I. RELATÓRIO

O presente recurso vem interposto pelo requerente.
· ... . (... ), com sede em 16711 ... , H9H 3L1 Canadá, intentou PROCESSO CAUTELAR

contra
· Infarmed - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, IP.
· contra-interessada ... .

Pediu ao tribunal da 1ª instância (TAC de Lisboa) o seguinte:
- a suspensão de eficácia dos seguintes actos de autorização de introdução no mercado (AIM), concedidos pelo Infarmed à contra-interessada, durante o período de vigência da patente e do respectivo CCP, para os medicamentos a seguir indicados:
- Montelucaste Accord 4 mg (comprimido para mastigar);
- Montelucaste Accord 5 mg (comprimido para mastigar), sob a designação acima indicada ou qualquer que venham a ser a designação deste medicamento no futuro;
- a intimação do Infarmed a abster-se de, enquanto a patente e o respectivo CCP estiverem em vigor, autorizar os preços de venda ao público (PVPs) requeridos ou na iminência de o serem, pela contra-interessada, suspendendo o respectivo procedimento administrativo ou a abster-se de autorizar tais PVPs sem que essa autorização fique condicionada a apenas entrar em vigor na data em que a patente e o CCP caducarem, relativamente aos medicamentos a seguir indicados:
- Montelucaste Accord 4 mg (comprimido para mastigar);
- Montelucaste Accord 5 mg (comprimido para mastigar), sob a designação acima indicada ou qualquer que venha a ser a designação deste medicamento no futuro;
- a intimação do Infarmed a não autorizar ou não realizar a transferência da titularidade das AIMs concedidas à contra-interessada, durante o período de vigência da patente e do respectivo CCP, relativamente aos medicamentos a seguir indicados:

- Montelucaste Accord 4 mg (comprimido para mastigar);

- Montelucaste Accord 5 mg (comprimido para mastigar), sob a designação acima indicada ou qualquer que venha a ser a designação deste medicamento no futuro.

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Por despacho liminar de 20-11-12, o referido tribunal decidiu rejeitar o r.i. ao abrigo do art. 116º-2-d do CPTA.

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Inconformado, o requerente recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
1. A acção principal tem por objecto a fiscalização da legalidade de actos emanados por uma pessoa colectiva de direito público ao abrigo de disposições de direito administrativo pelo que cabe na jurisdição dos tribunais administrativos de acordo com o artigo 4° n°1 b) do ETAF, independentemente da natureza das questões que devam ser apreciadas, com vista ao seu julgamento.
2. As regras de jurisdição e competência dos tribunais são fixadas em função das acções que sejam chamados a decidir e não com base nas questões que lhes cumpra apreciar para julgar essas acções.
3. Os tribunais administrativos são os competentes para julgar a acção principal e consequentemente os procedimentos cautelares que dela sejam dependentes, mesmo que para isso tenham de conhecer de questões tais como a violação de direitos de propriedade industrial.
4. A questão da competência dos tribunais administrativos para decidir a acção principal e, consequentemente, este procedimento, não seria, de resto, matéria donde pudesse decorrer o indeferimento liminar do pedido cautelar aqui formulado porque as causas de rejeição liminar de um pedido de providência cautelar estão exaustivamente definidas na lei (artigo 116° n°2 do CPTA), entre elas se não encontrando a da incompetência do tribunal.
5. Se se verificasse que esta acção deveria ter sido proposta em tribunal arbitral, nos termos da Lei n° 62/2011, jamais tal circunstância poderia justificar a declaração de incompetência deste Tribunal, mas antes uma excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral necessário, prevista no artigo 495° j) do CPC, aplicável por força do artigo 1° do CPTA, a qual também não constitui fundamento para rejeição liminar, de acordo com o disposto no artigo 116° n°2 do CPTA.
6. A submissão à arbitragem de acções sobre a validade ou eficácia de actos das autoridades públicas em que se suscitem questões de respeito e salvaguarda dos direitos de propriedade industrial - porque elas se não incluem em nenhuma das categorias mencionadas no artigo 180° n°1 do CPTA - sempre careceria de uma específica autorização legal, nos termos dessa mesma disposição.
7. Do artigo 3° n°6 da Lei n° 62/2011 se pode concluir que o INFARMED não será parte nestas acções arbitrais, o que seria impossível no caso de uma acção visando apreciar da legalidade do ato de concessão de AIM.
8. A previsão de recurso para o Tribunal da Relação e não para o Tribunal Central

