| Decisão Texto Integral: | A Caixa Geral de Aposentações, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue:
A. A CGA entende que a decisão recorrida deve ser revogada tendo em conta o bem fundamentado parecer do Médico Chefe datado de 2002-05-16 (parcialmente transcrito em V) dos Factos Assentes, e erradamente datado de 2003-05-16), onde se refere, de forma especializada, mas clara, que não é possível estabelecer uma ligação entre a doença de que padece o agravado e o serviço militar, e se explica a razão da impossibilidade do estabelecimento dessa ligação expressando que o saber médico apenas reconhece que o interessado "...tem, como linha, o risco de desenvolver em algum momento da sua vida manifestações da sua diátese ulcerogénica." sendo impossível, contudo, estabelecer qualquer relação com a actividade militar.
B. Em face da explicação que o citado parecer do Médico-Chefe da CGA ali promove (e mesmo face a outros pareceres, inclusivamente de médicos exteriores à CGA, como o do Dr. A..., transcrito em O) dos Factos Assentes) que outra fundamentação mais concreta pode a CGA oferecer?
C. Importa notar que, para além dos juízos efectuados pelos órgãos da CGA, são irrelevantes quaisquer outros acerca da relação entre a doença e o serviço, para efeitos de aposentação, sendo certo que os exames efectuados pelas juntas da Caixa correspondem a uma actividade inserida na chamada discricionariedade técnica, uma vez que traduzem a aplicação de princípios e critérios extrajurídicos, de natureza técnica, próprios das ciências médicas, como, aliás, tem sido reconhecido pela jurisprudência referente a tais juntas.
D. A tecnicidade e especialização dos conhecimentos aplicados conduz a que a fiscalização jurisdicional sobre o conteúdo das soluções atingidas se restrinja a casos-limite, a situações excepcionais em que se torna patente mesmo a um leigo - como é o juiz - o carácter ostensivamente inadmissível, grosseiramente erróneo, dos resultados que a Administração afirma estarem fundados em regras técnicas.
E. Só em casos extremos é que o juiz se imiscuirá no exercício da discricionariedade técnica da Administração, anulando os correspondentes actos administrativos com fundamento em "erro manifesto de apreciação" (cfr., de entre uma jurisprudência numerosa e constante, os Acórdãos do STA de 16/1/1986, processo nº 20.919; de 22/3/1990, processo nº 18.093; de 16/2/2000, processo nº 38.862; e de 30/1/2002, processo nº 47.657).
F. Nada existe de gritantemente irrazoável, arbitrário ou inadmissível no juízo dos peritos médicos intervenientes no caso dos autos, de a doença do agravado não ter sido adquirida pelo autor no exercício das suas funções militares e por causa desse exercício. Aliás, esta conclusão, atingida no parecer de 2002-05-16 (cfr. V) dos factos assentes) e pela junta medica realizada em 2002-09-04 (cfr. W) dos factos assentes), é idêntica a atingida pelas anteriores junta médicas e pelo perito Dr. A..., a quem a Junta Médica da CGA solicitou parecer por ter tido dúvidas sobre o nexo de causalidade entre a doença e o serviço (cfr. N) e O) dos factos assentes).
G. Porventura, o que o Tribunal a quo pretenderia era a fundamentação da fundamentação, mas essa não é exigida por lei.
H. Sobre uma questão idêntica à dos autos, veja-se o recente Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 2009-04-30, tirado no Processo n.° 04448/08, segundo o qual "...o parecer da Junta médica não é susceptível de controlo jurisdicional, por se tratar de actividade que releva da chamada discricionariedade técnica, exigindo conhecimento especializado (médico) que o tribunal não possui..." (cfr. 5.° parágrafo de página 8 do Doe. l que se junta e se dá por integralmente reproduzido para os legais efeitos).
I. Deverá, assim, a Sentença recorrida ser revogada, e substituída por outra que julgue totalmente improcedente a acção proposta nos presentes autos contra a CGA.
