| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no 2- Juízo do TCA -Sul
1- Relatório
A...- A..., S.A. e B...– Serviços de Industria e Comercio de Refeições, Lda, intentaram, contra o Município das Caldas e contra-interessados C...e D..., a suspensão de eficácia da deliberação de 21.01.2011, da C.M. das Caldas da Rainha, no âmbito do concurso público nº7/2010, relativo ao fornecimento de refeições no 1º ciclo e nos Jardins de Infância adjudicado à contra-interessada D....
Pediram, ainda, a intimação do requerido para que adjudique provisoriamente o fornecimento de refeições à requerente A....
O Mmº Juiz do TAF de Leiria, por sentença de 24.03.2011, indeferiu os pedidos formulados.
Inconformada, a A... e Socigeste, interpuserem recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciaram as conclusões seguintes:
A) A RESPOSTA À OPOSIÇÃO APRESENTADA PELAS REQUERENTES DESTINOU-SE A IMPUGNAR OS DOCUMINTOS JUNTOS PELA CONTRA-INTERESSADA D... E A RESPONDER À MATÉRIA DE EXCEPÇÃO POR ESTA DEDUZIDA NAQUELA PEÇA PROCESSUAL;
B) SEM PREJUÍZO DE A CONTRA-INTERESSADA D... NÃO TER CLASSIFICADO E INDIVIDUALIZADO A EXCPÇÃO INVOCADA, A MESMA TINHA COMO CLARO PROPÓSITO OBSTRUIR, POR VIA EXTINTIVA OU IMPEDITIVA, O EXERCÍCIO DO DIREITO INVOCADO PELOS RECORRENTES;
C) consequentemente, tal excepção - ainda que infundada - seria qualificável como peremptória, À qual podiam os ora recorrentes ter respondido como responderam, em total respeito pelo PRINCÍPIO do contraditório;
d) como tal, impunha-se e impõe-se uma decisão inversa da constante do despacho proferidc antes da prolação da decisão final, que considere o alegado pelas ora recorrentes na sua resposta à oposição e não determine que a mesma seja considerada como não escrita, REVOGANDO-SE, consequentemente, a condenação dos recorrentes em custas pelo incidente;
e) no que respeita à decisão de indeferimento da providência, entendem os recorrente que A douta DECISÃO RECORRIDA ERROU AO NÃO CONSIDERAR VERIFICADO O REQUISITO PREVISTO NA ALÍNEA A) DO Nº1 DO ARTIGO 120º DO CPTA E AO NÃO DISPENSAR, COMO TAL, A REALIZAÇÃO DO JUÍZO DE PROBABILIDADE NOS TERMOS DO Nº 6 DO ARTIGO 132º DO CPTA;
F) O DECRETAMENTO DA PROVIDÊNCIA CAUTELAR DE HARMONIA COM A ALÍNEA A) DO N.s 1 DO ARTIGO 120º DO cpta funda-se na evidência da procedência da pretensão a deduzir na acção principal sendo aquilatada pela manifesta ilegalidade do acto suspendendo;
g) in casu, temos que o acto suspendendo enferma de uma clara falta de fundamentação e CONCEDEU o respectivo beneplácito à proposta da contra -interessada D..., quando tal PROPOSTA violou o disposto nas peças procedimentais e, bem assim, no que tange ao seu atributo (o preço), vinculações mínimas legais em matéria de encargos sociais que ficarão a cargo do empregador /adjudicatário;
h) ao contrário do entendido pelo julgador a quo, a falta de fundamentação não DEVE ser aquilatada pelas alegações subsequentes ao acto infundamentado;
I) POR CONSEQUÊNCIA, TAL VIOLAÇÃO DO DIREITO À FUNDAMENTAÇÃO DOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEVERIA TER SIDO ENTENDIDA PELO JULGADOR A QUO COMO UMA ILEGALIDADE MANIFESTA SUBSUMÍVEL AO CRIVO DA ALNEA A)
do nº1 do artigo 120º do cpta, norma que, assim, acabou por ser desconsiderada pela douta decisão recorrida;
