certa a existência e verificação de prejuízos para o interesse público, caso a providência cautelar requerida decretada pelo Tribunal a quo seja mantida, em face da inexistência de quaisquer danos relevantes, que aliás a sentença recorrida não refere, ao proceder a esta ponderação, para o interesse privado em causa, da Recorrida.

A recorrida Habipro contra-alegou, concluindo desta forma:

I) Os requisitos para o decretamento de providência cautelar encontram-se preenchidos;

II) Com efeito, os requisitos do "perículum ín mora" e do "fumus boni íuris", estabelecidos no artigo 120.º, n.° 1 al. c) e n.° 2 do CPTA encontram-se preenchidos, não merecendo qualquer reparo a decisão proferida;

III) Quanto ao "perículum ín mora" é evidente os prejuízos que para a recorrida resultam do accionamento das garantias bancárias pelo recorrente, agravando-se ainda mais o evidente desequilíbrio contratual entre as partes, atento o provado incumprimento da recorrente, ao longo da execução do contrato, da sua prestação de pagamento do preço;

IV) Do mesmo modo, não tem razão o recorrente quando afirma não resultar para a recorrida qualquer prejuízo ou custo com o accionamento das garantias, na medida em que, embora seja a entidade garante que procede ao pagamento, a mesma procederá de imediato à sua cobrança junto da recorrida, como é natural;

V) Por outro lado, o accionamento das garantias pelo recorrente teria como consequência prejuízos sérios e de difícil reparação, se não mesmo de impossível reparação, para a recorrida em caso de procedência da acção principal, na medida em que a mesma era obrigada a mais um longo processo judicial para recuperar tais valores, sendo obrigada desde já a suportar os custos de tal accionamento;

VI) Quanto ao "fumus boni iuris", também este requisito se encontra preenchido, bem andando o meritíssimo Juiz a quo no enquadramento da situação concreta, nomeadamente no que respeita à possibilidade de invocação da "exceptio non adimplenti contractus" ao contrato público;

VII) A admissibilidade da excepto nos contratos públicos tem vindo, ao longo da história, sendo aceite pela doutrina e jurisprudência, encontrando-se transversalmente em várias disposições do RJEOP, e no artigo 186o, n.° 2 do CPA, sendo agora expressamente consagrada no artigo 327o do CCP, como resultado da referida evolução do entendimento;

VIU) Encontrando-se, assim, preenchidos os requisitos para que seja decretada a providência requerida, não tem razão o recorrente e não merece reparo a douta sentença da primeira instância;

IX) Deve, pois, ser negado provimento ao recurso interposto.

Após a interposição do recurso contencioso a recorrente pretendeu que fosse declarada a extinção da instância, por entretanto ter sido paga a quantia que devia à recorrida e ter sido reduzido o pedido na acção principal, pretensão a que esta se opôs e que a Mm.ª juiz a quo não decidiu com o argumento de se ter esgotado o recurso jurisdicional.

Mais tarde a própria recorrente veio requerer a decisão do recurso, alegando não estarem reunidos os pressupostos de decretamento da instância por inutilidade da lide.

Neste TCAS o EMMP emitiu parecer no sentido do provimento do recurso.

II.1 – De facto

II.1 – De facto:

