| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:
I.RELATÓRIO
I.1.
DEOLINDA ………….., com os sinais nos autos, intentou no T.A.C. de Lisboa acção administrativa especial contra
CAIXA GERAL DE APOSENTAÇÕES,
pedindo a condenação na prática de acto administrativo legalmente devido, traduzido na reapreciação e no reconhecimento à autora do direito à aposentação.
Por decisão de 16-9-2009, o referido tribunal decidiu condenar a Entidade Demandada a dar resposta fundamentada ao Requerimento da Autora de 31 de Janeiro de 2008, em prazo não superior a 30 dias.
I.2.
Inconformada, a ré recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando nas alegações as seguintes conclusões:
A) A Caixa Geral de Aposentações entende que a decisão recorrida deve ser revogada, por assentar em incorrecta interpretação e aplicação da lei, designadamente por errada apreciação de prova exigida pelo artigo 1.° do Decreto-Lei n. 362/78, de 28 de Novembro, e legislação complementar, no caso, por omissão de apreciação de prova, atendendo a que já detinha a totalidade dos elementos essenciais à completa instrução do processo para poder proferir decisão final, ao invés, de a protelar, sabendo, inclusive, face ao teor da Contestação e Alegações da Ré, qual o sentido da sua decisão.
B) É que a decisão da CGA não podia deixar de ser negativa, uma vez que a ora recorrida conta apenas 4 anos, 9 meses e 7 dias de tempo de serviço e respectivos descontos para compensação de aposentação, já que exerceu funções de auxiliar de administração de 3.a classe de 1 de Outubro de 1968 a 27 de Setembro de 1970, dia imediatamente anterior àquele em que foi dispensada do serviço e de 1 de Fevereiro de 1973, data em que tomou posse como auxiliar de enfermagem de 2.a classe, a 10 de Novembro de 1975 (dia imediatamente anterior ao da independência da ex-província ultramarina de Angola), manifestamente insuficiente para o exercício do direito a pensão ao abrigo do regime instituído pelo Decreto-Lei n. 362/78, de 28 de Novembro.
C) Nesta conformidade, pelos motivos aduzidos, ainda que existisse obrigação por parte desta Caixa em proferir decisão sobre a pretensão da autora, teria de ser negativa, com fundamento em insuficiência de tempo de serviço efectivo prestado na ex-administração pública portuguesa da ex-província de Angola de, pelo menos, 5 anos, e dos respectivos descontos para compensação de aposentação.
Nas contra-alegações, o recorrido apresenta as seguintes conclusões:
A) - A Apelada reúne os únicos três requisitos com vista concessão da pensão de aposentação reclamada à Apelante;
B) - Porque foi ex funcionária da ex administração pública ultramarina em Angola; prestou mais de cinco anos de serviço e, por fim, realizou os descontos legais para efeitos de compensação à aposentação.
C) – É o que se infere do teor da certidão de fls. 12 a 17, do PA da Apelante - vide ponto 4) dos factos provados!
D) - A qual, além dos demais períodos de tempo, refere expressamente ainda, que a Apelada exerceu funções de forma interina de 16/1/72 a 1/2/73 (facto que a Apelante ignora) e realizou descontos legais para aposentação, como auxiliar de enfermagem de 2ª classe, durante todos os períodos de tempo que esteve ao serviço, tudo como se alcança da certidão identificada na al. C) anterior - facto provado -
E) - Ainda da mesma se alcança que a Apelada goza do aumento de um quinto previsto no art. 435º do "E.F.U." por acréscimo ao tempo de serviço prestado, igualmente a considerar para efeitos de aposentação.
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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n. 2 do artigo 9.° do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146° n° 1 do CPTA).
Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora decidir em conferência.
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I.3. OBJECTO DO RECURSO
O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida e seus fundamentos, é delimitado pelo Recorrente nas conclusões das suas alegações (conclusões necessariamente sintéticas e com a indicação das normas jurídicas violadas) e apenas podendo incidir sobre questões (coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor (1)) que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), não podendo confrontar-se o tribunal superior com questões novas (2) ou cobertas por caso julgado.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. FACTOS CONSIDERADOS PROVADOS
1)
A aqui Autora requereu a sua Aposentação em 29 de Setembro de 1989, junto da CGA. (Cfr. fls. 1 PA);
2)
Em 11 de Julho de 1990, a CGA notificou a aqui Autora no sentido da apresentação de diversos documentos, no prazo de 60 dias. (Cfr. fls. 2 PA);
3)
Em 4 de Setembro de 1992 foram apresentados diversos documentos junto da CGA.