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O Recorrido contra-alegou, concluindo como segue:
a) O agravado foi incorporado no serviço militar, em 17JUL67, como recrutado, tendo embarcado para a Guiné em 28OUT68, onde foi integrado no Grupo de Artilharia de Campanha n° 7, com a especialidade de campanha munições, a fim de cumprir uma comissão de serviço.
b) Ao fim de cerca de dois meses de comissão de serviço sempre em zona de intensa actividade operacional, foi acometido de doença que a veio a ser diagnosticada como úlcera gástrica tendo por duas vezes sido evacuado para o HMP durante a sua comissão de serviço.
c) Durante o cumprimento da sua comissão de serviço na Guiné, às tensões e ansiedades próprias de uma situação de guerra, e ao facto de não ter recebido tratamento adequado e de ter sido considerado clinicamente curado e mandado regressar à sua unidade, sofreu agravamento da sua doença ulcerosa, que levou a nova evacuação para o HMP poucos meses após ter sido reenviado para a sua unidade.
d) As circunstâncias em que se desencadeou a sua doença ulcerosa encontram-se relacionadas com o serviço militar (nomeadamente, a comissão de serviço na Guiné) o que está provado no processo
e) O despacho recorrido contraria os pareceres dos médicos especialistas militares e civis juntos aos autos sem apresentar as razões de facto e de direito que estão na base de tal decisão.
f) O agravado antes da incorporação sempre gozou de boa saúde não possuindo qualquer doença do foro gástrico.
g) Só durante o cumprimento do serviço militar e devido às condições de serviço a que estava sujeito é que adoeceu, sendo a doença desencadeada e agravada pela prestação do serviço militar em circunstâncias de campanha, e em consequência do mesmo, tendo-se aí manifestado, na sequência das condições a que a prestação do serviço militar o sujeitou.
h) Tendo a doença sido desencadeada durante o serviço militar e nas condições concretas especiais deste, face ao ordenamento jurídico vigente, esta terá de considerar-se como adquirida em serviço e em consequência do mesmo.
i) Mesmo que assim se não entenda, sempre o serviço militar contribuiu decisivamente para o agravamento da doença, tanto mais que se encontra provado no processo que ao agravado não foram prestados os cuidados adequados e que foi indevidamente considerado curado e mandado regressar à sua unidade, pelo que deveria ter sido estabelecido o respectivo nexo causal, considerando-se a doença agravada em serviço e em consequência do mesmo.
j) Também não se atendeu às normas que estabelecem a não descaracterização causal pela predisposição patológica e que, não existindo prova de qualquer doença do foro gástrico ocorrida antes do serviço militar, tendo-se esta manifestado neste, deve ser considerada adquirida em serviço.
k) È de salientar que o despacho recorrido é de conteúdo semelhante ao despacho do Órgão Directivo da CGA datado de 04FEVOO que o Tribunal Central Administrativo (P. 11018/01, 2a subsecção do CA) mandou anular por falta de fundamentação.
l) A Junta Médica da CGA limita-se a uma afirmação categórica de que a doença de que padece o agravado não foi adquirida nem agravada pelo exercício do serviço militar sem explicitar quais as razões clínicas e funcionais que, no caso concreto do ora recorrente -uma vez que o que está sob julgamento não é saber, em abstracto, quais os factores que podem desencadear uma úlcera duodenal, mas saber-se em concreto, se o serviço militar foi um factor desencadeante ou agravante da doença na pessoa do agravado - implicam a manutenção da situação anterior, sendo certo que o Tribunal considerou não fundamentado o parecer da Junta Médica anterior, que era em tudo semelhante ao presente.
m) Uma vez que o acto ora recorrido contrariou os elementos clínicos juntos ao processo e as conclusões das entidades militares, competia-lhe explicitar, de modo inequívoco ao interessado (como é direito deste), porque razão divergiu destes elementos, o que não foi feito, sofrendo de vício de forma por absoluta falta de fundamentação, vício esse que foi julgado procedente pela douta sentença ora posta em crise.
n) Não pode deixar de salientar-se o facto da agravante ter fundamentado o despacho ora posto em crise se fundamentou no “conjunto de documentos” e nomeadamente no parecer do perito médico que já havia servido de fundamentação para o anterior despacho da CGA.
o) Ora tal facto, e salvo o devido respeito, configura grave desrespeito ao acórdão proferido pelo TCA, o qual mandou anular por falta de fundamentação o despacho do Órgão Directivo da CGA datado de 04FEVOO.
p) E um dos fundamentos para o douto acórdão anular o referido acto, foi precisamente o de considerar que o parecer do perito médico que lhe serviu de fundamentação, não se encontrar ele próprio devidamente fundamentado.
q) Os pareceres das Juntas Médicas são um mero elemento de análise no conjunto de dados do processo que, todos devem ser levados em consideração na decisão final, que não é um acto técnico da medicina mas sim um acto jurídico de atribuição ou não de pensão de invalidez.
r) Á Junta Médica da CGA compete elaborar um parecer médico sobre a relação da doença com as condições de serviço.
