| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:
Jorge ………………….., com sinais nos autos, inconformado com a sentença do TAF de Loulé, de 29 de Dezembro de 2015, que, na presente acção de contencioso pré-contratual por si instaurada contra o Município de Loulé, no âmbito do concurso público para contratação de serviços de transportes escolares em circuitos especiais para o ano lectivo de 2015/2016, com a referência do procedimento …………………., julgou procedente a excepção da caducidade do direito de acção e consequentemente absolveu a entidade demandada e as contra-interessadas do pedido, dela recorreu e em sede de alegações formulou as seguintes conclusões:
“ A. Os documentos conformadores do procedimento, para além dos já mencionados programa do procedimento e caderno de encargos, são os documentos escritos e desenhados com carácter normativo em que se fixam, na parte não coberta por disposições imperativas de normas de grau superior ao seu, as formalidades a respeitar ao longo do procedimento pré-contratual, os requisitos subjectivos e objectivos necessários para aí aceder e as condições (técnicas, jurídicas e económico-financeiras) de acordo com as quais ou com base nas quais os concorrentes hão-de elaborar as suas propostas e a entidade adjudicante se dispõe a celebrar o contrato respectivo, nomeadamente quanto às qualidades dos respectivos pretendentes, à forma e atributos das suas propostas e aos factores da sua qualificação (ou selecção) e adjudicação.
B. Os documentos conformadores têm carácter normativo, isto é, juridicamente vinculativos para a entidade adjudicante, os candidatos ou concorrentes e terceiros. São fonte de normas com efeito externo no procedimento, comandos ou determinações regulamentares. Têm também, como peças do procedimento, carácter taxativo, estando o seu elenco previsto no art. 40 CCP.
C. A competência para “aprovar” as peças do procedimento cabe, nos termos do art. 40.º/2 do CCP, ao órgão competente para a decisão de contratar (em regra, ao órgão ou entidade adjudicante), no sentido de que é ele que tem a competência para decidir quais são e qual o conteúdo das peças do procedimento. A elaboração dessas peças é assim tarefa cuja execução deve ser promovida e levada a cabo sob a direcção e responsabilidade funcional do órgão adjudicante.
D. De comum a todos os actos e documentos conformadores do procedimento temos o efeito externo vinculativo em relação aos candidatos e concorrentes e à entidade adjudicante. Para além disso, a sua autoria ou imputação à entidade adjudicante ou ao órgão adjudicante.
E. O relatório preliminar e o relatório final elaborados pelo júri do concurso são documentos internos que relevam das relações entre o júri e a entidade adjudicante e não conformam nem o procedimento pré-contratual nem têm efeitos externos relativamente aos candidatos ou concorrentes.
F. Do exame do processo administrativo instrutor, verifica-se que o Recorrente não impugna nem procurou impugnar as peças do processo; nomeadamente, não impugna nem pretendeu impugnar o Programa de Procedimento nem o Caderno de Encargos.
G. Quer o Relatório Preliminar, quer o Relatório Final do júri não são susceptíveis de impugnação directa nos termos do art. 100.2 CPTA, porque não constituem documentos conformadores do procedimento de formação do contrato. Relevam da relação entre o órgão adjudicante e o júri e não têm efeitos externos, na medida em que não vinculam os concorrentes, nem sequer o próprio órgão adjudicante.
H. O único acto do procedimento pré-contratual conformador do procedimento e com efeito sobre os candidatos, nomeadamente sobre o recorrente foi o acto de adjudicação, objecto de impugnação nos presentes autos.
I.A sentença recorrida incorre em manifesto erro de julgamento ao afirmar que “através da notificação de 25.08.2015, e divulgada por via da plataforma electrónica, o Autor tomou conhecimento de que a sua proposta não tinha sido admitida em 1.º lugar pela Entidade Demandada, quanto aos circuitos 40 e 41.
J. Não foi a Entidade demandada, o Município de Loulé que não admitiu em primeiro lugar a proposta do Autor. Foi o júri, autor do relatório, que, por essa via, e em cumprimento do art. 124 CCP, em 25.08.2015, propôs ao Município de Loulé que não ordenasse as propostas do Autor em primeiro lugar nos circuitos n.º 40 e 41.
K. A sentença confunde os actos do júri com os actos do órgão adjudicante.
L. O primeiro e único acto do procedimento pré-contratual lesivo do direito do Autor ora Recorrente e susceptível de impugnação directa foi o acto de adjudicação, objecto da impugnação na petição inicial.
