| Decisão Texto Integral: | O Instituto Politécnico do Porto, com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. O procedimento adjudicatório sub judice foi lançado ao abrigo do Acordo Quadro ESPAP n° 13 -Lote 2 (Região Norte), com a refª AQ/PA.099.2015.0005, para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana para as instalações o Instituto Politécnico do Porto - Serviços da Presidência e Unidades Orgânicas, regendo-se pelo Convite respectivo e pelo Caderno de Encargos do mencionado Acordo Quadro.
2. Em 06.08.2015, as entidades convidadas, subscritoras do Acordo Quadro, entre elas a aqui Recorrida, foram notificadas a tomaram conhecimento integral das peças do procedimento (vd. Fls. Do PA).
3. A Recorrida submeteu a respectiva proposta em 14.08.2015 (vd. Fls. do PA).
4. E em 14.10.2015, foi praticado e a Recorrida foi notificada do acto de adjudicação dos serviços objecto do procedimento (vd. Fls. do PA).
5. Finalmente, em 30.10.2015, foi celebrado o contrato com a entidade adjudicatária, o qual, desde então, se encontra eficaz e em execução.
6. Os presentes autos deram entrada em juízo em 16.11.2015.
7. A acção de contencioso pré-contratual é um processo ao qual foi atribuída natureza urgente, com o objectivo de salvaguardar a necessidade de obtenção de decisões com a celeridade exigida pela e indispensável à estabilidade do procedimento adjudicatório em cujo âmbito se inserem os actos impugnados.
8. O processo relativo ao contencioso pré-contratual deve ser considerado de utilização necessária, e não alternativa.
9. A fiscalização das peças no âmbito do contencioso pré-contratual urgente deve ser solicitada no prazo de um mês a contar do conhecimento das mesmas, sob pena de caducar o direito de impugnação
10. Esta solução decorre da necessidade de assegurar uma rápida estabilização da situação jurídica gerada pelo acto de adjudicação nos procedimentos em causa
11. Mesmo nos casos de nulidade (o que não está em causa nos presentes autos), decorrido o prazo de um mês a contar do conhecimento, os interessados apenas poderão reagir jurisdicionalmente contra a ilegalidade dos documentos conformadores do contrato no âmbito do contencioso não urgente.
12. Quando o interessado se pretenda prevalecer do processo urgente, com as vantagens inerentes a uma tramitação acelerada, em que se consubstancia o contencioso pré-contratual consagrado nos arts. 100° e seguintes do CPTA tem o ónus de propor a respectiva acção no prazo de um mês, tanto nos casos do n° 1, como do n° 2 do art° 100° do CPTA
13. Com efeito, o prazo de um mês, previsto no artigo 101, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aplica-se a todos os casos de impugnação, previstos no artigo anterior.
14. Nos termos desse artigo 101, ocorre a excepção de caducidade do direito de accionar acto contido em documento conformador do concurso, se a interessada não exercer esse direito no referido prazo de um mês, contado da data em que teve conhecimento de tal documento.
15. A falta de tempestiva impugnação directa de peça do concurso, designadamente do Programa do Concurso, obsta a que o concorrente interessado venha a impugnar, com fundamento em ilegalidade de disposição contida nessa mesma peça concursal, o acto final de adjudicação, que deu aplicação concreta a tal disposição.
16. Temos, assim, que a impugnação das peças do procedimento no âmbito de contencioso pré-contratual urgente tem que ser efectivada no prazo de um mês definido no art. 101° do CPTA, sob pena de caducidade.
17. Tal prazo conta-se, como se estabelece da citada norma, a partir da notificação ou, na sua falta, do conhecimento do vício, ou seja, no caso dos autos, a partir da notificação e do conhecimento pela Autora, aqui Recorrida, das peças do procedimento, in casu, do teor do convite, o que ocorreu em simultâneo.
18. Ora, como se viu e decorre do PA, a Recorrida tomou conhecimento do teor do convite em 06.08.2015 e apenas em 16.11.2015 veio intentar a presente acção, ou seja, mais de três meses depois de ter conhecimento do vício das peças de procedimento.
19. Do exposto decorre que, à data da propositura da acção (16.11.2015), tinha já há muito caducado o direito da Autora impugnar as peças do procedimento, o qual, assim, se mostra definitivamente estabilizado. Aliás, havia decorrido quer o prazo para a propositura da acção urgente, nos termos do art° 100° e sgts do CPTA, quer o prazo para a propositura do contencioso não urgente.
20. A caducidade do direito de acção, que aqui é expressamente invocada, é do conhecimento oficioso e, consequentemente, invocável a todo o tempo, nos termos do art. 333°, n° 1 do CC.
21. Em face do exposto, atenta a caducidade do direito de acção verificada, deverá a douta sentença recorrida ser revogada e a Recorrida ser absolvida do pedido. SEM PRESCINDIR, sempre se dirá
22. Nem sempre as propostas que oferecem os preços mais baixos são as mais convenientes para as entidades adjudicantes, já que, por detrás dessa aparente vantagem que é a vinculação a um preço muito inferior ao do mercado, poderão estar afinal nefastas consequências para a execução do contrato.
23. A consagração de um regime sobre propostas de preço anormalmente baixo é pois imposta pela necessidade de conciliar o interesse da Administração em adjudicar ao mais baixo preço possível e, ao mesmo tempo, em afastar o perigo de uma adjudicação feita a um preço demasiado baixo expor essa mesma Administração ao sério risco de uma execução do contrato imperfeita ou mesmo incompleta, com o consequente aumento de custos resultantes dessa situação.
24. No caso de esse preço ser manifestamente inferior aos custos que o adjudicatário tem de suportar para executar as prestações contratuais a que se vinculou, só aparentemente é que o melhor preço (ou o preço constante da melhor proposta) se pode considerar o mais conveniente, pois por força desse aviltamento do preço pode ficar seriamente comprometida a qualidade dos produtos, dos serviços ou dos trabalhos a realizar.
25. A execução da prestação que constitui o objecto do contrato a celebrar deve pois ser confiada a quem, tendo apresentado uma proposta que cumpre todas as exigências e condições impostas pelo caderno de encargos, apresente um preço adequado a remunerar o conjunto dos custos, riscos e ónus que essa execução comporta, bem como a margem de lucro que o co-contratante necessariamente deve receber
26. As entidades adjudicantes têm o dever de excluir propostas de preço anormalmente baixo relativamente ao qual não tenha sido prestada ou aceite justificação
27. Este dever resulta, além do mais, dos preceitos comunitários aplicáveis, nomeadamente da Directiva 2014/24/UE
28. O direito comunitário reconhece às entidades adjudicantes o direito de excluir as propostas que se revelem efectivamente anómalas, através de um exercício expresso e consciente da discricionariedade técnico-administrativa.
29. O ordenamento jurídico português acolheu o dever de exclusão das propostas de preço anormalmente baixo na alínea e) do n° 2 do art° 70° do CCP, ficando aquela dependente da não aceitação dos esclarecimentos justificativos apresentados no âmbito do procedimento a que se refere o art° 71° do mesmo diploma.
30. É, no entanto, proibida a exclusão automática das propostas de preço anormalmente baixo
31. Com vista a definir os parâmetros a considerar em cada procedimento, o legislador do CCP estabeleceu, no art° 71°, n° 1, um critério de determinação do que será, em cada caso, uma proposta anormalmente baixa, mas fê-lo em termos supletivos, reconhecendo expressamente às entidades adjudicantes a prerrogativa de indicar, em cada procedimento, ainda que - mas não necessariamente - por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, o valor abaixo do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo - vd. arts. 71°, n° 1, 115°, n° 3, 132°, n° 2 e 189°, n° 3 do CCP.
32. Assim, a opção legislativa vertida nos art°s 115°, n° 3, 132°, n° 2 e 189°, n° 3 do CCP, traduz-se num regime de auto-vinculação segundo o qual as entidades adjudicantes podem estabelecer, caso a caso, um específico critério de determinação automática do limiar da anomalia, seja através da indicação directa de um certo montante em euros, seja através da referência a uma percentagem sobre o preço base diferente das referidas no artigo 71°, ou até mesmo através de um mecanismo matemático que seja função da média dos preços concretamente propostos
33. A definição, em concreto e casuisticamente, do valor abaixo do qual o preço proposto é considerado anormalmente baixo resulta, deste modo, de uma decisão discricionária da entidade adjudicante, tal como é incontroversamente reconhecido.
34. Do Caderno de Encargos do Acordo Quadro ESPAP n° 13 - Lote 2 (Região Norte) não consta qualquer determinação, obrigação ou limitação das entidades contratantes em matéria de fixação do que, em cada procedimento, deva ser considerado preço anormalmente baixo.
35. Do exposto decorre que a entidade adjudicante, ora Recorrente, dispunha de ampla liberdade e discricionariedade na determinação e fixação, nas peças do procedimento, leia-se, no Convite, do valor abaixo do qual, no procedimento sub judice, o preço proposto seria anormalmente baixo.
36. Por se tratar de um acto praticado no exercício de um poder discricionário, a determinação, no Convite, do limiar abaixo do qual as propostas seriam consideradas anormalmente baixas é insusceptível de controle jurisdicional, mormente com os fundamentos que, in casu, constituem a causa de pedir e os fundamentos da acção.
37. Nos termos do procedimento em causa nos autos, foi fixado o limiar abaixo do qual o preço proposto seria considerado anormalmente baixo, expressa e especificamente para cada um dos lotes do procedimento, com a indicação concreta de um valor quantitativo para cada um deles, sendo a referência/remissão para a "Recomendação da Autoridade para as Condições do Trabalho, referente aos preços a praticar pelas empresas de segurança privada, divulgada a 12 de Abril de 2012, com a actualização dos valores relativamente ao factor A, decorrentes da entrada em vigor das actualizações ao Código de Trabalho, aprovado pela Lei 7/2009, de 12 de fevereiro e respectivas actualizações", meramente indicativa e conformadora.
38. A circunstância da Recomendação da ACT mencionada na norma do Convite ser destituída de força vinculativa, quer pela natureza jurídica da mesma, quer pela natureza da entidade que a emitiu, não impede que as entidades adjudicantes a utilizem como uma referência padrão, objectiva e segura no que respeita a exigências mínimas a considerar com o custo dos trabalhadores do sector.
39. O que resulta, além do mais, daquela Recomendação mais não fazer do que remeter para o quadro legal aplicável imperativamente às relações laborais (e correspondentes obrigações sociais, tributárias e contributivas) inerentes e subjacentes à execução dos serviços a contratar no âmbito do procedimento.
40. Assim sendo, tendo sido fixado nas peças do procedimento um limiar abaixo do qual as propostas seriam consideradas anormalmente baixas, ainda que por remissão indirecta através da Recomendação da ACT, haverá forçosamente que concluir-se que tal remissão foi efectuada para o quadro legal vigente na matéria.
41. Daí que não se compreenda, nem se aceite a conclusão vertida na douta sentença recorrida segundo a qual a definição, em procedimento adjudicatório, no exercício de um poder discricionário, de um limite do preço anormalmente baixo que corresponda ao cumprimento de normas legais possa alguma vez ser considerado violador dos princípios da concorrência e da proporcionalidade.
42. É aceitável a exclusão de propostas que não cubram os custos correntes necessários à execução do contrato.
43. Naturalmente, porque o que permite o mais, permite também o menos, sendo admissível a exclusão das propostas cujo preço se revele insuficiente para suportar custos correntes necessários à execução do contrato, também será admissível estabelecer esses custos como limite abaixo do qual as propostas serão anormalmente baixas e careçam, por conseguinte, dos esclarecimentos e justificações legal e procedimentalmente exigíveis.
44. Efectivamente, em juízo de normalidade com suporte nas características concretas do bem ou serviço que a entidade adjudicante pretende adquirir no mercado, o preço proposto há-de ser suficiente para cobrir os custos correntes contabilisticamente necessários à execução do contrato, acrescidos da margem de lucro expectável pela pessoa singular ou colectiva, maxime, a sociedade comercial, que se candidata à adjudicação.
45. A componente do preço contratual reportada à margem de lucro não pode apresentar-se de tal modo esmagada no meio dos restantes custos correntes de execução do contrato que, em critério de probabilidade a qualquer sujeito com conhecimentos próprios no âmbito do objecto contratual se lhe afigure como verosímil que, contas feitas, a margem de lucro é obtida à custa de uma execução deficiente do produto ou serviço prestado pela Administração (aos contribuintes)
46. Consequentemente, em caso de adjudicação, os vícios na execução do contrato serão origina de uma prática administrativa indevida e expressa no acto de adjudicação de proposta que, em si mesmo, continha todas as indicações objectivas de que não era séria e congruente para cumprir o contrato e que, seja o órgão competente para a decisão de contratar, art° 71° n° 2 CCP, seja o júri por delegação, art° 69° n° 2 CCP, deviam ter visto e não viram.
47. Os próprios acórdãos citados na douta sentença recorrida para justificar a liberdade dos concorrentes na definição dos preços das respectivas propostas (Ac. TCAN, de 18.12.2015, Proc. 01029/15, e Ac. TCAN, de 19.06.2015, Proc. 1646/14.5) estabelecem que aquela livre definição do preço apenas existe "desde que o preço global proposto se não mostre anormalmente baixo" e "tendo como limite o preço anormalmente baixo, enquanto único preço mínimo legal".
48. Como muito bem se refere na douta sentença recorrida, o princípio da concorrência comporta as vertentes da prossecução do interesse público, da igualdade de tratamento e da não descriminação dos operadores económicos.