Administrativo, constante do artigo 3° n°7 da Lei n° 62/2011, afigura-se como uma indicação clara de que os litígios sobre a legalidade de actos administrativos relacionados com os genéricos não se encontram incluídos no âmbito da arbitragem necessária prevista na Lei n° 62/2011.
9. O n.°2 da Lei n° 62/2011 refere que os litígios submetidos a arbitragem necessária são aqueles que estejam "relacionados cora medicamentos de referência, na acepção da alínea ii) do a.' I do artigo 3. ° do Decreto-Lei n." 176/2006, de 30 de Agosto, e medicamentos genéricos" pelo que, não estando aqui em causa quaisquer medicamentos de referência, nunca estaria este litígio sujeito a arbitragem necessária.
10. Um ato de concessão de AIM de um medicamento é um ato administrativo cujo objecto é o da viabilização jurídica da actividade de comercialização desse medicamento no território nacional, actividade essa que, doutro modo, estaria interdita ao interessado, dele decorrendo, além disso, a imposição ao seu titular do dever de exercício dessa mesma actividade.
11. Os direitos de propriedade industrial são direitos fundamentais pessoais que beneficiam do mesmo regime de protecção constitucional aplicável á liberdade fundamental de criação cultural em que se apoiam ou seja, do regime específico dos direitos, liberdades e garantias.
12. Os direitos de propriedade industrial são, por outro lado e conforme reconhecido pelo Tribunal Constitucional e por ilustres constitucionalistas, direitos de propriedade privada e, como tal, direitos fundamentais de natureza análoga à dos "direitos, liberdades e garantias", beneficiando, assim, do regime constitucional que a estes é aplicável, conforme resulta do artigo 17.° da Constituição, designadamente do estabelecido no seu artigo 18.°.
13. Tais direitos gozam ainda de uma tutela constitucional acrescida, se bem que por via indirecta ou reflexa, decorrente da protecção directa que têm vindo a merecer ao nível do Direito Internacional e do Direito da União Europeia, cujas normas vigoram na ordem jurídica interna português por força do disposto no artigo 8.° da Constituição.
14. Ao Estado incumbe o dever de salvaguarda dos direitos de propriedade industrial, como direitos fundamentais protegidos constitucionalmente, obrigando-o a adoptar formas de organização e de procedimento adequadas à sua protecção efectiva.
15. Entre os deveres do Estado avulta também a sua vinculação aos princípios da legalidade e da imparcialidade.
16. 0 princípio da legalidade impõe-lhe que, no âmbito da sua actuação, a Administração respeite a lei mediante a sua subordinação a todo o bloco legal, onde se insere, entre outros, a Constituição da República Portuguesa.
17. Por seu turno, o princípio da imparcialidade impõe á Administração Pública que, antes da tomada de qualquer decisão, aprecie todos os interesses em causa com a adopção do seu comportamento.
18. Assim e na estreita medida em que as autorizações administrativas ora impugnadas têm como finalidade última e efeito útil a viabilização de uma prática criminosa (nos termos do artigo 321.° do Código da Propriedade Industrial) levada a cabo por terceiros, a existência de direitos de propriedade industrial que serão necessariamente violados por uma tal actividade - direitos esses com a natureza de direitos, liberdades e garantias, ou pelo menos a eles análoga - tem necessariamente de ser considerada pela Administração Pública no âmbito da sua actividade.
19. A Lei n.° 62/2011 não tem qualquer relevância para a questão que nos ocupa e não devia ter sido aplicada pelo Tribunal a quo ao caso vertente.
20. Os pedidos formulados na acção principal fundamentam-se, além do mais, na circunstância da AIM ter por objeto mediato uma atividade - a comercialização dos medicamentos das Contra Interessada - violadora dos direitos de patente da Recorrente que constituem um direito fundamental com a natureza dos direitos liberdades e garantias, ou, pelo menos, a ales análoga e, para além disso, considerada pela lei como um crime previsto e punido pelos artigos 321.° e 324.° do Código da Propriedade Industrial.
21. Pretende a Recorrente na acção principal a nulidade dos atos de concessão de AIM destes autos com base nos dispositivos do artigo 133° n° 2 c) e d) do Código do Procedimento Administrativo ("CPA"), por tais atos serem violadores do conteúdo essencial do seu direito fundamental emergente da Patente e do CCP dos autos e porque a atividade por eles licenciada é uma atividade criminosa, punida como tal pelo artigo 321° do Código da Propriedade Industrial.
22. Mais pretende que o mesmo ato seja inválido, nos termos do art.° 135.° do CPA, por ter como única finalidade a de permitir uma prática comercial ofensiva de vinculações que para o Estado derivam dos efeitos que a lei atribui a um ato administrativo desse mesmo Estado que lhe era anterior, ofendendo, nomeadamente o artigo 18° da Constituição que tem aplicação direta.
23. Uma vez que a declaração de invalidade dos atos de AIM pedida na acção principal é formulada à luz dos referidos artigos 133.° e I35.° do CPA, da Lei n.° 62/2011 não pode decorrer que a pretensão da Recorrente na acção principal se tornou manifestamente improcedente e, com esse fundamento, que a presente providência cautelar deve ser revogada.
24. As considerações acima expostas a propósito da AIM aplicam-se mutatis mutandis ao ato de aprovação de PVP que se pretende evitar.