M. Ainda que outro acto inserido no procedimento pré-contratual tivesse dado causa à invalidade do despacho da adjudicação ou que mesmo o Relatório notificado em 25.08.2015 fosse susceptível de impugnação directa, assim mesmo se não verificaria a excepção de caducidade da impugnação do despacho adjudicatório.
N. Não há qualquer restrição na aplicação aos processos urgentes e, em concreto, aos processos relativos ao contencioso pré-contratual das normas dos arts 51.3 e 52.2 CPTA, no sentido de que a não impugnação dos actos procedimentais intermédios ou das normas ilegais aplicadas no procedimento não impede a impugnação do acto final de adjudicação nem os actos de aplicação ou execução dessas normas.
O. Quer a jurisprudência dos tribunais centrais administrativos quer a do Supremo Tribunal Administrativo vai dominantemente no sentido de que a impugnabilidade de actos procedimentais reveste carácter facultativo, visto que o interessado não está impedido de impugnar o acto final, com base em qualquer ilegalidade ocorrida no procedimento.
P. O Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 23.05.2013, recusou a admissão de um recurso excepcional de revista com o argumento de que era doutrina assente por aquele Tribunal que: “As normas de um concurso para prestação de serviços podem ser impugnadas no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do seu conhecimento pelos interessados (artigo 100.º, n.º 2 e 101.º do CPTA); A falta de impugnação de tais normas, no aludido prazo, não preclude a faculdade dos interessados de impugnarem o acto final de adjudicação, ou qualquer acto posterior que, pela primeira vez, lhes dê execução, com fundamento na sua ilegalidade, desde que nele se repercutam (artigo 101.º, n.º 1, e 51.º, n.º 3, do CPTA)”. Não se justifica, por isso, a admissão para uma questão apreciada em linha com o que tem vindo a ser acolhido neste Tribunal.
Q. Ao julgar procedente a excepção da caducidade do direito de acção, a sentença recorrida violou o artigo 101.º do CPTA, ao considerar que a acção foi proposta para além do prazo de um mês a contar da data da notificação do acto impugnado e não que a acção foi proposta dentro desse prazo.
R. A considerar-se que o relatório preliminar e o relatório final do júri têm efeitos externos que se estendem aos candidatos, então a sentença recorrida violou o artigo 51.º 3 CPTA, ao entender que a impugnação de tais actos tem que ser feita no prazo de um mês, sem que os interessados tenham a faculdade de impugnar o acto final com fundamento nas ilegalidades dos actos interlocutórios que se repercutem na validade do acto final adjudicatório, quando o sentido da norma permite tal impugnação.”
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A entidade demandada – Município de Loulé contra alegou pugnando pela manutenção do decidido.
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Sem vistos vem o processo submetido à conferência para julgamento.
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Com relevo para a decisão são de considerar assentes os seguintes factos:
1 – O Município de Loulé abriu concurso público, com a referência do procedimento …………….. para contratação de serviços de transportes escolares em circuitos especiais para o ano lectivo de 2015/2016.
2 – Em 5 de Agosto de 2015, o ora Recorrente candidatou-se ao concurso referido em 1.
3 – Em 13 de Agosto de 2015, o júri do concurso elaborou o Relatório Preliminar de Análise das Propostas.
4 – No Relatório Preliminar de Análise das Propostas, para o circuito nº 40, foram admitidas, em primeiro lugar a proposta da contra-interessada T……………..Lda, em segundo lugar a proposta da contra-interessada UTS – ……………….. SA e, em terceiro lugar a proposta do ora Recorrente.
5 – No mesmo Relatório Preliminar de Análise das Propostas, para o circuito nº 41 foram admitidas, em primeiro lugar a proposta da contra-interessada T…………………Lda e, em segundo lugar a proposta do ora Recorrente.
6 – O ora Recorrente reclamou do posicionamento das suas propostas para os circuitos nº 40 e nº 41.
7 – Em 25 de Agosto de 2015, foi disponibilizado na plataforma informática o Relatório Final Fundamentado, datado de 24 de Agosto de 2015, no qual o júri desatendeu a reclamação do Recorrente e manteve as propostas classificadas à frente do Recorrente nos circuitos nº 40 e nº 41.
8 - Em 24 de Setembro de 2015, o Recorrente foi notificado do Relatório Final II, que reproduz a ordenação das propostas constantes do relatório mencionado em 7.
9 – Na mesma data – 24 de Setembro de 2015 – o Recorrente foi notificado da decisão por parte da entidade adjudicante, o Município de Loulé, quanto à adjudicação dos circuitos objecto do contrato.
10 – A presente acção deu entrada em juízo em 23 de Outubro de 2015.
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Tudo visto cumpre decidir.
Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Loulé que, na presente acção de contencioso pré-contratual instaurada pelo ora Recorrente contra o Município de Loulé, no âmbito do concurso público para contratação de serviços de transportes escolares em circuitos especiais para o ano lectivo de 2015/2016, com a referência do procedimento FM-…………….., julgou procedente a excepção da caducidade do direito de acção e consequentemente absolveu a entidade demandada e as contra-interessadas do pedido.
Em síntese a Mma. Juiz a quo entendeu que “O A. reclamou do posicionamento da sua proposta quanto aos circuitos nº 40 e 41, e quando em 25 de Agosto de 2015 foi notificado do Relatório ´Final de Análise das Propostas, conheceu da resposta do júri `a sua reclamação e que este mantinha inalterável a admissão das propostas das contra-interessadas aos referenciados circuitos.
Salienta-se que o momento em que o A. ficou conhecedor daquele facto, foi neste Relatório Final. In casu, o A. manteve-se silente após conhecer o seu teor, pelo que o acto em conformidade ínsito naquele Relatório se converteu em definitivo, no sentido de começar a produzir desde logo os seus efeitos (…)” . Mais afirmou que “ através da notificação de 2015.08.25 e divulgada por via da plataforma electrónica, o A. tomou conhecimento que a sua proposta não tinha sido admitida em primeiro lugar, pela entidade demandada, quanto aos circuitos nº 40 e 41. “ Concluiu assim no sentido de que “dúvidas não restam que o A. dispunha do prazo de 1 mês para instaurar a presente acção, e fê-lo em 2005.10.23, pelo que a mesma é intempestiva”.
A discordância do Recorrente em relação à sentença subsume-se no conteúdo das conclusões E. ,F., G., H., I., J., L., M., N., Q., e R., da sua alegação, que nos dispensamos de reproduzir.
Vejamos então o que se nos oferece dizer.
Estabelece o artigo 100º nº 2 do CPTA, na redacção da Lei nº 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, que “ também são susceptíveis de impugnação directa, ao abrigo do disposto na presente secção, o programa, o caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento de formação dos contratos mencionados no número anterior, designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras que constem desses documentos.”
O que sejam o programa do procedimento ou o caderno de encargos vem definido nos artigos 41º e 42º do CCP.
Já os documentos conformadores do procedimento, para além do programa do procedimento e do caderno de encargos, são “os documentos escritos e desenhados, com carácter (directa ou indirectamente) normativo ou meramente informativo (depende dos casos), em que se fixam, na parte não coberta por disposições imperativas de normas de grau superior ao seu, as formalidades a respeitar ao longo do procedimento pré-contratual, os requisitos subjectivos ou objectivos necessários para aí aceder e as condições (técnicas, jurídico e económico-financeiras) de acordo com as quais ou com base nas quais os concorrentes hão-de elaborar as suas propostas e a entidade adjudicante se dispõe a celebrar o contrato respectivo – nomeadamente, quanto às qualidades dos respectivos pretendentes, à forma e atributos das suas propostas e aos factores da sua qualificação ( ou selecção) e adjudicação”. – cfr. MÁRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA “ CONCURSOS E OUTROS PROCEDIMENTOS DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA “ , 2011, pag. 270.
Os documentos conformadores têm carácter normativo, ou seja, são juridicamente vinculativos para a entidade adjudicante, os candidatos e terceiros, além de carácter taxativo, estando o seu elenco previsto no artigo 40º do CCP – cfr. a propósito ANA RAQUEL MONIZ, ESTUDOS DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA, IV AS PEÇAS DO PROCEDIMENTO, pag. 81 e segs.
É de salientar ainda o carácter imperativo das peças do procedimento e dos documentos conformadores, no sentido de que todas as peças aí previstas para cada modalidade procedimental de formação dos contratos públicos tem, sob pena de ilegalidade, que ser produzidas, aprovadas, publicitadas, se for o caso, e adoptadas em cada um dos procedimentos, para que os seus efeitos se produzam.
Para além da recondução do conceito de documentos conformadores do procedimento às peças do processo, a doutrina converge no alargamento do conceito de acto administrativo praticado no procedimento pré-contratual, introduzindo um novo conceito de acto procedimental, para efeitos de determinar quais e em que circunstâncias os actos praticados no decurso do procedimento anterior à decisão adjudicatória ou à celebração do contrato se revelam susceptíveis de afectar os elementos essenciais do contrato e, nessa qualidade, inquinarem a sua validade.