49. A definição do limite do preço anormalmente baixo com recurso a uma referência padrão que, por sua vez, remete directamente para a necessidade do cumprimento nas normas legais vigentes, em matéria laboral, social, tributaria e contributiva, contribui para a tutela do interesse público em não contratar com operadores económicos que oferecem propostas não sérias ou incongruentes porque não aptas a remunerar adequadamente os custos e a margem inerentes à prestação contratual a que se vinculam
50. Tal não corresponde também a qualquer tratamento desigualitário ou discriminatório dos operadores económicos, sendo, pelo contrário, expoente precisamente da máxima igualdade de tratamento e da transparência, requisitos essenciais à liberdade de concorrência e à limitação (auto-limitação, no caso) do poder discricionário da entidade adjudicante.
51. A jurisprudência Lombardini, [Acórdão do TJCE de 27.11.2001, processo C-285/99 e C-286/99 -Lombardini/Mantovani] valem, se não por maioria, por identidade de razões, para os casos, previstos no CCP, em que o critério seja adoptado através de um percentual sobre o preço base ou, directamente, através de um montante certo. O conhecimento prévio desse limiar continua a manter os operadores económicos em igualdade e, além disso, tem a vantagem adicional de conferir total transparência a este aspecto do procedimento.
52. Para adequada consideração da relevância atribuída à questão do preço anormalmente baixo, haverá que atentar que o próprio legislador, quer o comunitário, como o nacional, estabeleceu como regra a sua exclusão das propostas anomalamente baixas e apenas excepcionalmente permitir a sua admissão.
53. Com efeito, sempre que se verifique existirem propostas com preços anormalmente baixos, o legislador impõe, aos concorrentes, a obrigação de os justificar e, aos adjudicantes, o dever de os analisar cuidadosamente, incluindo às justificações apresentadas pelos concorrentes, na medida em que se trata de circunstâncias excepcionais (vd. As disposições conjugadas dos art°s 57°, n° 1, al. d), 70°, n°s 2, als. e), f) e g), 71° e 132°, n° 2, todos do CCP, bem como Directiva 2014/24/UE).
54. Os concorrentes que apresentem propostas que contenham preço anormalmente baixo devem instruir as mesmas, ab initio e ou em sede de esclarecimentos, com todos os elementos e documentos que possam contribuir para permitir à entidade adjudicante uma análise integral, completa e exaustiva, que assegure pleno conhecimento sobre o modo como foi composto o preço apresentado.
55. A consideração ou desconsideração das justificações apresentadas é objecto de análise discricionária por parte da Administração, a qual pode tomar em consideração as justificações apresentadas pelo concorrente, não estando porém obrigada a acatá-las ou a aceitá-las apenas pelo simples facto das mesmas terem sido apresentadas.
56. No procedimento sub judice, não foi fixado qualquer preço mínimo, pois o que era excludente era a falta dos documentos a que se referem as als. c) e d) do n° 1 do ponto VII do convite e não a apresentação de preço inferior à Recomendação da ACT.
57. A Recorrida foi excluída por não ter logrado justificar o preço anormalmente baixo constante da sua proposta e não por ter apresentado um preço inferior ao da Recomendação da ACT, nos termos da al. e) do n° 2 do art° 70° do CCP.
58. Daí que, estando em causa, como ocorreu no caso dos autos, uma proposta cujo preço anormalmente baixo se deve à existência de "desconto comercial", a ponderação quanto à admissão ou à rejeição de tal proposta deve ser feita em termos tais que permita concluir, quer aos concorrentes, quer ao público em geral, que os referidos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência foram escrupulosamente respeitados.
59. Para satisfação do referido ónus as normas comunitárias exigem que o concorrente forneça os meios de prova que permitam explicar satisfatoriamente os baixos preços ou custos proposto - vd. art° 69° da Directiva 2014/24/UE.
60. Sempre que o concorrente soçobrar no cumprimento deste ónus - como sucedeu in casu, pois a concorrente não apresentou quaisquer meios de prova, pretendendo bastar-se com uma simples declaração sua, não fundamentada, nem documentada - a entidade adjudicante deverá (ainda que no exercício de poder discricionário) desconsiderar os mencionados esclarecimentos prestados enquanto justificação aceitável para o preço anormalmente baixo apresentado - com a consequente exclusão da proposta, nos termos do n° 2 do art° 70° do CCP.
61. Este é verdadeiramente um limite à discricionariedade da Administração na formulação do juízo de ponderação das justificações que o concorrente tenha apresentado, relativamente ao preço anormalmente baixo que caracterize a sua proposta.
62. A entidade adjudicante não está vinculada a aceitar as justificações apresentadas quando entenda (no exercício do mencionado direito discricionário) que os esclarecimentos prestados são inadequados, insuficientes e ou não afastam as dúvidas, receios e suspeitas sobre se o concorrente está ou não em condições de garantir a satisfação correcta e integral das prestações contratuais a cargo do adjudicatário.
63. Não foi violado o princípio da proporcionalidade na fixação do limite abaixo do qual o preço das propostas seria anormalmente baixo, uma vez que aquele limite corresponde ao dos encargos decorrentes da prestação dos serviços e ao cumprimento das normas legais e regulamentares, nomeadamente em matéria laborai, a que os concorrentes estão vinculados.
64. A entidade adjudicante definiu o limite do preço anormalmente baixo por recurso à aplicação das normas legais e regulamentares da actividade objecto do procedimento;
65. Admitiu a apresentação de propostas abaixo desse preço, sem que as mesmas se considerassem automaticamente excluídas, observando, na matéria, as regras do CCP, nomeadamente as da al. d) do n° 1 do art° 57°, possibilitando aos concorrentes a apresentação dos esclarecimentos que o mesmos entendessem por bem apresentar para justificar o preço apresentado e o seu valor anormalmente baixo;
66. E sancionou a injustificação ou a insuficiência da justificação apresentada com a exclusão, o que corresponde precisamente à sanção legalmente estabelecida para o efeito (art°s 57°, n° 1, al. d), 70°, n° 2, al. e) e 71° do CCP).
67. Tal não significa o estabelecimento de um preço mínimo, nos termos invocados pela Recorrida, pois a apresentação de um preço anormalmente baixo, como fez a Recorrida, não era excludente; o que o era, como foi, era a injustificação ou a insuficiência da justificação do preço anormalmente baixo apresentado.
68. Assim, é por de mais evidente que a entidade adjudicante observou e respeitou as três componentes do princípio da proporcionalidade, a saber, a adequação, a necessidade e o não excesso de meios, tanto mais que, nesta matéria, o regime fixado no Convite e no procedimento corresponde praticamente ao legalmente estabelecido no CCP.
69. Decorre do exposto, não existir qualquer ilegalidade manifesta do preço anormalmente baixo fixado, nem da exigência da nota justificativa do preço, a qual, de resto, traduz a observância de uma estipulação legal. Consequentemente também não ocorreu violação nem do princípio da proporcionalidade, nem do da concorrência.
70. O limiar do que, para efeitos procedimentais, era considerado preço anormalmente baixo foi fixado expressa e claramente nas peças do procedimento pela entidade adjudicante, que, por esse meio, se auto-vinculou a tal limiar, o que, obviamente, era simultaneamente do conhecimento da ora Recorrida e de todos os demais concorrentes quando apresentaram as suas propostas.
71. A própria Recorrida reconheceu expressamente na Nota Suplementar para efeitos da alínea d) do n° 1 do art° 57° do CCP que apresentou um preço anormalmente baixo no âmbito do procedimento (vd. fls.1168 do PA).
72. Para além de ser anormalmente baixo, o preço proposto pela Recorrida revela-se insuficiente para suportar os custos mínimos com o trabalho, actualizados nos termos da Convenção Colectiva de Trabalho em vigor e demais legislação e regulamentos vigentes.
73. A Recorrida procurou justificar a proposta de preço anormalmente baixo que apresentou, limitando-se a declarar que o preço proposto integra um desconto comercial de 14% sobre o preço de venda concedido, com o objectivo de garantir a adjudicação dos serviços constantes do presente procedimento e de reforçar a implementação operacional da S.......... na zona geográfica do Porto
74. No documento de fls. 1168 do PA, a Recorrida declara que o preço proposto para cada lote é suficiente para dar cumprimento às exigências legais em matéria de remunerações e demais legislação e regulamentação laboral, mas, analisadas as notas justificativas de fls. 1169 a 1172 do PA, respeitantes a cada um dos lotes, constata-se, afinal e ao contrário do declarado pela própria Recorrida, que os preços propostos para cada lote são manifestamente insuficientes para suportar os custos directos e indirectos decorrentes da prestação de serviços em causa.
75. O que põe em crise a credibilidade das próprias declarações apresentadas pela concorrente em sede de procedimento.
76. A ponderação sobre a aceitação ou não de uma justificação de "desconto comercial" no âmbito de procedimentos adjudicatórios, nomeadamente quando o referido desconto é utilizado como justificativo do preço apresentado, mormente quando este é anormalmente baixo, deve rodear-se das maiores cautelas, uma vez que a sua aceitação, sem mais, se afigura subversiva e potencialmente distorcedora de todos os princípios, regras e valores que se pretendem acautelar na Contratação Pública.
77. A justificação de um preço anormalmente baixo com base em "desconto comercial", por mera estratégia empresarial, não se afigura aceitável por não ser objectivável e traduz - ou é apto a traduzir - uma justificação vaga e insindicável que, no limite, pode ser utilizada para justificar, em qualquer procedimento adjudicatório, qualquer preço anormalmente baixo, seja qual for o seu valor, sem qualquer limite, podendo levar até que seja aceite uma tal justificação para uma proposta de preço zero.
78. O que a ser aceite se traduziria na consagração da porta absolutamente "escancarada" para ter de se admitir qualquer preço anormalmente baixo, mesmo de natureza predatória, com todos os riscos que tal acarretaria para a salvaguarda dos interesses que às entidades adjudicantes cabe acautelar, em manifesta fraude ao estabelecido no CCP e no Direito Comunitário.
79. A Recorrida não fez acompanhar a suas declarações e pretensos esclarecimentos de qualquer documento ou elemento comprovativo e demonstrativo das mesmas, pretendendo que a entidade adjudicante se bastasse com as referidas declarações e as tomasse como boas, apenas porque sim, e que aceitasse como séria a afirmação constante da Nota Suplementar para efeitos da alínea d) do n° 1 do art° 57° do CCP, a fls.1168 do PA, segundo a qual o preço proposto para cada lote era suficiente para dar cumprimento às exigências legais em matéria de remunerações e demais legislação e regulamentação laboral - o que já se viu não corresponder à verdade e é claramente infirmado pelas notas justificativas de fls. 1169 e sgts.
80. A Recorrida não cuidou, por exemplo, de demonstrar a efectiva existência, no seu seio e na sua actividade, da mencionada prática comercial que se traduz na prestação de serviços com prejuízo, nem especificou, esclareceu ou demonstrou que, apesar da insuficiência das receitas que se propunha auferir com a actividade face aos custos incorridos, a referida insuficiência não prejudicaria a qualidade do serviço proposto, nem especificou, esclareceu ou demonstrou a capacidade de, apesar do prejuízo em que se propunha incorrer, dispunha dos meios e dos recursos para assegurar quer o bom e integral cumprimento do contrato, quer o cumprimento das normas legais e regulamentares de natureza laboral e demais custos e encargos directos e indirectos, nem forneceu ao procedimento quaisquer meios de prova, justificativos do preço anormalmente baixo proposto ou outros.
81. A prática generalizada de uma actividade deficitária leva inexorável ou, pelo menos, tendencialmente a situações de grave incumprimento das obrigações contratuais, risco que a defesa e a boa gestão do interesse público e da sã concorrência obriga a acautelar e a evitar, pois é sabido que nenhuma entidade sobrevive e assegura a qualidade dos seus serviços se, reiterada ou generalizadamente, obtiver receitas inferiores aos custos que tem que suportar.
82. A prossecução do interesse público não se satisfaz com a necessidade de salvaguardar o cumprimento do contrato e muito menos que tal cumprimento tenha que ser alcançado a todo o custo, dê por onde der.
83. A entidade adjudicante está obrigada a verificar e contribuir, nomeadamente pelos termos em que conforma o procedimento adjudicatório, para que o cumprimento do contrato se faça de modo lícito, adequado e respeitador das normas legais e contratuais, quer na relação adjudicante/adjudicatário, quer na relação deste com terceiros.
84. Em sede de procedimentos adjudicatórios, as entidades adjudicantes devem obediência ao primado da transparência, da igualdade e da concorrência (art° 1°, n° 4 do CCP). Nesta medida, aquelas entidades devem especial atenção a todos os casos e circunstâncias em que estejam ou possam estar em causa quaisquer situações que constituam ou possam contribuir para distorcer a sã e livre concorrência, como resulta, nomeada mas não exclusivamente, dos art°s 57°, n° 1, al. d), 70°, n°s 2, als. e), f) e g), 71 ° e 132°, n° 2, todos do CCP.
85. A entidade adjudicante fundamentou devidamente o acto de exclusão da proposta da Autora, como resulta do processo administrativo junto aos autos, nomeadamente das actas das reuniões do Júri que contém os Relatórios Preliminar e Final, o que se traduziu no exercício adequado do poder-dever discricionário de decisão sobre as justificação apresentadas relativamente ao preço anormalmente baixo patenteado na proposta da Recorrida.
86. Do exposto decorre, sem necessidade de mais delongas, que não se mostram desrespeitados nem os limites do poder discricionário na determinação do limiar do preço anormalmente baixo, nem os princípios da proporcionalidade e da concorrência.
87. Entendeu a douta sentença recorrida que o subfactor JPP é ilegal por extravasar o consentido no Acordo Quadro da ESPAP e que em nada se relaciona com o factor Qualidade de Serviço previsto no CE do Acordo-Quadro".
88. Nos termos do caderno de encargos do Acordo Quadro (ESPAP) n° 13, o critério de adjudicação nos procedimentos ao abrigo do mesmo, para o lote dois (como sucede in casu), pode corresponder ao do mais baixo preço, ou ao da proposta economicamente mais vantajosa.