s) E à Direcção da CGA que compete, tendo em atenção os pareceres médicos e toda a restante prova produzida no processo instrutor, determinar se a doença foi desencadeada ou agravada em serviço, em acto jurídico vinculado e não tecnicamente discricionário.
t) Também foi omitida a análise da relação de agravamento entre a doença do agravado o serviço militar, como bem salientou a douta sentença recorrida.
u) A douta sentença recorrida julgou bem, não tendo incorrido em qualquer vício ou erro de julgamento, pelo que deverá ser confirmada.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A. O Recorrente foi incorporado no serviço militar em 17/07/1967, como recrutado - Acordo;
B. Em 28/10/1968 embarcou para a Guiné, em comissão de serviço, onde foi integrado no Grupo de Artilharia de Campanha n° 7, a fim de cumprir uma comissão de serviço - Acordo e cfr. fls. 25/20 do proc. adm.;
C. Ao fim de cerca de dois meses foi acometido de doença que veio a ser diagnosticada como úlcera gástrica, baixando ao Hospital Militar de Bissau, sendo depois transferido para o Hospital Militar Principal, onde esteve internado cerca de seis meses - Acordo;
D. Em princípios de 1970 voltou a baixar ao Hospital Militar de Bissau, sendo posteriormente transferido para o Hospital Militar Principal, onde permaneceu cerca de seis meses - Acordo;
E. Em Junho de 1970 a Junta Hospitalar de Inspecção considerou-o apenas apto para os serviços auxiliares - Acordo;
F. Por requerimento datado de 31/03/1993 o Recorrente requereu a instauração de um processo sumário por doença com vista a que a sua doença fosse considerada como adquirida em serviço de campanha e lhe fosse reconhecido o direito a uma pensão de invalidez - Acordo;
G. Conforme as conclusões do relatório final do Distrito de Recrutamento e Mobilização de Lisboa, Secção de Justiça, de 01/07/1993, junto a fls. 27/26 do p.i.: "7 ° O requerente prestou serviço militar na ex-PU da Guiné. 2° Foi presente a JHI que o considerou apto para os serviços auxiliares por problemas de estômago. 3° De acordo com relatório médico de Gastro, há pelo menos possibilidade de agravamento com o serviço militar. 4° Há relacionamento entre a doença invocada pelo requerente e o cumprimento do serviço militar.'”'
H. Dá-se aqui por integralmente reproduzido o relatório médico datado de 26/06/93, junto a fls. 29 do p.i. onde se diz "( .. ) Assim confirma-se doença ulcerosa, mas não se pode estabelecer o cumprimento do Serviço Militar como causa desta, se bem que possa ter contribuído para o seu agravamento.";
I. Por despacho datado de 13/07/1993 do 2° Comandante da Região Militar de Lisboa, exarado na Informação n° 430/93, do Serviço de Justiça do Governo Militar de Lisboa a doença do Recorrente foi considerada como contraída em serviço e por motivo do seu desempenho - cfr fls. 47 do pi;
J. Em 20/09/94 o Recorrente foi presente à JHI/HMP que o julgou incapaz de todo o serviço militar, apto parcialmente para o trabalho com uma desvalorização de 25%, por úlcera gástrica-cfr. fls. 70 do p.i.;
K. A Comissão Permanente para Informações e Pareceres da Direcção do Serviço de Saúde (CPIP/DSS), emitiu o Parecer n° 42/97, de 05/02/97: "(...) Nestas condições, esta Comissão é de parecer que a doença - úlcera gástrica -, pela qual a JHI julgou este ex-l° Cabo incapaz de todo o serviço militar ; com a desvalorização de 25% deve ser considerada como contraída em serviço e por motivo do seu desempenho." - cfr. fls. 73/72 do p. i.;
L. Este parecer foi homologado pelo Director de Justiça e Disciplina, por despacho de 14/05/97 no uso de subdelegação de poderes - cfr. fls. 72 do ; p.i.;
M. Remetido o processo ao Ministério da Defesa Nacional foi prestada a Informação n° 280/98, de 06/04/98, junta a fls. 82/78 do p.i. que aqui se dá por reproduzida, do seguinte parecer: "Pelo exposto é nosso parecer que o 1° Cabo B... não deve ser qualificado deficiente das Forças Armadas, porquanto não reúne todos os requisitos exigidos para o efeito, pelo n° 2 do artigo 1° e alínea b) do n° 1do artigo 2°, ambos do Decreto-Lei n° 43/76, de 20 de Janeiro", não sendo o militar qualificado DFA por insuficiência do grau de incapacidade, embora se reconhecendo que no decurso da comissão de serviço foi diagnosticada doença do foro gástrico e que de acordo com a entidade médica competente, esta doença deve ser considerada como contraída em serviço;
