| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO, 1º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
1. Joaquim ......, 1º Sargento da Marinha Portuguesa, residente em ...., interpôs recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito formado sobre o requerimento, que dirigiu ao Chefe do Estado-Maior da Armada, a solicitar o fornecimento de alojamento para si e para o seu agregado familiar ou, no caso de tal não ser possível, a pagar-lhe o suplemento de residência previsto no art. 7º., nº 2, al. b), do D.L. nº 172/94, de 25/6, alterado pelo D.L. nº. 60/95, de 7/4.
Na sua resposta, a entidade recorrida invocou a falta de objecto do recurso, por não ter o dever legal de decidir o requerimento em questão e referiu que não se verificava qualquer dos vícios alegados.
Cumprido o preceituado no art. 67º., do RSTA, o recorrente apresentou alegações, onde enunciou as seguintes conclusões:
“A) No presente recurso deve ser decidido sobre a anulação do acto de indeferimento tácito que, em 15/8/2003 se já teria formado, do Sr. Chefe do Estado-Maior da Armada que se não pronunciou sobre a pretensão de proporcionar alojamento para o recorrente e para o seu agregado familiar, ou, em alternativa, lhe pagar o suplemento de residência na quantia prevista no art. 7º., nº 2, al. b), do D.L. 172/94, de 25/6, que não a de 29,62, a qual é bastante inferior;
B) O agregado familiar e o recorrente têm casa de morada de família ou residência habitual, desde Setembro de 1994, o nº 84 de Gândara Moure, 4730-3032, Vila Verde, localidade onde vive e cujo concelho se encontra situado a mais de 120 Kms. do de Vila Franca de Xira (a mais de 300 Kms), da localidade onde presta serviço;
C) Ao recorrente não foi fornecido, no Grupo de Escolas da Armada ou em Vila Franca de Xira, alojamento condigno para si e para o seu agregado familiar, tal como o define o nº 3 do art. 1º. do D.L. 172/94, que permita a mudança para tal alojamento, juntamente com a sua família, conforme requereu;
D) O facto de não ter casa arrendada em Vila Franca de Xira ou no local de colocação não é motivo para que lhe não seja concedido alojamento para si e para o seu agregado familiar ou, subsidiariamente, pago o suplemento de residência;
E) O art. 118º., nº 2, do E.M.F.A.R., aprovado pelo D.L. 236/99, de 25/6, reconhece o direito ao alojamento para si e para o seu agregado familiar quando, por motivos de serviço, o militar é deslocado para área diferente daquela onde possui a sua residência habitual e, subsidiariamente, caso não seja possível, ao abono de um suplemento designado por suplemento de residência;
F) O suplemento de residência é atribuído em função de particularidades específicas da prestação de trabalho e destina-se a minorar os inconvenientes do afastamento da residência habitual e compensar o militar por não lhe ser concedido o alojamento por conta do Estado para si e para o agregado familiar;
G) Ao atribuír o suplemento de residência, mesmo que tal se não destine ao arrendamento de casa no local onde presta serviço, o legislador está indubitavelmente a contribuír para minorar ao militar os inconvenientes do afastamento da sua residência habitual e a facilitar a permanente disponibilidade para o serviço dos militares;
H) O entendimento de que é legítimo recusar o pagamento do suplemento de residência com o fundamento que este se destina primacialmente a ocorrer aos encargos com uma segunda residência, viola o art. 9º., nº 2, do C. Civil;
I) Tal entendimento restringe o direito ao alojamento para o militar e seu agregado familiar e, subsidiariamente, o suplemento de residência, de tal modo que os militares, ainda que satisfazendo os pressupostos do NOVO EMFAR aprovado pelo D.L. 236/99 de 25/6 e D.L. 172/94, acabam por não usufruír de nenhum deles;
J) A referida interpretação é tanto mais chocante quando é certo que o direito ao alojamento para o militar e agregado familiar se encontra expressamente consagrado pelo legislador no novo EMFAR e o militar, tal como o recorrente, vê-se privado dos referidos direitos na prática e em situações que, na vigência do D.L. 345/73, de 7/8, lhe era concedido o abono do subsídio de deslocamento, desde que não habitasse casa do Estado;
K) O recorrente preenche os pressupostos do pedido subsidiário efectuado de abono do suplemento de residência consagrado no art. 7º., nº 2, al. b), do D.L. 172/94, de 25/6, em caso de não satisfação da pretensão de alojamento para si e para o seu agregado familiar, por inexistência de tal alojamento;
L) Os outros ramos das Forças Armadas, Exército e Força Aérea, nas mesmas circunstâncias, pagam o abono do suplemento de residência sempre que não é atribuído alojamento ao agregado familiar, o que constitui, quanto aos militares da Marinha, desigualdade;
M) O acto recorrido do Sr. Chefe do Estado-Maior da Armada, ao não se pronunciar sobre o pagamento do suplemento de residência subsidiariamente ao não fornecimento de alojamento para o militar e para o seu agregado familiar, viola, entre outros, o nº 2 do art. 118º. do EMFAR aprovado pelo D.L. 236/99, de 25/6 (NOVO EMFAR), com as alterações introduzidas pela Lei 25/2000, de 23/8, art 118º, nº 2, do NOVO EMFAR e 1º nº 1, 2º nº 1 e 7º nº 2 al. b) do D.L. 172/94, com as alterações introduzidas pelo D.L. 60/95, de 7/4;
N) O pressuposto de que o suplemento de residência só deva ser pago quando o militar tem despesas com nova residência no local de colocação não consta da lei, mas tão-só no despacho 64/96 do CEMA e constitui inovação legislativa feita por despacho. Tal inovação é ilegal, por violação do princípio da hierarquia das leis e inconstitucional por violação do art. 112º., nº 6, da CRP;
O) O Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, em 12/5/2000 e 30/11/2001, proferiu sentenças concedendo provimento a recursos semelhantes ao interposto pelo recorrente nos presentes autos e pelos mesmos motivos. Tanto naqueles recursos, como no presente, o recorrente continua a ter a mesma residência habitual, nunca lhe foi fornecido alojamento para o agregado familiar, está a prestar serviço por imposição a mais de 300 Kms. de tal agregado e a marinha também não lhe quer pagar o suplemento de residência devido em alternativa;
P) A Marinha, ao não notificar o recorrente, da intenção de não lhe pagar o suplemento devido, tem intenção de dificultar a invocação e demonstração do direito do mesmo no recurso contencioso, pelo que deve ser considerado que o acto de que se recorre viola o art. 100º. do C.P.A”
A entidade recorrida contra-alegou, mantendo a posição constante da sua resposta e concluindo que se devia negar provimento ao recurso.