89. A entidade adjudicante conformou o procedimento optando por estabelecer a qualidade de serviço como um dos factores a valorizar, juntamente com o factor preço.
90. O Caderno de Encargos do Acordo Quadro não contém qualquer norma respeitante à densificação do factor qualidade do serviço, limitando-se a estabelecer que o mesmo deverá valorar propostas que prevejam a implementação de mecanismos de controlo da qualidade da prestação dos serviços.
91. Nesta medida, tem aplicação o disposto no art° 75° do CCP, que determina a necessidade de densificação daquele factor com o recurso a todos os aspectos de execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
92. A entidade adjudicante entendido, ao abrigo do poder discricionário de conformação do procedimento, estabeleceu que a avaliação da qualidade do serviço deveria ser realizada com o recurso aos subfactores de certificação, de descrição dos procedimentos a implementar e de justificação do preço proposto.
93. Este último subfactor permite à entidade adjudicante verificar a adequação da estrutura de custos proposta e se a mesma é ou não susceptível de afectar a qualidade do serviço a prestar, conjugada com os procedimentos a implementar e a respectiva certificação. Na verdade, a referida estrutura de custos destinava-se, nomeadamente, a permitir à entidade adjudicante aferir sobre a existência e a capacidade de implementação de mecanismos de controlo da qualidade da prestação dos serviços.
94. Só aparentemente é que o melhor preço (ou o preço constante da melhor proposta) se pode considerar o mais conveniente, pois por força desse aviltamento do preço pode ficar seriamente comprometida a qualidade dos produtos, dos serviços ou dos trabalhos a realizar."
95. Através da análise da estrutura de custos da proposta seria possível, à entidade adjudicante, apreciar a compatibilidade dos meios humanos e materiais que cada concorrente se propunha alocar à prestação de serviços em causa, com as exigências de qualidade pretendidas.
96. A afectação dos recursos meios necessários à satisfação dos encargos decorrentes da prestação do serviço em causa é também um factor e um critério que deve ser considerado na apreciação/valoração da qualidade do serviço. Se o concorrente não consegue justificar aqueles meios, a entidade adjudicante pode e deve valorizar negativamente essa insuficiência como factor perturbador ou potencialmente perturbador da qualidade do serviço.
97. Do exposto, resulta ser manifesta a legalidade do subfactor de avaliação "justificação do preço proposto", nos termos em que o mesmo foi enquadrado no critério de adjudicação, em conformidade quer com o disposto no art° 22° do caderno de encargos do Acordo Quadro, quer com a norma do art° 75° do CCP, quer com a Directiva 2014/24/UE.
98. Pelo que improcede o pedido de declaração de ilegalidade do subfactor de adjudicação "Justificação do preço proposto" que integrou o critério de adjudicação estabelecido no ponto IX do Convite.
99. A decisão jurisdicional de anulação da exclusão da proposta da Recorrida, da adjudicação e da celebração do contrato foi proferida como consequência derivada dos vícios apontados às normas do procedimento previstas nos pontos VI, VII/1/c) e d) e IX, na parte em que valorou, no critério de adjudicação, a justificação do preço proposto de acordo com a Recomendação da ACT, do Convite.
100. Aos referidos actos de exclusão da proposta da Recorrida, de adjudicação e de celebração do contrato não foram apontados, nem reconhecidos na sentença quaisquer vícios ou invalidades próprias, sofrendo os mesmos, tão só, as consequências das invalidades identificadas pelo Tribunal, a montante do procedimento adjudicatório.
101. A manutenção dos referidos actos, elencados nas alíneas b) e c) da parte decisória da douta sentença recorrida, bem como de todos os seus efeitos, será decorrência necessária da procedência do presente recurso e das suas conclusões.
102. Em consequência do que deverá a douta sentença ser revogada, também quanto às alíneas b) e c) do decisório.
103. A douta sentença recorrida deverá ser revogada, reconhecendo-se a validade e legalidade das disposições concursais previstas nos pontos VI, VII/1/c) e d) e IX do Convite, mantendo-se a decisão do júri de exclusão da proposta da Recorrida, bem como a decisão de adjudicação à contra-interessada e o contrato celebrado.
104. Ao decidir como decidiu, o Tribunal recorrido, violou, entre outras, as disposições dos art°s 57°, 70°, n° 1 e 2, ais. E), f) e g), 71°, n°s 3 e 4, 115° todos do CCP, 2°, 110°, 111°, 266°, n° 2 da CRP, o princípio constitucional da separação de poderes, e os art°s 18° e 60° da Directiva 2004/14
Nestes termos e nos mais que V. Exas mui doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser admitido e, em consequência, deverá ser-lhe dado provimento, em conformidade com as conclusões supra enunciadas, ser revogada a douta sentença recorrida e a acção julgada improcedente, com a manutenção decisão do júri de exclusão da proposta da Recorrida, bem como a decisão de adjudicação à contra-interessada e o contrato celebrado, assim se fazendo, como sempre, a devida JUSTIÇA.
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A ora Recorrida S…………– S…………. SA contra-alegou, concluindo como segue:
1. O recurso interposto não deverá ser admitido por falta de pagamento da taxa de justiça legalmente devida.
2. O valor da causa foi fixado em €710.898,00.
3. Atento o valor da sucumbência e o disposto nos artigos 6.° nºs 2 e 3, 12.° n.° 2 e na Tabela I-B do Regulamento das Custas Processuais, a taxa de justiça devida pela interposição de recurso é de 8 UC, isto é, 816€.
4. A Entidade Demandada instruiu o recurso que apresentou, com comprovativo de pagamento de taxa de justiça no valor de 306€.
5. A junção de documento comprovativo de pagamento de taxa de justiça de valor inferior ao devido equivale à falta de junção (artigo 145.° n.°2 do CPC).
6. Não tendo a Entidade Demandada pago a taxa de justiça devida pela interposição do recurso, o mesmo não deve ser admitido, o que se requer seja decidido nos termos do disposto no artigo 652.° n.° l al. b) do CPC.
7. Vem a Entidade Demandada invocar pela primeira vez em sede de recurso da sentença final, designadamente nas conclusões l a XXI das suas alegações, a caducidade do direito de acção.
8. Não tendo a Entidade Demandada invocado essa excepção dilatória na sua contestação, só o vindo a fazer agora em sede de recurso da sentença final, essa invocação é manifestamente intempestiva e extemporânea e, como tal, está precludido o seu conhecimento (cf. artigo 87° n.° 2 do CPTA)
9. A sentença recorrida, ao conhecer do mérito, está em conformidade com a disposição do artigo 87° n.° 2 do CPTA, inexistindo fundamento para a sua revogação como pretendido pela Entidade Demandada. Caso assim se não entenda (o que só por cautela de patrocínio se admite),
10. Não se verifica a caducidade do direito de acção.
11. A Autora impugnou a decisão de exclusão da sua proposta com fundamento na ilegalidade das normas procedimentais em que aquela decisão se fundou
12. Ora, há muito que os nossos tribunais superiores decidiram que a falta de impugnação de normas do concurso não preclude a faculdade dos interessados impugnarem o acto final de adjudicação, ou qualquer acto posterior, que lhes dê execução, com fundamento na ilegalidade dessas normas (Vejam-se, nomeadamente, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 04/11 /2010, processo 0795/10, de 20/12/2011, processo 0800/11, de 20/11/2012, processo 0750/12, de 05/02/2013, processo 0925/12 e de 23/05/2013, processo 0301/13, os Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 21/04/2014, processo 13034/16, de 03/05/2012, processo 08655/12, de 27/10/2011, processo 07952/11, e de 17/02/2011, processo 06985/10, e os Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte de 22/01/2016, processo 02322/14.4BEPRT-A e de 30/11/2012, processo 00028/12.8BEMDL)
13. A previsão do n.° 2 do artigo 100.° do CPTA reporta-se a uma mera faculdade e não a um ónus de impugnação.
14. Tanto basta para improceder a excepção dilatória da caducidade do direito de acção invocada pela Entidade Demandada.
15. Entendeu a sentença recorrida que "esfá vedado às Entidades Adjudicantes, fora do âmbito da verificação da idoneidade dos concorrentes, aferida através da verificação da existência dos impedimentos previstos no a/t. 55° e dos documentos de habilitação exigidos pelo art.81° do CCP, a formulação de juízos a respeito do Incumprimento da legislação social e laborai que derivem do montante do preço proposto" e que, por outro lado "A Recomendação não tem natureza vinculativa"
16. Entendimento que está conforme com a jurisprudência estabilizada do Supremo Tribunal Administrativo que já decidiu que:
1. o preço pode ser inferior ao valor que resulta dos encargos legalmente impostos, porquanto "não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMG, mas os resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua actividade e, em última análise, todo o seu património." (cf. Acórdão do STA de 14 de Fevereiro de 2013 proferido no processo 0912/12, disponível em www.dqsi.pt)
2. "O cumprimento ou a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja uma análise isolada do valor aposto como preço duma proposta, dado que naquele juízo outros fatores importam e devem ser considerados, como aquilo que seja a concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a estrutura de custos, aquilo que sejam as capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento, e os seus recursos (estrutura/natureza) e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados." {cf. Acórdão do STA de 7 de Janeiro de 2016 proferido no processo 01021/15)
3. A previsão da alínea f) do n." 2 do artigo 70° do CCP não integra a situação da proposta de preço inferior aos encargos legalmente impostos porque "o facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatória não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a referida legislação de trabalho" (cf. Acórdão do STA de 3 de Dezembro de 2015. proferido no processo 0657/15 - e, no mesmo sentido, Acórdão do STA de 28 de Janeiro de 2016. proferido no processo 01255/15, disponíveis em www.dgsi.pt)
4. "A alínea f) do n.° 2 do artigo 70° do CCP prevê apenas a exclusão de propostas cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares imperativamente aplicáveis ao contrato em si mesmo e já não às relações do concorrente com outras entidades terceiras e estranhas ao contrato" (cf. Acórdão do STA de 16 de Dezembro de 2015, proferido no processo 01047/15, disponível em www.dgsi.pt)
17. Assim, é ilegal e, como tal inaceitável, a exclusão de propostas de preço com fundamento na sua insuficiência para suportares encargos legalmente impostos porquanto não existe na lei disposição que imponha que o preço duma prestação de serviços deva incluir todos os custos inerentes à prestação do serviço em causa ou que proíba a prestação de serviços com prejuízo;
18. Também quanto à Recomendação da ACT, os nossos tribunais superiores já se pronunciaram no sentido da inadmissibilidade da exclusão de propostas com o fundamento na desconformidade dos preços propostos com o preço mínimo aí "fixado", porquanto
I. Os valores insertos na recomendação da ACT "são valores meramente indicativos, recomendados, não constituindo ou gozando dum qualquer valor impositivo obrigatório e absoluto como valor mínimo que importe ser estritamente observado sob pena de ilegalidade, já que não constam de lei ou regulamento." (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 7 de Janeiro de 2016. processo 01021/15 e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 6 de Dezembro de 2013. processo 02363/12.6BELSB (PORTO), disponíveis em www.dasi.pfl
II. Os valores insertos na recomendação da ACT "foram produto dum cálculo no qual foram incluídos os vários custos/encargos obrigatórios que derivam de imposições legais diversas, mas desse cálculo não fazem parte unicamente tais custos porquanto para o mesmo contribuíram outros custos variáveis imanentes ao funcionamento, operacionalidade e rentabilidade duma empresa do setor da prestação de serviços de vigilância privada." pelo que "a proporção com que uns custos e outros contribuem para o resultado obtido na operação de estudo e cálculo a que a ACT chegou é ou pode ser muito diverso, tal como muito diverso será, necessariamente, a estrutura de custos fixos e varáveis que cada empresa possui e terá de suportar no desempenho da sua actividade" (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 7 de Janeiro de 2016. processo 01021/15 e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 6 de Dezembro de 2013. processo 02363/12.6BELSB , disponíveis em www.dgsi.pt)
III. A Recomendação desconsidera por completo a existência de mecanismos previstos na lei [v.g. os incentivos de apoio à contratação previstos no DL 89/95) que, sendo utilizados pelas empresas determinam uma redução dos seus custos salariais e/ou sociais, utilização essa que os nossos tribunais superiores já consideraram perfeitamente legal e legítima (cf. neste sentido Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 16 de Dezembro de 2015, processo 01047/15, de 7 de Janeiro de 2016 processo 01021/15 e de 28 de Janeiro de 2016. processo 01255/151.
19. Assim, o preço constante da Recomendação da ACT não traduz ou corresponde a uma qualquer imposição legal que se imponha a toda e qualquer empresa de segurança, não podendo, pois, a Recomendação da ACT servir como referência dos custos legalmente impostos.
20. A Autoridade da Concorrência, em 7 de Janeiro de 2016 recomendou à Autoridade para as condições do Trabalho a revogação de tal Recomendação pelo impacto restritivo que tem na concorrência a publicitação de um preço mínimo a praticar no sector da prestação de serviços de segurança (cf. Recomendação junta aos autos)
21. O princípio da concorrência aplicado à contratação pública determina predominantemente a proibição de práticas procedimentais susceptíveis de impedir, limitar ou restringir a concorrência.
22. Qualquer actuação com impacto restritivo da concorrência só poderá considerar-se justificada se destinada à protecção de interesses de dignidade idêntica, e verificados os princípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.
23. A Recomendação da ACT com a publicitação de um preço mínimo a praticar por todas as empresas de segurança constitui uma limitação à capacidade concorrencial de os operadores económicos em questão concorrerem entre si.