N. Remetido o processo à Junta Médica da CGA, esta, tendo tido dúvidas sobre o nexo de causalidade entre a doença do recorrente e o serviço, solicitou o parecer do perito Dr. A... - cfr. fls.85 do p.i.;
O. Este perito efectuou o seguinte relatório médico: "(..) Supõe-se que da patogénese da úlcera péptica, há uma perda de equilíbrio entre os factores agressivos da mucosa gástrica (acidez, pepsina sais biliares e enzimas pancreáticos) e os factores de defesa de integridade da mucosa (muco bicarbonato, fluxo sanguíneo, prostaglandinas, factores de crescimento). O Helicobacter Pylori encontra-se presente na maioria dos doentes e cada vez mais parece ser um factor a considerar. Existem factores de risco associados a esta situação: tabagismo, história familiar e fármacos. Os factores psicológicos, ambientais e alimentares estão mais relacionados com eventual exacerbação da doença pré-existente do que com a sua génese. Conclusão: No meu entender não há nexo de causalidade entre a doença ulcerosa do 1° Cabo B... e a sua comissão de serviço por imposição na Guiné." - cfr. fls 86 de p.i.;
P. Em 09/07/1999 a JM confirmou não haver nexo ele causalidade entre a úlcera gástrica recidivante e a comissão de serviço militar na Guiné - cfr. fls. 91 dop.i.;
Q. Pelo oficio da CGA, datado de 22/06/1999, em sede de audiência prévia, foi o Recorrente notificado de que "(...) por parecer da Junta Médica da Caixa Geral de Aposentações, constituída nos termos do n° l do art° 119° do D.L. n° 498/72 de 9.12, (...) realizada em 99.06.09, foi considerado que as lesões apresentadas não resultaram de desastre/doença ocorrido (a) no exercício das suas funções e por motivo do seu desempenho, uma vez que não há nexo de causalidade entre a úlcera gástrica recidivante e a comissão de serviço na Guiné, pelo que o seu pedido de atribuição de pensão irá ser indeferido e o respectivo processo arquivado. (...)" - cfr. fls. 92 do pi;
R. Em 04/02/2000 o órgão directivo da CGA proferiu o seguinte despacho: "Considerando o parecer da junta médica segundo o qual não há relação de causalidade entre o serviço militar e a doença, nem sequer qualquer relação de agravamento desta por efeito da prestação de serviço militar, indeferimos o pedido de pensão de invalidez." - cfr. fls. 97;
S. Contra o despacho antecedente o ora Recorrente interpôs recurso contencioso de anulação para o TAC de Lisboa, o qual seguiu termos sob no 276/00, 3a Secção - Acordo;
T. Por sentença datada de 04/07/2001 o TAC de Lisboa negou provimento ao recurso - Acordo;
U. Inconformado o ora Recorrente interpôs recurso para o TCA, tendo em 07/03/2002, no âmbito do proc. n° 11018/01, sido proferido acórdão que revogou a sentença impugnada e anulou o acto recorrido por vício de forma, por falta de fundamentação - Acordo;
V. Em 16/05/2002 foi emitido Parecer do Médico-Chefe da CGA, do mesmo podendo ler-se, em súmula: “(..) Tal como também não se pode estabelecer nexo entre o serviço militar e o eventual agravamento da doença apesar das suas primeiras manifestações serem coincidentes com aquele. Porque sofrer de diátese significa possuir o risco sendo as manifestações da doença totalmente imprevisíveis podendo surgir em qualquer circunstância. Não é possível prevê-las apesar de algumas circunstâncias parecerem, repito, parecerem, favorecerem o aparecimento de queixas. O Sr. David Domingues talvez tenha tido a primeira manifestação da doença por força de condicionalismos relacionados com o serviço militar. Mas isso não se sabe. O que se sabe é que ele tem, como tinha, o risco de desenvolver em algum momento da sua vida manifestações da sua diátese ulcerogénica. O que permite concluir que, de acordo com o que em Medicina se pode afirmar correcto ou exacto, as primeiras manifestações da doença foram coincidentes com o serviço militar mas não provocadas ou agravadas por este. (...)" - cfr. fls. 156 do proc. instrutor;
W. Em sequência, em 04/09/2002 foi constituída nova Junta Médica da CGA, sem a presença do ora Recorrente, que considerou que a doença de que padece o Recorrente "não resultou de doença ocorrida no exercício das suas funções e por motivo do seu desempenho'" - cfr. doe. de fls. 158 do p.i., para que se remete, para todos os efeitos;
X. Por despacho datado de 19/02/2003 a Direcção da CGA homologou o parecer da Junta Médica da CGA e indeferiu o pedido de pensão de invalidez do Recorrente - doe. de fls. 13 dos autos;