25. A nova norma do artigo 23.°-A do Estatuto do Medicamento apenas tem a ver com os pressupostos de facto dos atos de emissão de AIMs, relativos à saúde pública e não já com a teleologia dessas mesmas AIM, que é o que releva para a decisão desta causa, tal como se encontra formulada pela ora Recorrente, não impedindo a declaração de ilegalidade de uma AIM pelos Tribunais com base na violação de direitos de patente decorrente da comercialização de um medicamento por ela consentida e, mesmo, imposta.
26. As normas dos artigos 25.°, n.° 2 e 179.°, n.° 2 do Estatuto do Medicamento, com a redacção que lhes foi dada pela Lei n.° 62/2011, têm que ser entendidas como contendo uma proibição, meramente procedimental, de o INFARMED sindicar a existência de direitos de propriedade industrial no contexto de processos de concessão de AIMs, mas não como uma revogação dos artigos 133° e 135° do CPA, nem um impedimento de os Tribunais de apreciarem a validade dos actos do INFARMED à luz dessas disposições.
27. As referidas normas não têm, assim, a virtualidade de impedir que os Tribunais sindiquem a validade de uma AIM que, com violação dos preceitos constitucionais e das normas gerais aplicáveis ao procedimento administrativo, licencie a comercialização de medicamentos violadores de patentes de terceiros.
28. As disposições constantes do artigo 19.°, n.° 8, do artigo 23 °-A, n.° 1 e n.° 2, do artigo 25.°, n.° 2 e do artigo 179.°, n.° 2 do Estatuto do Medicamento — na redacção conferida pela Lei n.° 62/2011 —, bem como o artigo 8°, n.° 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, acima referidas, são insusceptíveis de obstarem à procedência da acção principal, ou seja, à declaração de invalidade ou invalidação dos atos impugnados ou à declaração da sua ineficácia, até ao termo dos direitos de propriedade industrial da Recorrente e, consequentemente também não poderão fundamentar a decisão de indeferimento liminar da providência cautelar requerida.
29. Se, porém, as disposições constantes do artigo 19.°, n.° 8, do artigo 23 °-A, n.° 1 e n.° 2, do artigo 25.°, n.° 2 e do artigo 179.°, n.° 2 do Estatuto do Medicamento — na redação conferida pela Lei n.° 62/2011 —, bem como o artigo 8.°, n.° 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, forem entendidas como contendo uma proibição absoluta de que o INFARMED tome conhecimento, no quadro de procedimento de concessão de AIM e de aprovação de PVP da existência de violação de patente e CCP por parte do medicamento objeto desse procedimento, ou o obriguem a deferir os respetivos requerimentos de concessão de AIM e de PVP para tais medicamentos, tais disposições serão materialmente inconstitucionais por violação, nomeadamente, dos artigos 17°, 18°, 62° n°1 e 266° da Constituição da República Portuguesa, consagradores dos direitos/liberdade fundamentais de criacção cultural e de propriedade privada, concebidos como alicerces constitucionais dos direitos fundamentais de propriedade industrial e por falta de uma proteção mínima adequada de um direito fundamental devida pela Administração Publica, com violação nomeadamente do artigo 18° da Constituição.
30. Deverá, assim, o Tribunal ad quem recusar a aplicação dessas normas, com um tal entendimento, com fundamento na sua inconstitucionalidade, por violação, nomeadamente, dos artigos 17.°, 18.°, 42°, 62.° e 266° da Constituição da República Portuguesa.
31. Tais normas são ainda inconstitucionais por consagrarem um desvio legislativo não só quanto à reserva material da jurisdição administrativa constitucionalmente consagrada e ao princípio da proteção jurisdicional efetiva, mas também ao próprio princípio do Estado de Direito, por violação do princípio da proteção da confiança e da segurança jurídicas dos cidadãos e do princípio da proibição do arbítrio.
32. A norma do artigo 9 °, n.° 1 da Lei n.° 62/2011 é, também, inconstitucional pois que, ao atribuir natureza interpretativa às normas da mesma Lei, procura o objetivo de lhes atribuir efeito retroativo, com vista a atingir situações criadas ao abrigo de leis pré-existentes, como é o caso do ato de concessão de AIM aqui em crise.
33. Tal desiderato não pode, neste caso, ser atingido sem violação da Constituição, que, no seu artigo I8.°, n.° 3, proíbe a atribuição de efeito retroativo a normas restritivas de direitos, liberdades e garantias.
34. Tal norma é também inconstitucional por violação do princípio da separação de poderes e do Estado de Direito, uma vez que a sua verdadeira intenção é a de interferir na decisão de ações em curso, forçando os Juízes concretamente encarregados de decidir essas causas a decidir tais casos no sentido pretendido pelo Governo e pela Assembleia da República e à revelia de uma jurisprudência quase pacífica que se tinha formado em torno desta questão.
35. As normas da Lei n° 62/2011, não só pelo seu alcance, mas, também, por serem inconstitucionais, são insuscetíveis de inviabilizar o mérito da pretensão da Requerente, pelo que não podem levar a concluir pela "manifesta ilegalidade da pretensão" e assim fundamentar a decisão de indeferimento liminar da providência cautelar requerida.
36. A douta decisão recorrida, ao indeferir liminarmente a providência cautelar requerida nos termos em que o fez. não aplicou, como devia ter feito, os dispositivos dos artigos 17°, 18°, 62° e 266° da Constituição, do artigo 4° n°1 b) do ETAF, dos artigos 133° e 135° do CPA e fez uma errada aplicação aos autos dos artigos 4°, 5°, 8.° e 9.° da Lei n° 62/2011, violando as normas dos artigos 120° n° 1 b) e 124° do CPTA.