24. A Recomendação da ACT é:
I. Inadequada para atingir o objectivo nela exarado de evitar que existam empresas a prestar serviços de segurança sem cumprirem as suas obrigações laborais, sociais e fiscais;
II. desnecessária pois esse objectivo é assegurado por outros mecanismos legalmente previstos (v.g. exigência constante do CCP de demonstração documental da regularidade da situação da empresa em causa © fiscalização pelas entidades competentes);
III. desequilibrada pois gera efeitos nocivos para os níveis desejáveis de concorrência no mercado da segurança privada, conduzindo à exclusão de propostas com preços mais baixos e assim limitando a liberdade concorrencial dos agentes económicos.
25. A Recomendação da ACT constitui, por isso, uma restrição da concorrência injustificada e como tal violadora do Princípio da Concorrência.
26. Por esse motivo, a definição do limiar do preço anormalmente baixo por referência ao preço mínimo "fixado" na Recomendação da ACT tendo por objectivo (anunciado pelo (PP) de assegurar o cumprimento pelos concorrentes das "exigências mínimas com o custo dos trabalhadores do sector" configura igualmente uma restrição da concorrência injustificada porque manifestamente desadequada, desnecessária e desequilibrada face ao objectivo a atingir, e, como tal, violadora do Princípio da concorrência.
27. O mesmo se diga das exigências de cumprimento pela proposta da Recomendação da ACT e de apresentação de nota justificativa do preço de acordo com a Recomendação da ACT;
28. E ainda da fixação do subfactor de adjudicação "justificação do preço proposto avaliado através da estrutura de custos a apresentar de acordo com o Recomendação do ACT" porquanto, para além de, pelos motivos já expostos, violar o princípio da concorrência, viola ainda o Caderno de Encargos do Acordo Quadro ao abrigo do qual foi lançado o procedimento, o qual estabelece que, em caso de recurso ao critério da proposta economicamente mais vantajosa, no factor qualidade do serviço apenas pode ser valorada a implementação de mecanismos de controlo de qualidade da prestação de serviços;
29. Sendo por demais óbvio que a justificação do preço nada tem a ver com a implementação de mecanismos de controlo de qualidade da prestação de serviços
30. O tribunal pode sindicar estas normas concursais pois "a margem de livre decisão administrativa é objecto de controlo judicial por via dos aspectos vinculados dessa actuação, os quais configuram os limites da actividade autodeterminada da Administração e que resultam, desde logo, da sujeição de toda a actividade administrativa ao bloco de legalidade, o qual abrange as normas e princípios constitucionais, o direito comunitário, a lei no sentido formal do art. 112º/1 da CRP, os regulamentos administrativos, os princípios gerais a que se encontra sujeita a actividade administrativa" (sic. sentença recorrida);
31. Estando precisamente em causa, no caso concreto, uma violação grosseira dos princípios da concorrência e da proporcionalidade.
32. A definição do limiar do preço anormalmente baixo feita pelo IPP não serve o propósito querido pelo legislador ao estabelecer a sua disciplina jurídica mas unicamente o propósito do alinhamento dos preços em alta, limitando a capacidade concorrencial dos operadores económicos, o que constitui uma violação grosseira do princípio da concorrência.
33. Ao equiparar a proposta da Autora a "venda com prejuízo" e a "concorrência desleal", o IPP incorreu em erro grosseiro, sendo a exclusão da proposta da Autora manifestamente violadora dos princípios da concorrência e da proporcionalidade porquanto:
I. a proibição de venda com prejuízo prevista no artigo 5º do Decreto-Lei n.º 166/2013 é estabelecida apenas para as vendas de bens ou de produtos e não para as prestações de serviços.
II. O falseamento das regras da concorrência como motivo de exclusão das propostas vem previsto na alínea g) do nº 2 do art.° 70° do CCP, previsão que não se mostra preenchida porquanto tratando-se de uma conduta individual da S.......... e não uma sua acção concertada com quem quer que seja, o falseamento da concorrência só poderia reconduzir-se ao abuso de posição dominante sendo que a S.......... não dispõe manifestamente de uma posição dominante nem tal sequer foi invocado pelo IPP
34. A aplicação de um desconto comercial não é ilegal nem ilegítima, mas apenas uma estratégia comercial para, como a Autora teve ocasião de explicar na sua proposta, ganhar o procedimento e "reforçar a implementação operacional da S.......... na área geográfica do Porto".
35. Não havendo qualquer obrigação legal de propor um preço superior aos custos ou de obter lucro
36. Do preço proposto pela S.......... para este contrato não se pode concluir pelo incumprimento das suas obrigações legais.
Termos em que deverá o presente recurso ser rejeitado ou caso assim se não entenda, ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a sentença recorrida.
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Com dispensa de vistos substituídos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Tribunal a quo foi julgada provada a seguinte factualidade:
DO DIREITO
A questão relativa à falta de pagamento da taxa de justiça por interposição de recurso, suscitada pela ora Recorrida nas contra-alegações, mostra-se regularizada nos termos do despacho de fls. 667 e comprovativos de pagamento de fls.672-v a 675.
1. impugnabilidade directa de documentos conformadores de procedimentos pré-contratuais;
Nos itens 1 a 21 das conclusões de recurso vem suscitada a caducidade do direito de acção no tocante à impugnação por parte da ora Recorrida dos pontos VI e VII, nº 1 alíneas c) e d) do Convite para apresentação de propostas em ordem à adjudicação dos contratos consequentes.
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Acerca da interpretação do artº 51º nº 3 CPTA (na redacção anterior à revisão de 2015) e do regime decorrente do artº 100º nº 2 CPTA, salienta a doutrina que “(..) o nº 2 do artº 100º introduziu, no nosso contencioso administrativo, uma modalidade inovadora de impugnação directa de normas regulamentares não imediatamente lesivas, que apenas projectem os seus efeitos na esfera jurídica dos interessados através da prática de actos administrativos concretos de aplicação. (..)
O nº 2 do artº 100º tem o alcance de afastar, no domínio específico a que se reporta, o regime regra em matéria de impugnação de regulamentos [cfr. artº 73º nº 2 CPTA], consagrando uma solução que vai contra toda a tradição do contencioso administrativo, de elaboração fundamentalmente jurisprudencial.
Com efeito, é tradicional no contencioso administrativo e entendimento, ditado por razões de economia processual, de que não se justifica proceder à impugnação de actos de que apenas resultem ameaças de lesão ainda não efectivadas. Há que aguardar pela efectivação da lesão para reagir. (..)
Ora, é desta lógica que o regime do nº 2 do artº 100º claramente se afasta, em defesa de outros valores, os valores promovidos pela directiva recursos, introduzindo uma modalidade inovadora de tutela preventiva, mediante a qual os interessados são admitidos a recorrer aos tribunais, por antecipação, para prevenirem a prática de actos administrativos lesivos, em ordem a obter uma tutela jurisdicional mais rápida e efectiva do que aquela que apenas poderia resultar da utilização do tradicional meio, meramente reactivo, de impugnação dos actos lesivos. (..)
Como, na verdade, claramente resulta da sua colocação sistemática, o nº 3 do artº 51º refere-se à matéria da impugnabilidade dos actos administrativos integrados numa sequência procedimental
É porque, à partida, existiria o ónus de impugnação destes actos, que o preceito vem afastar esse ónus, com a ressalva de duas excepções que nele são previstas. Estabelece, assim, o preceito que, por via de regra, ainda que um interessado não impugne um acto administrativo lesivo inserido num procedimento, nem por isso ele deixa de poder impugnar o acto final, com fundamento em ilegalidades cometidas durante o procedimento.
O preceito reporta-se, pois, às relações que se estabelecem entre os actos administrativos que são praticados durante a tramitação do procedimento administrativo.
Como é evidente não tem, assim, em vista uma realidade distinta, a que só o nº 2 do artº 100º se reporta, a da impugnabilidade directa dos documentos conformadores de procedimentos pré-contratuais, que não são actos administrativos, pelo que não estão submetidos ao respectivo regime de impugnação, regulado pelo artº 51º.
Afigura-se, pois, errónea a afirmação de que, nos casos previstos no nº 2 do artº 100º, existe um ónus de impugnação dos documentos conformadores dos procedimentos pré-contratuais porque este caso constitui uma excepção ao regime do nº 3 do artº 51º, tal como também se afigura errónea a afirmação de que, neste caso, não existe um ónus de impugnação por força do disposto no nº 3 do artº 51º.
Ambas as afirmações dão, na verdade, por demonstrado o que, precisamente, cumpriria demonstrar: que, à partida, existe um ónus de impugnação dos documentos conformadores dos procedimentos pré-contratuais, cujo afastamento dependeria da aplicabilidade da previsão do nº 3 do artº 51. (..)
No caso do nº 3 do artº 51º, o legislador entendeu que, salvo no que respeita ao acto que exclui o interessado do procedimento ou dos casos previstos em lei especial, não é exigível a imposição do ónus de impugnação de actos que, estando inseridos nu procedimento administrativo, não sejam a resolução final desse procedimento. (..)” (1)
2. prazo de impugnação – artº 101º CPTA;
Conforme decisão deste TCA tirada no rec. nº 6985/10 de 17.02.2011, no que tange ao modo de contagem do prazo de um mês do artº 101º CPTA, esteja em causa a impugnação de acto endo-procedimental ou dos documentos conformadores do procedimento, caso a ilegalidade do acto ou do documento se repercuta no acto final, o termo ad quem do prazo de impugnação ocorre 1 mês após o acto final procedimental em causa, isto é, “(..) esse prazo não se conta a partir da prática do acto ilegal, mas da prática do acto final do procedimento (em princípio, do acto de adjudicação). Melhor dizendo, ele termina 1 mês após a adjudicação e corre desde a prática do acto endo-procedimental ilegal. É isso que resulta do facto de a ilegalidade do acto endo-procedimental se repercutir no acto final de adjudicação (..)
Quanto ao prazo de impugnação dos documentos conformadores do procedimento (..) esse prazo talvez não devesse começar a contar do acesso ao documento em causa (..) o prazo podia começar a contar do momento em que o interessado ficou colocado em condições concretas de deduzir a impugnação judicial, isto é, a partir do momento em que a ilegalidade (uma certa ilegalidade) do documento se tornou uma questão do procedimento. (..)
Para não dizer também que não veríamos necessariamente como má solução a de permitir a impugnação do documento por todo o tempo do procedimento até ao decurso de 1 mês após o acto de aplicação do documento ou até mesmo ao prazo de 1 mês a contar do acto final.
Na verdade, se a ilegalidade do documento se mantém operativa e invocável contra os actos de sua aplicação (em última instância, em princípio, a adjudicação), por que motivo não permitir a impugnação do documento nesses momentos? (..)”.(2)
Na mesma linha doutrinária no tocante aos documentos conformadores do procedimento “(..) não se afigura razoável submeter a impugnação destes documentos, que se destinam a vigorar pelo menos durante todo o período de pendência do procedimento pré-contratual, a um prazo preclusivo de um mês, contado desde a data em que eles se tornem acessíveis aos eventuais interessados. Coloca-se, em todo o caso, a necessidade de articular a possibilidade de impugnar, desde logo, as determinações contidas nos documentos em causa com a possibilidade de impugnar os actos administrativos que, ao longo do procedimento, podem ser praticados em aplicação ou, pelo menos, no pressuposto de tais determinações. (..)
Com efeito, o contencioso pré-contratual urgente deve ser, a nosso ver, encarado como uma unidade, nas duas modalidades em que, em conformidade com as Directivas recursos, o nº 1 e o nº 2 deste artº 100º o desdobram. Deve, por isso, entender-se que entre as previsões do nº 1 e do nº 2 existe uma relação de complementaridade, que explica o silêncio do segundo dos preceitos quanto à questão dos pressupostos processuais aplicáveis.
Tudo ponderado, parece-nos, pois, de entender que o prazo de um mês do artº 101º também vale para a impugnação dos documentos conformadores do procedimento pré-contratual. (..) o eventual não exercício da faculdade de impugnação concedida pelo artº 100º nº 2 não preclude a faculdade, que sempre existiria, da impugnação dos actos administrativos que, ao longo do procedimento, porventura venham a ser praticados em aplicação ou, pelo menos, no pressuposto da determinação ilegal contida no documento conformador não impugnado – maxime, a faculdade da impugnação do acto final do procedimento, com fundamento em todas as ilegalidades que ao longo do mesmo possam ter sido cometidas. (..)”(3)
Neste sentido e quanto ao caso presente, não colhe subsistência normativa a invocada caducidade do direito de acção fundada na circunstância de a sociedade ora Recorrida não ter impugnado os pontos VI e VII, nº 1 alíneas c) e d) do Convite, pelo que improcede a questão trazida a recurso nos itens 1 a 21 das conclusões.
3. desconto comercial - concorrência impeditiva - preços não remuneratórios - princípio da prestação;
Em sede de sentença, o Tribunal a quo anulou os actos de exclusão da proposta da Autora, ora Recorrida, e de adjudicação dos Lotes 1 e 4 a 7 à Contra-Interessada P……….., conforme segmento decisório sob a alínea b).
Dentre o mais, nos itens 22 a 86 das conclusões vem trazida a recurso a questão do desconto comercial de 14% sobre o preço normal de cada Lote na proposta apresentada pela Recorrida, sustentando a Recorrente uma relação entre este desconto nos preços dos Lotes e o juízo de suspeita de anomalia sobre os preços propostos pelo efeito anti-concorrencial no procedimento.
Nas conclusões sob os itens 57 e 58 especifica que:
§ “(..) A Recorrida foi excluída por não ter logrado justificar o preço anormalmente baixo constante da sua proposta e não por ter apresentado um preço inferior ao da Recomendação da ACT, nos termos da al. e) do n° 2 do art° 70° do CCP (..) estando em causa, como ocorreu no caso dos autos, uma proposta cujo preço anormalmente baixo se deve à existência de “desconto comercial” (..)”
