Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:09861/13
Secção:CA-2º JUÍZO
Data do Acordão:04/24/2013
Relator:CRISTINA DOS SANTOS
Descritores:FUMUS NON MALUS IURIS – ARTº 120º Nº 1 B) CPTA
Sumário:1.Nas providências conservatórias em que esteja em causa a paralisação dos efeitos de uma actuação administrativa, o critério de apreciação da necessidade da tutela cautelar há-de assentar num juízo sumário de procedibilidade da pretensão, cumprindo aferir o chamado fumus non malus iuris da pretensão do requerente, isto é, que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo formulada no processo principal – cfr. artº 120º nº 1 b) CPTA

2.O decretamento da providência requerida depende da verificação cumulativa dos três requisitos legais gerais enunciados no artº 120º CPTA, pelo que o decaimento em sede de formulação negativa da aparência do bom direito alegado (fumus non malus iuris) importa a improcedência da causa.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:O Ministério da Administração Interna, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, dela vem recorrer, concluindo como segue:

1. A douta Sentença Recorrida padece do vício de violação de lei por erro de facto ao não considerar como relevante para a decisão o trânsito em julgado da sentença penal e ter considerado não ser manifesta a procedência da acção principal, bem como por ter assentado no entendimento de que se verifica o requisito do periculum in mora e por erro de direito por incorrecta valoração dos interesses em confronto nos termos do artigo 120°, n°. 2 do CPTA ao não considerar a lesão para o interesse público superior à do Requerente. Com efeito,
2. Encontra-se suficientemente demonstrado que a conduta do Requerente encerra um grau de desvalor tal que quebra irremediavelmente a confiança que deve existir entre a Instituição e os seus guardas, sendo por isso inviabilizadora da sua manutenção no exercício da função policial.
3. E que, ante o elevado desvalor das condutas adoptadas pelo Requerente o interesse publico passa, sem margem para quaisquer dúvidas, pelo seu afastamento do serviço efectivo da GNR, já que, face à missão do serviço publico que àquela está assinalada, a mesma não é compatível, nem pode ser prosseguida, por guardas que praticam este tipo de condutas e constantes dos autos, pois envolve uma quebra de disciplina inteiramente inaceitável.
4. O que foi decretado pela Administração através da Resolução Fundamentada cuja motivação não foi impugnada pelo Requerente, tornando-se insindicável.
5. A sentença em apreço não atende à imperiosa tutela do interesse público pois o Requerente cometeu um crime em exercício de funções tendo sido por isso reformado compulsivamente.
6. Com a sua conduta afecta de forma irremediável a confiança que a GNR coloca em si.
7. Mas mais, ofende os princípios basilares da GNR, colocando em causa a sua função de garante da legalidade, a sua coesão e disciplina interna, bem como a sua imagem e prestígio da corporação perante a sociedade.
8. Pois, a ser como pugna a sentença, além do exposto,
9. Perder-se-ia a ratio e a ocasio legis da tutela disciplinar.
10. Subverter-se-iam os fundamentos que estiveram na origem da aplicação da referida pena disciplinar.
11. Apesar do rendimento do Requerente ser diminuído, tal decorre ope legis por força da aplicação da pena disciplinar de reforma compulsiva fundamentada nos desvios éticos e morais do militar em causa provadas em sede criminal.
12. De facto, ser condenado devido à sua conduta levou-o à presente situação. Todavia, este não se encontra impossibilitado de prosseguir e reorganizar a sua vida fora do seio da GNR.
13. Mas, aliado à manutenção da sua capacidade de integrar o mercado de trabalho, o Requerente tem como sustento o valor da reforma.
14. Tal garantir-lhe-á, ainda assim, o suficiente para prover os seus meios de subsistência.
15. Sendo aqui que falece o requisito do periculum in mora.
16. A consequência jurídica decorrente da sua conduta afigura-se inevitável atendendo à manifesta legitimidade em que assenta o ato administrativo de reforma compulsiva.
17. A não ser assim, a conduta do Requerente, punido por ter praticado um crime decorrente do exercício de funções de autoridade, após prolação de decisão administrativa legitima como decorre dos autos, aos olhos dos militares, agentes das forças de segurança e demais cidadãos afinal terá compensado.
18. Pelo menos até à prolação da decisão a emitir no âmbito da acção principal.
19. A assim não se entender, e fruto de labor jurisprudencial, ficam desprovidas de eficácia as decisões administrativas até a prolação da decisão judicial em sede de Acção Administrativa Especial com evidentes e nefastos efeitos para a administração de justiça administrativa.