Daqui se extrai a conclusão de que as peças do procedimento integram um conceito amplo de actos procedimentais, no sentido de decisões da entidade adjudicante, enquanto actos jurídicos praticados no decurso de um procedimento pré-contratual, e que, produzindo efeitos jurídicos autónomos, conforma, directa ou indirectamente, elementos essenciais do contrato – cfr. ANA RAQUEL MONIZ, ob. cit., pag. 102.
De comum a todos os actos e documentos conformadores do procedimento temos o efeito externo vinculativo em relação aos candidatos e concorrentes e à entidade adjudicante. Para além disso, a sua autoria ou imputação à entidade adjudicante ou ao órgão adjudicante. “ Na verdade, como seus autores principais (…) só os respectivos sujeitos – a entidade adjudicante ( e os seus órgãos), de um lado, os candidatos ou concorrentes, do outro – têm legitimidade para, por sua iniciativa, manifestar vontades ou praticar actos conformadores do procedimento e destinados a fazer valer aí os seus próprios interesses ou aspirações quanto ao contrato a celebrar, (i) ao resultado final a alcançar”. – cfr. MÁRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA “ CONCURSOS E OUTROS PROCEDIMENTOS DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA “ , 2011, pag. 385.
Já o júri do concurso, ao invés, é um órgão de gestão ou direcção instrutória do procedimento estando contudo destituído de competência decisória essencial no procedimento, a qual cabe ao órgão adjudicante. Nomeadamente, podendo o órgão adjudicante delegar no júri um conjunto de competências, está-lhe vedada a delegação de poderes para as decisões de qualificação ou de adjudicação, bem como a competência relativa à decisão de contratar – cfr. artigo 69º nº 2 do CCP.
Com efeito, a actividade do júri é exclusivamente destinada a preparar as decisões e deliberações sobre os direitos dos candidatos e concorrentes no procedimento. Não pratica actos administrativos com eficácia externa, mas tão somente actos preparatórios desses actos externos – cfr. JORGE ANDRADE DA SILVA , CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS, 2008, pag. 251.
Por outro lado, da norma contida no artigo 100º nº 2 do CPTA resulta que são susceptíveis de impugnação directa – à semelhança do que sucede com os actos administrativos – os documentos conformadores dos procedimentos pré-contratuais indicados no artigo 100º nº 1 do CPTA.
Assim, no caso de um sujeito pretender impugnar os documentos conformadores do procedimento (vg do programa ou do caderno de encargos), deverá socorrer-se do meio processual urgente das impugnações urgentes de contencioso pré-contratual.
A não impugnação dos actos mencionados no artigo 100º nº 2 , no prazo referido no artigo 101º, não implica a respectiva convalidação. As invalidades que padeçam ficam latentes até à decisão final do procedimento (seja a última decisão no procedimento, seja a decisão que põe termo à participação de um interessado no procedimento).
Proferida essa decisão final, está ao alcance do concorrente/candidato preterido ou excluído proceder à respectiva impugnação, assacando-lhe, não apenas vícios próprios de que padeça, mas também aqueles resultantes de actos jurídicos inválidos praticados anteriormente mas que nele se reflictam.
Aliás, só assim se compreenderá a aplicabilidade aos procedimentos pré-contratuais de impugnação unitária – cfr. artigo 51º nº 3 do CPTA -, considerando os interesses em presença na consagração do regime do processo de contencioso pré-contratual e atendendo ao “(…) fim claramente prioritário da instituição de um processo urgente de contencioso pré-contratual (…) sobretudo na satisfação de dois perfis interrelacionados – do interesse público: o interesse na estabilização rápida dos procedimentos pré-contratuais e o interesse no inicio da execução dos contratos”- PEDRO GONÇALVES , AVALIAÇÃO DO REGIME JURIDICO DO CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL URGENTE, in CJA nº 62, 2007, pag. 5 a 7. Na verdade, considerar admissível, aquando da impugnação da decisão final, a impugnação das disposições contidas nas peças do procedimento que não foram tidas em consideração nessa decisão final e que nela não se reflictam seria, a dois tempos: (i) permitir que, afinal, não obstante o conteúdo dos artigos 100º nº 2 e 101º do CPTA, o interessado pudesse impugnar directamente as peças do procedimento para além do prazo de um mês ali fixado, contrariando disposição expressa; (ii) impedir que se estabilizasse a relação pré-contratual, contrariando a ratio da imposição de um prazo para impugnação directa de disposições contidas nas peças do procedimento.