4)
Dos elementos referidos no precedente facto consta uma certidão passada em 28 de Abril de 1992 pela Director Nacional de Recursos Humanos do Ministério da Saúde da República Popular de Angola, relativamente aos tempos de serviço da aqui Autora, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido. (Cfr. fls. 12 a 17 PA);
5)
Em 16 de Setembro de 1992 a CGA notificou a aqui Autora no sentido da apresentação de documentos que entendia estarem em falta (Cfr. doc. 8 PA);
6)
Em 31 de Janeiro de 2008 a Autora requereu a reabertura do seu processo. (Cfr. doc. nº 1 PI);
7)
A presente Acção Administrativa Especial foi intentada em 6 de Maio de 2008 no TAC de Lisboa. (Cfr. fls. 2 Procº físico).
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II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO
O tribunal a quo entendeu o seguinte:
«…
Tratando-se de uma situação especial, a dos ex-funcionários das antigas províncias ultramarinas, por reunirem de facto condições para a aposentação e estarem impossibilitados de ingressar no quadro de adidos, visto terem perdido a nacionalidade portuguesa, a sua situação teve especial tratamento jurídico, de excepção, a merecer um tratamento diferenciado (cfr. a propósito, entre outros os Acs deste TCAS de 11/11/2004, Rec nº 365/04 e de 3/2/2005 in Rec. nº 487/04).
Este entendimento tem sido, uniforme e reiteradamente, o entendimento da jurisprudência, com o apoio no conteúdo do próprio preâmbulo do referido Dec-Lei nº 362/78, tendo-se considerado como únicos os três requisitos, supra referidos, para a concessão da pensão de aposentação a tais ex-funcionários, os quais, uma vez preenchidos, determinará a anulação do acto que o tenha inviabilizado.
A Certidão cuja cópia se encontra junta ao processo, para além de não estar autenticada por nenhuma entidade consular portuguesa, mostra-se de leitura pouco clara, no que concerne aos períodos em que terá sido prestado serviço, para além de não ser particularmente explicita quanto aos períodos em que terão sido efectivados descontos para efeitos de aposentação, designadamente face ao período em que exerceu funções “interinamente”.
Da Ausência de Resposta ao Requerimento do Autor de 31/01/2008
Sem prejuízo do referido, e no que concerne ao pedido de condenação da Entidade Administrativa a conceder a pensão de aposentação, face à ausência de resposta relativamente a requerimento apresentado, importa verificar o aludido pedido.
Trata-se, desde logo de cumulação de pedidos baseada na alínea b) do nº 2 do Artº 47º do CPTA, o qual refere que:
Com qualquer dos pedidos principais poder ser cumulados outros, nomeadamente “o pedido de condenação da Administração à adopção dos actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado e dar cumprimento aos deveres que ela não tenha cumprido com fundamento no acto impugnado.”
A este propósito refere Mário Aroso e outro em anotação ao Artº 4º do CPTA (in Comentários ao CPTA – 2005 – pag. 38) que “…o interessado pode cumular o pedido de anulação contenciosa com um pedido de condenação à adopção dos actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado”.
Mais aí se refere que “…se a cumulação abarcar actos ou operações necessários ao restabelecimento da situação actual hipotética, são aplicáveis as regras constantes do Artº 173º (CPTA) visto que estamos … no domínio de aspectos relativos à execução de uma decisão anulatória. Neste caso … o tribunal poderá proferir decisão nos termos previstos no nº 3 do Artº 95º (CPTA) …”.
Está pois, desde logo, em causa uma ausência de resposta face a requerimento do aqui Autor, mormente atento o estatuído no Artº 9º do CPA.
Assim, sem necessidade de mais considerações, sempre se dirá que é insofismável a necessidade da Entidade Demandada responder ao requerimento do Autor de reabertura do seu Processo de Aposentação.
Por outro lado, mas ainda em conexão com a presente questão, refere o Artº 95º nº 3 do CPTA que “quando, com o pedido de anulação … de um acto administrativo, tenha sido cumulado pedido de condenação da Administração à adopção dos actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto impugnado não tivesse sido praticado, mas a adopção da conduta devida envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, sem que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma actuação como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo da conduta a adoptar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela administração”.