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Na sequência do Acordo-Quadro ESPAP nº 13, Lote 2 (Região Norte) lançado pela Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública IP (ESPAP) para aquisição futura de serviços de vigilância e segurança humana na Região Norte em instalações, entre outras, do Instituto Politécnico do Porto - Serviços da Presidência e Unidades Orgânicas, no âmbito do procedimento AQ/PA.099.2015.0005 foram enviados convites à apresentação de propostas aos co-contratantes seleccionados, tendo em vista as futuras relações contratuais a estabelecer ao seu abrigo (artº 257º nº 2 CCP) – vd. alíneas A e B do probatório.
Conforme teor descritivo do caderno de encargos do acordo-quadro no tocante ao Lote 2 (Região Norte) e do convite para apresentação de propostas, a adjudicação respeita a sete Lotes, definindo-se no convite o preço-base de cada um, bem como o critério de determinação de preço anormalmente baixo por reporte aos valores enunciados na Recomendação da Autoridade para as Condições do Trabalho de 12.Abril.2012 com as actualizações do Código do Trabalho/2009 (Lei 7/2009, 12.02) - vd. alíneas C, D e E do probatório.
*
O que significa que a Entidade Adjudicante ora Recorrente, no exercício da autonomia publica administrativa expresso na margem de livre decisão sobre a conformação do procedimento no respeito dos parâmetros fixados do caderno de encargos do acordo-quadro, recorreu à competência atribuída no arº 71º nº 1 CCP para fixar no ponto VI do convite os valores limite, abaixo dos quais “o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo”, fixando para o efeito, como é evidente, um preço-base no tocante ao preço global de cada um dos Lotes.
Na fixação dos limiares de anomalia recorreu aos valores enunciados na Recomendação da Autoridade para as Condições do Trabalho de 12.Abril.2012 com as actualizações do Código do Trabalho/2009 (Lei 7/2009, 12.02) - vd. alínea P do probatório.
Consta do ponto VII do convite que as propostas devem ser acompanhadas de “nota justificativa do preço proposto de acordo com as Recomendações da ACT - Autoridade para as Condições do Trabalho” e de declaração de que “a sua proposta respeita a Recomendação da Autoridade para as Condições do Trabalho” - vd. alínea F do probatório.
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A ora Recorrida especificou nas notas justificativas dos preços propostos para os custos sob a rubrica “(24) Desconto comercial para reforço de implementação na zona do Porto”, um abatimento ao preço normal proposto para cada um dos Lotes 1 a 7, nos valores específicos de - 1 390,86 € (lote 1), 126,62€ (lote 2), 1 071,56€ (lote 3), 746,08€ (lote 4), 746,08€ (lote 5), 398,55€ (lote 6) e 865,33€ (lote 7).
Explicitou que se trata de “um desconto de 14% sobre o preço de venda concedido ao Instituto Politécnico do Porto, com o objectivo de garantir a adjudicação dos serviços constantes do presente procedimento e de reforçar a implementação operacional da S…………. na zona geográfica do Porto.” - vd. alíneas I e J do probatório.
No Relatório Preliminar o júri propôs a exclusão das propostas apresentadas aos Lotes 1 a 7 pela Recorrida, fundamentando como segue:
“…de acordo com a alínea e) do nº 2 do artº 70º do CCP, uma vez que não se considera válida a fundamentação da justificação dos preços anormalmente baixos, já que, em todos os lotes, o desconto comercial efectuado é superior à margem comercial indicada, representando a venda de um serviço abaixo do preço de custo. Tal situação configura dumping de preços, desvirtuando o mercado, e nesta medida constitui concorrência desleal, representando uma manifesta violação do princípio da concorrência …” - vd. alínea K do probatório.
A ora Recorrida exerceu o direito de pronúncia (artºs. 146º/147º ex vi 259º/3) – vd. alínea L do probatório - e no Relatório Final o júri manteve o sentido excludente das propostas apresentadas aos Lotes 1 a 7, fundamentando como segue:
“… o júri entende não alterar o teor da conclusão constante do relatório Preliminar, não considerando como sólida a pertinente a justificação apresentada. A indicação genérica de “desconto comercial” para justificar o preço apresentado não se apresenta ao júri como suficiente para afastar o receio sobre a seriedade da proposta e da viabilidade da sua execução sem infracção das disposições legais que regulam o sector, atentas as condições do mercado dos serviços de Vigilância e Segurança Humana, e sem violação das regras e princípios da concorrência. (..) Face a todo o exposto supra, indefere-se a Reclamação apresentada pela concorrente S…………., reafirmando, em síntese, que (..)
· O júri não considera suficiente, nem devidamente esclarecedora a justificação do preço apresentada pela concorrente (“desconto comercial”) mantendo as suas dúvidas quanto à seriedade da proposta e viabilidade da sua execução sem violação de normas legais atinentes ao trabalho e do princípio da sã concorrência. …” – vd. alínea M do probatório.
No caso trazido a recurso estamos perante um desconto ou abatimento de 14% sobre o preço normal resultante da estrutura de preços apresentada pela ora Recorrida – fls. 1161 a 1163-verso do PA apenso e alínea H do probatório -, descontos especificados para cada um dos 7 Lotes nas respectivas notas justificativas de decomposição dos custos – fls. 1169 a 1172 do PA apenso e alínea I do probatório.
Tais descontos constituem uma redução selectiva de preços na medida em que o abatimento através do desconto de 14% é expressamente dirigida a “garantir a adjudicação” “reforçar a implementação operacional na zona geográfica do Porto”.
Donde, no concreto contexto procedimental adjudicatório, a Entidade Adjudicante é configurada como um cliente importante para o acesso e consolidação da ora Recorrida no mercado administrativo dos serviços de vigilância e segurança humana na Região Norte, na medida em que o intuito de ganho de quota de mercado administrativo através da oferta de desconto de 14% sobre os preços propostos aos 7 lotes é uma estratégia comercial claramente assumida pela ora Recorrida no procedimento concursal ao abrigo do regime justificativo de preço anormalmente baixo proposto nos termos previstos no artº 57º nº 1 d) CCP – fls. 1168 do PA apenso e alínea J do probatório.
Cabe saber se a medida de política comercial da ora Recorrida, de adicionar um mark-up estratégico de redução selectiva de preços traduzido na oferta de 14% de desconto sobre o preço normal resultante da estrutura de preços especificada nas notas justificativas, constitui um instrumento competitivo empresarial subsumível no quadro da procedimentalização da actividade contratual jurídico-pública consagrado no CCP ou se configura uma baixa dos preços normais apresentados com vista a afastar os demais candidatos no procedimento.
Seguindo a doutrina da especialidade em matéria de concorrência de mercado, que necessariamente há-de ser tida em conta no domínio do mercado administrativo, “(..) A concorrência pelo preço é um parâmetro essencial do processo de rivalidade entre as empresas … No entanto, tanto no ordenamento jurídico da U.E. como no nacional, a concorrência pelo preço … deve respeitar determinados limites, e preços que sejam tão baixos que a única racionalidade económica que lhes está subjacente se prende com a saída do mercado ou a alteração do padrão competitivo das empresas rivais [com vista à obtenção de lucros de monopólio futuros] constituem preços predatórios e são proibidos. (..) é assim uma espécie de investimento” que se traduz na aceitação de perdas imediatas com vista à obtenção de lucros futuros proporcionados por uma posição de “monopólio” (..)” (4)
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A adopção de preços predatórios (forma de abuso de posição dominante), é proibida tanto pelo artº 102º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) como pelo artº 11º da Lei 19/2012 de 08.05 (Lei da Concorrência).
Uma proposta cuja conformação apresente uma redução de preços a este nível, isto é, de incorrer em perdas traduzidas em venda com prejuízo (elemento objectivo – anomalia do preço) com intuito de eliminação de concorrência ou de acesso ao mercado (elemento subjectivo) será indicadora de configurar uma proposta de preços anormalmente baixos, “(..) quer dizer, de preços que não sejam objectivamente justificados pelas condições de produção (..)” e também configura uma proposta violadora de sã concorrência, cabendo na previsão de exclusão de propostas tanto do artº 71º nºs 1e 4 als. a) a e) CCP no tocante ao juízo de anomalia do preço proposto, como do artº 70º nº 2 g) CCP por falsear as regras da concorrência. (5)
Sendo que “(..) Falsear a concorrência implica uma alteração das condições normais do mercado, máxime das condições de troca próprias das estruturas de mercado” – sentença do Tribunal de Comércio de Lisboa, proc. nº 965/06.9TYLSB de 02.05.2007.
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Como salienta a doutrina que vimos seguindo, para saber se estamos face a uma proposta que oferece um preço de mercado, sério e congruente ou um preço anormalmente baixo com o objectivo de assegurar uma concorrência impeditiva, na análise do concreto acto empresarial evidenciado no procedimento concursal importa atender a quanto “(..) for contrário às normas e usos honestos.
Procurando apoio no princípio da prestação, diremos que só haverá obstrução ou impedimento se a exclusão dos concorrentes for obtida, não pela sua superioridade das próprias prestações, mas por processos diferentes e menos claros. (..)” v.g. se a “(..) empresa mantém um sector deficitário de negócios, embora o seu resultado global seja excedentário, para eliminar os concorrentes do sector e poder aí depois dominar sozinha (..)” bem como se a empresa “(..) fixar preços que não sejam remuneratórios com vista a uma eliminação da maioria dos concorrentes que lhe garanta a posição dominante, para então poder reajustar os preços e compensar-se (..)”
Ou seja, continuando com o Autor citado, com base no princípio da prestação é necessário que do contraditório sucessivo aberto no procedimento pré-contratual junto dos candidatos ou concorrentes, resultem objectivamente dúvidas de congruência e seriedade no que respeita ao preço apresentado nas respectivas propostas, por se tratar de oferta de preços que deixem de cobrir os custos de produção e traduzem um comportamento predatório de efeitos restritivos da concorrência, tendo como “(..) elemento objectivo do juízo de anomalia a oferta de um preço que não é compatível com o que resulta dos custos, acrescidos do elemento mínimo de proveito, que é imposto pelo fim lucrativo da actividade negocial. (..)”(6)
Sendo certo, conforme doutrina que vem de ser citada, que não só o efeito anti-concorrencial desta prática tem de ficar demonstrado como, para esta demonstração e no juízo comparativo entre preços e custos, cumpre levar em linha de conta a temática das classes de custos que concorrem (v.g., custo total, custo marginal, custo médio, custo fixo, custo variável) para concluir por um juízo de certeza sobre a prática de preços não remuneratórios e, consequentemente, anti-concorrenciais.
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No que respeita a uma análise com fundamento, em termos de matéria de facto, nos custos de produção da empresa, a jurisprudência da União Europeia tem vindo a adoptar como critério-regra para avaliar práticas de oferta de preços anormalmente baixos de efeito anti-concorrencial, a demonstração de ofertas de preços inferiores à média dos custos variáveis (CVM) e de preços inferiores à média dos custos totais (CTM), sendo que preços superiores aos CVM mas inferiores aos CTM serão predatórios se da prova produzida também resultar que foram fixados com o objectivo de eliminar a concorrência, como é o caso de oferta mediante redução selectiva de preços ainda que tais preços selectivos estejam acima dos CTM.
Vide, por todos, os acórdãos do TJUE de 03.07.1991, AKSO c. Comissão, proc. C-62/86 e de 27.03.2012, Post Danmark/Konkurrenceradet, proc. C-209/10; acórdão do TGUE de 30.01.2007, France Télécom c. Comissão, proc. T-340/03.(7)
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Neste contexto do mercado administrativo concorrencial, a matéria de oferta de descontos sobre o preço normal de venda do serviço toma especiais contornos de apreciação.
Isto porque “(..) num mercado caracterizado por um sistema de winner-takes-all como é, em condições normais, um procedimento de adjudicação, ou seja, um mercado em que apenas a empresa que apresente melhor proposta adquirirá o contrato, estamos próximos de (..) um modelo de mercado disputado, não devendo ser, por isso, expectável encontrar preços muito distantes dos níveis de custos marginais ou dos níveis de custos médios das empresas mais eficientes do mercado. (..)” (8)
E no que respeita à problemática de apreciação das “(..) propostas que tendo um efeito predatório não atingem os valores objectivos determinados no artº 71º do CCP, o princípio da concorrência, expressamente assumido no artº 1º nº 4, não articularia convenientemente uma interpretação que limitasse o controlo de propostas predatórias àquelas que que atingissem as percentagens no artº 71º.
Parece, por isso, justificado controlar-se, supletivamente, as propostas predatórias ao abrigo do artº 70º nº 2 g), não podendo deixar de incluir-se a realização de preços predatórios na noção de acto susceptível de falsear a concorrência.
Este mesmo raciocínio parece poder estender-se ao caso de existir um auxílio estatal ilegal a uma proposta, mas esta não possa ser excluída por não cumprir os requisitos do artº 71º nº 1 do CCP.(..)” (9)
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No caso dos autos, as propostas apresentadas pela ora Recorrida contêm duas versões de valores finais de preços dos Lotes: (i) um primeiro valor constituído pelo preço normal em função dos custos recorrentes próprios da actividade comercial desenvolvida pela ora Recorrida obtido pelo somatório dos diversos factores da decomposição do preço discriminado na nota justificativa; (ii) um segundo valor resultante da aplicação do desconto comercial de 14% ao valor do preço normal.
Todavia, em face do probatório não vem demonstrado (nem constitui matéria de facto alegada nos articulados das partes) que relativamente a cada um dos Lotes este abatimento de 14% ao preço normal resulte na oferta de um preço final competitivo e excludente da concorrência, por subsunção nos conceitos de preço predatório ou não remuneratório, fundado na desconsideração dos custos variáveis discriminados nas notas justificativas dos preços aos 7 Lotes sob as componentes (A) – Custos mínimos directos com o trabalho e (B) - Outros custos relacionados com o trabalho, concretamente os custos variáveis respeitantes à componente remuneratória do pessoal de segurança e vigilância e a provisões de férias e subsídios, absentismo remunerado, recrutamento, formação e estágio, seguros de acidentes de trabalho e de responsabilidade civil, fardamento, coordenação e controlo operacional – vd. fls. 1169 a 1172 do PA apenso e alínea I do probatório.