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O recorrido Infarmed conclui assim a sua contra-alegação:
1. Bem, andou o douto Tribunal a quo rejeitar liminarmente a presente providência, uma vez que, in casu verifica-se a existência de uma excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral necessário, prevista alínea j) do artigo 494.0, aplicável ex vi o disposto no artigo 1.0 do CPTA.
2. De facto, os interesses que a Requerente, ora Recorrente, pretende ver acautelados com a providência e com a acção de que esta providência é instrumental, são o reconhecimento e a não violação dos seus direitos de propriedade industrial.
3. No entanto, nos termos do artigo 2.0 da Lei 62/2011“os litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial, incluindo os procedimentos cautelares, relacionados com medicamentos de referência, na acepção da alínea ii) do n.° 1 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 176/2006, de 30 de Agosto, e medicamentos genéricos, independentemente de estarem em causa patentes de processo, de produto ou de utilização, ou de certificados complementares de protecção, ficam sujeitos a arbitragem necessária, institucionalizada ou não institucionalizada”.
4. Ou seja, tendo presente que a causa de pedir dos presentes autos é o reconhecimento de um direito de propriedade industrial face a um medicamento genérico, a competência para a resolução dos presentes autos cabe a um tribunal arbitral, institucionalizado ou não institucionalizado.
5. Nos termos do artigo 25.º/2 do Estatuto do Medicamento, “[o] pedido de autorização de introdução no mercado não pode ser indeferido com fundamento na eventual existência de direitos de propriedade industrial, sem prejuízo do n.º 4 do artigo 18.º “.
6. Além disso, nos termos do artigo 23.º-A do Estatuto do Medicamento, aditado pela Lei 62/2011, resulta inequívoco que, o procedimento de concessão de AIM tem “exclusivamente por objecto a apreciação da qualidade, segurança e eficácia do medicamento”.
7. Os direitos de propriedade industrial não configurarem um direito fundamental, e muito menos um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, para efeitos do artigo 133.º do CPA.
8. Mas, mesmo que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do artigo 62.º da CRP, a verdade é que, sempre seria ilegítimo por esta via impedir actos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado.
9. A isto acresce que, nos presentes autos, a ora Recorrente pretende apenas que sejam acautelados os apenas os seus alegados direitos de propriedade industrial.
10. Desta forma, bem andou o douto Tribunal a quo ao rejeitar liminarmente a presente providência cautelar porquanto, é manifesta a improcedência da acção administrativa especial de que esta providência é prejudicial.
11. Neste sentido, nos termos dos artigos 116.º/2/d) e 120.º/1/a) do CPTA, a presente providência estaria sempre votada ao insucesso.