j) a este propósito, constata-se de forma cristalina que a proposta da contra-interessada D... apresenta um quadro de pessoal manifestamente insuficiente para dar cumprimeiito ao disposto nos números 3 e 4 da cláusula quarta do caderno de encargos, mormente QUANTO aos centros escolares de santo onofre e nossa senhora do pópulo e centro escolar de salir de MATOS (cfr. factos provados nas alíneas b), e) e g) da fundamentação de facto da decisão recorrida);
K) constata-se igualmente de forma cristalina que a proposta da contra-interessada D..., APRESENTANDO UM QUADRO DE PESSOAL COMPOSTO POR 71 TRABALHADORES, PREVÊ NA RESPECTIVA NOTA JUSTIFICATIVA DO PREÇO (ATRIBUTO DA PROPOSTA), UM VALOR INSUFICIENTE A TÍTULO DE ENCARGOS SOCIAIS E QUE NÃO PERMITE FAZER FACE AOS ENCARGOS OBRIGATÓRIOS QUE, NA FASE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO, FICARÃO CARGO DO ADJUDICATÁRIO, DESIGNADAMENTE OS DECORRENTES DA APLICAÇÃO DA TABELA SALARIAL PUBLICADA NO boletim do trabalho e do emprego n.s 24, de 29 de junho de 2010 respeitante À CCT celebrada entre a E...e a F...(cantinas, refeitórios e fábricas de refeições) e, bem assim, da aplicação DA taxa SOCIAL UNITÁRIA DE CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURANÇA SOCIAL, A CARGO DO EMPREGADOR;
l) a insuficiência de tal valor para assegurar o pagamento dos encargos sociais OBRIGATÓRIOS que ficarão a cargo do adjudicatário é manifesta, pois que, por via de uma simples divisão do VALOR anual dos encargos com pessoal (€ 282.810,00) - decorrentes do quadro de pessoal apresentado na proposta da concorrente D... - pelo número de refeições/ano estimadas ( I.E. 293.940) – previsto no caderno de encargos - obtém-se um montante de € 0,96 no que tange ao CUSTO com pessoal para efeitos de justificação do preço unitário da refeição;
m) pelo que, ao apresentar um valor de apenas € 0,77 a título de encargos sociais na SUA nota justificativa do preço, a proposta apresentada pela contra-interessada D... deveria ter sido excluída, sendo que é precisamente essa errada decisão de não exclusão e a adjudicação da prbposta daquela contra-interessada que inquina materialmente o acto de adjudicação suspendendo;
N) O julgador a quo, na fundamentação de direito da sua decisão, não deixou de fazer uma APRECIAÇÃO - AINDA QUE SUMÁRIA, REDIGA-SE - DA VIOLAÇÃO DE LEI ASSACADA AO ACTO SUSPENDENDO, PRECONIZANDO QUE O JÚRI PROCEDEU ACERTADAMENTE AO NÃO APRECIAR OS QUADROS DE PESSOAL APRESENTADOS PELA CONTRA-INTERESSADA D..., POR CONSIDERAR QUE TAIS DOCUMENTOS SÃO IRRELEVANTES;
O) considera-se errado O entendimento perfilhado na douta decisão recorrida uma vez que é precisamente na fase pré-contratual que o júri do concurso deve verificar, em função dos elementos/documentos que integram a proposta (como é caso, inegavelmente, dos QUADROS de pessoal apresentados pela contra-Interessada D...), se a proposta contém quaisquer atributos, termos ou condições que impliquem a violação de vinculações mínimas legais ou regulamentares aplicáveis ou que violem aspectos não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos;
p) não podia, deste modo, o julgador a Quo entender, como erradamente entendeu, Que tais documentos (quadros de pessoal) não tem qualquer relevo na fase pré-contratual, justamente porque os dados constantes desses documentos tinham de se repercutir na análise da conformidade legal da nota justificativa do preço apresentada pela contra D...;