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O ora Recorrido contra-alegou, concluindo como segue:

a) O Recorrido ao solicitar a suspensão de eficácia do despacho que lhe aplicou a pena disciplinar pretende manter a situação profissional de que gozava antes da prolação do despacho ministerial;
b) Quanto ao requisito relativo ao periculum in mora, verifica-se que, na situação de reforma, o Recorrido irá receber substancialmente menos de rendimento mensal para fazer face à subsistência do seu agregado familiar, o que representa claramente menos de metade do montante do vencimento líquido que diz receber.
c) Indiciam os autos as despesas que o Recorrente suporta mensalmente e o seu agregado familiar, havendo que concluir que o montante da pensão que ficaria a receber caso se executa-se o despacho punitivo, é insuficiente para fazer face aos encargos elementares que o Recorrente tem, e face a conjuntura actual económica e de emprego, conclui-se que existe o perigo de, na pendência da acção principal ocorrerem prejuízos de difícil reparação.
d) O artigo 120.°, n.° 2, do CPTA estabelece que, ainda que se preencha a previsão nomeadamente da alínea b), a providência ainda pode ser recusada quando devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
e) A justa comparação dos interesses em causa, exige que o Tribunal proceda em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público e para interesses privados contrapostos, com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer o ora recorrido.
f) No caso concreto, e considerando designadamente que o recorrido enquanto militar da GNR vem desempenhando funções de forma ininterrupta, competente e meritória, não se alcança qual a necessidade da aplicação de uma pena tão grave, (se bem que tal seja para punir infracções graves cometidas há cerca de 10 anos) como a reforma compulsiva, a qual importa um desligar definitivo do serviço, pelo que não se alcança que razão de interesse público possa justificar o seu imediato afastamento do exercício de funções enquanto militar da GNR, que não possa aguardar pela decisão da acção principal, sendo que, os danos que resultam da não adopção da providência são seguramente superiores aos danos que resultam da sua adopção.

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Com dispensa de vistos substituídos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Senhores Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – cfr. artº 707º nº 2 e 3 CPC ex vi artºs. 36º nº 2 e 140º CPTA.

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Pelo Senhor Juiz foram julgados provados os seguintes factos:

A) Por despacho do Comandante do Grupo de Trânsito da BT/GNR, de 17-08-2003, foi mandado instaurar contra o Requerente o processo disciplinar n.ºPD ……….., com base nos factos constantes do processo de inquérito nº ……../01.9TALRS, onde o Requerente vinha indiciado da prática do crime de corrupção passiva para acto ilícito previsto e punido pelo artigo 372.º n.º l do Código Penal (cfr. fls. 2 do processo administrativo);
B) Em 12-09-2003, o Requerente foi constituído arguido no processo disciplinar melhor identificado na alínea anterior (cfr. fls. 8 a 10 do processo administrativo);
C) Por despacho do Comandante do Grupo Regional de Trânsito nº l, de 20-10-2003, foi determinada a suspensão do procedimento disciplinar, com os seguintes fundamentos: «1. Os factos do Processo Disciplinar constituem igualmente objecto do Processo de Inquérito n.º1594/01.9TALRS, que corre termos na 9.º Secção do DIAP; 2. Existência de manifesta dificuldade na recolha da prova; 3. Reputa-se tal medida conveniente para a administração da justiça disciplinar», (cfr. fls. 20 do processo administrativo);
D) O Requerente foi condenado por acórdão proferido pela 3.ºSecção da lº Vara Criminal de Lisboa, pela autoria material de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo artigo 372ºe, nº l do Código Penal, na pena de dois anos de prisão, a qual foi suspensa na sua execução pelo período de quatro anos, com a condição de, no prazo de seis meses, entregar a quantia de mil euros ao Centro de Medicina de Reabilitação de Alcoitão (cfr. fls. 31 a 63 do processo administrativo);
E) Em sede de recurso junto do Tribunal da Relação de Lisboa, foi proferido o acórdão com o nº 8868/06, datado de 8-07-2008, o qual determinou reduzir a pena para um ano e três meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com a condição de, no prazo de seis meses, entregar a quantia de quinhentos euros ao Centro de Medicina de Reabilitação de Alcoitão (cfr. fls. 75 e 119 do processo administrativo);
F) Em 27-05-2011, foi proferida informação de serviço pelo Chefe do Núcleo de Apoio Operativo da Guarda Nacional Republicana, de cujo teor resulta, por extracto, o seguinte: «O CABO n.º…………..- MARCOLINO …………………, que por mim tem sido comandado desde Maio de 2008, tem vindo a demonstrar carácter, brio e profissionalismo irrepreensível em todas as missões que lhe têm sido incumbidas e no trato que tem revelado com todos os camaradas com quem trabalha. Militar leal e frontal, sempre disponível para qualquer serviço que lhe seja pedido tem sido indubitavelmente um valor adquirido pelo NAO, tendo já anteriormente a própria instituição lhe reconhecido mérito conforme os dois Louvores que lhe foram atribuídos, um em 29 de Novembro de 2007, outro em 26 de Novembro de 2010, as quatro (4) referências elogiosas sendo inclusivamente uma delas atribuída por Procuradora do Ministério Público do Tribunal Judicial da Comarca de Sintra, publicado na Revista da GNR nº 67. (...)» (cfr. fls. 164 e 165 dos autos);
G) Em 3-06-2011, foi dada continuidade ao processo disciplinar nº ………../03 contra o ora Requerente (cfr. fls. 167 do processo disciplinar);
H) No processo disciplinar nº PD 34-11-2003 foi, em 21-07-2011, deduzida acusação contra o Requerente, de cujo teor resulta, nomeadamente, o seguinte: «(...) I - FACTOS QUE FUNDAMENTAM A APLICAÇÃO DE UMA SANÇÃO DISCIPLINAR 1. O arguido Cabo Nº ………….. - Marcolino ……………, do NÃO - CT - Lisboa, à data dos factos, prestava serviço no ex-BT 11 – Lisboa. 2. Resultam dos autos com o NUIPC 1594/01.9TALRS e, em síntese, de que o arguido durante o exercício das suas funções, se deslocou, na data de 02/06/2000, à Sociedade denominada "B………. B……….", B……….. B……….. – M………, Construção Civil e Obras Públicas, Lda.", com sede na localidade de M…….. – V…… - V…………., que se dedicava à exploração de pedreiras e comercializava inertes dali retirados, que distribuía, utilizando a sua frota de camiões. 3. Resulta assim dos autos, de que o arguido abasteceu o seu veículo de matrícula ………….., na data de 02/06/2000, com 46 (quarenta e seis) litros de gasóleo, na sociedade "B………… B………". 4. Do mesmo procedeu, quanto à Sociedade denominada "T…………… - Transportes ………….., Lda.", com sede na Zona Industrial de …….. - ………….., onde recebeu um pagamento de 10.000$00, no Natal de 1999. 5. Tais deslocações verificavam-se, com o único fito de ali solicitar e/ou aceitar para si, em diversas ocasiões, quantias monetárias e outros bens, nomeadamente combustível, que lhe não era devido, como contrapartida de actos contrários aos deveres do seus cargo, designadamente a não autuação ou a abstenção de eficaz fiscalização em situações de infracção, por parte do dador. 6. Em primeira instância com trânsito em julgado em 11/05/2011, foi condenado pela prática em autoria material de um (01) crime de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo artº 372º, nº l e pelo art.º66º, n° l, alíneas a) e b), ambos do C.P. 7. Face aos comportamentos aqui vertidos, veio o arguido a ser condenado, com trânsito em julgado, pela prática, em autoria material, de 01 (um) crime de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo artº 372º, nº l do C.P., na pena de 02 (dois) anos de prisão, tendo sido absolvido dos restantes crimes de que vinha acusado/pronunciado, tendo sido suspensa a sua execução (da pena de prisão) que lhe foi aplicada pelo período de 04 (quatro) anos, com a condição de, no prazo de seis meses, entregar a quantia de 1.000€ ao Centro de Medicina de Reabilitação de Alcoitão, nos termos previstos no artº 51º, nº l, alínea c), do mesmo Código. 