A sentença considerou provados os seguintes factos:
a) Em 17 de Janeiro 2006, requerente e requerido Município celebraram um contrato de empreitada, através do qual a requerente se obrigou à construção da escola EBI de …………;
b) O preço da empreitada era de € 635 000,00 acrescido de IVA, sendo o pagamento efectuado de acordo com os autos de medição elaborados, devidamente visados pelo Técnico Municipal responsável pela obra;
c) O prazo de execução da obra era de 180 dias, desde a assinatura do auto de consignação;
d) Foram assinados vários outros contratos de adjudicação de trabalhos a mais, designadamente, em 15/09/2006, 31/10/2006, 01/12/2006, num valor total de € 155 039,78;
e) Em 21/05/2007 e 22/11/2007 foram celebrados por requerente e requerido Município novos contratos de adjudicação, relativos a erros e omissões, com o preço global de € 296 594,30;
f) Quer sobre os trabalhos do contrato inicial, quer sobre os trabalhos a mais e os trabalhos referentes a erros e omissões, a requerente prestou cauções, correspondentes a 10% do valor das adjudicações, no valor global de € 108.663,41, destinadas a garantir o exacto e pontual cumprimento das suas obrigações;
g) Estas cauções foram prestadas através de garantias bancárias e de seguros-caução, emitidos pelas 2.ª, 3.ª e 4.ª requeridas;
h) Por sua vez, o requerido estava obrigado a efectuar o pagamento do preço "(...) em prestações periódicas e variáveis, em função das quantidades de trabalhos executados, mediante autos de medição”;
i) A recepção provisória da obra ocorreu em 17/09/2007, tendo a mesma "(…) sido considerada em condições de ser recebida a título provisório(...)";
j) O vencimento da primeira factura, no total de € 4 721,35, ocorreu em 30 de Maio de 2006;
k) O requerido Município procedeu ao primeiro pagamento em 31/01/2007, no montante de € 1 550,28;
l) Na data referida em 9. (recepção provisória da obra), encontrava-se em dívida a quantia de € 549 287,92;
m) Correspondente aos seguintes documentos:
¾ Factura n.° 1…, com vencimento em 19/11/2006, no valor de 25.945,51 €;
¾ Factura n.° 1…, com vencimento em 05/01/2007, no valor de 97.874,83 €;
¾ Factura n.° 1…, com vencimento em 29/01/2007, no valor de 18.911,16€;
¾ Factura n.° 1…….., com vencimento em 04/02/2007, no valor de 20.060,03 €
¾ Factura n.° 1…….., com vencimento em 19/02/2007, no valor de 155.616,41
¾ Factura n.° 2, com vencimento em 01/04/2007, no valor de 11.158,80 €;
¾ Nota de débito n.° 4, com vencimento em 01/04/2007, no valor de 1.550,28 €;
¾ Factura n.º 1…….., com vencimento em 29/04/2007, no valor de 1.985,14€;
¾ Factura n.° 4… com vencimento em 29/05/2007, no valor de 1.505,58 €;
¾ Factura n.° 1……., com vencimento em 29/06/2007, no valor de 28.919,55€;
¾ Factura n.° 1……., com vencimento em 12/08/2007, no valor de 145.420,34€;
¾ Nota Débito n.° 3…, com vencimento em 28/08/2007, no valor de 18.208,01€;
¾ Factura n.° 8…, com vencimento em 02/09/2007, no valor de 12.578,12 €
¾ Factura n.° 8…, com vencimento em 02/09/2007, no valor de 9.554,16€;
n) O Município de Silves denunciou defeitos na obra em 7/05/2008, por fax dirigido à requerente;
o) O requerido voltou a solicitar a reparação dos defeitos em 24/06/2008
p) O requerido voltou a solicitar a reparação dos defeitos em 06/10/2008;
q) Em 17/10/2008, a conta corrente entre requerente (por obras realizadas) e requerido (por pagamentos efectuados por conta) apresentava um saldo em dívida de € 259 636,90;
r) Por fax de 21/05/2009, o Município de Silves notificou a requerente para (...) " solucionar as anomalias referidas bem como apresentar nestes serviços a justificação acima referida sob pena de activação do valor da garantia em situação de retenção (...)";
s) Por cartas registadas com aviso de recepção de 19/03/2009 e 20/03/2009, a adjudicatária H………. requereu ao Município de Silves a rescisão do contrato de empreitada referido em 1, com fundamento na mora continuada do pagamento;
t) À data do pedido de rescisão do contrato de empreitada encontrava-se em dívida o valor global de € 108 178,46;

E adita-se o seguinte facto:
u) Em 10-08-2009 a recorrida emitiu recibo de quitação da quantia de € 108.178,46, que a recorrente entretanto lhe pagara.

Depois de resolvidas as questões prévias suscitadas nas conclusões a) a g) da recorrente, por terem sido esclarecidas as “ambiguidades” da sentença através de despacho autónomo e já não se colocando a questão da inutilidade superveniente da lide, impõe-se avançar na resolução das restantes questões que as conclusões da recorrente espelham.

Em bom rigor o que a recorrente pretende ver reapreciado é o pressuposto periculum in mora, que em seu entender foi indevidamente sopesado na sentença recorrida, na medida em que nesta se considerou que a execução imediata das garantias bancárias iria agravar a situação de descapitalização da recorrida, argumento que a recorrente diz não estar apoiado nos factos provados.

Vejamos.

Neste procedimento cautelar e com a providência visada a recorrida pretende a manutenção do status quo actual, ou seja, manter “em suspenso” a possibilidade de accionamento das garantias bancárias prestadas à recorrente no âmbito de uma empreitada de obra pública que realizou a favor desta.