Assim, ao Tribunal está vedada a possibilidade de obstar a que a Administração pratique actos inseridos no âmbito do seu poder discricionário, sem prejuízo de lhe ser lícito impor que os mesmos, a serem executados, cumpram os desideratos e formalismos legal e regulamentarmente aplicáveis.
Em face do que resulta expendido supra, mostra-se legitimo ao Tribunal impor que a Entidade Demandada responda à pretensão formulada pelo Autor, sendo que o sentido da referida pronúncia será depois, se for caso disso, sindicável, igualmente, pelo Tribunal.
Na realidade, não dispõe o Tribunal de elementos que lhe permitam “deferir” a pretensão do Autor, cuja apreciação estará, antes de mais, na disposição da própria Administração, tanto mais que, como se disse, a decisão envolve valorações próprias do exercício da função administrativa, sem que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma actuação como possível, atentos os elementos disponíveis.
Ao Tribunal está vedada a possibilidade de obstar a que a Administração pratique actos inseridos no âmbito do seu poder discricionário, sem prejuízo de lhe ser lícito impor que os mesmos sejam executados no cumprimento dos desideratos e formalismos legal e regulamentarmente aplicáveis.
Com efeito, o peticionado reconhecimento do direito à Aposentação requerida pressupõe o preenchimento de uma panóplia de requisitos, que o Tribunal não está em condições de conhecer na sua plenitude, sendo que a decisão a proferir pela CGA terá de ter como pressuposto o aqui decidido.»
1
A CGA entende que o tribunal a quo não poderia condenar a apreciar, porque a decisão material será sempre de indeferimento. Invoca ainda a omissão da apreciação da prova, sendo que desta resultaria que a A tem menos de 5 anos de serviço com descontos.
A ora recorrida, por sua vez, considera que o tribunal a quo decidiu bem e que sempre teria a seu favor a “bonificação” prevista no art. 435º do Estatuto do Funcionalismo Ultramarino (DL nº 46982 de 1966) (3).
Vejamos.
De acordo a jurisprudência uniforme dos tribunais administrativos, o DL 362/78 apenas estabelece os seguintes requisitos para a concessão da pensão de aposentação:
a) Os interessados possuírem a qualidade de agentes ou funcionários da Administração Pública das ex-províncias portuguesas ultramarinas;
b) Terem prestado pelo menos quinze anos de serviço, posteriormente reduzidos a cinco pelo DL nº 23/80, de 29/2; e,
c) Terem realizado os descontos para a compensação de aposentação.
No caso em apreço, o tribunal a quo condenou a ora recorrente apenas a decidir, a apreciar o (novo) pedido de aposentação feito pela Autora em 2008. É que a CGA nada decidiu sobre este recente pedido.
E, como a CGA nada decidiu, o que importa apurar é se ela tinha o dever de pronúncia e, eventualmente, de pronúncia em certo sentido e com certo conteúdo.
A omissão administrativa, para ser juridicamente relevante, implica que tenha havido um pedido do particular, apresentado ao órgão competente e com o dever legal de decidir, não tendo havido qualquer decisão dentro do prazo legalmente estabelecido.
A previsão do artigo 67º, nº 1, alínea a), tem por objecto situações de incumprimento, por parte da Administração, do dever de decisão perante requerimentos que lhe sejam apresentados. Corresponde, portanto, às situações em que, anteriormente, havia lugar à formação de actos tácitos, mais concretamente, de indeferimentos tácitos. Está em causa a condenação na emissão de acto administrativo (ilegalmente) omitido.
As situações de incumprimento, por parte da Administração, do dever de decidir que lei especial não qualifique como de deferimento tácito eram tradicionalmente qualificadas como situações de indeferimento tácito, figura ainda hoje prevista no artigo 109º do CPA. O indeferimento tácito constituía uma ficção legal, criada porque, no modelo tradicional do contencioso administrativo de tipo francês, centrado na impugnação mesmo de actos administrativos de indeferimento, era necessário ficcionar, em situações de inércia ou omissão que lei especial não qualificasse como de deferimento tácito, a existência de um acto administrativo de indeferimento que pudesse ser objecto de impugnação.