8. O arguido inconformado com tal decisão de 1ª instância, recorreu do aludido Acórdão para o Tribunal da Relação de Lisboa, que por Acórdão de 08 de Julho de 2008, concedeu parcial provimento ao recurso interposto do Acórdão final pelo arguido, reduzindo para um (01) ano e três (03) meses de prisão a pena aplicada ao arguido, bem como a suspensão da sua execução por igual período de tempo, com a condição de, no prazo de seis (06) meses, a comprovar nos autos, a entrega da quantia de 500€, ao Centro de Medicina de Reabilitação de Alcoitão. II - GRAU DE CULPA, PRECEITOS LEGAIS INFRINGIDOS E PENAS APLICÁVEIS 1. Com a conduta descrita, o arguido Cabo nº ………….. - Marcolino …………., do NAO - CT - Lisboa, à data dos factos, prestava serviço no ex-DT 11 - Lisboa, consubstanciou a prática de infracções disciplinares muito graves, resultantes da violação do dever geral, nos termos do preceituado no nº l do artº 8º do RDGNR, conjugado com o art. 372º do C.P., do dever de proficiência, nos termos da al. a), do nº l e ai. a], do nº 2 do artº II.5, do dever de zelo, nos termos do nº l e 2, ai. a), do artº 12.º do dever de isenção, nos termos do n.º l e 2, ais. a) e j) do artº 13.°, do dever de correcção, nos termos do n.º l e 2, ai. a), do artº 14º e do dever de aprumo, nos termos do nº l e 2, ai. a), do artº 17º, todos do RDGNR, aprovado pela Lei nº 145/99, de l de Setembro. 2. O arguido sabia que a sua conduta era punida por lei, tendo agido com dolo directo –lº grau, na prática de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo artº 372º, nº l do C.P., de cuja moldura penal é de l a 8 anos de prisão, tendo sido condenado por decisão Tribunal da Relação de Lisboa, que por Acórdão de 08 de Julho de 2008, concedeu parcial provimento ao recurso interposto do Acórdão final pelo arguido, reduzindo para um (01) ano e três (03) meses de prisão a pena aplicada ao arguido, bem como a suspensão da sua execução por igual período de tempo, com a condição de, no prazo de seis (06) meses, a comprovar nos autos, a entrega da quantia de 500€, ao Centro de Medicina de Reabilitação de Alcoitão, nos termos previstos no artº 51º, n.° l, alínea c), do mesmo Código. 3. A conduta do arguido colocou em causa o prestígio e o bom nome da instituição e dessa forma, inviabilizou a manutenção da relação funcional, assim como, se revelou indigno da confiança necessária ao exercício da função. 4. A infracção disciplinar é muito grave, uma vez que o arguido agiu com dolo directo – lº grau, de forma livre e consciente, bem sabendo de que a sua conduta era punida por lei, o que determina um elevado grau de culpa. 5. A estas infracções assim qualificadas, como decorre do preceituado da ai. c) do nº 2 do artº 41º do RDGNR, pode ser aplicada a pena única, nos termos do nº l, do artº 42.º de Reforma Compulsiva, de cuja previsão legal se encontra estatuída no artº 32° do mesmo diploma legal. III - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES 1. Circunstâncias atenuantes (art.º 38.º do RDGNR a. O bom comportamento anterior - ai. b) do n.º1. b. Tem dois (02) louvores - ai. h) do nº 1. c. A boa informação de serviço do superior imediato, de que depende - ai. i) do n.º 1. 2. Circunstâncias agravantes (art.º40.ºdo RDGNR): a. A acumulação de infracções - ai. i).(..)»(cfr.fls.186a 187 do processo administrativo);
I) Foi dado conhecimento ao Requerente da acusação em 16-08-2011 (cfr. fls. 189 do processo administrativo);
J) Em 9-09-2011, o Requerente apresentou defesa no âmbito do processo disciplinar nº PD 34-11-2003, tendo junto vinte e quatro documentos e arrolado três testemunhas (cfr. fls. 194 a 213 do processo administrativo);
K) Em 6-02-2012, foi elaborado relatório pelo Serviço de Justiça da Guarda Nacional Republicana no âmbito do processo disciplinar nº 34-11-2003, no qual era arguido o Requerente, do qual constava, designadamente, a seguinte proposta: «Pelo exposto, propõe-se que ao Cabo Nº ………………. - Marcolino …………….., face à natureza da infracção e ao grau de culpa que se apresenta grave, lhe seja aplicada a pena de REFORMA COMPULSIVA, a que se refere o art.3 27º, ai. e) e artº 32º, ambos do RDGNR, aprovado pela Lei Nº145/99 de l de Setembro» (cfr. fls. 28 a 30 dos autos e fls. 302 a 304 do processo administrativo);
L) Em 21-03-2012, foi emitido parecer pelo Comandante do Comando Territorial de Lisboa (cfr. fls. 307 do processo administrativo);
M) Na Direcção de Justiça e Disciplina da Guarda Nacional Republica foi, com data de 15-05-2012, elaborada a informação nº 799/12, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, na qual se propõe a aplicação ao Cabo nº …………. Marcolino …………….., da pena disciplinar de reforma compulsiva (cfr. fls. 31 a 35 dos autos e fls. 309 a 313 do processo administrativo);