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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.(1)

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II. ÂMBITO DO RECURSO

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões (sintéticas) da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser oficiosamente conhecidas(2).

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III. FUNDAMENTAÇÃO

III.1. FACTOS RELEVANTES PROVADOS segundo o tribunal recorrido

“Omissis”

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III.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

A decisão jurisdicional ora recorrida entendeu, em síntese, o seguinte:

« É pacífico o entendimento de que a competência em razão da matéria é fixada em função dos termos em que o processo é proposto, isto é, a mesma tem por subjacente a pretensão do requerente, e os fundamentos em que este a alicerça, não se encontrando o tribunal vinculado à qualificação jurídica levada a cabo pelo mesmo.

…

Em 17 de Dezembro de 2011 entrou em vigor a Lei 62/2011, de 12/12, a qual cria um regime de composição dos litígios emergentes de direitos de propriedade industrial quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos, procedendo nomeadamente à quinta alteração ao DL 176/2006, de 30/8.

…

Além disso, de acordo com o art. 9° n.° 1, da Lei 62/2011, as alterações introduzidas nos arts. 25° e 179°, do DL 176/2006, de 30 de Agosto, e no respectivo art. 8° - ora transcrito -, têm natureza interpretativa.

Dispõe o art. 13° n.° 1, do Código Civil, que a lei interpretativa se integra na lei interpretada, isto é, o texto da lei interpretativa funde-se no texto lei interpretada, tudo se passando corno se ab initio fosse esse o teor das normas.

Com a aprovação da Lei 62/2011, de 12/12, o legislador pretendeu resolver uma controvérsia que grassava na doutrina e na jurisprudência, esclarecendo que não compete ao Infarmed, na apreciação do pedido de concessão de AIMs, ponderar a existência de direitos de propriedade industrial, limitando-se a apreciar a qualidade, segurança e eficácia do medicamento, não podendo recusar a prática do acto com fundamento na existência desses direitos, bem como que a decisão de autorização do PVP do medicamento e o procedimento que àquela conduz não tem por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial, não podendo ser indeferido com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial.

Alega a requerente que as citadas normas da Lei 62/2011, de 12/12, na interpretação ora propugnada, são normas inconstitucionais, por violação nomeadamente dos arts. 17°, 18°, 42°, 62° e 266°, todos da CRP.

Ou dito por outras palavras, entende a requerente que pode invocar os seus direitos de propriedade industrial a fim de obter, na acção principal, a invalidação do acto de AIM relativo a medicamentos genéricos e impedir a autorização dos respectivos PVPs e, consequentemente, instaurar processo cautelar para assegurar a utilidade da sentença a proferir nessa acção, pois argumenta que uma interpretação distinta das normas da Lei 62/2011 é inconstitucional.

Ora, sendo assim, ou seja, face aos termos em que o presente processo é proposto, verifica-se, de forma manifesta, que este tribunal carece de competência para a causa.

Com efeito, dispõe o art. 2° da Lei 62/2011, o seguinte:

"Os litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial, incluindo os procedimentos cautelares, relacionados com medicamentos de referência, na acepção da alínea ii) do n.° 1 do artigo 3.° do Decreto —Lei n.° 176/2006, de 30 de Agosto, e medicamentos genéricos, independentemente de estarem em causa patentes de processo, de produto ou de utilização, ou de certificados complementares de protecção, ficam sujeitos a arbitragem necessária, institucionalizada ou não institucionalizada." (sublinhados e sombreados nossos).

Desta norma resulta, e para o que agora nos interessa, que os litígios sobre direitos de propriedade industrial, relativos a medicamentos genéricos, estão sujeitos a arbitragem necessária. Dessa norma decorre igualmente que tal sujeição a arbitragem necessária inclui os procedimentos cautelares.

Ora, no presente processo cautelar, e como decorre do acima exposto, os pedidos formulados pela requerente assentam unicamente na violação dos direitos de propriedade industrial de que é titular, isto é, o presente litígio emerge da invocação de direitos de propriedade industrial, ou seja, o mesmo está sujeito a arbitragem necessária.

Entendimento diverso representa uma fraude à lei, na medida em que contraria a intenção do legislador de submeter a arbitragem obrigatória todos os conflitos emergentes de direitos de propriedade industrial. Efectivamente, tal entendimento permitiria, em tese, que se excluíssem do mecanismo da arbitragem todos os litígios emergentes de direitos de propriedade industrial, bastando para o efeito intentar uma suspensão de eficácia do acto de AIM (e a correspondente acção administrativa especial), invocando unicamente a violação de direitos de propriedade industrial, ou seja, permitiria um esvaziamento total do sentido útil do art. 2°, da Lei 62/2011.

De acordo com o disposto no art. 494°, al. j), conjugado com o art. 493° n.°s I e 2, ambos do CPC, constitui excepção dilatória insuprível a preterição de tribunal arbitral necessário.

Como ensinam José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2°, 2001, pág. 310, "Havendo lei especial que determine que certo tipo de litígio deve ser decidido por tribunal arbitral necessário (art. 1525) e sendo um litígio desse tipo submetido por uma das partes a um tribunal judicial, este carece de competência para a causa, não podendo proferir a decisão de mérito pretendida" (sublinhado nosso).

Cumpre apenas acrescentar que a submissão do litígio à via arbitral não viola o princípio do acesso à justiça e à tutela jurisdicional efectiva, enunciado no art. 20°, da CRP, dado que o art. 209° n.° 2, da mesma, considera expressamente os tribunais arbitrais como uma de entre as diversas categorias de tribunais e a jurisprudência do Tribunal Constitucional ratifica este entendimento (cfr. Ac. n.° 52/92, de 5.2.1992).