Y. O Recorrente interpôs o presente recurso contencioso em 29/04/2003 - fls. 2 dos autos.
DO DIREITO
Em sede de sentença recorrida, com fundamento em vício de forma por falta de fundamentação foi anulado o despacho da ora Recorrente CGA datado de 19.02.2003 pelo qual foi homologado o parecer da Junta Médica da CGA que considerou que a doença de que padece o ora Recorrido “não resultou de doença ocorrida no exercício das suas funções e por motivo do seu desempenho” e, em consequência, indeferiu o pedido de atribuição de pensão de invalidez.
Para assim decidir fundou-se em que “(..) no caso dos autos, como vimos, da leitura de parecer do Médico-Chefe e da Junta Médica da CGA, com o qual o despacho recorrido expressamente concorda, é patente a insuficiência de fundamentação, não sendo possível a qualquer destinatário médio, colocado na posição do Recorrente, conhecer e compreender o itinerário volitivo da Administração, ou seja, o seu percurso intelectual para ter chegado a tal conclusão, o que igualmente se mostra verificado em relação ao Recorrente, com especial relevo no que respeita à análise da relação de agravamento da doença com o exercício das funções militares. (..)”.
O parecer em causa mostra-se parcialmente levado ao probatório na alínea V), sendo que a datação constante do probatório incorre em manifesto lapso de escrita quanto ao ano que é de 2002 e não de 2003, ou seja, foi o mencionado parecer elaborado a 16.05.2002 conforme decorre do teor do documento fls. 156 do processo administrativo apenso, tendo-se procedido à respectiva rectificação no probatório, o que se deixa aqui consignado.
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Na circunstância dos autos o parecer da Junta Médica da Caixa de 04.09.2002 [alínea W do probatório] remete para as considerações técnicas do perito Dr. A... constantes do procedimento, cujo parecer foi solicitado pela Junta Médica da CGA conforme alíneas N e O do probatório.
Acresce que o citado parecer da Junta Médica da Caixa de 04.09.2002 constitui, por remissão expressa, a fundamentação do despacho ora impugnado datado de 19/02/2003 que homologa o parecer em causa e indefere o pedido de atribuição de pensão de invalidez do ora Recorrido com base na conclusão pericial de que a doença do ora Recorrido - úlcera gástrica cfr. alíneas C e K do probatório - não foi adquirida no exercício das suas funções militares e por causa desse exercício.
De acordo com as alíneas A e B do probatório, o primeiro diagnóstico ao ora Recorrido da úlcera gástrica ocorreu dois meses após ter embarcado em 28/10/1968 para a Guiné em comissão de serviço, sendo que foi incorporado no serviço militar em 17/07/1967, como recrutado, o que significa que cumpre analisar a assacada “patente insuficiência de fundamentação” do despacho ora impugnado datado de 19/02/2003 no tocante ao conteúdo dos pareceres médicos referidos e levados ao probatório nas alíneas N, O e V.
Todavia, o conteúdo textual dos citados pareceres médicos constitui matéria que não é jurisdicionalmente sindicável salvo circunstâncias específicamente determinadas na lei e que, no caso dos presentes autos, não se verificam.
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No que importa ao caso em apreço, para efeitos de sindicabilidade jurisdicional do agir da Administração Pública cumpre distinguir a margem de livre decisão administrativa no uso de poderes discricionários da chamada “discricionariedade técnica”.
1. deficiente fundamentação – equiparação da obscuridade, imprecisão ou incompletude da motivação do acto à falta de motivação – artºs. 123º nº 2 e 125º nº 2 CPA;
A obrigatoriedade de fundamentação expressa dos actos lesivos de direitos e interesses dos particulares bem como a respectiva notificação – isto é, a publicidade do acto em toda a sua extensão, decisão e fundamentos - tem por escopo legal garantir que o particular entenda o porquê da prática do acto (função justificativa) e tome conhecimento do juízo lógico-jurídico e subsuntivo que deu corpo à decisão do ente administrativo (função motivadora), de modo a permitir uma eventual defesa de entendimento distinto - art°s. 124º nº 1, 125º nº 1 CPA, 268° nº 3 CRP (1).