N) Na acima referida informação foi exarado despacho, em 24-05-2012, pelo Comandante-Geral da Guarda, com o seguinte teor: «l-Concordo. 2 - Nos termos e com os fundamentos constantes na presente Informação n.e 799/12, de 15 de maio de 2012, da Direção de Justiça e Disciplina, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, determino o envio do Processo Disciplinar n.2 34/DT11/03, em que é arguido o Cabo nº ………….. - MARCOLINO ……………, ao Conselho de Ética Deontologia e Disciplina para emissão de parecer. 2 - Obtido parecer favorável à aplicação da pena proposta, envie-se o Processo a Sua Excelência o Ministro da Administração Interna para decisão», (cfr. fls. 31 dos autos e 309 do processo administrativo);
O) No dia 28-06-2012, reuniu o Conselho de Ética, Deontologia e Disciplina da Guarda Nacional Republicana, o qual, relativamente ao Cabo Marcolino …………….., deliberou, por 27 votos a favor e l voto contra, pela continuação do processo para aplicação da pena disciplinar de reforma compulsiva (cfr. fls. 36 a 42 dos autos e 315 a 321 do processo administrativo);
P) Por despacho do Ministro da Administração Interna, de 28-09-2012, foi aplicada ao Requerente a pena disciplinar de reforma compulsiva, nos termos do qual se encontra vertido, designadamente, o seguinte: 1. Visto o processo disciplinar em que é arguido o Cabo n.º …………, Marcolino ………………, da Guarda Nacional Republicana; 2. Que foi iniciado em 9 de Setembro de 2003 (fls. 6); 3. Do qual o arguido foi notificado em 9 de Setembro de 2003 (fls. 7); 4. E que foi suspenso ao abrigo do artigo 96° do Regulamento Disciplinar da Guarda Nacional Republicana (RDGNR), aprovado pela Lei n.e 145/99, de l de Setembro, em 20 de Outubro de 2003 (cfr. fls. 20); 5. Atento a que o arguido foi condenado, pela l.a Vara Criminal de Lisboa, 3.à Secção, no processo que correu seus termos com o n.s 1594/01.9TALRS, pela prática de um crime de corrupção passiva para ato ilícito, previsto e punido pelo artigo 372.a, n.e l, do Código Penal, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução, por quatro anos (cfr. fls. 59 a fls 60, fls. 62 a fls. 63 e fls. 117 verso); 6. O arguido recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa; 7. Que, por Acórdão de 8 de Julho de 2008 decidiu reduzir a pena de prisão para l ano e 3 meses, suspensa por igual período (cfr. fls. 119 e fls. 119 verso); 14. A decisão criminal transitou em julgado no dia 11 de Maio de 2011 (cfr. fls. 183); 15. A acusação no presente processo disciplinar foi deduzida em 21 de Julho de 2011, em relação aos fatos já provados no processo penal atrás identificado (cfr. fls. 186 a fls. 187); 16. E o arguido foi notificado da mesma em 16 de Agosto de 2011 (cfr. fls. 189); 17. O arguido constituiu Advogado - (cfr. fls. 191); 18. E respondeu à acusação (cfr. fls. 195 a 213 e fls. 215 a 233); 19. O arguido requereu a realização de diligências probatórias, o que veio a ser deferido pelo despacho do Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana, de 16 de Dezembro de 2011 (cfr. fls. 285); 20. Na sequência inquirição das testemunhas arroladas pelo arguido, portanto, da realização dos atos instrutórios por este requeridos, (cfr. fls. 298 a fls. 300 verso); 21. O instrutor, analisou e ponderou o sucedido, tendo em consideração os factos cuja prática ficou provada, as circunstâncias agravantes e atenuantes e de qualificação jurídico-disciplinar, tudo nos termos constantes do Relatório Final; 22. No qual propõe a aplicação ao arguido da pena disciplinar de reforma compulsiva (cfr. fls. 302 a fls. 304 verso); 23. O Comandante do Comando Territorial de Lisboa emitiu despacho, em 21 de Março de 2012, determinando a remessa do processo à Direção de Justiça e Disciplina, propondo a aplicação da pena de reforma compulsiva (cfr. fls. 307); 24. Em seguida, o processo foi analisado pela Direção de Justiça e Disciplina, da Guarda Nacional Republicana, que emitiu a informação n.e 799/12 (cfr. fls. 309 a fls. 313); 25. Na qual se afirma que a pena disciplinar proposta pelo Oficial Instrutor "... é a justa medida da pena a aplicar aos fatos provados no âmbito deste processo, pela prática dos sobreditos ilícitos disciplinares..." (cfr. fls. 312); 26. Que "os fatos cometidos pelo arguido correspondem a infrações disciplinares muito graves, cometidas com elevado grau de culpa, os quais colocaram gravemente em causa o prestígio e o bom nome da instituição, sendo suscetíveis de inviabilizarem a manutenção da relação funcional" (cfr. fls. 313)', 27. E que "no decurso da análise do procedimento instaurado não foram detetadas quaisquer nulidades ou irregularidades suscetíveis de inquinar irremediavelmente o procedimento disciplinar em apreço (cfr. fls. 313); 28. Por despacho aposto na, já referida, Informação n.s 799/12, o Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana, manifestou a sua concordância e determinou o envio do processo ao Conselho de Ética, Deontologia e Disciplina, para emissão de parecer (cfr. o despacho aposto a fls. 309); 29. Este Conselho, na reunião de 28 de Junho de 2012, pronunciou-se, por maioria, "...pela continuação do processo, respeitante ao Cabo ………, para aplicação da pena de Reforma Compulsiva" (cfr. fls. 318 a fls. 319); 30. O processo está instruído com um parecer da Direção de Serviços de Assuntos Jurídicos e de Contencioso, da Secretaria-Geral, do Ministério da Administração Interna; 3ç. Neste Parecer, que tem o n.e 730-FC/20ç2, elaborado na sequência da análise do processo disciplinar, conclui-se o seguinte: a) O processo disciplinar não