As providências cautelares têm por finalidade impedir que em função da demora da acção principal possam ocorrer situações de risco que tornem inútil ou inviabilizem o resultado útil da tutela jurisdicional que vier a ser obtida.

Essas situações de risco tanto podem estar associadas a situações ligadas ao objecto da acção principal como a outras situações que não dizendo directamente respeito àquele provocam, se verificadas, um efeito semelhante às primeiras. No caso em concreto o risco associado à possibilidade de accionamento das garantias bancárias é marginal, isto é, não está directamente ligado ao objecto da acção, mas dá origem a um resultado que é idêntico ao provocado pela improcedência desta.

O periculum in mora é um pressuposto incontornável das providências cautelares, ou seja, sem ele não podem estas sequer ser concebidas. Como pressuposto privativo das providências cautelares, a sua cognição, se bem que se baste com um juízo de verosimilhança, requer algo mais que uma análise perfunctória ou superficial dos factos que o podem demonstrar, ou seja, não basta uma averiguação sumária e parcial; pelo contrário, a afirmação da existência do periculum in mora deve basear-se num suporte probatório apoiado numa investigação adequada das provas oferecidas, o que implica que esse suporte seja fornecido pela parte a quem tal afirmação aproveita (art.º 342.º, n.º 1, do Código Civil).

Mas falar-se de investigação adequada não significa uma análise em profundidade de cada questão de facto, mas a análise suficiente que permita extrair uma conclusão de todos os factos que, no plano da normalidade, sejam necessários para demonstrar o pressuposto em causa, sem exclusão de qualquer deles, e que portanto dêem consistência ao juízo de certeza sobre o perigo da demora ou, pelo menos, a um juízo de verosimilhança.

Ora, no caso sub judice a recorrida alega que é ilegítimo e imoral que o recorrente lance mão das garantias bancárias na medida em que lhe assiste o direito à excepção de não cumprimento e resolução do contrato, por falta de pagamento de parte do preço da empreitada (cfr. artigos 25.º e ss. da p.i.).

Depois a recorrida alega “enormes prejuízos e dificuldades financeiras” decorrentes do accionamento das garantias (artigo 37.º da p.i.), o que em ambos os casos não se traduz numa afirmação de um facto mas na alegação de uma mera conclusão ou juízo de valor. Mesmo a invocação da figura do abuso do direito (artigo 56º da p.i.), não evidencia o pericullum in mora.

Dito isto, é patente que a sentença recorrida não podia formular o seu juízo de existência de pericullum in mora com base em factos que não foram alegados, designadamente a descapitalização da recorrida, a cobrança imediata pelas entidades garantes dos valores garantidos, etc.

Não há, na verdade, factos que tenham sido alegados que justifiquem esse entendimento, mesmo tendo em conta, como acima se disse, o juízo de verosimilhança subjacente a tal afirmação.

É certo que o accionamento das garantias torna a situação irreversível, o que nos poderia colocar, aparentemente, perante uma situação de facto consumado, prevista no art.º 120.º, n.º 1, al. b), do CPTA. Mas só aparentemente.

Com efeito, prestadas as garantias não será lógica e formalmente possível reconstituir a situação anterior, desde logo porque tal reconstituição não dispensa a colaboração das instituições garantes. Mas já não assim quanto aos danos que o accionamento das garantias provocaria na esfera jurídica da recorrente: em relação a estes e atendendo à capacidade económica do recorrente, é manifesto que pode(ria)m ser reparados.

Ora, também neste conspecto se verifica a falta de alegação de factos que demonstrassem a irreparabilidade dos danos, não bastando para esse efeito as meras afirmações genéricas, conclusivas e ou de direito que a recorrida expendeu no articulado inicial, designadamente as afirmações de índole jurídica plasmadas nos artigos 41.º a 46.º da p.i., que de resto não têm correspondência com o direito aplicável ao caso dos autos (RJEOP), que permite a intervenção do dono da obra com uma amplitude que o direito civil não lhe reconhece.

Em resumo e para concluir: não se demonstrando o pericullum in mora a providência requerida não podia ser concedida, tanto mais que não há qualquer manifesta evidência de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal [art.º 120.º, n.º 1, al. a), do CPTA]. Procede, assim, a argumentação da recorrente, o que implica que a sentença recorrida não se possa manter.

Nos termos expostos acordam em conceder provimento ao recurso e em revogar a sentença recorrida.

Custas pela recorrida, em função do seu decaimento total, e em ambas as instâncias.