Ora, integrando os tribunais arbitrais o próprio sistema de justiça, não é inconstitucional o art. 2°, da Lei 62/2011 — a qual submete à via arbitral necessária designadamente o presente litígio -, dado que se trata de um dos modos possíveis de exercício do acesso à justiça e de obter tutela jurisdicional.

Acresce que a Lei 62/2011 não estabelece uma proibição ou urna restrição à interposição de recurso ordinário da decisão final da instância arbitrai para os tribunais estaduais, já que o seu art. 3°, concretamente no n.° 7, estatui que da decisão arbitrai/ cabe recurso para o Tribunal da Relação [este normativo terá de ser aplicado ao caso sub judice com as necessárias adaptações — pois o diploma legal em causa está gizado para os direitos de propriedade industrial nunca serem invocáveis nos procedimentos administrativos de AIM e de PVP -, ou seja, onde se lê "Tribunal da Relação", dever-se-á ler "Tribunal Central Administrativo".] competente, o que garante o acesso aos tribunais estaduais.

Finalmente, cumpre realçar que o disposto no art. 2° da Lei 62/2011 só se aplica aos processos intentados a partir de 17.12.2012 — art. 5° n.° 1, do ETAF.

Conclui-se, assim, que nos presentes autos ocorre de forma manifesta uma excepção dilatória insuprível - preterição de tribunal arbitral necessário -, a qual implica que o tribunal não tenha competência para a causa (pois a jurisdição administrativa só será competente para a causa após a prolação da decisão do tribunal arbitral, concretamente em sede de recurso de tal decisão), pelo que, tendo em conta o disposto na al. d) do n.° 2 do art. 116 do CPTA, cumpre proceder à rejeição liminar do requerimento inicial».

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e, de modo facilmente sindicável, apreciarmos o seu mérito.(3) O tribunal fá-lo-á de acordo com os valores, as normas e os postulados estruturantes da ordem jurídica, sob a luz de um “sentido universal-recíproco da ideia de imparcialidade”(4). Atenderemos aos pertinentes princípios jurídicos(5) e regras jurídicas(6). Tais normas descobrem-se in concreto sob máximas hermenêuticas-metódicas concretizadoras (vd. os arts. 2º, 13º, 18º e 266º da CRP, o art. 52º da CDF/UE e os arts. 9º e 335º do CC), próprias dum sistema jurídico racional encimado pelos valores ético-jurídicos da Justiça e da igual dignidade de cada ser humano, pela Constituição e pelos direitos fundamentais (vd. a DUDH, a CDF/UE e os arts. 2º e 13º da CRP).(7)

Vejamos, pois.

Está hoje assente pelo STA que:

- Já antes da edição da Lei n.º 62/2011, parecia provável – em face das atribuições do Infarmed e do tipo legal das AIM – a inviabilidade da acção em que se impugnassem AIM com base somente na ideia de que elas desconsideraram um direito de propriedade industrial. Essa inviabilidade era transponível, mutatis mutandis, para a impugnação do estabelecimento de PVP dos medicamentos, da competência da Direcção Geral das Actividades Económicas. Tal solução tornou-se ainda mais clara com a emergência da Lei n.º 62/2011, cujo art. 9º, n.º 1, atribui expressamente cariz interpretativo a preceitos que possuem, deveras, essa natureza. Nem as AIM privam os titulares das patentes dos seus direitos de propriedade industrial, nem a dita lei enferma de inconstitucionalidade por suposta retroactividade ofensiva de direitos fundamentais relacionados com aquelas patentes. O que se disse tornou-se indiscutível face ao que este STA decidiu, em formação alargada, quanto à viabilidade de tais acções. Assim, é de indeferir, por manifesta inviabilidade da acção principal em que se impugnem AIM de medicamentos por desconsideração de uma patente, a providência cautelar tendente à suspensão da eficácia desses actos.

- O indeferimento de pedido de suspensão de eficácia de AIM de medicamento genérico - com fundamento em aparência de mau direito - é decisão que foi tomada em conformidade com jurisprudência assente e estável do STA.

O caso presente não tem a ver com a possibilidade de o juiz cautelar considerar este tipo de r.i. como sendo manifestamente inviável ou improcedente, aliás, tese que o STA já aceitou, mas sim com a preterição de tribunal arbitral necessário.

E concordamos com o despacho recorrido: com efeito, o art. 2º da Lei 67/2011 sujeita o litígio apresentado neste processo a arbitragem necessária. O que quer dizer que as partes têm de recorrer primeiro a tribunal arbitral e só depois aos tribunais estaduais.

A violação de tal regra constitui uma excepção dilatória insuprível de conhecimento oficioso, conduzindo à incompetência do tribunal (assim, além da doutrina referida no despacho, cf. LEBRE DE FREITAS, A Ação Declarativa…, 3ª ed., 2013, p. 107; FERREIRA DE AMEIDA, DPC, I, 2010, p. 391; e A. VARELA et al., Manual…, 2ª ed., p. 303) e à absolvição do R. da instância (vd. arts. 494º-j, 495º e 493º-2 CPC/1995).