padece de qualquer nulidade insuprível, tendo sido garantido o direito de audiência e defesa ao arguido, b) As infrações disciplinares constantes do libelo acusatório foram dadas como provadas em sede penal tendo o arguido vindo aos autos apresentar a sua defesa que não consegue afrontar a materialidade proveniente da prova efetuada em processo-crime; c) Face a todos os elementos constantes dos autos, considera-se adequada e necessária à conduta do arguido, obviamente inviabilizadora da manutenção da relação funcional, a aplicação da pena de reforma compulsiva; 32. Concordando com a proposta apresentada pelo instrutor do processo disciplinar fundamentada e complementada nos termos explicitados neste despacho, atento: ao teor dos pareceres, pronúncias e despachos atrás referidos, aplico ao arguido, o Cabo n° …………, Marcolino ……………….., da Guarda Nacional Republicana a pena disciplinar de reforma compulsiva (cfr. os artigos 27.- alínea e), 32.°, 41.e n.es l e 2 alínea c), e 43.e, todos do RDGNR); (...).» (cfr. fls. 51 e 52 dos autos e fls. 339 a 340 do processo administrativo);
Q) O acima referido despacho foi recebido pelo Requerente em 12-11-2012 [cfr. fls. 342 do processo administrativo);
R) O Requerente é casado com Ana …………………… (cfr. fls. 66 e 69 dos autos).
S) O Requerente e Ana ………….. são pais de Tiago …………….. e Inês ………………….. em 1994 e 2000, respectivamente (cfr. fls. 22, 60 e 66 dos autos e fls. 15 do processo administrativo);
T) O Requerente e a mulher Ana ………………. auferiram, no ano de 2011, € 23.242,16, tendo declarado, na declaração de rendimentos de IRS, despesas de saúde no montante de € 748,17e despesas de educação no valor de € 381,13 (cfr. fls. 66 a 69 dos autos);
U) Em 31-10-2012, o banco «S…………………» remeteu ao Requerente o extracto consolidado, nos termos do qual resulta ser o Requerente titular de um crédito hipotecário no montante global de € 67.913,89 e de um crédito ao consumo no montante global de € 13.437,58 (cfr. fls. 61 a 65 dos autos);
V) Em 29-11-2012, a prestação mensal do empréstimo bonificado para aquisição de habitação era no valor de € 307,88 (cfr. fls. 63 dos autos);
W) Em 29-11-2012, a prestação mensal do empréstimo ao consumo era no valor de € 65,88 (cfr. fls. 64 dos autos);
X) O filho do Requerente Tiago ……………… encontra-se inscrito, no ano lectivo 2012/ 2013, na Universidade Lusófona de ……………………… (cfr. fls. 60 dosa autos);
Y) Em 7-11-2012, foi emitido, em nome de Tiago …………., o recibo nº RC - …………. pelo Grupo Lusófona, no valor de € 222,60, referente a Novembro (cfr. fls. 70 dos autos);
Z) Em 1-07-2012, foi emitido o recibo nº 34, em nome de Marcolino ……….., no montante de € 30,00, referente a condomínio (cfr. fls. 72 dos autos);
AA) Em 31-11-2012, a Companhia de Seguros …………….., S.A., emitiu, em nome do Requerente, o recibo do seguro do ramo edifício, titulado pela apólice nº ……………., no montante de € 90,94 (cfr. fls. 73 dos autos);
BB) A factura da água para o período 18-09-2012 a 17-10-2012, emitida em nome do Requerente, é no valor de € 17,16 (fls. 74 dos autos);
CC) A factura de conservação de esgotos para o período Setembro e Novembro, emitida em nome do Requerente, é no valor global de € 78,58 (fls. 75 dos autos);
DD) Em 26-11-2012, foi emitida a comunicação interna com a referência nº 529/Sub.S.V., e o assunto «Providência Cautelar - Cabo ………. Marcolino ………….» e cujo teor resulta o seguinte: «(...) mais se informa que o valor da pensão provisória de reforma paga por este Guarda será no valor de € 604,65, mas salienta-se que a CGA é Soberana quanto ao cálculo final da pensão de reforma do militar. Informa-se ainda que a pensão provisória de reserva é igual: 1.157,35€ (vencimento base) + 239,36 € [suplemento forças de segurança) = 1.396,71: n° de anos de passagem a reforma em 2012 (39,5 anos) x n° anos serviço efetivo do militar (28,5 anos) = 1.007,76 x 80% = 806,21 x 75% (reforma compulsiva) = 604,65» (cfr. fls. 367 do processo administrativo);
EE) O Requerente foi objecto de dois louvores, em 2007 e 2010, respectivamente, e de três menções elogiosas (cfr. folha de matrícula a fls. 153 a 161 do processo administrativo);
FF) A presente providência cautelar foi apresentada em 19-11-2012 (fls. carimbo aposto a fls. 2 dos autos);
GG) Em 4-12-2012, o Ministro da Administração Interna proferiu despacho com o seguinte teor: «Tendo em conta a gravidade das infrações disciplinares as quais decorrem da subversão do exercício de funções públicas da qual deveria ser o garante - de acordo com os considerados factuais vertidos no relatório final e no juízo de censurabilidade inserto no parecer do conselho e justiça e disciplina da GNR constantes dos autos - junto com o reflexo que a mesma tem, em termos de exemplo da condição de "soldado da lei", de coesão e disciplina na vida interna da corporação, bem como, na imagem e no prestígio da GNR enquanto instituição e perante a sociedade civil, com manifesta implicação no normal funcionamento da Instituição, considero que o diferimento da execução da pena disciplinar de reforma compulsiva que foi aplicada ao Requerente MARCOLINO GUERREIRO PEDRO, militar da GNR, pelo meu Despacho de 28 de Setembro de 2012, é, nos termos do disposto no artigo 128º, nº l do CPTA, gravemente prejudicial para o interesse público.» (fls. 111 dos autos).



