Matéria de facto

É a seguinte a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé e que passamos a reproduzir:
A) A Requerente concorreu ao concurso para a “Concessão da Exploração dos Estabelecimentos de Cafetaria/Snack-bar”, no Piso 0 e Cafetaria/Pastelaria, no Piso -1, da U.H. Portimão do Centro Hospitalar do Algarve, EPE” (por confissão - cfr. art.º 4 da pi);
B) No Programa de Procedimento do concurso referido em A), pode ler-se na cláusula 10, o seguinte:
« Texto no original»
(cfr. fls. do processo administrativo);
C) A Contra-Interessada, Lídia ……………, apresentou os “Métodos adoptados pelos concorrentes para garantia da qualidade dos bens fornecidos” (cfr. doc. n.º 7 da petição inicial);
D) A Requerente apresentou os “Métodos adoptados pelos concorrentes para garantia da qualidade dos bens fornecidos” (cfr. doc. n.º 8 da petição inicial);
E) No Relatório Preliminar datado de 2015.04.15, pode ler-se designadamente, o seguinte:
« (Texto no original)»

(cfr. doc. n.º 4. 2 da oposição);
F) No Relatório Preliminar, assinado em 2015.04.14, elaborado pelos membros do júri do procedimento do concurso referido em A), pode ler-se designadamente, que as propostas foram ordenadas, colocando a Requerente e a Contra-Interessada, Lídia ----------------------, em 1º lugar, ambas com a classificação de 81,25 valores e a Contra-Interessada, Q…………… & M.............. - Actividades ………, Lda., em 2º lugar, com 56,25 valores (cfr. doc. n.º 4 da pi);

G) Em 2015.04.17, foi lavrada Acta visando desempatar as propostas apresentadas e na qual se pode ler o seguinte:
« (Texto no original)»
(cfr. doc. n.º 5 da pi);

H) Pelo e-mail de 2015.04.15, a Entidade Requerida notificou a Requerente e a Contra-Interessada, Lídia Amaro, nestes termos:
« (Texto no original)»
(cfr. doc. n.º 5.3 da petição inicial);

I) Pelo e-mail de 2015.04.17, a Contra-Interessada, Lídia Amaro informou a Entidade Requerida do seguinte:
« (Texto no original)»
(cfr. doc. n.º 5.3 da petição inicial);

J) O Júri do concurso notificou os concorrentes do Relatório Preliminar e para se pronunciarem em sede de audiência prévia (cfr. doc. nº 3 da pi);
K) Em 2015.04.20, foi elaborado o Relatório Final do concurso no qual, nomeadamente, se refere o seguinte: “Atendendo a que o concorrente E...................... já declarou que considera que o procedimento do sorteio viola os princípios que regem a contratação pública não aceitando proceder ao mesmo, conforme Ata em anexo, o Júri propõe a exclusão da proposta apresentada pelo concorrente E...................... por não-aceitação dos critérios de adjudicação conforme previsto na Cláusula 10ª do Programa do Procedimento.
Face ao que foi referido anteriormente o Júri deliberou alterar o teor e as conclusões do relatório Preliminar, pelo que a ordenação das propostas ficou da seguinte forma: (…)” Lídia …………………, em 1º lugar, com a classificação de 81,25 valores e a Contra-Interessada, Q……….. & M.............. - Actividades ……………, Lda., em 2º lugar, com a pontuação de 56,25 valores (cfr. doc. n.º 6 da pi);
L) Em 2015.04.17, a Requerente pronunciou-se em sede de audiência prévia sobre o Relatório Preliminar (por confissão - cfr artº 44º da pi);
M) Pelo e-mail de 2015.04.23, a Requerente foi notificada que “por Deliberação do Conselho de Administração deste Hospital de 22/04/2015, foi adjudicada a concessão da exploração relativa ao processo acima mencionado ao concorrente Lídia ……………….. (…)” (cfr. doc. n.º 6 da pi);
N) Em 2015.06.19, foi celebrado o contrato do concurso referido em A) entre a Entidade Requerida e a Contra-Interessada, Lídia ……………… (cfr. fls. 715 e ss);

O) A Entidade Requerida foi citada em 2015.05.29 (cfr. fls. 855 dos autos virtuais);
P) Em 2015.06.11, a Entidade Requerida elaborou Resolução Fundamentada (cfr. fls. 313);

Q) A Requerente pronunciou-se, em suma, sobre a Resolução Fundamentada, nestes termos:
«(Texto no original)»
(…).”