q) a nota justificativa do preço constitui um documento da proposta que visa facultar ao júri a avaliação e ponderação da justificação para o preço apresentado, incluindo, nomeadamente, o cumprimento de vinculações mínimas legais, a justificação para custos ou benefícios ESPECIAIS, vantagens competitivas e relação custo/ beneficio apresentado;
r) se, como sucede no caso em apreço, um concorrente faz constar livremente da sua própria proposta um documento que denota (de forma "palmar", diga-se) que aquela nota justificativa do preço viola vinculações mínimas legais obrigatórias em matéria de responsabilidade do empregador (seja perante os trabalhadores, seja perante a própria segurança social), é óbvio que - por FORÇA até do próprio princípio da legalidade - esse documento não pode deixar de ser considerado PELO júri do concurso, órgão a quem incumbe velar pelo cumprimento da legalidade e pela protecção do interesse público que consubstancia a actuação da entidade adjudicante;
S) entendem assim OS recorrentes que O julgador a quo aplicou incorrectamente O disposto na ALÍNEA A) DO Nº1 DO ARTIGO 120º DO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, NA MEDIDA EM QUE, NO ÂMBITO DE UMA APRECIAÇÃO SUMÁRIA E NÃO DEFINITIVA, DEVERIA IGUALMENTE TER CONSIDERADO MANIFESTAS AS ILEGALIDADES MATERIAIS INVOCADAS NO REQUERIMENTO INICIAL;
T) A SER DE OUTRO MODO, ENTENDEM AS RECORRENTES QUE SE ACOLHERÁ UMA INTERPRETAÇÃO DEMASIADO RESTRITIVA DO DISPOSTO NAQUELA DISPOSIÇÃO DO CPTA EM QUE, NA PRÁTICA, SERÃO PRATICAMENTE NULAS OU INEXISTENTES AS SITUAÇÕES NELA SUBSUMÍVEIS, O QUE NÃO SE CRÊ TER SIDO, DE MODO ALGUM, A INTENÇÃO DO LEGISLADOR.
iv - o que se roga.
nestes termos e nos demais de direito, doutamente a suprir por v. ex.as, deve o presente recurso ser JULGADO integralmente procedente e, em consequência, ser revogada a sentença a quo, substituindo se essa decisão por outra que determine a suspensão dos efeitos do acto de adjudicação e, bem assim, DOS efeitos do contrato de fornecimento de refeições quevenha a ser celebrado entre o recorrido e a contra-INTERESSADA D..., com todas as legais consequências
Contra-alegaram o Município das Caldas da Rainha, pugnando pela manutenção do julgado, sem apresentar conclusões.
O Digno Magistrado do Ministério Público nada disse.
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2. Fundamentação
2.1. Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou indiciariamente adquirida a seguinte matéria de facto:
“A) O Município de Caldas da Rainha procedeu à abertura do concurso público n°7/2010, com vista à celebração do respectivo contrato, tendo por objecto o fornecimento de refeições no 1° Ciclo e nos Jardins de Infância do Concelho, e como critério de adjudicação o de "Preço mais baixo" — Anúncio de procedimento n°4610/2010, DR, II, n°196, Parte L, de 08-10-2010;
B) Do respectivo Caderno de Encargos, cujo teor se dá por reproduzido, consta, designadamente na Cláusula 4ª, as obrigações do prestador dos serviços e entre elas as seguintes:
"(...)
3. Nos Centros Escolares de Santo Onofre, Nossa Senhora do Pópulo e Sadir de Matos (confecção no local), o adjudicatário tem de apresentar o respectivo quadro de pessoal, cargas horárias, número de funcionários a tempo inteiro e tempo parcial, bem como a sua identificação.
4. O quadro de pessoal tem de incluir, em cada uma das unidades previstas no ponto anterior, e por cada unidade, no mínimo, 5 trabalhadores a tempo inteiro.