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O que significa, na linha do enquadramento doutrinário exposto, que a matéria de facto levada ao probatório não permite concluir que a redução selectiva de preços mediante o desconto de 14% aplicado sobre o preço normal resultante da estrutura de preços especificada nas notas justificativas dos custos para cada um dos 7 Lotes configure por parte da ora Recorrida uma situação de propostas de venda do serviço por preços abaixo dos custos no patamar de sector deficitário de negócio, ou seja, de oferta de preços predatórios ou de preços não remuneratórios da execução do contrato com vista a eliminar a concorrência à adjudicação no concreto procedimento.
Efectivamente, para concluir que a venda do serviço com oferta de desconto comercial de 14% sobre o preço normal especificado nas notas justificativas constitui um preço predatório ou um preço não-remuneratório de efeito anti-concorrencial, não basta que este percentual de abatimento seja superior, como afirmado, à margem comercial e, como tal, que traduza uma venda abaixo do preço de custo, pois que, na linha do entendimento doutrinário e da jurisprudência comunitária referida, cabe saber sobre que classe de custos incide esse abatimento de 14% ao preço normal.
Como já referido, na linha da jurisprudência do Tribunal Geral e do Tribunal de Justiça da União Europeia passível de ser adoptada como parâmetro de referência, tanto nos preços predatórios como nos preços não-remuneratórios o efeito anti-concorrencial dá-se nos casos de propostas levadas ao procedimento com oferta de venda do serviço por preços inferiores à média dos custos variáveis (CVM) e preços inferiores à média dos custos totais (CTM), com a particularidade de nos preços superiores aos CVM mas inferiores aos CTM serão predatórios se, da prova produzida, também resultar que foram fixados com o objectivo de eliminar a concorrência, como poderá ser o caso da redução selectiva de preços ainda que tais preços selectivos estejam acima dos CTM.
No caso concreto, o elenco da matéria de facto não permite fundamentar um juízo comparativo entre preços e custos tendo por referência o concreto mercado nacional de oferta de serviços de vigilância e segurança humana, em ordem a concluir que o desconto comercial de 14% sobre o preço normal especificado para cada um dos Lotes traduza uma redução selectiva de preços não remuneratórios de efeito anti-concorrencial, isto é, configure uma oferta de preço anómalo fundado na oferta de preços insuficientes para cobrir os custos correntes necessários à execução do contrato e acrescidos da margem de lucro expectável declarada nas notas justificativas do preço proposto levadas à alínea I do probatório.
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Consequentemente, improcede a questão trazida a recurso nesta parte das conclusões sob os itens 22 a 86, fundada na oferta de “desconto comercial de 14%” sobre o preço de venda de cada um dos Lotes, sendo de confirmar a sentença no segmento decisório da alínea b) de anulação do acto de exclusão das propostas aos Lotes 1 a 7 apresentadas pela ora Recorrida e de adjudicação à Contra-interessada dos lotes 1, 4, 5, 6 e 7.
Cabe, pois, à ora Recorrente, retomar o procedimento em consequência do efeito anulatório dos actos retroagido à fase de análise e avaliação das propostas, com admissão da proposta a todos os 7 Lotes apresentada pela ora Recorrida S………..– S……………SA e prosseguir na competente tramitação.
4. contratos consequentes - pontos IX, VI e VII nº 1 c) d) do Convite;
Em sede de sentença, no segmento decisório sob a alínea a) o Tribunal a quo declarou a ilegalidade das disposições constantes dos pontos IX, VI e VII nº1 c) e d) do Convite na parte em que valorou no critério de adjudicação a justificação do preço proposto de acordo com a Recomendação da ACT.
Sob a alínea b) o Tribunal a quo , como referido, anulou os actos de exclusão da proposta da ora Recorrida e de adjudicação dos Lotes 1 e 4 a 7 à Contra-Interessada Prossegur.
Pela alínea c), anulou o contrato celebrado entre a ora Recorrente e a Contra-Interessada na parte relativa aos Lotes 1 e 4 a 7.
Conforme cláusula 4ª do contrato celebrado em 30.10.2015 com a Contra-Interessada para os Lotes 1 a 7, o mesmo teve “… início a 01.11.2015 e mantém-se em vigor até 31.12.2015, podendo ser expressamente renovado por um primeiro período de doze meses e um período subsequente de dez meses desde que esta renovação seja efectuada através de comunicação escrita com uma antecedência mínima de quinze dias em relação ao final de cada período, até ao máximo de vinte e quatro meses de execução …” o que significa que, na eventual primeira renovação, não se esgotou o período máximo de vigência previsto.
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Nas conclusões de recurso sob os itens 22 a 86, para além da questão do desconto de 14% supra referida, a ora Recorrente pugna pela validade das disposições procedimentais constantes dos pontos IX, VI e VII nº1 c) e d) do Convite.
No procedimento de formação do acordo-quadro plural o caderno de encargos não define todos os aspectos da execução dos contratos públicos consequentes submetidos à concorrência, daí que a lei preveja na veste de menções obrigatórias (artº 259º nº 2 CCP) e sob pena de invalidade, que o convite especifique tais atributos e respectivo critério de adjudicação.
Nos acordos-quadro plurais, o convite para apresentação de propostas além de conter “(..) o programa das fases seguintes do procedimento (..)”, constitui um “(..) acto jurídico de natureza tripla, partilhando simultaneamente da natureza de acto administrativo na parte em que incorpora a decisão sobre quem pode apresentar propostas – vinculando a entidade adjudicante e (negativamente) os não convidados -, da natureza regulamentar, quando define, com maior ou menor extensão, as regras a observar na fase de formação do contrato a que respeita (vinculando a entidade adjudicante e seus convidados) e, finalmente, da natureza de convite (de desafio ou solicitação) à apresentação de propostas, vinculando apenas quem o formula, não quem o recebe nem terceiros. (..)” (10)
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Consta do caderno de encargos do procedimento de acordo-quadro e do ponto IX do Convite dirigido aos co-contratantes, que o critério adoptado foi o da proposta economicamente mais vantajosa, constituída pelos factores “preço” e “valia técnica da proposta” – vd. alínea G do probatório.
Na circunstância dos autos, a Entidade Adjudicante, ora Recorrente fixou no Convite os limiares de valor anormalmente baixo para os 7 Lotes por referência aos valores enunciados na Recomendação da ACT de 12.Abril.2012 com as actualizações do Código do Trabalho/2009 (Lei 7/2009, 12.02).
O ponto IX do Convite, na composição das fórmulas de cálculo do modelo de avaliação, determina como segue:
§ quanto ao factor “preço”, o sub-factor “Pab – preço anormalmente baixo nos termos do ponto VI do presente Convite”
§ quanto ao factor “valia técnica da proposta”, o sub-factor de avaliação “JPP - Justificação do preço proposto avaliado através da estrutura de custos a apresentar de acordo com a Recomendação da ACT – Autoridade para as Condições do Trabalho (apresentação discriminada dos valores pelos diversos factores, das componentes A, B, C e D) designadamente através dos documentos da proposta mencionados na alínea d) do nº 1 do ponto VII” – vd. alínea G do probatório.
O ponto VI do Convite determina como segue:
§ “Será considerado preço anormalmente baixo aquele que apresente valores mensais inferiores aos anunciados na Recomendação da Autoridade para as Condições do Trabalho, referente aos preços a praticar pelas empresas de segurança privada, divulgada a 12 de Abril de 2012, com a actualização dos valores relativos ao factor A, decorrentes da entrada em vigor das actualizações ao Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 7/2009 de 12 de Fevereiro e respectivas actualizações, designadamente: …” – vd. alínea E do probatório.
O ponto VII nºs. 1 c) e d) do Convite, no tocante aos documentos a apresentar com a proposta, determina como segue:
§ c) Documento do concorrente em que declare que a sua proposta respeita a Recomendação da Autoridade para as Condições do Trabalho, referente aos preços a praticar pelas empresas de segurança privada, de 12 de Abril de 2012, com os valores actualizados para o ano de 205, para cada Lote;
§ d) A proposta deve apresentar, sob pena de exclusão, nota justificativa do preço proposto de acordo com a Recomendação da Autoridade para as Condições do Trabalho, referente aos preços a praticar pelas empresas de segurança privada, divulgada a 12 de Abril de 2012 (apresentação discriminada dos valores pelos diversos factores, das componentes A, B, C e D) para cada Lote; - vd. alínea F do probatório.
5. margem de livre decisão – autovinculação - limiar de anomalia - precedência de lei - artºs. 71º/1, 115º/3, 132º/2 e 189º/3 do CCP;
Um primeiro aspecto a ter em conta no tocante à regulação do Convite nos pontos IX, VI e VII nº1 c) e d) passa pela circunstância de o direito objectivo em matéria de contratação pública expressamente admitir que as Entidades Adjudicantes usem da faculdade de autovinculação a um limiar de valor de preço anormalmente baixo, publicitado nas peças do procedimento e com efeitos excludentes das propostas que apresentem um preço inferior ao indicado.
A atribuição desta faculdade consta do artº 71º nº 1 CCP que remete expressamente para o regime de conformação do programa do procedimento no concurso público (cfr. artº 132º nº 2 CCP) e do convite nos procedimentos de ajuste directo (cfr. artº 115º nº 3) e de concurso limitado para apresentação de propostas aos candidatos qualificados (cfr. artº 189º nº 3).
A autovinculação da Entidade Adjudicante a um limiar de valor de preço anormalmente baixo por si estabelecido nas peças do procedimento, “(..) pode ser feita, por exemplo, através da fixação de uma quantia ou de uma fracção ou de uma percentagem do preço base do procedimento. A expressão utilizada no texto legal para referir esse valor, como sendo um valor “a partir do qual”, pode padecer de alguma ambiguidade, sendo manifesto que o preço será anormalmente baixo se for inferior ao indicado. (..)” (11)
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Um segundo aspecto prende-se com a distinção entre esfera da legalidade e esfera do mérito.
O principio constitucional da separação de poderes, artº 2º CRP conjugado com a habilitação dos tribunais restrita ao controlo de legalidade, artº 201º nº 2 CRP, significa que “(..) A margem de livre decisão implica uma consequência fundamental: no seu âmbito não existe controlo jurisdicional … devendo o controlo resumir-se à aferição do respeito administrativo pelas vinculações administrativas e pelos limites internos da margem de livre decisão (..)
(..) O mérito engloba a apreciação da oportunidade .. e da conveniência .. de uma determinada actuação administrativa em termos que podem levar a dizer que ela prossegue de forma melhor ou pior o interesse público, mas não que é ilegal. (..)” (12)
Tendo em conta as disposições constitucionais e a doutrina citada, o regime dos artºs. 71º nº 1, 115º nº 3, 132º nº 2 e 189º nº 3 do CCP implica a atribuição de um espaço de liberdade conferido às entidades adjudicantes na conformação do procedimento contratual, sendo que o agir administrativo em matéria de tramitação procedimental também se mostra sujeito ao princípio da reserva de lei por disposição expressa do artº 267º nº 5 CRP.
Por isso, no que importa ao caso dos autos, a vertente regulamentar expressa no Convite tem que traduzir, do ponto de vista jurídico, a concretização da previsão normativa constante do CCP em matéria de conteúdo procedimental, o que significa que a margem de abertura conferida pelos citados preceitos em favor da entidade adjudicante no domínio da densificação dos pressupostos do “preço anormalmente baixo” consiste na atribuição de uma margem de livre decisão balizada pelo bloco de legalidade aplicável, ou seja, limitada pela proibição de actuações que não sejam normativamente permitidas pelo bloco de legalidade que rege o caso concreto. (13)
O mesmo é dizer que os artºs. 71º nº 1, 115º nº 3, 132º nº 2 e 189º nº 3 do CCP, além de constituírem o fundamento legitimador da actuação da entidade adjudicante, procedem à densificação normativa dos pressupostos da fixação do limiar de anomalia mediante o conceito indeterminado de “preço total anormalmente baixo” relativamente ao preço total da proposta apresentada pelo concorrente.
Atenta a existência prévia de norma jurídica habilitante (precedência de lei) asseguradora em favor dos interessados da garantia de previsibilidade do agir administrativo concretizado nas peças do procedimento, a ora Recorrente não incorre em desconformidade legal no que respeita ao exercício da competência regulamentar em matéria de fixação no Convite do limiar de anomalia do preço das propostas.
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O terceiro aspecto tem a ver com a matéria de facto constante das alíneas E, F e P do probatório.
Passa por saber se, no exercício da margem de livre decisão conferida por lei, a ora Recorrente agiu em desconformidade com o bloco normativo aplicável ao concretizar no ponto VI do Convite o limiar de anomalia mediante a fixação dos valores monetários – cfr. alínea E do probatório - e no ponto VII alínea d) determinar a estrutura de custos nas notas justificativas do preço para cada Lote - cfr. alínea F do probatório - tomando por padrão de referência a discriminação dos componentes de custos integrantes dos preços dos serviços enunciados na Recomendação da ACT de 12 de Abril de 2012 de os preços a praticar pelas empresas de segurança privada, com a actualização dos valores relativos ao factor A decorrente das actualizações ao Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 7/2009 de 12 de Fevereiro – vd. alínea P do probatório.
A apreciação da actuação administrativa da ora Recorrente no uso da margem de livre decisão conferida por lei em sede de CCP, passa por saber se a determinação do limiar de anomalia e as notas justificativas dos preços nos termos dos pontos IX, VI e VII nº1 c) e d) do Convite, ao tomarem por padrão de referência os valores de custos enunciados na Recomendação da ACT, estão em desconformidade com os limites internos da margem de livre decisão.