(cfr. fls. 741 dos autos virtuais).
Do Direito

Vem interposto o presente recurso da sentença de 14/07/2016 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, na parte em que a mesma:
a) julgou improcedente “o pedido respeitante ao contrato celebrado em 2015.06.19 entre a entidade requerida e a contra-interessada Lídia ……………….., ou seja, que o mesmo seja declarado como acto de execução indevida e declarada a sua ineficácia”;
b) indeferiu a “arguição da litigância de má-fé”; e
c) indeferiu “a presente providência cautelar de suspensão de eficácia”.
A recorrente entende que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao assim decidir, pelo que a questão que importa apreciar é a de saber se a mesma padece de erro nessa tríplice vertente.
Vejamos então.
1. O TAF de Loulé julgou improcedente o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida com o seguinte discurso fundamentador:
“Encontra-se provado documentalmente que a entidade requerida agiu em consonância com o espírito e a letra da lei - vide n.º 1 do art. 128º do CPTA, por ter proferido a atinente Resolução Fundamentada, tendo agido em conformidade com o preceituado no n.º 2 do mesmo artigo e diploma legal citado.
(…)
“Interessa que ao abrigo do nº 1 do artº 128º do CPTA, no prazo de quinze dias mediados entre a citação e a Resolução Fundamentada não foram praticados quaisquer actos de execução. Estes, só vieram a ser praticados depois de proferida a referida resolução.
À luz do preceituado naquele normativo, as razões apresentadas pela Entidade Requerida para reconhecer que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público, consubstanciam-se fundadas e pertinentes como numa análise da motivação da Resolução Fundamentada, a fls. 313, permite aquilatar.
Face ao previsto no nº 3 in fine artº 128º do CPTA, atentando nos acima descritos fundamentos invocados pela Entidade Requerida, este Tribunal reconhece o grave prejuízo que a suspensão da deliberação de 2015.04.22 acarretaria para o interesse público.
Do que antecede, não restam dúvidas que improcede o pedido respeitante ao contrato celebrado, em 2015.06.19, entre a Entidade Requerida e a Contra-Interessada, Lídia ……………….., ou seja, que o mesmo seja declarado como acto de execução indevida e declarada a sua ineficácia, reconstituindo-se a situação anterior, pelo que o mesmo se indefere”.
A recorrente entende que o TAF de Loulé errou ao assim decidir, devendo, ao invés, ter julgado procedente o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, já que:
- A Resolução Fundamentada “não demonstra em qualquer parte do seu teor, não prova ou, mesmo, refere que o diferimento da execução do contrato provocaria de qualquer forma um grave prejuízo para o interesse público”, sendo que a sua fundamentação se socorre “de referências meramente genéricas e conclusivas” [cfr. alíneas A), B) e C) das conclusões];
- “A Resolução Fundamentada é ilegal porque não indica os actos que se propõe praticar” [cfr. conclusão D) das alegações].
1.1. Dispõe o artigo 128º do CPTA, sob a epígrafe “Proibição de executar o acto administrativo”:
“1 - Quando seja requerida a suspensão da eficácia de um acto administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.
2 - Sem prejuízo do previsto na parte final do número anterior, deve a autoridade que receba o duplicado impedir, com urgência, que os serviços competentes ou os interessados procedam ou continuem a proceder à execução do acto.
3 - Considera-se indevida a execução quando falte a resolução prevista no n.º 1 ou o tribunal julgue improcedentes as razões em que aquela se fundamenta.
4 - O interessado pode requerer ao tribunal onde penda o processo de suspensão da eficácia, até ao trânsito em julgado da sua decisão, a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida.
(…).”
O n.º 1 deste preceito estabelece a regra geral nesta matéria: instaurado procedimento cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo, suspendem-se automaticamente os efeitos deste, ficando a Administração fica impedida de iniciar ou prosseguir a sua execução.
Este regime visa acautelar a situação do requerente durante a pendência do processo cautelar, assegurando a manutenção do efeito útil da decisão aí proferida.