5. Nestas unidades, o adjudicatário tem de nomear um responsável e pelo menos um cozinheiro (a), por cada unidade, e comunicar ao Município de Caldas da Rainha a sua identidade. (...)";
C) Do respectivo Programa de Procedimento, cujo teor se dá por reproduzido, consta, designadamente o seguinte:
"Artigo 1°
Objecto do concurso
O presente concurso tem por objecto o fornecimento de aproximadamente 564- refeições a frio por dia para os jardins-de-infância e 975 para as Escolas Básicas, num total de 210 e 180 dias úteis ano, respectivamente, conforme quadros anexos.
(...)
Artigo 6°
Critério de adjudicação
A adjudicação é feita segundo a proposta de mais baixo preço.
(...)”
D) Através da respectiva plataforma electrónica, apresentaram propostas as concorrentes A... - A..., SA, NIPC 500142858 e B...- Serviços, Indústria e Comércio de Refeições, Lda, NIPC 504215965, em agrupamento, e ainda a C...- Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda, NIF 500347506 e a D... - Indústria de Transformação Alimentar, SA, NIF 502176890;
E) A proposta apresentada pela D... era integrada pelos seguintes documentos, designadamente:
a. A Nota justificativa dos preços das propostas, da qual consta, designadamente, o seguinte:
i. "3 — Encargos com Pessoal Os valores unitários para cada unidade, foram calculados pelos Encargos Salariais e Sociais dos respectivos Quadros de Pessoal, Seguro e Medicina no Trabalho. (...)";
ii. De harmonia com o quadro ínsito a fls. 128, cujo integral teor se dá especificamente por reproduzido, o preço por refeição (almoço) inclui
€0,77 a título de "Enc. com pessoal";
iii. Quadro de pessoal, especificando o número de trabalhadores a afectar à execução do serviço em cada unidade e respectivas categorias profissionais;
F) As propostas apresentadas pelas concorrentes foram admitidas e ordenadas, em 1° lugar a proposta n°2, da D..., com o preço de €1.895.913,00, em 2° lugar a proposta da A..., com o preço de €2.107.549,80 e em 3º lugar a proposta da C..., com o preço de €2.574.914,00 — dá-se por reproduzido o teor do relatório preliminar elaborado pelo júri do concurso;
G) Em anexo ao relatório preliminar encontra-se o esclarecimento prestado pela D..., cujo teor, e bem assim do seu anexo, se dá por inteiramente reproduzido, designadamente:
"No seguimento do concurso em assunto, somos a apresentar os correspondentes esclarecimentos:
Qualquer discrepância entre o apresentado e o solicitado no caderno de encargos é fruto de uma falha ou má interpretação, que será resolvida, em caso de adjudicação, conforme declarado no anexo I (...)
3 - Em anexo nota justificativa dos valores para encargos de pessoal e quadro pessoal a colocar nas diferentes escolas";
H) O Júri do concurso exarou o seguinte no Relatório final, a fls. 433 a 435 do p. a. e cujo teor se dá por reproduzido:
"(…) Relativamente ao exposto na Pronúncia apresentada pelo concorrente Nº 1 - A... -A..., SA, no que respeita à apresentação, por parte da concorrente n° 2 — D... Indústria de Transformação alimentar, SA, de um documento junto A proposta, intitulado «Quadro de pessoal», cumpre ao Júri informar o seguinte:
1- O referido concorrente apresentou, efectivamente, um documento por sua iniciativa, que o júri ignorou na avaliação das propostas, uma vez que o critério de adjudicação é o do preço mais baixo e o referido documento não é exigível nem foi exigido.
2- Nenhum dos outros concorrentes apresentou documento idêntico. E a apresentação ou não apresentação de documentos não exigidos nem exigíveis, não constituem motivo de exclusão de qualquer dos concorrentes.