DO DIREITO

1. summario cognicio; fumus boni iuris em matéria administrativa;

Pela circunstância de as providências cautelares se limitarem a fornecer uma composição provisória que se destina a ser substituída por aquela que resultar da acção principal, relativamente à qual são dependentes em termos de acessoriedade visando garantir a sua utilidade prática, tal implica, primeiro, a distinção de objectos entre o meio cautelar e a acção principal que lhe corresponda, posto que não há identidade de pedidos nem de causas de pedir, na medida em que “(..) a dependência das providências cautelares do meio principal, pela própria natureza e relativa autonomia das primeiras, não pode equivaler a uma coincidência do direito que se pretende tutelar nem à alegação do mesmo circunstancialismo fáctico integrador da causa de pedir de ambos os meios. Mas implica, pelo menos, que o facto que serve de fundamento ao requerimento da adopção de uma providência cautelar, integra a causa de pedir da acção principal (..)”. (1)
É em razão da provisoriedade e instrumentalidade da tutela cautelar que no domínio deste meio adjectivo a lei se limita a exigir a prova sumária da situação de facto (summario cognicio) e a suficiência da mera justificação do direito alegado (fumus boni iuris), circunstâncias que têm por consequência a insusceptibilidade de a decisão proferida em processo cautelar produzir qualquer efeito de caso julgado na acção principal, ou seja, não tem efeitos de caso julgado material erga omnes - cfr. artº 383º nº 4 CPC. (2)
A acessoriedade para além da limitação de eficácia temporal da sentença cautelar subordinada à prolação da sentença no processo principal, tem um segundo vector consequencial que é a sumariedade de cognição efectuada em sede de apreciação dos requisitos de concessão da providência.
O tribunal limita-se a exercer o que se designa por summario cognitio, no sentido de que a apreciação da factualidade carreada para os autos e para efeitos decisórios sobre os requisitos da aparência da existência de um direito e provável ilegalidade da actuação administrativa (fumus boni iuris) faz-se por recurso a um juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, sendo que a apreciação dos perigos de retardamento ou infrutuosidade (periculum in mora) se faz em moldes mais exigentes de “fundado receio” diz a lei, isto é, de probabilidade mais forte e convincente da gravidade ou difícil reparabilidade dos danos, salvo se já se tiverem verificado na prática e se pretenda sustar a continuidade de superveniência de novos dados, tal como no tocante à ponderação de interesses contrapostos em presença.
Em sede cautelar administrativa “(..) a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo (..)” (3)
O que significa que a apreciação do fumus boni iuris se estende à aparência de ilegalidade da actuação administrativa alegada pela parte interessada no decretamento da providência como lesiva de um direito que lhe assiste.
Acresce, ainda, que o regime da summaria cognicio, tanto em sede cível como administrativa – cfr. artºs. 303º nº 1 g) CPTA e 384º nº 1 CPC – reflecte-se no domínio da prova, isto é, no “(..) grau de prova que é suficiente para a demonstração da situação jurídica que se pretende acautelar ou tutelar provisoriamente.
Uma prova stricto sensu (ou seja, a convicção do tribunal sobre a realidade dessa situação) não seria compatível com a celeridade própria das providências cautelares e, além disso, repetiria a actividade e a apreciação que, por melhor se coadunarem com a composição definitiva da acção principal, devem ser reservadas para esta última.
É por isso que as providências cautelares exigem apenas a prova sumária do direito ameaçado, ou seja, a demonstração da probabilidade séria da existência do direito alegado (..) bem como do receio da lesão (..). As providências só requerem, quanto ao grau de prova, uma mera justificação, embora a repartição do ónus de prova entre o requerido e o requerente observe as regras gerais. (..)” (4)