Sendo esta a regra geral, admite-se, no entanto, o seu afastamento nas situações em que o diferimento da execução do acto suspendendo seja “gravemente prejudicial para o interesse público”, o que deve ser reconhecido pela autoridade administrativa mediante resolução fundamentada proferida no prazo de 15 dias.
Deste modo, a Administração só pode iniciar ou prosseguir a execução do acto após ter recebido o duplicado do requerimento inicial e antes do trânsito em julgado da decisão do pedido cautelar, quando, em resolução fundamentada, reconheça que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público. Impõe-se, assim, que a mesma indique as razões que suportam a existência de uma situação de grave urgência que justificam o afastamento da regra geral da suspensão automática dos efeitos do acto e determinam o prosseguimento da sua execução.
Como se refere no acórdão deste TCA Sul, de 17/09/2015, proferido no Processo n.º 12.148/15, “é importante notar que a possibilidade de executar um acto administrativo não obstante a propositura duma providência cautelar constitui um mecanismo excepcional, pontual, apenas admissível e legítimo para aquelas situações em que se verifique grave prejuízo para o interesse público com a imediata suspensão da execução do acto e que reclamam urgência naquele prosseguimento, tanto mais que, por vezes, é o próprio interesse público que pode conduzir à suspensão de molde a evitar a consolidação de situações irreversíveis, a lesão de liberdades públicas ou direitos fundamentais do requerente e/ou de contra-interessados”.
Com efeito, sob pena de generalização da resolução fundamentada, impõe-se que as razões que a sustentam reclamem extrema urgência e/ou tenham carácter excepcional.
A resolução fundamentada apenas pode ser sindicada pelo tribunal no âmbito do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, cabendo-lhe, nessa sede, apreciar se a mesma se mostra fundamentada e se procedem, ou não, as razões em que se fundamenta.
1.2. Isto posto, vejamos se o TAF de Loulé errou ao considerar “fundadas e pertinentes” as razões invocadas pela entidade recorrida para prosseguir a execução do acto e celebrar, como veio a fazer, o contrato.
Atentemos no teor da Resolução Fundamentada:
“É consabido que este Centro Hospitalar do Algarve promoveu em 2015 um procedimento de índole urgente, aberto e concorrencial devidamente publicitado para a exploração de dois espaços destinados a Cafetaria/Snack-bar sitos no piso 0 e -1 da nossa Unidade de Portimão, sendo que, em 23 de Abril do corrente ano foi deliberada a adjudicação à concorrente Lídia Amaro.
Sucede porém que um dos concorrentes desse mesmo procedimento resolveu interpor agora uma providência cautelar (Processo n.º 392/15.7BELLE-A) e uma acção administrativa especial (Processo n.º 392/15.7BELLE) no Exm.º Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé procurando colocar em causa as operações realizadas pelo Exm.º Júri e a bondade da adjudicação final.
Pese embora o órgão colegial que comanda este estabelecimento assistencial considere que as razões de discordância do concorrente e que foram apresentadas nesses processos não são juridicamente válidas, a verdade é que, terá que se aguardar por ora pelo veredicto final do citado órgão jurisdicional.
Neste quadro, torna-se manifestamente imperioso para o interesse dos nossos prezados profissionais de saúde, colaboradores, utentes e demais acompanhantes que esses dois espaços destinados a Cafetaria/Snack-bar sejam rapidamente reabertos após uma profunda limpeza que foi efectuada e agora finalizada.
Isto porque, na Unidade de Portimão deste Centro Hospitalar existe apenas um pequeno espaço similar mas junto do Serviço de Urgência e que é claramente exíguo para todas as necessidades existentes. Para além disso, inexiste em redor dessa Unidade (de Portimão) outras alternativas viáveis, pelo que, é urgente que esses dois espaços iniciem rapidamente a respectiva laboração.
Assim sendo, o Conselho de Administração avalia que estamos realmente perante razões de claro interesse público deveras relevantes e determinantes para que os ulteriores trâmites relativos ao Procedimento n.º 1809/2015 sejam imediatamente realizados e que a adjudicatária inicie o funcionamento desses dois espaços de Cafetaria/Snack-bar colmatando uma necessidade premente.