3- Os elementos constantes do referido documento constituem obrigações contratuais, impostas ao adjudicatário, que decorrem da celebração do contrato, conforme dispõe a Cláusula 4ª do Caderno de Encargos — Obrigações do Prestador dos serviços.
4- Não compete ao Júri, na fase de apreciação das propostas, verificar as condições e termos contratuais.
Pelo acima exposto, considera o Júri, que as questões apresentadas pelo concorrente n°1 — A...- A..., SA, não são motivo de exclusão, nos termos do artigo 146° do CCP.
Face ao que foi referido anteriormente o júri deliberou não alterar o teor e as conclusões do relatório preliminar, pelo que manteve a seguinte ordenação das propostas:
(…)
1° lugar N° 2 - D... (...) €1.895.913,00
2° lugar N° 1 - A... (. . .) €2.107.549,80
(…)”.
I) Da Acta n°04/2011 da reunião da Câmara Municipal de Caldas da Rainha, datada de 24 de Janeiro de 2011, consta deliberação aprovada em minuta e por unanimidade, do seguinte teor, designadamente:
"Concurso público (...) «Fornecimento de Refeições no 1° Ciclo e nos Jardins-de-Infância do Concelho» (…)
2 - Adjudicar o fornecimento de refeições à empresa D... (...) pelo valor de €1.895.913,00 (...)";
J) Aos 21 de Agosto de 2008, entre o Município de Caldas da Rainha e a sociedade A... - A..., SA, foi celebrado o contrato n°025/2008-CM de «Fornecimento de Refeições no 1° Ciclo e nos Jardins de Infância do Concelho», junto como doc. 9 pelas Requerentes e cujo teor se dá por reproduzido, designadamente:
"(...) A Prestação de Serviços a realizar no âmbito do contrato terá a duração de 3 anos a contar da data do visto do Tribunal de Contas. (...)".
Não se vislumbram factos alegados cuja não prova releve para a decisão da causa.
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2.2 Matéria de Direito
Como é sabido, os critérios de decisão aplicáveis ao presente caso, são os constantes dos artigos 120º nº1, alínea a) do CPTA e 132ºnºos 1 e 6 do mesmo diploma.
Pode dizer-se que a concessão das providências neste domínio depende, quase exclusivamente, da ponderação dos interesses em presença, em moldes sensivelmente idênticos àqueles em que ela se encontra prevista no artigo 120º nº2 do CPTA. Como escrevem M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, a eventual extensão a este domínio dos critérios do artigo 120º nº1, alíneas b) e c), poderia ser vista como podendo conduzir a resultados concretos mais restritivos na concessão das providências cautelares. Ou seja, o periculum in mora e o fumus boni iuris não são instituídos, neste domínio específico, como critérios de cuja apreciação autónoma dependa a concessão das providências (cfr. M.Aroso de Almeida e C.A.Fernandes Cadilha, “ Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, nota ao artigo 132º; Políbio Henriques, “ Processos Urgentes, Algumas Reflexões”, in “Cadernos de Justiça Administrativa”, nº47, pág.40).
A sentença recorrida considerou inverificado o critério previsto no artigo 120º nº1, alínea a) do CPTA, por não ser visível qualquer manifesta ilegalidade.
Seguidamente, e no tocante ao juízo de probabilidade constante do artigo 132º nº6 do CPTA, a sentença recorrida expendeu o seguinte:
“ (…) Atento à redacção desta norma — que na sua literalidade parece apontar a concessão da providência como dependendo de saber se os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção — e em face do disposto no n°3 do art°9° do C.Civil, tendo em conta a unidade do sistema jurídico, entende-se que o sentido e alcance da citada norma é o da aplicação do princípio da ponderação, devendo o tribunal conceder a providência se, em juízo de probabilidade e na ponderação dos direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que os prejuízos que podem resultar da sua não adopção são superiores aos danos que resultem da adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências; pelo contrário, deve o tribunal recusar a providência se, em juízo de probabilidade e na ponderação dos direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que os danos que resultam da adopção são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.