A fundamentação deve constar expressamente (ainda que por remissão, artºs. 105º e 125º nº 1, CPA) da própria forma de manifestação de vontade ou de juízo do ente administrativo, configurando-se, via de regra, a invalidade do acto administrativo por vício de forma derivado de falta de fundamentação como uma invalidade relativa e, por isso, sanável (a nosso ver, no plano da legalidade que não no da licitude) nos termos gerais de direito pelo decurso do tempo ou pela aceitação do interessado, salvo casos de violação do conteúdo essencial da garantia constitucional da fundamentação expressa dos actos administrativos, constante do artº 268º nº 3 CRP, sancionada com a nulidade ex vi artºs. 133º nº 2 d), 135º, CPA.(2).
Por outro lado é sabido que “(..) não é requisito legal da fundamentação do acto a sua exactidão, ou seja, a veracidade ou realidade dos factos e a correspondência das normas invocadas ao direito. Não parece correcto, portanto, dizer (..) que a fundamentação deve ser exacta: exactos devem ser os motivos do acto (não a sua motivação) (..)”, e, por isso, a inexactidão dos motivos do acto terá por consequência a ilegalidade do acto no tocante ao elemento constitutivo a que esse motivo inexacto se reporte que, pelas razões expostas, não será o elemento respeitante à sua forma.
Porque a legalidade da fundamentação se afere em função de elementos formais é que a lei equipara a sua obscuridade, imprecisão ou incompletude à falta de menção e fundamentação expressas, assacando-lhe a mesma sanção – artºs. 123º nº 2 e 125º nº 2, CPA.
Donde, saber se o texto que constitui a fundamentação - expressa, coetânea ou anterior à data da prática do acto, nunca posterior à emissão - se mostra, por si mesmo, apto a preencher a finalidade legal de esclarecimento da motivação do efeito jurídico declarado, implica aferir se essa finalidade de esclarecimento foi atingida em concreto, nomeadamente por recurso ao comportamento evidenciado pelo destinatário do acto. (3)
Na modalidade de fundamentação por remissão, ponto é que essa remição seja feita “(..) de uma maneira clara e assumida (..)” pelo próprio autor do acto, não sendo legalmente permitido que terceiros, v.g. os Tribunais em caso de sindicabilidade contenciosa, componham por colagem daqui e dali o edifício da presuntiva fundamentação, substituindo-se naquilo que o ente administrativo não fez em sede de deveres de competência, devendo tê-lo feito; deste modo “(..) é preciso que as fórmulas usadas não deixem dúvidas, nem quanto à vontade de apropriação dos fundamentos contidos noutro acto ou documento nem quanto à extensão dessa concordância (..)” (4) .
2. sindicabilidade contenciosa do agir da Administração; princípios da separação de poderes e da garantia de controlo judicial da actividade administrativa - artºs. 111º/ 268º nº 4 CRP
A discricionariedade administrativa, consiste na “(..) liberdade de escolha da Administração Pública quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objecto, das formalidades e da forma de actos seus de gestão pública unilaterais, [e, pese embora se saiba que] alguma doutrina e jurisprudência recente questiona a definição da discricionariedade administrativa como liberdade de escolha, dizendo que há sempre uma e uma só solução administrativa condizente com o interesse público concreto prosseguido, ou seja, condizente com o fim do acto, [todavia] Não tem razão.
Pode haver mais do que uma solução administrativa para prosseguir um certo interesse público concreto – quer quanto ao conteúdo, quer quanto ao objecto, quer quanto à forma.
Ponto é que o legislador tenha querido atribuir a liberdade de escolha à Administração Pública e que o exercício dessa liberdade não colida com qualquer outro princípio norteador da actividade administrativa.
Não se nos afigura, por isso, legítimo ao Tribunal encarregado de controlar a legalidade de um acto de administração ir ao ponto de definir – nos casos em que a lei quis atribuir discricionariedade – um conteúdo, um objecto ou uma forma únicos compatíveis com o fim a prosseguir, e, em função deles, apreciar o acto em questão.
Isso representaria admitir que o Tribunal se pudesse substituir sempre à Administração Pública no traçado de todos os elementos do acto por ela praticado. O que põe em causa a lei – que quis dar à Administração Pública uma liberdade de escolha – assim negada. (..)” (5).
Dito de outro modo, a sindicabilidade contenciosa do agir da Administração Pública pára exactamente na fronteira da “(..) reserva da administração consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa [que] constitui um limite funcional da jurisdição administrativa, pois as opções do órgão administrativo tomadas nesse domínio relevam da esfera do mérito e não da esfera da validade.