Pelo exposto, o Conselho de Administração é forçado a invocar aqui motivos urgentes de interesse público, estribando-se no estatuído no número 1 do art. 128º do CPTA para a abertura desses espaços e, por conseguinte, delibera que seja dada sequência à adjudicação atinente a esse mesmo procedimento”.
As razões invocadas pela autoridade administrativa na Resolução Fundamentada que emitiu com vista a prosseguir a execução do acto suspendendo reportam-se à necessidade de abrir ao público os dois espaços de cafetaria/snack-bar cuja concessão de exploração constitui o objecto do procedimento concursal em causa, necessidade essa que resulta da circunstância de alegadamente apenas existir no Centro Hospitalar um “pequeno espaço similar mas junto do Serviço de Urgência e que é claramente exíguo para todas as necessidades existentes” e de não haver “em redor dessa Unidade (de Portimão) outras alternativas viáveis”.
Ora, estas razões invocadas pelo Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Algarve não evidenciam, de forma alguma, que o diferimento da execução do acto será gravemente prejudicial para o interesse público. Do que se trata, segundo resulta do teor da Resolução Fundamentada, é tão só de assegurar que os funcionários e os utentes do Centro Hospitalar passem a dispor de um serviço de cafetaria melhor do que existe.
Não está, pois, em causa, a prestação dos cuidados de saúde por parte do Hospital, essa sim matéria de relevante interesse público.
Nem tão pouco que os seus utentes e funcionários possam usufruir de um serviço de cafetaria que até então não dispunham, pois o certo é que na Resolução Fundamentada admite-se a existência de um espaço dessa natureza no Hospital.
Não se trata aqui de dar resposta a uma situação de especial urgência e de obviar a que seja produzido grave prejuízo para o interesse público, mas apenas de ultrapassar alguns inconvenientes e constrangimentos resultantes da circunstância de a cafetaria existente não ser suficiente para prestar um serviço adequado a todos quantos dela usufruem.
Acresce que, a ora recorrente impugnou os factos alegados pela entidade recorrida na Resolução Fundamentada para sustentar a necessidade de prosseguir com o procedimento concursal, designadamente que apenas exista “um pequeno espaço similar mas junto do Serviço de Urgência e que é claramente exíguo para todas as necessidades existentes”. Contrapôs que no Centro Hospitalar de Portimão funciona um bar/cafetaria e um refeitório e que existem várias máquinas de “Vending”, os quais satisfazem as necessidades dos seus utentes e funcionários, pelo que, conclui, a suspensão do procedimento não acarreta grave prejuízo para o interesse público.
Acontece que, foi designado dia para a inquirição das testemunhas indicadas com vista à apreciação do pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, sendo que a entidade recorrida prescindiu das mesmas, pelo que não logrou demonstrar os factos que suportam a Resolução Fundamentada.
Concluímos, em face do exposto, que as razões invocadas pela entidade requerida/recorrida na Resolução Fundamentada não traduzem uma situação de grave prejuízo para o interesse público que reclame extrema urgência, incorrendo, pois, a sentença recorrida em erro de julgamento nesta parte.
Sendo improcedentes as razões em que se fundamenta a Resolução Fundamentada, é indevida a execução do acto consubstanciada na celebração do contrato com a contra-interessada Lídia Maria Pereira Amaro em 19/06/2015, o qual é declarado ineficaz (cfr. artigo 128º, n.ºs 3 e 4 do CPTA).
2. No âmbito do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida a ora recorrente peticionou (também) a condenação da entidade requerida “como litigante de má fé em multa e no pagamento de indemnização (…) no valor total de € 4.639,50)”, para o que alegou, em síntese, que a mesma “violou de forma grosseira o princípio da cooperação e boa fé processual, ínsitos no artigo 8º, n.º 3 e 4, alínea b) do CPTA”, na medida em que não juntou voluntariamente aos autos o contrato que celebrou com a contra-interessada, tendo-o apenas feito 33 dias após a sua outorga e por ordem do TAF de Loulé. Deste modo, acrescenta, a recorrente “só pôde reagir nos termos do artigo 128º, n.º 4 do CPTA, após notificação do tribunal da prática do acto (de execução indevida) praticado pelo requerido, visto a Resolução Fundamentada não indicar (como, aliás, devia) expressamente quais os actos que se propunha praticar”.