Concretamente, em desconformidade com os princípios da concorrência no que tange aos interessados no mercado administrativo presentes no procedimento e da prossecução do interesse público por parte da entidade adjudicante.
6. princípio da concorrência – mínimos legais de retribuição do trabalho;
Quanto ao princípio da concorrência, nada há a censurar ao clausulado nos pontos IX, VI e VII nº1 c) e d) do Convite por referência aos valores enunciados na citada Recomendação da ACT, na parte em que os mesmos acolhem os valores mínimos legais da retribuição do trabalho atento o princípio da legalidade, tendo em conta o princípio da irredutibilidade da retribuição consagrado na lei ordinária, no artº 129º nº 1d) do Código do Trabalho/2009, aprovado pela Lei 7/2009 de 12.02 (anterior artº 122º d) do CT aprovado pela Lei 99/2003).
Por banda do trabalhador, tais normativos apenas excepcionam do âmbito legal de imperatividade garantística da prestação contratual “os casos previstos neste Código e nos instrumentos de regulação colectiva de trabalho”, o que significa que a lei confina as excepções a este princípio (i) às hipóteses expressamente contempladas no Código do Trabalho e (ii) aos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho.
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Nesta matéria, em análise comparativa com o regime do artº 21º da LCT, diz-nos a doutrina da especialidade “(..) Por outras palavras: deixou de ser lícita a diminuição da retribuição, que não resulte de modificações contratuais, por mero acordo das partes. (..)”, bem como “(..) decorre da norma a sua índole convénio-dispositiva, nos termos e para os efeitos do artº 5º do CT: assim, não pode ser reduzida a retribuição por contrato de trabalho, salvo nos casos previstos na lei. (..)”, isto é, na medida em que limita a redução da retribuição ao domínio negocial que tenha por fonte a contratação colectiva, o artº 122º d) CT integra-se no campo das “(..) normas que não podem ser afastadas pelos contratos de trabalho, mas podem ser afastadas por convenção colectiva de trabalho. (..)” (14) (15)
Salvo o devido respeito por entendimento contrário, a obrigatoriedade de cumprimento da legislação laboral no que respeita ao pessoal que o adjudicatário venha a contratar – e da legislação parafiscal, naturalmente, dado que se trata de obrigações de direito público -, encontra as suas raízes no princípio da legalidade na vertente da preferência de lei, que enforma toda a actividade da Administração, cfr. artº 266º nº 2 CRP, cuja inobservância tem por consequência a invalidade dos actos e omissões de actos, cuja prática a lei impõe.
Conforme disposto no artº 96º nº 2 CCP, uma vez adjudicada a proposta, os respectivos elementos constitutivos (maxime, atributos, termos e condições) assumem a natureza de clausulado contratual, o que significa que os elementos essenciais da proposta em desconformidade com disposições legais imperativas contêm, de per si, a capacidade de se reflectir no contrato, afectando-o de invalidade por ilegalidade consequente, sendo, por isso, caso de exclusão da proposta integrável na previsão do artº 70º nº 2 f) CCP,
De acordo com o entendimento doutrinário em que nos integramos, a apresentação de preço contratual competitivo fundado no incumprimento dos mínimos legais de retribuição do trabalho e de imposições fiscais e parafiscais configura o falseamento da concorrência, passível, igualmente, de exclusão da proposta nos termos do artº 70º nº 2 e) e g) CCP. (16)
Pelo exposto, quanto à componente (A) – Custos mínimos directos com o trabalho da discriminação dos custos variáveis na nota justificativa do preço proposto para cada um dos 7 Lotes, na medida em que se refere a valores imperativos de retribuição salarial nos termos das Leis do Trabalho, a obrigatoriedade de observância nas propostas a apresentar no concreto procedimento, não merece dúvidas.
7. medida e alcance da liberdade de modelação do conteúdo contratual – artºs. 132º/4 e 42º/4, CCP ;
No que respeita aos custos discriminados nas notas justificativas dos Lotes sob a componente (B) - Outros custos relacionados com o trabalho, trata-se de custos variáveis que não integram o elenco de imperatividade garantística da retribuição laboral expressamente contemplado no Código do Trabalho e nos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho.
Integram a componente remuneratória do pessoal de segurança e vigilância na parte respeitante a provisões de férias e subsídios, absentismo remunerado, recrutamento, formação e estágio, seguros de acidentes de trabalho e de responsabilidade civil, fardamento, coordenação e controlo operacional, directamente implicados na prestação de serviços de segurança e vigilância privada, referida na Recomendação da ACT de 12.Abril.2012 para o sector desta actividade – vd. fls. 1169 a 1172 do PA apenso e alínea I do probatório.
Neste caso a questão resolve-se no âmbito do regime legal que regula o espaço de liberdade administrativa em matéria de conformação das prestações contratuais nas peças do procedimento, limitado, nos termos já referidos, pelo bloco de legalidade, isto é, limitado pela proibição de actuações que não sejam normativamente permitidas.
Sendo certo que não é apenas em matéria de fixação do limiar de anomalia do preço proposto que o CCP atribui liberdade competencial de estruturação do procedimento adjudicatório assegurando no plano dos princípios da actividade administrativa os limites internos da margem de livre decisão.
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Efectivamente, o artº 132º nº 4 CCP permite que no programa do procedimento sejam incorporadas “quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência” e o artº 42º nº 4 CCP expressamente determina que no caderno de encargos, em matéria de formulação de atributos “os parâmetros base .. podem dizer respeito a quaisquer aspectos da execução do contrato .. e devem ser definidos através de limites mínimos e máximos, consoante os casos, sem prejuízo dos limites resultantes das vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”.
Dito de outro modo, nos termos já mencionados supra, a questão resolve-se mediante a distinção entre esfera da legalidade e esfera do mérito, ou seja, cabe ter presente o bloco normativo aplicável às circunstâncias do caso concreto para saber em que medida e até que ponto a Entidade Adjudicante pode ir na liberdade de decisão no tocante à estipulação do conteúdo do contrato administrativo.
Como nos diz a doutrina, a medida é dada, necessariamente, pelo interesse público posto a cargo da Entidade Adjudicante na decorrência das funções legalmente cometidas à pessoa colectiva pública, isto é, das atribuições fixadas por lei para cuja prossecução, a cargo dos respectivos órgãos, a lei necessariamente concede um elenco expresso de competências traduzidas nos meios jurídicos necessários ao concreto desempenho daquelas atribuições.
Quanto ao alcance da liberdade de modelação do conteúdo contratual nas peças procedimentais no uso da margem de livre decisão conferida por lei no quadro da autonomia pública em matéria de contratação, maxime, no CCP, cabe à Administração observar os limites internos do poder discricionário ou, noutra formulação, os limites imanentes da margem de livre decisão, decorrentes dos princípios constitucionais, a saber, além do dever de prossecução do interesse público, o princípio da proporcionalidade na vertente da racionalização dos meios a utilizar pelos serviços, cfr. artºs. 266º nºs. 1 e 2 e 267º nº 5 CRP. (17)
*
No caso trazido a recurso, é o próprio regime do CCP que atribui abertura competencial às entidades adjudicantes na definição dos limites mínimos ou máximos vinculativos das propostas em aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência, permitindo liberdade de conformação do procedimento adjudicatório, no respeito pela concorrência entre os operadores do mercado e das vinculações legais ou regulamentares aplicáveis.
Na linha do exposto, a decisão expressa no ponto VII nº 1 d) do Convite do procedimento em matéria de custos variáveis a inserir na nota justificativa do preço proposto para cada um dos Lotes não se mostra eivada de desvio de poder contratual, na medida da observância por parte da Entidade Adjudicante, ora Recorrente, dos limites imanentes da margem de livre decisão.
Cabe não esquecer, como salienta a doutrina, que “(..) O desvio de poder contratual é apenas susceptível de controlo jurisprudencial negativo. O juiz pode constatar que a escolha (..) haja sido ditada por um motivo principalmente determinante que em nada se prenda com uma pretensão de dar um destino racional aos meios disponíveis para a acção administrativa. Mas não pode substituir-se à Administração para julgar da racionalidade das valorações efectuadas a não ser através de um juízo negativo de proporcionalidade.
(..) Desde que a valoração teleológica tenha sido efectuada no quadro da prossecução do interesse superior da racionalização dos meios a utilizar, não existem outros parâmetros para uma revisão da legalidade. (..)” (18)
8. ilícito contra-ordenacional – imposição concertada de preço de venda - artºs. 11º nº 2 a) ex vi 12º nº 2 a) Lei 19/2012, 08.05 e 102º TFUE;
Acresce, ainda, que não está demonstrado no processo que a citada Recomendação da ACT de 12.Abril.2012 tenha sigo considerada por decisão da Autoridade da Concorrência e sentença proferida na Jurisdição competente (TCRS) como prática restritiva de concorrência subsumível nos comportamentos tipificados como ilícito contra-ordenacional nos artºs. 9º, 11º e 12º da Lei 19/2012, 08.05 (Lei da Concorrência) e artº 102º TFUE.
Concretamente, o ilícito de imposição, directa ou indirecta, de preços de venda, prática considerada abusiva nos termos do artº 12º nº 2 a) por remissão para o artº 11º nº 2 a), ambos da Lei da Concorrência, conduta que, nos termos da previsão legal, configura um abuso de posição dominante susceptível de restringir, distorcer ou falsear a concorrência.
Sendo certo, conforme doutrina acima citada, que o efeito anti-concorrencial desta prática tem de ficar demonstrado.
Todavia a Recomendação da Autoridade da Concorrência de 07.Janeiro. 2016 que se pronunciou sobre esta matéria da Recomendação da ACT de 12.Abril.2012,expressamente se pronuncia afastando o preenchimento do tipo de ilícito, no seguinte sentido:
§ “.. caso estivéssemos perante um acto passível de qualificação como um acordo ou prática concertada entre empresas ou de uma decisão de associação de empresas, a recomendação de um preço mínimo integrar-se-ia nos exemplos do nº 1 do artigo 9º da Lei 19/2012 de práticas susceptíveis de ter por objectivo ou como efeito a restrição da concorrência “,
§ e que “Cumpre reconhecer que a Recomendação da ACT não limita, por si só, o número de interessados nos procedimentos de contratação pública.” – cfr. Recomendação da Autoridade da Concorrência, junta aos autos a fls. 432-442, especificamente fls. 435 e 439.
Donde, com fundamento no bloco normativo aplicável, não merece censura a inclusão da citada Recomendação da ACT de 12.Abril.2012 como padrão de referência nos pontos IX, VI e VII nº1 c) e d) do Convite do procedimento dos contratos consequentes, posto que, nos termos supra referidos, a actuação regulamentar da ora Recorrente integra a margem de livre decisão expressamente atribuída pelo CCP no domínio da liberdade de conformação do procedimento adjudicatório, v.g. em sede de atributos, como seja, nos termos expostos, a faculdade de autovinculação por fixação do limiar de anomalia, de conformação das peças do procedimento, v.g. da estrutura de custos a discriminar na nota justificativa da formação do preço dos Lotes a apresentar nas propostas, não resultando do probatório a constituição de efeitos anti-concorrenciais.
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Consequentemente, procede a questão trazida a recurso nesta parte das conclusões sob os itens 22 a 86, no tocante aos pontos IX, VI e VII nº1 c) e d) do Convite do procedimento dos contratos consequentes, na parte em que tomam por padrão de referência a Recomendação da ACT de 12.Abril.2012, não subsistindo a sentença no segmento decisório da alínea a) que declarou a ilegalidade das mencionadas disposições.
9. acordo-quadro e contratos consequentes – modelo de avaliação - artº 259º nº 2 CCP;
Nos itens 87 a 103 das conclusões de recurso destaca, ainda, a questão da conformidade do Convite para os contratos consequentes com o disposto no Caderno de Encargos do acordo-quadro em sede de critério de adjudicação, no tocante ao factor “valia técnica da proposta” e sub-factor de avaliação “JPP - Justificação do preço proposto apreciado através da estrutura de custos a apresentar de acordo com a Recomendação da ACT – Autoridade para as Condições do Trabalho (apresentação discriminada dos valores pelos diversos factores, das componentes A, B, C e D) designadamente através dos documentos da proposta mencionados na alínea d) do nº 1 do ponto VII”
Os sub-factores de avaliação constantes das fórmulas de cálculo do modelo de avaliação no ponto IX do Convite, apresentam a seguinte estrutura:
§ quanto ao factor “preço”, o sub-factor “Pab – preço anormalmente baixo nos termos do ponto VI do presente Convite”
§ quanto ao factor “valia técnica da proposta”, o sub-factor de avaliação “JPP - Justificação do preço proposto avaliado através da estrutura de custos a apresentar de acordo com a Recomendação da ACT – Autoridade para as Condições do Trabalho (apresentação discriminada dos valores pelos diversos factores, das componentes A, B, C e D) designadamente através dos documentos da proposta mencionados na alínea d) do nº 1 do ponto VII” – vd. alínea G do probatório.
Sistemática que não se considera desconforme com o regime constante do artº 259º nº 2 CCP pelas razões que seguem.
No caso de prestações de serviço em que a principal componente do preço de mercado assenta nos custos operacionais correntes derivados da mão de obra intensiva - como é o caso dos serviços de vigilância e segurança humana -, a estrutura dos custos do trabalho importa para efeitos de análise da valia técnica da proposta, precisamente porque a concorrência entre as empresas do sector se faz pelo preço do serviço.
Caso a Entidade Adjudicante se dirija ao mercado para adquirir um serviço de vigilância e segurança humana de qualidade no plano profissional da equipa dos trabalhadores que executam a prestação, pode seleccionar o nível de valia técnica da prestação através do valor do preço base do procedimento, que lhe possibilite alguma latitude na capacidade de selecção da proposta que, do seu ponto de vista, melhor preenche o concreto interesse público na vertente da qualidade da equipa de mão de obra que os concorrentes oferecem para a execução do serviço a contratar.