Desde a entrada em vigor do CPTA e, com ela, desde a introdução da possibilidade da dedução junto dos tribunais administrativos de pedidos de condenação da Administração à prática de actos administrativos ilegalmente omitidos, é entendimento unânime na doutrina e na jurisprudência que o artigo 109º, nº 1, do CPA foi tacitamente revogado na parte em que reconhecia ao interessado “a faculdade de presumir indeferida [a sua] pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação”, devendo passar a ser lido como estabelecendo apenas que a falta de decisão administrativa dentro do prazo legal confere ao interessado a possibilidade de lançar mão do meio de tutela adequado: a partir do momento em que se deixa de fazer depender o acesso à jurisdição administrativa da existência de um acto administrativo passível de impugnação, deixa de ser, na verdade, necessário ficcionar, nas situações de pura inércia ou omissão, a existência de um indeferimento tácito que possa ser objecto de impugnação.
Fora dos casos específicos em que a lei preveja a formação de deferimentos tácitos, o incumprimento, no prazo legal, do dever de decidir por parte da Administração passou, assim, a ser tratado como a omissão pura e simples que efectivamente é, ou seja, como um mero facto constitutivo do interesse em agir em juízo para obter uma decisão judicial de condenação à prática do acto ilegalmente omitido. Por esse motivo, o Código tem o cuidado de evitar utilizar, em qualquer dos seus preceitos, a palavra silêncio a este propósito (cfr. artigos 69º, nº 1, e 79º, nº 5) e quando fala de indeferimentos (por exemplo, nos artigos 69º, nº 2, ou 79º, nº 4), só se refere a verdadeiros actos administrativos (actos expressos, portanto) e nunca a situações de pura inércia ou omissão, em que não existe um acto de indeferimento.
Como resulta do artigo 67º, nº 1, alínea a) (cfr. também artigo 69º, nº 1), existe um prazo legal para a emissão do acto devido, uma vez expirado o qual o interessado fica habilitado a fazer valer em juízo o seu direito ao acto ilegalmente omitido. Na ausência de disposição especial, esse prazo continua a ser determinado por aplicação das regras do artigo 109º, nºs 2 e 3, do CPA (v. ainda o art. 58º-1 CPA). Aí se estabelece, com efeito, o prazo-regra de noventa dias, que se conta em dias úteis, nos termos previstos no artigo 72º do CPA: é, pois, uma vez expirado esse prazo que o interessado fica dispensado de continuar a aguardar a decisão da Administração e legitimado a exigir contenciosamente a prática do acto devido.
Ora, o requerimento da autora obrigou a ré a emitir pronúncia expressa (v. assim o art. 9º-1 CPA (4) e os arts. 66º e 67º-1-a CPTA (5)) no prazo legal.
O tribunal a quo concluiu que a CGA tinha “apenas” o dever de apreciar o pedido da A., não se podendo ir aqui mais longe na condenação no caso concreto.
O artigo 71º CPTA dispõe:
1 - Ainda que o requerimento apresentado não tenha obtido resposta ou a sua apreciação tenha sido recusada, o tribunal não se limita a devolver a questão ao órgão administrativo competente, anulando ou declarando nulo ou inexistente o eventual acto de indeferimento, mas pronuncia-se sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do acto devido.
2 - Quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido.
Deste artigo 71º e do art. 66º-2 (menos simples do que parecem) resulta, portanto, o seguinte (6):
a) Rejeição do modelo cassatório, porque há uma imposição legal para emitir certa decisão;
b) O juiz deve se pronunciar (quase sempre?) sobre a pretensão material do interessado, seja no caso de omissão, seja no de indeferimento (7), seja no de recusa expressa de apreciação (afinal, o dever de decidir é um só, mas pode ser tripartido em dever de decidir de acordo com a pretensão, dever de decidir sobre o objecto da pretensão e dever de decidir sobre a pretensão – v. SÉRVULO CORREIA, O Incumprimento do Dever de Decidir, in Estudos J. e Econ. em Homenagem ao Prof. Doutor Ant. de Sousa Franco, FDULx/C. Edit., 2006, p. 218 e 226);
c) O caso concreto tanto pode permitir ao juiz que imponha à Adm. que decida com certo conteúdo, como pode permitir ao juiz que imponha à Adm. apenas que decida dentro de certos parâmetros vinculados (normas ou princípios aplicáveis, sentido interpretativo, fundamentação, etc.), como pode chegar ao ponto mínimo de permitir ao juiz que imponha à Adm. apenas o cumprimento do dever de decidir ou de se pronunciar (v. MÁRIO AROSO…, Comentário…, 3ª ed., p. 477-478 (8); neste último caso, em bom rigor, o juiz não está a cumprir, por impossibilidade, a parte final do nº 1 do art. 71º CPTA).