Concluiu, assim, a ora recorrente que “o CHAlgarve, ao sonegar/omitir, deliberadamente, aos autos o documento “Contrato de Exploração”, procurou e logrou obter, mais uma vez, vantagem (ilegítima e ilegal) à contra-interessada Lídia Amaro”.
O TAF de Loulé “indefer[iu] a arguição da litigância de má fé”, considerando que a actuação da entidade requerida não se enquadra em nenhuma das alíneas do n.º 2 do artigo 542º do CPC.
Sustenta a recorrente que “o Tribunal a quo errou na interpretação da al. c) do n.º 2 do art. 542.º do CPC, pois a Recorrida ao ter celebrado em 19-06-2015, ao abrigo da "Resolução Fundamentada", o contrato de concessão objecto do concurso público com a Contra-interessada, sem que, todavia, o tivesse juntado voluntariamente ao processo, apenas o fez, 33 dias após a sua outorga e, mesmo assim, a requerimento da ora Recorrente e apenas por ordem do Tribunal a quo”, pelo que “violou, e assim agiu como litigante de má fé, de forma grosseira o Princípio da Cooperação e Boa Fé Processual, ínsitos no artigo 8º n.º 3 e 4 alínea b) do CPTA, princípios formadores que contribuem para obtenção de um processo breve e eficaz, assim como violou o estabelecido no n.º 1 do art. 84.º do CPTA” [cfr. alíneas E) e F) das conclusões].
Vejamos.
2.1. Nos termos do disposto no artigo 542º, n.º 1 do CPC, a parte é condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir, caso tenha litigado de má-fé.
O n.º 2 do mesmo preceito especifica os diversos comportamentos que revelam litigância de má-fé, entre os quais figura a omissão grave do dever de cooperação praticada com dolo ou negligência grave [cfr. al. c)].
Como ensina o Conselheiro Rodrigues Bastos, “A má-fé processual tinha, entre nós, como requisito essencial o dolo, não bastando a culpa, por mais grave que fosse.
A reforma processual de 95/96 mudou esse estado de coisas, considerando reveladora da má-fé no litígio tanto o dolo, como a culpa grave, que designa por negligência grave.
A parte tem o dever de não deduzir pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; de não alterar a verdade dos factos ou de não omitir factos relevantes para a decisão da causa; de não fazer do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão; de não praticar omissão grave do dever de cooperação, tal como ele resulta do disposto nos arts. 266.º e 266º-A.
Se intencionalmente, ou por falta da diligência exigível a qualquer litigante, a parte violar qualquer desses deveres, a sua conduta fá-lo incorrer em multa, ficando ainda sujeito a uma pretensão indemnizatória destinada a ressarcir a parte contrária dos danos resultantes da má-fé.
A doutrina tem classificado a má-fé de que trata o preceito em duas variantes: a má-fé material e a má-fé instrumental, abrangendo a primeira os casos das alíneas a) e b) do nº 2, e a segunda, os das alíneas c) e d) do mesmo número” (in “Notas ao Código de Processo Civil”, vol. II, 3.ª Edição - 2000 - pág. 221/222).
Deste modo, em sintonia com os princípios da cooperação para a justa composição do litígio e da boa-fé processual (cfr. artigos 7º e 8º do CPC e 8º do CPTA) a lei, nos termos prescritos na sua actual redacção, passou a sancionar, ao lado da litigância dolosa, a litigância com negligência grave. Assim, quer o dolo, quer a negligência grave caracterizam hoje a litigância de má-fé.
A razão de ser deste instituto mostra-se claramente explicitada por Alberto dos Reis nos seguintes termos (in Código de Processo Civil Anotado, II, pág. 261): “A ordem jurídica põe a tutela jurisdicional à disposição dos titulares de direitos; que no caso concreto o litigante tenha ou não razão, é indiferente; num e noutro caso goza dos mesmos poderes processuais. Mas ao princípio da licitude do exercício dos meios processuais a mesma ordem jurídica impõe uma limitação: que o exercício seja sincero, que a parte esteja convencida da justiça da sua pretensão.
Quando falta este requisito, o acto passa a ter o carácter de ilícito. Estamos então perante um ilícito processual, a que corresponde ou uma sanção meramente civil (responsabilidade pelas perdas e danos causados à parte contrária) ou uma sanção civil e uma sanção penal (multa).