2. fumus non malus iuris – artº 120º nº 1 b) CPTA;

A providência requerida foi qualificada como conservatória o que significa que, de acordo com o disposto no artº 120º nº 1 b) CPTA, o critério de apreciação da necessidade da tutela cautelar há-de assentar num juízo sumário de procedibilidade da pretensão, isto porque “(..) a par da urgência no decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora, … há que aferir: - estando em causa a paralisação dos efeitos de uma actuação administrativa, o fumus non malus iuris da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta; (..)” (5)
É neste ponto que nos afastamos do juízo jurídico fundamentador emitido pelo Tribunal a quo.
Como é sabido, nos termos do artº 120º nº 1 b) CPTA para dar como verosímil a formulação negativa da aparência do bom direito, ou fumus non malus iuris, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo formulada no processo principal. (6).
No caso em recurso, o juízo de desvalor de acção e de resultado que sustenta a pena disciplinar aplicada de reforma compulsiva assenta na descrição - especificada em termos de tempo, lugar e modo - dos factos concretos imputados ao ora Recorrido, factos que são exactamente os mesmos em que assenta o juízo de desvalor de natureza criminal por autoria material do crime de corrupção passiva para acto ilícito, de acção típica ilícita e culposa prevista e punida pelo artº 372º, nº l do Código Penal, em que foi condenado por acórdão transitado do Tribunal da Relação de Lisboa, de 08 de Julho de 2008.
Dado que são estes os factos que constam do processo cautelar e, necessariamente, também da acção de que este é dependente, é jurídicamente insustentável concluir pela negativa, isto é, que não é evidente a improcedência da pretensão de fundo no processo principal (fumus non malus iuris), desde logo porque salvo casos de erro manifesto por violação de princípios, maxime o princípio da proporcionalidade - em que o critério adoptado pela Administração é manifestamente inaceitável por desacertado ou grosseiro -, a sindicabilidade da margem de livre decisão em matéria de conveniência e oportunidade de actuação administrativa extravasa o âmbito de jurisdição dos tribunais administrativos, como claramente estabelece o artº 3º nº 1 do CPTA
Todavia, a apreciação do erro manifesto – no caso, com observância dos limites decorrentes da separação de poderes nos termos já sucintamente referidos, apenas no que respeita à pena concreta aplicada e não já na vertente do apuramento da matéria de facto que sustenta o juízo de ilícito disciplinar, porque esta factualidade está fixada - exige a formulação de juízos de mérito próprios da cognição do processo principal e não em processo cautelar em que a situação jurídica é sumariamente apreciada como provável ou verosímil.
Pelo que vem dito procede a questão trazida a recurso no item 1 das conclusões.
Na medida em que o decretamento da providência depende da verificação cumulativa dos três requisitos legais enunciados no artº 120º CPTA, o decaimento em sede de formulação negativa da aparência do bom direito alegado (fumus non malus iuris) importa a improcedência da causa, em contrário do decidido na sentença proferida o que, necessariamente, envolve a prejudicialidade de conhecimento das demais questões trazidas a recurso especificadas nos itens 2 a 19 das conclusões.

***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso e revogar a sentença proferida.
Custas a cargo do Recorrido, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.

Lisboa, 24.ABR.2013

(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………………..

(António Vasconcelos) …………………………………………………………………..

(Paulo Gouveia) …………………………………………………………………………

(1) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo, Almedina/2005, págs. 47/48
(2) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 250 e 569.
(3) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40).
(4) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex/1997, págs.233/234.
(5) Carla Amado Gomes, O regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa, CJA/39, pág. 9.
(6) Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 609.