Cf. Ac.STA de 23-9-98, P. nº 43343.

Não há, pois, violação dos artigos 17°, 18°, 62° e 266° da Constituição, do artigo 4° n°1 b) do ETAF, dos artigos 133° e 135° do CPA e uma errada aplicação aos autos dos artigos 4°, 5°, 8.° e 9.° da Lei n° 62/2011.

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IV. DECISÃO

Pelo ora exposto, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo do recorrente.

Lisboa, 10-10-2013

(Paulo Pereira Gouveia - relator)

(António Coelho da Cunha)

(José Fonseca da Paz)

1- O juiz europeu continental do Direito público (Direito este que tem uma “condição bifrontal”, o Direito administrativo e o Direito constitucional – cf. RAINER WAHL, Los Últimos Cincuenta Años de Derecho Administrativo Alemán, 2013, Madrid: Marcial Pons, pp. 108-109), juiz que exerce uma actividade muito diferente de uma actividade jurídica liberal ou de uma actividade académica, deve ter presente acima de tudo o seguinte: (i) o tipo de sociedade reflectido na sua Lei Fundamental (=estatuto jurídico fundamental da concreta comunidade de pessoas, com igual dignidade e socialmente organizadas, que compõem certo Estado) e nos vários catálogos de direitos fundamentais, incluindo a DUDH e a CDF/UE; (ii) os princípios jurídicos fundamentais, morais ou sobre-princípios vigentes; (iii) o primado do Direito justo e democrático, num contexto de uma vida económica que sirva a sociedade (vida económica anti-niilista); e (iv) o primado do direito da U.E. No nosso caso, vivemos normativamente numa sociedade aberta, de economia social de mercado, com substantivas regras de justiça social, avessa à erosão do erário público ou da ética social, sociedade essa que deve funcionar sob a égide do supremo princípio da juridicidade, próprio dum Estado social e democrático de Direito, respeitador de cada ser humano como ser-pessoa com igual dignidade. E sem esquecer a “moral” que se retira da famosa frase do moleiro do conto de 1818 "O Moleiro de Sans-Souci", de FRANÇOIS ANDRIEUX (1759-1833), em resposta à ameaça caprichosa e autoritária do rei Frederico II da Prússia: “Ainda há juizes em Berlim…”; ou “(…) se não tivéssemos juizes em Berlim!” "(...) si nous n'avions pas des juges à Berlin!".

2- Cfr., nas a.a.e., os arts. 95º-2 CPTA e 608º-2 CPCivil/2013, que se aplicam apenas à decisão da 1ª instância e não no respectivo recurso (Ac.STA de 15-11-2012, P. nº 0159/11).

3- Tentamos aliar preocupações sobre a quantidade com preocupações sobre a qualidade técnico-jurídica da decisão jurisdicional, sendo que a procura de qualidade e de quantidade exigem decisões jurisdicionais (i) com relatórios sintéticos minimamente esclarecedores e (ii) com uma fundamentação jurídico-racional conforme à simplicidade ou à complexidade do caso a resolver. Preocupados com a aceitabilidade racional da decisão, utilizamos (tendo presente o direito como uma ordem fundada na auto-pressuposição axiológica das pessoas enquanto pessoas de certa comunidade política) a argumentação jurídica racional permitida e exigida pelo direito como sendo a lógica jurídica (que é uma lógica “informal” – vd. assim C. PERELMAN (1912-1984), Ética e Direito, S. Paulo: ed. Martins Fontes, 1996, pp. 490 ss).

4- KLAUS GÜNTHER, The sense of appropriateness: application discourses in morality and law, trad., Albany: State University of New York Press, 1993, p. 282; uma versão em português é “Teoria da Argumentação no Direito e na Moral- Justificação e Aplicação”, 2ª ed., Rio de Janeiro: ed. Forense, 2011; o original alemão é de 1988: “Der Sinn für Angemessenheit - Anwendungsdiscurse in Moral und Recht”, Frankfurt: Suhrkamp; e “Critical remarks on Robert Alexy‘s “special case thesis””, in Ratio Juris, Oxford: Blackwell Publishers, vol. 6 (1993), nº 2, pp. 143 ss.