Por outras palavras, uma coisa é o direito abstracto de acção ou de defesa, outra o direito concreto de exercer actividade processual. O primeiro não tem limites; é um direito inerente à pessoa humana. O segundo sofre limitações impostas pela ordem jurídica; e uma das limitações traduz-se nesta exigência de ordem moral; é necessário que o litigante esteja de boa-fé ou suponha ter razão. Portanto, revelada a má-fé, torna-se patente que ele exerceu actividade ilícita”.
Em suma, a condenação da parte como litigante de má-fé pressupõe que a mesma use de uma litigância consciente, com dolo ou negligência grave, que viole o dever de probidade que impende sobre as partes, a qual se pode traduzir (i) na dedução de pretensão ou oposição que sabe não ter fundamento, (ii) na alteração da verdade dos factos ou na omissão de factos relevantes, (iii) na omissão grave do dever de cooperação relevantes ou (iv) no uso manifestamente reprovável do processo ou dos meios processuais, para lograr um objectivo ilegal ou entorpecer a acção da justiça.
É entendimento jurisprudencial constante que a condenação por litigância de má-fé exige que o procedimento do litigante evidencie indícios de uma conduta dolosa ou gravemente negligente, não bastando uma lide temerária, ousada ou uma conduta meramente culposa (cfr. Acórdãos do STA de 3/02/2010, proc. n.º 0563/09, 18/10/2000, proc. n.º 46505).
Ademais, na análise da situação deve o tribunal agir com prudência e só deve decretar a condenação da parte como litigante de má-fé quando o processo fornecer elementos seguros da conduta dolosa ou gravemente negligente da mesma.
2.2. No caso em apreço, não se mostram preenchidos os pressupostos da condenação por litigância de má-fé, na medida em que não resulta dos autos que a entidade requerida/recorrida tenha agido com dolo ou negligência grave ao não ter procedido à junção ao processo do contrato que celebrou com a contra-interessada por sua iniciativa mas apenas em cumprimento do despacho que assim ordenou.
É certo que, nos termos disposto nos n.ºs 3 e 4, al. b) do artigo 8º CPTA, a entidade requerida/recorrida devia ter dado conhecimento ao Tribunal que na pendência dos autos celebrou o contrato com a contra-interessada e devia ter procedido à sua junção. Contudo, o facto de não o ter feito não significa que tenha litigado de má-fé, pois que nada indicia que a sua conduta seja dolosa ou gravemente negligente.
Note-se que, a entidade requerida/recorrida, após ter tido conhecimento da instauração da presente providência cautelar, proferiu Resolução Fundamentada, que juntou aos autos, reconhecendo que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público e, nessa sequência, celebrou o contrato, dando, assim, estrito cumprimento ao disposto no artigo 128º do CPTA.
A não junção do contrato ao processo por iniciativa da entidade requerida não impediu a recorrente de utilizar, como utilizou, os mecanismos que a lei processual coloca ao seu dispor para fazer valer os direitos que se arroga. Na verdade, tendo a mesma tido conhecimento da celebração do contrato, requereu ao Tribunal que ordenasse à entidade requerida a sua junção, o que foi deferido por despacho de fls. 271. Notificada desse despacho, a entidade requerida juntou o contrato que celebrou com a contra-interessada e a ora recorrente requereu a declaração de ineficácia do mesmo.
Em suma, sendo certo que os princípios da boa-fé e da cooperação postulam que a entidade requerida tivesse, por sua iniciativa, procedido à junção aos autos do contrato, a circunstância de não o ter feito não significa, por si só, que tenha litigado de má-fé, já que não resulta dos autos que a sua conduta seja dolosa ou gravemente negligente, tanto mais que a celebração do contrato foi precedida de Resolução Fundamentada e notificada para proceder à junção de tal documento, de imediato a entidade requerida o fez.
Improcedem, pois, as conclusões E) e F) do recurso.