Portanto, o que está em causa agora é saber se os danos que resultariam da adopção da providência são ou não superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção no considerado contexto e finalidade.
Como refere VIEIRA de ANDRADE (in A Justiça Administrativa Lições), 4a edição, Coimbra, 2003, pág. 303), a propósito da proporcionalidade na decisão da concessão da tutela cautelar genericamente considerada, "o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar".
Vejamos então.
Dá-se por reproduzido o integral teor das alegações, nesta meteria, das Requerentes, designadamente e sintetizando, avultados prejuízos económicos que a perda do contrato acarreta.
Carreiam os Requerentes ainda uma outra vertente, qual seja a de que a adopção das requeridas providências cautelares não lesará o interesse público, uma vez que a A... é a actual fornecedora do serviço de refeições às escolas e jardins de infância em causa, tendo toda a estrutura a funcionar.
Por banda do Requerido Município, invoca o prejuízo para o interesse público resultante na diferença de preço das propostas posicionadas em 1° e em 2º lugares, no montante de €211.636,80, que adjectiva de grande prejuízo.
Acrescem àquelas as alegações de insegurança para a reorganização de serviço "que uma alteração deste tipo determina", invocando ainda serem as crenças as vítimas de um conflito para o qual nada contribuíram e, finalmente, que a serem adoptadas as requeridas providências cautelares o Município ficaria impedido do exercício das suas atribuições e competências no que à matéria respeita.
Assim, os interesses susceptíveis de serem lesados são, em suma: — De um lado, o interesse público;
Note-se que o invocado prejuízo adveniente da diferenças de preços é nesta sede de relativa inocuidade, já que, atendendo ao que dispõe o n°6 do artº132° do CPTA (e não ao n°2 do art°120° do CPTA), como acima vimos, o que importa aqui ponderar são os danos ou prejuízos que podem resultar, respectivamente para cada um dos interesses em confronto, da adopção ou da não adopção das requeridas providências cautelares, enquanto tal, e não da celebração do contrato.
Relativamente ao alegado impedimento de exercício das atribuições e competências por banda do Município Requerido, considerando que a situação é regulada por decisão judicial também não se vislumbra qualquer hipótese de impedimento do invocado exercício de competências dos seus órgãos no âmbito das atribuições da pessoa colectiva em causa.
Quanto ao argumento das crianças vítimas do conflito que este contencioso representa, embora se entenda a utilização do conceito de vítima como demasiado dramática, não pode deixar de atender-se às suas consequências de ocorrência verosímil maxime, num juízo de prognose, de perturbação da regularidade da vida escolar das crianças a quem devem ser fornecidas as refeições, pois não podemos ignorar o objecto do procedimento concursal em crise, atendendo ainda à invocada insegurança, no sentido também de perturbação na organização do serviço, relevante e de verosímil ocorrência.
—Por outro lado, o interesse privado.
As perdas invocadas pela Requerente, apesar da prolixidade alegatória, sopesadas, são, afinal, as perdas normais inerentes à qualidade abstracta de vencido neste tipo de concursos e fazem parte da rotina empresarial inerente ao mercado, sendo ou podendo ser um risco e um custo calculado a priori, o que, não constituindo demérito, à míngua da concretização de outros prejuízos, não poderão ser consideradas senão como minimum, a partir do qual se procederá ao cotejo que a ler" impõe.
Ora, na ponderação de todos os interesses das partes ou for elas representados, sopesando os danos que resultariam da adopção da providência, é inevitável que, no presente caso, os valores integradores de um interesse público atendível como acima se expôs, tenham de pesar mais do que aqueles apontados pela Requerente, perspectivando-se que, a serem adoptadas as providências cautelares requeridas, os danos daí resultantes para os interesses que a Entidade Requerida representa seriam superiores aos prejuízos, para a Requerente, da sua não adopção.