A questão, no fundo, é a seguinte: partindo do princípio de que qualquer acto jurídico da Administração pode ser submetido à fiscalização de órgãos jurisdicionais (que o removerão da ordem jurídica na parte em que o julgarem inválido), até onde devem e até onde podem os tribunais controlar a actividade administrativa para que a Administração possa actuar – dentro dos limites da lei e tendo em vista a realização de fins de interesse público – de acordo com os seus próprios critérios?
Em bom rigor, a regra básica e visto o problema em abstracto é de fácil formulação: a margem de livre decisão qua tale é insusceptível de controlo judicial porque respeita ao mérito, à conveniência ou à oportunidade da administração; pelo contrário, tudo o que se situar fora dessa esfera é judicialmente sindicável porque estará em causa a validade da conduta administrativa (e nesse domínio já não há livre decisão mas sim vinculação) (..)” (6).
A via de compromisso entre os princípios da separação de poderes, cfr. artº 111º CRP, e da garantia de controlo judicial da actividade administrativa, cfr. artº 268º nº 4 CRP, traduz-se em que “(..) O exercício ilegal de poderes administrativos (ou seja, o comportamento da Administração contrário à lei em toda a medida em que houver vinculação) é susceptível de controlo da legalidade, e este pode ser levado a cabo quer pelos Tribunais quer pela própria Administração (..)
O mau uso de poderes administrativos (isto é, o seu uso inconveniente em toda a medida em que houver livre decisão) é susceptível de controlo de mérito, e este só pode ser feito pela própria Administração nunca pelos Tribunais. A autonomia pública administrativa qua tale apenas admite, pois, controlo gracioso, não contencioso. (..)” (7).
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No domínio de escolha discricionária, a sindicabilidade concentra-se sobre a eventual violação seja dos limites internos seja dos limites externos do poder discricionário concedido em vista do interesse público a realizar. (8)
No tocante ao mérito, o que os Tribunais verificam concentra-se no conhecimento dos “(..) limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (..) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei específicamente conceder (..) Apesar da abertura da norma – abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência.
Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração.
A indeterminação dos efeitos que resulta da abertura do tipo é pois sempre parcial (..) [também] a abertura da previsão nunca pode ser total: da norma ou do concurso de normas que regem o acto administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder.
Sem tal tipificação faltariam ao executor da norma critérios objectivos da subsistência da necessidade pública a que corresponde o poder (..)” (9) .
3. zonas de vinculação adjacentes à “discricionariedade técnica” - juízos técnicos de existência, juízos técnicos valorativos e juízos técnicos de probabilidade;
Outros são os parâmetros do problema no que respeita à chamada “discricionariedade técnica”, seja porque os pressupostos que integram a previsão da norma configuram conceitos jurídicos indeterminados em ordem à valoração do elemento da situação concreta sobre que há-de recair a decisão administrativa, seja por que configuram conceitos técnicos reportados a factos apenas verificáveis ou valoráveis com base em conhecimentos e instrumentos próprios de ciências que não a ciência jurídica.
Estamos a considerar a actividade administrativa traduzida em juízos técnicos de existência, juízos técnicos valorativos ou juízos técnicos de probabilidade, pelos quais a lei confere à Administração “(..) um poder de valoração técnica, que, não implicando ponderação comparativa de interesses secundários, envolve valoração de factos e circunstâncias de carácter técnico (..) Os autores sublinham que este tipo de juízo se formula sobre os pressupostos, ou seja, a hipótese ou previsão da norma.
A atribuição, pela parte de previsão da norma, do poder de emitir tal juízo não contende com a natureza vinculativa da estatuição também ela contida, embora coexista por vezes com a discricionariedade sobre o conteúdo da decisão.
Neste último caso, fala-se, ainda que impropriamente, de discricionariedade mista porque à liberdade de valoração de pressupostos corresponde a liberdade de fixação do conteúdo do acto. (..)” (10)
Pelo que vem dito, o juízo de valoração por recurso a conceitos jurídicos indeterminados ou a conceitos técnicos nada tem de semelhança com a margem de livre apreciação e decisão que caracterizam o juízo de discricionariedade, pois nos primeiros, têm lugar as regras próprias da interpretação jurídica em via de aplicação puramente subsuntiva e, portanto, passível de controlo jurisdicional e nos segundos regem os conhecimentos e regras próprias da ciência ou da técnica que estejam em causa.
Todavia, participa do domínio do óbvio que não cabe ao Tribunal controlar a boa ciência ou a boa técnica empregues pela entidade administrativa, por manifesta falta de competência nas matérias extra-jurídicas para tanto necessária.