3. O TAF de Loulé “indefer[iu] a providência cautelar de suspensão de eficácia”, na medida em que, considerando aplicável à situação sub judice os critérios de decisão vertidos no artigo 120º do CPTA, concluiu:
(i) “não estarem preenchidos os pressupostos da aplicação do critério a que alude a alínea a) do n.º 1”;
(ii) “não se encontra[r] preenchido o requisito da al. b), primeira parte, do n.º 1”, pelo que entendeu ser “despiciendo analisar o requisito periculum in mora”;
(iii) “que do ponto de vista da ponderação de interesses, se evidencia mostrar-se adequado não suspender o procedimento nem o acto administrativo nem o correspondente contrato celebrado e os seus efeitos”.
A recorrente discorda deste entendimento, sustentando que a sentença recorrida padece de erro de julgamento na medida em que “decidiu a presente providência cautelar, unicamente, à luz da al. a) do n.º 1 do art. 120.º, al. b) do n.º 1 do art. 120.º e n.º 2 do art. 120.º, todos do CPTA, quando a presente providência foi requerida ao abrigo do art. 132.º do CPTA, e por isso, errou ao interpretar e aplicar abusivamente o art. 120.º CPTA, não aplicando os n.ºs 3 e 6 do art. 132.º CPTA” [cfr. conclusões G), H) e I) das alegações].
Vejamos.
Está em causa uma providência cautelar relativa a procedimentos de formação de contratos, a qual se mostra especialmente prevista e regulada no artigo 132º do CPTA.
Trata-se de um tipo específico de providências cautelares, que tem em vista assegurar a utilidade dos processos de impugnação de actos praticados no âmbito de procedimentos relativos à formação de contratos (actos pré-contratuais).
O regime constante do artigo 132º do CPTA aplica-se às providências cautelares relativas à formação de todo o tipo de contratos, que não apenas os contratos abrangidos pelo processo urgente de contencioso pré-contratual previsto nos artigos 100º e ss. do CPTA. Assim, e pese embora o procedimento concursal em causa nos autos não respeite a nenhum dos contratos abrangidos por este preceito, é o regime de artigo 132º do CPTA que se aplica.
Ora, este preceito estabeleceu critérios de decisão específicos para este tipo de providências cautelares, previstos no n.º 6, nos termos do qual “sem prejuízo do disposto no artigo 120º, n.º 1, alínea a), a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências”.
Como resulta desta norma, o critério de decisão determinante neste tipo de providências é a ponderação dos interesses lesados, ou melhor, dos danos provocados a esses mesmos interesses, ponderação essa que deve ser feita pelo Tribunal nos mesmos moldes em que a mesma se encontra prevista no n.º 2 do artigo 120º do CPTA (cfr. Acórdãos do STA de 11/12/2007, proc. n.º 0210/07 e de 28/05/2015, proc. n.º 01536/14; Acórdãos do TCA Sul de 6/03/2014, proc. n.º 10858/14, 15/01/2015, proc. n.º 11584/14, 28/08/2015, proc. n.º 10783/14, 1/10/2015, proc. n.º 12453/15, 19/05/2016, proc. n.º 11983/15; Acórdãos do TCA Norte de 6/03/2015, proc. n.º 02363/14.1BEPRT, 19/02/2016, proc. n.º 02054/15.6BEPNF, 8/04/2016, proc. n.º 01093/15.1BEAVR).
Contudo, o n.º 6 do artigo 132º do CPTA ressalva a aplicabilidade do disposto no artigo 120º, n.º 1, al. a), o que significa que o Tribunal deve, antes de mais, apreciar se é evidente que a pretensão formulada ou a formular no processo principal irá ser julgada procedente; e se concluir em sentido afirmativo deve decretar a providência, sem que tenha de proceder à ponderação dos interesses.
Resulta do exposto que a grande diferença entre os critérios de decisão das providências cautelares comuns, previstos no artigo 120º do CPTA, e os critérios de decisão das providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos, enunciados no artigo 132º do CPTA, reside no facto de, nestas últimas, o periculum in mora e o fumus boni iuris não constituírem critérios autónomos que o Tribunal tenha de apreciar, tal como sucede naquelas.
No mais, é absolutamente idêntica a ponderação que o Tribunal tem de fazer quando confrontado com um ou outro tipo de providências cautelares; assim, deve, em primeiro lugar, aferir da probabilidade de êxito da acção principal e, caso conclua em sentido negativo, ponderar os interesses em presença.