No domínio dos serviços de mão de obra intensiva, é possível de aferir da qualidade da oferta através da nota justificativa da estrutura de custos do trabalho do pessoal, documento que incorpora a proposta do preço do serviço pelas empresas concorrentes, posto que, tal como na relação jurídica de trabalho, o trabalhador mais qualificado tenderá a procurar o melhor nível de retribuição, também a empresa que pretenda seleccionar pessoal de qualidade no mercado em que opera, não desvaloriza o factor da remuneração directa e demais componentes com reflexo na retribuição do trabalho.
O que significa que as empresas que exercem a actividade de serviços de vigilância e segurança humana e pretendam competir no mercado administrativo mediante a oferta de um serviço mais qualificado na vertente pessoal e profissional da equipa de trabalhadores, têm como mecanismo selectivo no recrutamento de mão de obra o valor da retribuição que pagam ao seu pessoal.
Daí o acordo entre entidades patronais e sindicatos subjacente à Recomendação da ACT de 12.Abril.2012, no sentido de que “Os preços de finais a praticar pelas empresas de segurança privada respeitem o somatório de todos os custos abaixo descritos, sob pena de estas e as utilizadoras se envolverem, ao não o fazerem, em ilegalidades muito graves, dumping social e concorrência desleal” – cfr. alínea P do probatório.
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Voltando ao caso dos autos, temos a considerar que o critério de adjudicação previamente previsto no procedimento de formação do acordo-quadro especifica a valoração do factor “Adequação funcional … nomeadamente ao nível das qualificações ou atributos para a prestação dos serviços diferenciados” – cfr. alínea C do probatório.
Em obediência ao regime do artº 259º nº 2 CCP, o modelo de avaliação para a celebração dos contratos consequentes ao concretizar os aspectos insuficientemente especificados no procedimento de formação do acordo-quadro, deve ter por base e, de alguma forma, reportar-se ao citado factor de adequação funcional ao nível das qualificações de atributos, previamente previsto no procedimento de acordo-quadro.
Regime que se mostra observado no ponto IX do Convite no que respeita à fórmula matemática de avaliação do factor “Valia Técnica da Proposta” pelo sub-factor “JPP – Justificação do preço proposto” – cfr. alínea G do probatório.
Razão porque não se acompanha o entendimento sustentado em sede de sentença no sentido de o subfactor “JPP – Justificação do preço proposto” que densifica do modelo de avaliação das propostas constante do Convite para a celebração dos contratos consequentes nada ter a ver com o factor “Valia técnica da proposta”.
Na linha do exposto, a opção tomada no procedimento em matéria de custos variáveis insertos na nota justificativa do preço proposto, na medida da observância por parte da Entidade Adjudicante, ora Recorrente, dos limites imanentes da margem de livre decisão não se mostra eivada de desvio de poder contratual.
Como salienta a doutrina “(..) O desvio de poder contratual é apenas susceptível de controlo jurisprudencial negativo. O juiz pode constatar que a escolha (..) haja sido ditada por um motivo principalmente determinante que em nada se prenda com uma pretensão de dar um destino racional aos meios disponíveis para a acção administrativa. Mas não pode substituir-se à Administração para julgar da racionalidade das valorações efectuadas a não ser através de um juízo negativo de proporcionalidade.
(..) Desde que a valoração teleológica tenha sido efectuada no quadro da prossecução do interesse superior da racionalização dos meios a utilizar, não existem outros parâmetros para uma revisão da legalidade. (..)”(19)
É o caso no que respeita à opção da ora Recorrente de, quer para efeitos de fixação do limiar de anomalia quer para efeitos de estrutura de custos a discriminar na nota justificativa da formação do preço dos Lotes a apresentar nas propostas, fixar os pontos IX, VI e VII nº1 c) e d) do Convite por referência aos valores enunciados na Recomendação da ACT de 12.Abril.2012 com as actualizações do Código do Trabalho/2009 (Lei 7/2009, 12.02).
Pelas razões expostas, seja na vertente de fixação do limiar de anomalia, seja na vertente da estruturação de custos do factor preço fixado para cada um dos Lotes relativos ao serviço de vigilância e segurança privada, não se verifica qualquer desconformidade com o bloco de legalidade aplicável, no tocante às matérias abrangidas pela margem de livre decisão na vertente da liberdade de modelação das peças do procedimento adjudicatório.
*
Consequentemente, procedem as questões trazidas a recurso nos itens 87 a 103 das conclusões de recurso, no tocante ao ponto IX do Convite do procedimento dos contratos consequentes, na parte respeitante à validade das disposições procedimentais relativas ao sub-factor de avaliação “JPP” apreciado segundo o padrão de referência da Recomendação da ACT de 12.Abril.2012, não subsistindo a sentença no segmento decisório da alínea a), que declarou a ilegalidade da mencionada disposição.
10. invalidade derivada do contrato – artº 283º nº 2 CCP;
Pelas razões de direito supra, a ilegalidade que inquina o procedimento dos contratos consequentes no tocante à invalidade do acto de exclusão da proposta apresentada pela ora Recorrida aos Lotes 1 a 7, constitui causa de invalidade própria do acto de adjudicação de todos os Lotes 1 a 7 à Contra-Interessada – cfr. alínea M do probatório - de que a ora Recorrente foi notificada em 14.10.2015 – vd. alínea O do probatório - sancionável por anulabilidade nos termos do artº 135º CPA (artº 163º nº 1 CPA/2015), não sendo o vício em causa subsumível nas situações de nulidade típicas ou por cláusula aberta constantes do artº 133º CPA (artº 161º nºs. 1 e 2 CPA/2015).
Por sua vez, dada a tempestividade da presente causa com formulação de pedido múltiplo v.g. de declaração de invalidade do contrato de 01.11.2015 cabe atender aos efeitos da comunicação automática da invalidade do acto pré-contratual (adjudicação) posto que o contrato já se mostra celebrado, efeitos repercutíveis no regime de invalidação derivada automática do contrato entretanto celebrado e em execução de 01.11.2015 com a Contra-Interessada P.......... – Companhia de Segurança Lda., conforme dispõe o artº 283º nº 2 CCP, nos exactos termos da anulação ordenada pelo Tribunal a quo, no segmento decisório da alínea c) da sentença proferida. (20)
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso
Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em, na procedência parcial do recurso,
A. nos termos da fundamentação supra julgar procedente a questão suscitada nas conclusões sob os itens 22 a 86 e 87 a 103, no tocante aos pontos IX, VI e VII nº1 c) e d) do Convite, na parte em que tomam por padrão de referência a Recomendação da ACT de 12.Abril.2012, e revogar a sentença proferida no segmento decisório da alínea a) em que declarou a ilegalidade das mencionadas disposições;
B. julgar improcedente o recurso relativamente à questão constante das conclusões sob os itens 22 a 86 na parte respeitante ao desconto comercial de 14% sobre o preço normal de cada Lote na proposta apresentada pela ora Recorrida S.......... – S.......... SA;
C. cabendo ao Instituto Politécnico do Porto, ora Recorrente, retomar o procedimento em consequência do efeito anulatório dos actos retroagido à fase de análise e avaliação das propostas, com admissão da proposta a todos os 7 Lotes apresentada pela S.......... – S.......... SA, ora Recorrida, e prosseguir na competente tramitação.
D. julgar improcedente o recurso quanto à questão suscitada sob os itens 1 a 21, no tocante à caducidade do direito de acção impugnatória de disposições do Convite;
E. confirmar e manter a sentença proferida, no tocante aos demais segmentos decisórios.
Custas a cargo do Recorrente. Lisboa, 19.JAN.2017,
(Cristina dos Santos) …………………………………………………………
(Pedro Marchão) ......................................................................................... (DECLARAÇÃO DE VOTO
Votei vencido na parte em que no acórdão se julgou procedente a questão suscitada nas conclusões sob os itens 22 a 86 e 87 a 103, no tocante aos pontos IX, VI e VII nº1 c) e d) do Convite, na parte em que tomam por padrão de referência a Recomendação da ACT de 12.Abril.2012, revogando a sentença proferida no segmento decisório da alínea a) em que declarou a ilegalidade das mencionadas disposições.
A motivação subjacente à posição que não obteve vencimento é a constante do acórdão de 22.09.2016, proc. n.º 12989/16, relatado pelo signatário, cujo sumário se transcreve:
i. O preço indicado numa proposta por cada concorrente é fruto da análise e ponderação daquilo que é a sua vontade de ganhar o procedimento face à concorrência, considerando o objecto/custos do procedimento concorrencial a que se apresenta e daquilo que é o conhecimento da sua estrutura de custos (variáveis e fixos/impostos legal e contratualmente) e da margem de lucro com que opera/funciona.
ii. Uma proposta só poderá ser alvo de exclusão no quadro da al. f) do n.º 2 do art. 70º do CCP se resultar demonstrado que a mesma não permite ao concorrente dar cumprimento às suas obrigações impostas por lei.
iii.Os valores dos preços finais insertos na recomendação da «ACT» de 12.04.2012 (cuja revogação foi entretanto recomendada pela deliberação de 7.01.2016 da Autoridade da Concorrência) são valores meramente indicativos, recomendados, não constituindo ou gozando de um qualquer valor impositivo obrigatório e absoluto como valor mínimo que importe ser estritamente observado sob pena de ilegalidade.
iv. O legislador apenas estabeleceu um limiar de anormalidade do preço que os concorrentes estão proibidos de ultrapassar e, ainda assim, não em termos absolutos mas sob condição da falta de uma justificação racional, como resulta dos art.s 70.º, n.º 2, alínea e) e 71.º do CCP.
v. Do princípio da concorrência extrai-se uma regra de viabilização do mais amplo acesso de concorrentes à contratação pública, o que igualmente impede a prática de actos susceptíveis de obstar à optimização das condições propostas por aqueles, designadamente em matéria de preço, qualidade e outros parâmetros legalmente relevantes.
De igual modo, em razão do princípio da concorrência, o nosso recente acórdão de 12.01.2017, proc. n.º 1333/16.
Posição que está em sintonia com a jurisprudência do STA, segundo a qual “o cumprimento ou a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja uma análise isolada do valor aposto como preço duma proposta, dado que naquele juízo outros fatores importam e devem ser considerados, como aquilo que seja a concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a estrutura de custos, aquilo que sejam as capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento, e os seus recursos (estrutura/natureza) e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados” – cfr. o ac. do STA de 14.12.2016, proc. n.º 579/16; idem, os ac.s de 14.02.2013, proc. n.º 912/12, e de 7.01.2016, proc. n.º 1021/15.
Também como se disse no ac. do STA de 3.12.2015, proc. n.º 657/15: “O facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a referida legislação de trabalho”.
Nessa parte, portanto, confirmaria a sentença recorrida.
Lisboa, 19 de Janeiro de 2017
Pedro Marchão Marques)
(Conceição Silvestre) …………………………………………………………
(1)Mário Aroso de Almeida, Artº 100º nº 2 CPTA: mera faculdade ou ónus de impugnação? – Ac. do STA de 27.1.2011, P.850/10, CJA/90 págs. 53-55.
(2) Rodrigo Esteves de Oliveira, O contencioso urgente da contratação pública, CJA nº 78, págs.10 e 13/15.
(3) Mário Aroso de Almeida, Manual …, págs. 342/343.
(4) Ricardo Bordalo Junqueiro, Abusos de posição dominante, Almedina/2012, págs. 221-222, 225.
(5) João Moreira, Cartelização em contratação pública, CEDIPRE, Estudos de Contratação Pública-III, Coimbra Editora/2010, págs.235-239.
(6)José de Oliveira Ascenção, Concorrência desleal, Almedina/2002, págs. 586-587.
(7) Ricardo Bordalo Junqueiro, Abusos de posição dominante, Almedina/2012, págs. 240-241, 243, 247; Carlos Botelho Moniz (Coord.) Lei da Concorrência Anotada, Morais Leitão, Galvão Teles, Soares da Silva, Almedina/2016, págs. 123-124; João Moreira, Cartelização em contratação pública… págs. 235-238.
(8) João Moreira, Cartelização em contratação pública… págs. 235-236.
(9)João Moreira, Cartelização em contratação pública… págs. 237-238.
(10) Mário/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina /2011, págs. 333-335
(11)Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, Almedina/2013, 4ª ed. págs. 343 e 375.
(12) Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Direito administrativo geral, Tomo I, D. Quixote, 3ª ed., págs. 135, 138 e 185.
(13) Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Direito administrativo, pp. 160, 168-169, 175-178.
(14) Pedro Martinez, Miguel Monteiro, Joana Vasconcelos, Madeira de Brito, Guilherme Dray, Gonçalves da Silva, Código do Trabalho – Anotado, Almedina/2007, pág. 292; Diogo Vaz Marecos, Código do Trabalho – Anotado, Coimbra Editora/2010, págs. 338/339.
(15) M. Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho, Parte I – Dogmática Geral, Almedina/2005, pág.216.
(16) João Amaral e Almeida/Pedro Fernandez Sanchez, Temas de contratação pública, I, Coimbra Editora /2011, págs.318-321.
(17) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina/2013 (reimpressão da ed./1987), págs. 124, 479, 655 e 666-670.
(18) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia…, pág. 667.
(19) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia…, pág. 667.
(20) Pedro Costa Gonçalves, Direito dos contratos públicos, Almedina/2015, págs. 334, 612, 614; O contrato administrativo,Almedina/2004, pág.140;João Pacheco de Amorim, A invalidade e a (in)eficácia do contrato administrativo no CCP, CEDIPRE/Estudos de Contratação Pública – I, Coimbra Editora/2008, págs. 641-644, 646-649.
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