Com tais fundamentos, o julgamento do peticionado pela Requerente só pode ser no sentido de que não deverá haver pronúncia judicial favorável à adopção das requeridas providências, por não se mostrarem reunidos os requisitos legais para o efeito. (…)”
Discordando deste entendimento, nos termos das conclusões supra transcritas, as recorrentes A... e SOCIGESTE, alegam, no essencial o seguinte:
- A resposta à oposição apresentada pelas requerentes destinou-se a impugnar os documentos juntos pela contra-interessada D... e a responder à matéria de excepção por esta deduzida naquela peça processual, impondo-se uma decisão inversa no despacho proferido antes da decisão final, que considere o alegado pelas ora recorrentes na sua resposta à oposição e não determine que a mesma seja considerada não escrita (conclusões a) a d));
- No que respeita à decisão de indeferimento da providência, a douta sentença recorrida errou ao não considerar verificado o requisito previsto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA e a não dispensar, como tal, a realização do juízo de probabilidade nos termos do nº6 do artigo 132º do CPTA (conclusões e) e seguintes);
- A proposta da D... apresenta um quadro de pessoal manifestamente insuficiente para dar cumprimento ao disposto nos números 3 e 4 da Cláusula 4ª do Caderno de Encargos;
- É manifesta a insuficiência do valor apresentado para assegurar o pagamento dos encargos sociais obrigatórios (conclusões k) a m)).
Vejamos cada um destes pontos.
No tocante à matéria invocada pela D... na oposição, parece-nos claro que a mesma não integra matéria de excepção, dilatória ou peremptória, tal como suficientemente explicado pelo Mmº Juiz no despacho de fls.325, datado de 24.03.2011, que se passa a transcrever:
“ (…) Vêm as Requerentes responder a matéria alegada pela Contra-interessada, que qualificam de excepção.
A Contra-interessada entende essa réplica como inadmissível.
As Requerentes pedem, depois, que se desentranhasse aquele requerimento da Contra-interessada, "atento o seu substrato dilatório".
Vejamos.
Entendem as requerentes ser de excepção a matéria seguinte, designadamente, tal como a enunciam, na parte relevante: "(...) a putativa exclusão da proposta dos Requerentes, ao abrigo da alínea a) do n°1 do artigo 19° do Programa do Concurso e alíneas b) e c) do n° 2 do artigo 70° do Código dos Contratos Públicos, na medida em que aquela supostamente terá violado o n°2.2 do artigo 12° do Programa do Concurso, mormente a não indicação, no documento «Proposta» do preço unitário do «Equipamento» a utilizar, para efeitos de cálculo do valor unitário por refeição".
Ora, o réu defende-se por excepção quando alega factos que obstam à apreciação do mérito da acção (excepções dilatórias) ou que, servindo de causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito invocado pelo autor, determinam a improcedência total ou parcial do pedido (excepções peremptórias) — cfr. n°2 do artº 487° do CPC.
No caso em presença, a matéria invocada não se mostra susceptível de caracterizar-se como matéria de excepção, dilatória ou peremptória, face aos pedidos formulados e à causa de pedir.
Na verdade o que está em causa é o acto suspendendo, na sua integralidade, tal como foi adoptado e não um acto ideal, actualmente inexistente, que seria a proferir pela competente entidade administrativa e que devesse excluir as ora Requerentes.
Eventual e remotamente aquela alegação da contra-interessada assemelha-se remotamente a uma reconvenção, já que é uma alegação oriunda uma parte passiva contra a parte activa discriminada na contestação, sem todavia se caracterizar como tal pois, entre o mais que obviaria a tal caracterização, não consubstancia uma pretensão, por lhe faltar o respectivo pedido.
Assim, pela inadmissibilidade da réplica nos termos supra exarados, tem-se a mesma por não escrita. (…)”
É, pois, inadmissível a réplica apresentada como justamente se entendeu em 1ª instância.