Em suma:
-a CGA tem o dever legal de apreciar o pedido da A, dever aqui violado;
-enquanto não houver pronúncia administrativa expressa, não se pode cogitar no seu conteúdo necessariamente negativo para, a final, se concluir que não há necessidade de pronúncia expressa;
-na apreciação dos elementos de prova do p.a., deve-se considerar também o art. 435º do EFU cit..
No caso presente, os factos apurados não permitem ao tribunal fazer as contas que a CGA terá facilidade em fazer, com base na documentação própria e na apresentada pela interessada. E há ainda que atender ao cit. art. 435º do EFU, aparentemente desconsiderado pela CGA.
Improcedem, assim, as conclusões de recurso.
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III- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar o recurso improcedente e em aditar ao decidido (condenar a CGA a dar resposta fundamentada ao Requerimento da Autora de 31 de Janeiro de 2008, em prazo não superior a 30 dias) a seguinte vinculação à CGA:
-a CGA deverá considerar o disposto no cit. art. 435º do EFU.
Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 1-3-2012
(Paulo Pereira Gouveia; relator)
(António C. da Cunha)
(J. Fonseca da Paz)
(1) Até porque “de minimis non curat praetor”.
(2) Daqui ser essencial que se tenha presente o invocado nos articulados.
(3) Art. 435.º
O tempo de serviço prestado nas províncias ultramarinas será sempre aumentado de um quinto para efeitos de aposentação qualquer que seja o número de anos de serviço e ainda que o funcionário venha a transitar para os quadros do Ministério do Ultramar e a aposentar-se nessa situação pela legislação ultramarina, sem que haja lugar ao pagamento de quotas.
§ único. A percentagem prevista neste artigo não se sobrepõe a outras percentagens que a lei estabeleça para o mesmo efeito, mas são todas cumuláveis.
(4)Art. 9º:
1 —Os órgãos administrativos têm, nos termos regulados neste Código, o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados pelos particulares, e nomeadamente:
a) Sobre os assuntos que lhes disserem directamente respeito;
b) Sobre quaisquer petições, representações, reclamações ou queixas formuladas em defesa da Constituição, das leis ou do interesse geral.
(5) Artigo 66.º Objecto
1 - A acção administrativa especial pode ser utilizada para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado.
2 - Ainda que a prática do acto devido tenha sido expressamente recusada, o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória.
3 - Quando o considere justificado, pode o tribunal impor, logo na sentença de condenação, sanção pecuniária compulsória destinada a prevenir o incumprimento, sendo, neste caso, aplicável o disposto no artigo 169.º.
Artigo 67.º Pressupostos
1 - A condenação à prática de acto administrativo legalmente devido pode ser pedida quando:
a) Tendo sido apresentado requerimento que constitua o órgão competente no dever de decidir, não tenha sido proferida decisão dentro do prazo legalmente estabelecido;
b) Tenha sido recusada a prática do acto devido;
ou
c) Tenha sido recusada a apreciação de requerimento dirigido à prática do acto.
2 - Para os efeitos do disposto na alínea a) do número anterior, a falta de resposta a requerimento dirigido a delegante ou subdelegante é imputada ao delegado ou subdelegado, mesmo que a este não tenha sido remetido o requerimento.
3 - Para os mesmos efeitos, quando, tendo sido o requerimento dirigido a órgão incompetente, este não o tenha remetido oficiosamente ao órgão competente nem o tenha devolvido ao requerente, a inércia daquele primeiro órgão é imputada ao segundo.
(6) MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA et al., CPTA Anot., p. 433, destrinçam bem o art. 71º-1 e o art. 66º-2.
(7) Portanto, ainda que o aludido acto de indeferimento seja inválido, a acção deve ser julgada improcedente, quando se conclua que não estão preenchidos os pressupostos de que depende a prática do acto pretendido pelo A. – assim o Ac. deste TCAS de 18-12-2008, P. nº 03199/07.
(8) Quer dizer, em bom rigor, o autor não está em posição que o legitime a exigir o acto e a reivindicar para si uma sentença condenatória (MÁRIO AROSO…, Comentário…, 3ª ed., p. 472), isto no contexto da pretensão material do interessado, contexto expressamente exigido nos arts. 66º-2 e 71º-1 CPTA.
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