Ora, se é certo que a sentença recorrida apreciou o pedido cautelar à luz do critério do fumus boni iuris previsto na al. b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA e, por isso, enferma de erro de julgamento de direito, a verdade é que cuidou também de aferir se é evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal e de ponderar os interesses em presença. É certo que o fez invocando o artigo 120º do CPTA; contudo, e como referimos, são idênticos os moldes em que essa ponderação deve ser feita quer se trate de uma providência cautelar comum, quer se trate de uma providência cautelar relativa a procedimento de formação de contratos. E se assim é, revela-se de todo em todo indiferente que o Tribunal a quo tenha invocado o artigo 120º do CPTA em vez de se referir ao artigo 132º do mesmo diploma, pois a ponderação e a apreciação que um e outro lhe impõem são idênticas, logo idêntica seria a solução obtida.
Do exposto resulta uma importante consequência para a sorte do presente recurso, qual seja a de que não basta à recorrente alegar, como fez, que a sentença recorrida padece de erro de julgamento por ter aplicado os critérios de decisão plasmados no artigo 120º, designadamente o fumus boni iuris. Impunha-se-lhe também questionar a bondade da apreciação feita pelo TAF de Loulé a propósito dos demais critérios, concretamente a probabilidade de êxito da acção principal e a ponderação de interesses. Acontece, porém, que a recorrente nada disse a esse propósito e limitou-se a alegar que “o Tribunal a quo (…) errou na interpretação e aplicou abusivamente o art. 120º do CPTA, não aplicando - e devia tê-lo feito - os n.ºs 3 e 6 do art. 132º do CPTA”.
E não tendo sido imputado qualquer vício ao julgamento feito pelo TAF de Loulé a propósito do preenchimento dos critérios de decisão que apreciou, nenhuma questão se coloca nessa sede que cumpra a este Tribunal conhecer, pelo que improcede o recurso interposto nesta parte.
Uma última nota para referir que a circunstância de ser declarado ineficaz o acto de execução indevida, concretamente o contrato entretanto celebrado, não contende com o facto de ser julgado improcedente o recurso na parte que versa sobre o mérito da providência e, consequentemente, ser confirmada a sentença recorrida no segmento em que julgou improcedente o pedido cautelar.
É que, nos termos do n.º 4 do artigo 128º do CPTA, a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida pode ser requerida até ao trânsito em julgado da decisão cautelar, não distinguindo o legislador consoante esta seja de procedência ou de improcedência.
Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “não parece obstar à declaração de ineficácia dos actos de execução indevida a eventual circunstância de, no processo cautelar, ser proferida decisão que, em primeira instância, não dê provimento à pretensão do requerente, contra a qual este interponha recurso. Embora o recurso não tenha efeito suspensivo (…) o n.º 4 deste artigo 128º permite expressamente que a declaração de ineficácia seja requerida até ao trânsito em julgado da decisão do processo cautelar, seja ela proferida em que sentido for. Fica assim reforçada a ideia de que o incidente se destina a preservar o efeito útil da providência, quando venha a ser decretada, podendo, por isso, ser suscitado em qualquer momento do processo cautelar, desde que este ainda não tenha sido dado por findo, e só deixando de ter relevo quando seja proferida decisão definitiva que, ou conceda a providência, caso em que a impossibilidade de prosseguir a execução resulta da própria decisão cautelar, ou a denegue, caso em que caduca a proibição de executar o acto” (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª edição revista, págs. 860/861).
No mesmo sentido, decidiu-se no Acórdão do TCA Norte de 18/02/2011, proc. n.º 940/10.9BEPRT-A que “em princípio, não há que associar o destino da questão incidental ao destino da providência cautelar, uma vez que, em face do que dispõe actualmente o n.º 4 do art. 128º do CPTA, a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida não tem como pressuposto o deferimento do pedido de suspensão de eficácia. Além de ter um domínio próprio de aplicação, valendo para os actos de execução que se praticarem entre o recebimento do “duplicado do requerimento” e a data em que se decide a providência, os critérios legais de apreciação são diferentes. Quer isto dizer que, apesar do indeferimento da suspensão de eficácia, a declaração judicial de ineficácia dos actos indevidamente executados pode ainda ocorrer até ao trânsito em julgado dessa decisão”.