Quanto ao requisito da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, tem-se entendido que a evidência da pretensão a deduzir na acção principal tem de ser de tal forma notória que dispense a formulação de quaisquer indagações de facto ou de direito, o que deriva antes de mais da ilegalidade manifesta do acto impugnado (cfr. M. Aroso de Almeida e C.A. Fernades Cadilha, “ob. cita, notas ao artigo 120º; Ac. TCA-Sul de 14.06.2007, P.02604/07, in “ Antologia de Acórdãos do STA e do TCA”, Ano X, nº3, p.237 e seguintes; Ac. TCA-Norte de 05.05.2005, Proc.457/04).
Ora, no caso concreto, a questão não é incontroversa, havendo duas teses em confronto.
Como se escreveu na douta decisão recorrida “ (…) foi apresentada uma proposta pela D... que incluiu um quadro de pessoal que, posteriormente, em sede de apreciação das propostas e precedido de pedido de esclarecimentos que abrangem todos os concorrentes, foi substituído por um outro, todavia, também este não apreciado expressamente pelo júri do concurso.
E acertadamente, quanto à sua não apreciação pelo júri do concurso, pois as obrigações ínsitas, designadamente nos números 3,4 e 5 da Cláusula 4ª do Caderno de Encargos não devem nem podem ser apreciadas na fase pré-contratual, pelo simples facto de constituírem obrigações que decorrem da celebração do contrato (como consta da referida norma regulamentar concursal) a jusante, portanto da fase contratual”) – sublinhado nosso.
Assim, apesar de o recorrente alegar que se verifica a evidência da pretensão, sendo o acto manifestamente ilegal ( cfr. als. e) a l)), não fundamentado e a proposta da contra-interessada D... insuficiente para dar cumprimento ao exigido pelo Caderno de Encargos, a ilegalidade do acto não é inquestionável e só poderá ser decidia na acção principal (cfr. Ac. TCA-Sul 28.06.07, Proc. nº02225/07, in www.dgsi.pt).
Pode dizer-se, em suma que da análise da argumentação explanada pelas recorrentes no seu requerimento inicial não é possível atingir o grau de certeza que a lei exige, como bem se decidiu em 1ª instância, quando se considerou que da análise da pretensão formulada poderão resultar desfechos diferentes.
Não seria, portanto, correcto ordenar-se o decretamento da providência ao abrigo do disposto na al.a) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Vejamos, finalmente, se o Mmº Juiz “ a quo” efectuou correctamente a ponderação relativa de interesses prevista no artigo 132º nº6 do CPTA.
Como é sabido, em tal ponderação o que está em causa é saber se os danos que resultariam da adopção da providência são ou não superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção.
Alegam os recorrentes avultados prejuízos económicos derivados da perda do contrato, enquanto o Município requerido invoca o prejuízo para o interesse público decorrente da diferença de preço das propostas posicionadas em 1º e 2º lugar, no montante de €211.636,80, bem como a insegurança para a reorganização do serviço que uma alteração deste tipo acarreta.
Quanto a nós, as perdas invocadas pela recorrente são apenas as perdas normais derivadas da perda do concurso, fazendo parte da rotina empresarial inerente ao mercado.
E como não se conhece a situação global da recorrente, difícil seria avaliar com alguma exactidão a repercussão que tal prejuízo teria no seio da empresa.
Mas o decretamento da providência acarretaria perdas económicas e humanas, para a D... e para Município, incomparavelmente superior aos da requerente.
E não se pode esquecer que o critério da adjudicação foi o do mais baixo preço, ficando a D... classificada em 1º lugar, quer em sede de Relatório Preliminar, quer posteriormente no Relatório Final do Concurso, pelo que, sendo inteiramente justa a adjudicação efectuada, a ponderação feita na sentença recorrida não oferece críticas.
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3. Decisão
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pelas recorrentes em ambas as instâncias.
Lisboa, 07/07/2011
COELHO DA CUNHA
FONSECA DA PAZ
RUI PEREIRA |