5- Comandos ou mandados de optimização in concreto de um dever-ser ideal, impondo o sopesamento racional (o que é diferente de conciliação, concordância prática ou até de ponderação; a não ser que esta signifique comparar direitos e interesses diferentes e depois escolher um deles a final) do seu objecto ante o que é fáctica e juridicamente possível no caso concreto, culminando na criação de uma regra, adstrita à Constituição, para o caso concreto, através dos três exames próprios do meta-princípio aplicativo da proporcionalidade. Ou melhor, normas jurídicas apuradas pelo aplicador e imediatamente finalísticas, prima­riamente prospectivas e com pretensão de complementaridade em concreto, sem pretensão de decidibilidade ou abrangência, para cuja aplicação se demanda do aplicador uma comparação e avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser conseguido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a tal fim, sob a égide dos postulados aplicativos da igualdade e da proporcionalidade.
Já a proporcionalidade administrativa, muito anterior à “proporcionalidade constitucional pós-1949”, tem origem nos séculos XVIII e XIX da Prússia, a propósito da “Polizeirecht”, através dos juristas prussianos Carl G. Svarez, Günther H. Von Berg e Robert Von Mohl, e do Supremo Tribunal Administrativo da Prússia, criado em 1875 - cf. ALEC S. SWEET, “Proportionality balancing and global constitutionalism”, in Yale Law School, Faculty Scholarship Series, Paper 1296, 2008, pp. 71 ss, maxime pp. 97 ss.

Sobre o “sopesamento” de direitos e de princípios jurídicos, cf. por todos, recentemente, ALEKSANDER PECZENIK, On Law and Reason, 2ª ed., Dordrecht: Springer, 2008, pp. 61 ss, 203 e 340 ss. No “sopesamento” (vulgo “balancing” ou “ponderação”), a escolha, a explicitação e a justificação das premissas de facto e de direito é perigosamente essencial: cf. KLAUS GÜNTHER, “A normative conception of coherence for a discursive theory of legal justification”, in Ratio Juris, 2, Oxford, 1989, pp. 155 ss).

6- Normas apuradas pelo aplicador e imediatamente descritivas, primariamen­te retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação, normalmente dominada pela fórmula da subsunção, o aplicador deve fazer a avaliação da correspondência, centra­da na finalidade que lhes dá suporte e nos princípios que lhes são axio­logicamente subjacentes, entre a construção conceptual da descrição normativa e a construção conceptual dos factos.

7- Temos presente a unidade constitucional, o efeito integrador da Constituição, a justeza funcional, a máxima da proporcionalidade constitucional e a interpretação conforme à lei fundamental. O nosso método para encontrar a resposta definitiva (e adequada) para o caso concreto (cf. A. PECZENIK, ob. cit., pp. 245-256; e A. AARNIO, in Bases Teóricas de la Interpretación Jurídica, Madrid: FCJE, 2010, pp. 9-45) implica a utilização da argumentação jurídica racional permitida e exigida pelo Direito como sendo a “lógica jurídica” (C. PERELMAN): (i) com efeito, o raciocínio, a validade lógica e a coerência interna da decisão jurisdicional são sempre o produto de uma ou mais premissas, terminando com uma conclusão. (ii) Bem diferente é a obtenção correta das premissas de facto e de direito da decisão, i.e. a justificação externa da decisão, onde pontifica o carácter analógico (por causa do princípio da igualdade) da subsunção e da hermenêutica jurídica, e onde funcionam elementos cognitivos (determinação das premissas de facto), valorativos (construção da norma aplicável e concretização do seu efeito) e volitivos (tomada da decisão), num contexto de utilização de argumentos (v.g., a simile, a contrario, a fortiori; presuntivos, abdutivos), com uma linguagem que é também conceptual e que lida com tipos legais. Baseamo-nos dogmaticamente, em matéria de interpretação e metodologia jurídicas, nas conhecidas três obras essenciais, em parte tributárias da jurisprudência de tribunais superiores e constitucionais posteriores à Segunda Guerra Mundial, de
- (1º) KARL LARENZ (cuja obra principal, Metodologia da Ciência do Direito, continua neste século XXI a ser actualizada em alemão por CANARIS),
- (2º) OLIVEIRA ASCENSÃO (O Direito…, ed. Almedina, 13ª ed.) e
- (3º) ALEKSANDER PECZENIK, On Law and Reason, 2ª ed., Dordrecht: Springer, 2008.

Vd. ainda R. ALEXY, On Balancing and Subsumption, in Ratio Juris 16 (Oxford), pp. 433 ss (2003); Constitutional Rights, Balancing, and Rationality, in Ratio Juris 16, pp. 131 ss (2003); The Weight Formula, in Studies in the Philosophy of Law: Frontiers of the Economic Analysis of Law 3 (coord. Jerzy Stelmach, Bartosz Brozek, & Woj­ciech Zaluski), Krakow , Jagiellonian University Press, 2007); Reflections on How my Thinking about Law Has Changed over the Years, in The Tampere Club Series, vol 4, 6-Set-2011, in http://www.tampereclub.org/wordpress; e PAULO PEREIRA GOUVEIA,”O método e o juiz da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias”, in O DIREITO, Ano 145º (2013), Lisboa, I-II, pp. 51-91.