Pelo contrário, antes compete exercer o controlo jurisdicional sobre as zonas de vinculação adjacentes, isto é, o exame da existência material dos pressupostos de facto de que depende o uso de meios técnicos e no tocante aos “(..) limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (..) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei específicamente conceder (..)” conforme já posto de manifesto mediante a citação doutrinária sob o ponto (9) supra.
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Retirando as devidas consequências da aplicação do entendimento jurídico subscrito e evidenciado na longa transcrição doutrinária e tendo presente o conteúdo dos pareceres médicos levados ao probatório nas alíneas N, O e V, conclui-se que os mesmos participam da actividade administrativa traduzida em juízos técnicos de existência, juízos técnicos valorativos e juízos técnicos de probabilidade.
Todavia, como tal implica o domínio de regras próprias da ciência e da técnica em matérias extra-jurídicas, no caso concreto, da ciência médica, tal implica uma actividade de controlo jurisdicional que tem por objecto aquilo a que acima se chamou de zonas de vinculação adjacentes à “discricionariedade técnica”, a saber, da existência material dos pressupostos de facto de que depende o uso de meios técnicos e dos limites internos e externos do poder discricionário concedido em vista do interesse público a realizar
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É nesta parte que não acompanhamos o discurso jurídico fundamentador da sentença sob recurso na medida em que o controlo jurisdicional dos elementos formais da fundamentação exigidos no artº 125º nº 2 CPA não tem por objecto o mérito da decisão administrativa fundada nos pareceres médicos levados ao probatório nas alíneas N, O e V, maxime no parecer do Médico-Chefe da Junta Médica da CGA de 16.05.2002 levado ao probatório na alínea V.
Saber se tais pareceres, nomeadamente o de 16.05.2002 levado ao probatório na alínea V, é ininteligível ou obscuro no tocante à fundamentação do juízo exarado segundo o qual “(..)de acordo com o que em Medicina se pode afirmar correcto ou exacto, as primeiras manifestações da doença foram coincidentes com o serviço militar mas não provocadas ou agravadas por este. (..)” carece de demonstração fundada em critérios próprios da ciência médica a que se reportam e não em critérios próprios da ciência jurídica.
Apenas se, à luz de critérios próprios da lex artis, o conteúdo dos pareceres médicos se apresentar obscuro, contraditório, insuficiente ou ininteligível, é juridicamente admissível afirmar por referência ao disposto no artº 125º nº 2 CPA que a motivação do acto administrativo, no caso concreto, do despacho ora impugnado datado de 19/02/2003, não respeita os elementos formais da fundamentação exigidos no citado comando legal.
Pelo que vem dito, assiste razão ao Recorrente nas questões suscitadas nas conclusões sob os itens 1 a 3 das conclusões, cumprindo revogar o acórdão e manter, por válido e eficaz, o despacho de 19/02/2003.
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Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso e revogar a sentença proferida, mantendo válido e eficaz o despacho de 19.02.2003.
Custas a cargo do Recorrido, em ambas as instâncias, atento o indeferimento do pedido de apoio judiciário, conforme informação documentada a fls. 160 dos autos, nos mínimos legais.
Lisboa, 22.NOV.2012,
(Cristina dos Santos)
(António Vasconcelos)
(Paulo Gouveia)
1- Artº 268º nº 3 CRP – Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos.
2- Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo – Anotado, 2ª edição Almedina, págs, 589/590 .
3- Esteves de Oliveira, Lições de Direito Administrativo, Outubro/1980, págs. 663 e 796 –“(..) não é requisito legal da fundamentação do acto a sua exactidão, ou seja, a veracidade ou realidade dos factos e a correspondência das normas invocadas ao direito (..) a exactidão dos motivos não respeita a elementos formais do acto, mas sim aos seus elementos de fundo ou substanciais (..) quando os fundamentos ou os motivos do acto explicam, só por si, clara e logicamente a decisão mas são factual ou jurídicamente falsos ou erróneos temos ilegalidade, mas não por vício de forma; se os motivos invocados correspondem aos factos e ao direito mas não justificam só por si, clara e logicamente, a decisão tomada, temos vício de forma (..)”.
4- Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código… , pág. 603, n. IV.
5- Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lex, 1999, págs. 107/108.
6- Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 83.
7- Bernardo Diniz de Ayala, O (défice)… , pág. 87
8- Mário Esteves de Oliveira, Lições de direito administrativo, Outubro/1980, págs. 355/368, 439 e 616/624.
9- Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, Teses, 1987, págs.491/492.
10- Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, Teses, 1987, págs.171/172, 321, 476/477. |