Destarte, a possibilidade de serem assacadas invalidades das disposições contidas nas peças do procedimento aquando da impugnação da decisão final está consignada aos casos em que a decisão final aplique ou tenha como pressuposta a aplicação de uma disposição das peças do procedimento que seja inválida. Este entendimento está estabilizado na jurisprudência do STA e deste TCAS – cfr., entre outros, Acórdãos do STA de 4/11/2010 in Proc. nº 0795/10 , de 20/12/2011 in Proc. nº 0800/11 e Acórdãos deste TCAS de 17/2/2011 in Proc. nº 6985/10 e de 27/10/2011 in Proc. nº 7952/11, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
No entanto, quer o relatório preliminar quer o relatório final não são susceptíveis de impugnação directa nos termos do artigo 100º nº 2 do CPTA porquanto não constituem documento conformador do procedimento de formação do contrato. São documentos internos que relevam da relação entre o órgão adjudicante e o júri, na medida em que não vinculam os concorrentes, nem sequer o próprio órgão adjudicante.
Feito o enquadramento de ordem doutrinária, passemos a analisar a situação sub judice e verificar se ocorre o invocado erro de julgamento da sentença quando afirma “ através da notificação de 25.08.2015, e divulgada por via da plataforma electrónica, o Autor tomou conhecimento que a sua proposta não tinha sido admitida em 1º lugar pela entidade demandada, quanto aos circuitos nº 40 e 41.”
Desde já expressamos o entendimento que assiste inteira razão ao Recorrente.
Com efeito, o júri do concurso, autor do Relatório Final, propôs ao Município de Loulé, em 25.8.2005, em cumprimento do artigo 124º do CCP, que não ordenasse as propostas do Autor em primeiro lugar nos circuitos nº 40 e 41. De igual modo, de acordo com o nº 3 do artigo 124º do CCP o mesmo Relatório Final foi de imediato enviado à Câmara Municipal de Loulé – órgão competente para a decisão de contratar - , que decidiu sobre a aprovação das propostas contidas no Relatório Final, para efeitos de adjudicação, decisão materializada no despacho de adjudicação de 24.09.2015.
Na medida em que os actos do júri não se confundem com os actos do órgão adjudicante, erro em que incorreu a Mma. Juiz a quo, a ilação a extrair ´é que o acto do procedimento pré-contratual lesivo do direito do Autor, ora Recorrente, e susceptível de impugnação directa, é o acto final de adjudicação, o qual, aliás, constitui objecto de impugnação na petição inicial.
Concluímos do exposto, que só é possível invocar invalidades decorrentes de actos procedimentais ou de normas aplicáveis no decurso do procedimento pré-contratual se essas invalidades se reflectirem, forem fundamento ou conformarem o acto final. Se o acto de adjudicação não tiver por fundamento ou não resultar da aplicação ou do efeito do acto procedimental inválido este é inimpugnável se entretanto tiver decorrido o prazo de um mês em que podia ter sido impugnado – para maiores desenvolvimentos cfr. ANA RAQUEL MONIZ, ob cit., pag. 161 e seg.
Este entendimento assenta no pressuposto de que a ninguém é exigível defender-se antes de ter sido lesado e a ninguém pode ser recusada a possibilidade de se defender dos actos administrativos lesivos dos seus direitos ou interesses, a partir do momento em que essa lesão ocorra. Sem inequívoca previsão legal expressa nesse sentido, a possibilidade de utilização por antecipação de meios de tutela preventiva, dirigidos a prevenir a ocorrência de lesões, não pode, pois, ter alcance preclusivo da possibilidade de utilização do meio impugnatório normal de tutela reactiva contra as lesões concretas que venham efectivamente a ser infligidas por acto administrativo – cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA , ARTIGO 100 nº 2 do CPTA: MERA FACULDADE OU ÓNUS DE IMPUGNAÇÃO ? in CJA nº 90, pag. 52.
Por conseguinte, ao julgar procedente a excepção da caducidade do direito de acção, a sentença recorrida violou o artigo 101º do CPTA, na medida em que a presente acção foi intentada dentro do prazo de um mês – 23.10.2015 – a contar da data da notificação do acto impugnado – 24.09.2015.
Em conformidade, procedem na íntegra as conclusões da alegação do Recorrente, sendo de conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e revogar a sentença recorrida, com a consequente baixa dos autos à 1ª instância afim de aí prosseguirem os ulteriores termos .
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Acordam, pois, os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo deste TCAS, 2º Juízo, em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e revogar a sentença recorrida , com a consequente baixa dos autos à 1ª instância afim de aí prosseguirem os ulteriores termos .
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Custas pela entidade demandada em ambas as instâncias.
Lisboa, 21 de Abril de 2016
António Vasconcelos
Catarina Jarmela
Conceição Silvestre |