O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde concluíu pela rejeição do recurso, por não se ter formado o acto tácito impugnado, visto a entidade recorrida não ter competência primária para decidir a pretensão do recorrente.
O recorrente foi notificado, nos termos do art. 54º., da LPTA, para se pronunciar sobre a suscitada questão prévia, concluindo pela sua improcedência.
Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à Conferência para julgamento.x 2.1. Consideramos provados os seguintes factos:
a) Pelo despacho nº 64/96, de 31/7, publicado no Anexo J da OA1 32/7-08-96, o Chefe do Estado-Maior da Armada aprovou as “Normas Provisórias para Aplicação do Suplemento de Residência” constantes de fls. 86 a 93 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
b) Através do requerimento constante de fls. 79 e 80 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, o recorrente solicitou, ao Chefe do Estado-Maior da Armada, que lhe fosse atribuída residência para si e para o seu agregado familiar ou, caso tal não fosse possível, lhe fosse pago o suplemento de residência previsto no art. 7º., nº 2, al. b), do D.L. nº 172/94, de 25/6, com a alteração introduzida pelo D.L. nº 60/95, de 7/4;
c) Sobre o requerimento referido na alínea anterior não foi proferida qualquer decisão.x 2.2.1. Objecto do presente recurso contencioso, é o acto de indeferimento tácito que se teria formado sobre o requerimento do recorrente referido na alínea b) dos factos provados, onde são formulados dois pedidos: um principal (o de atribuição de residência ao recorrente e ao seu agregado familiar) e outro subsidiário (o de abono do subsídio de residência previsto no art. 7º., nº 2, al. b), do D.L. nº 172/94).
A entidade recorrida e o digno Magistrado do M.P. entendem que esse acto tácito não se formou, por o Chefe do Estado-Maior da Armada não ter competência primária para decidir a questão em causa, sendo o Superintendente dos Serviços Financeiros da Marinha, através da Chefia do Serviço de Apoio Administrativo, quem, nos termos dos arts. 1º. e 10º, al. a), do Dec. Reg. nº. 24/94, de 1/9 e do nº 4 do art. 8º. do despacho nº. 64/96, de 31/7, tem competência para conceder o suplemento de residência.
Contra este entendimento, o recorrente invoca que a competência que é atribuída aos órgãos da superintendência dos Serviços Financeiros é não exclusiva, pelo que dos actos por eles praticados caberia sempre recurso hierárquico necessário para o Chefe do Estado-Maior da Armada, além de que seria esta a autoridade competente para decidir o pedido principal formulado no seu requerimento.
Vejamos então se se verifica esta questão prévia da falta de objecto do recurso.
O nº 2 do art. 74º. do CPA admite que num requerimento se formule mais do que um pedido, quando entre estes exista uma relação de subsidiaridade.
Porém, se o procedimento, e a competência para decidir, não for comum a ambos os pedidos formulados, o procedimento corre só em relação a um dos pedidos, devendo o outro ser rejeitado liminarmente (cfr. M. Esteves de Oliveira, P. Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim in “Código do Procedimento Administrativo Comentado”, Vol. I, 1993, pag. 447).
Assim sendo, pode suceder que o indeferimento tácito só se tenha formado em relação a um dos pedidos formulados no requerimento, por só em relação a este haver dever legal de decisão por parte da entidade a quem foi dirigido.
Ora, afigura-se-nos ser isso que sucede no caso em apreço.
Efectivamente, as normas dos arts. 10º, al a), do Dec. Reg. nº 24/94 e 8º, nº 4, do Despacho nº 64/96 só abrangem a competência para a concessão do suplemento de residência, pelo que a questão prévia invocada só pode proceder em relação ao pedido subsidiário formulado no requerimento em causa.
E, quanto a este pedido subsidiário, não se pode afirmar que, pelo facto de a competência atribuída não ser exclusiva, cabendo, por isso, recurso hierárquico necessário para o Chefe do Estado-Maior da Armada, este goza, como superior hierárquico, de um poder de substituição do subalterno no exercício das suas competências. É que como escreve Paulo Otero (in “O Poder de Substituição em Direito Administrativo Enquadramento Dogmático-Constitucional”, 1995, Vol. II, pags. 736 e 737) “em situações de atribuição específica de competência aos órgãos subalternos, sem qualquer referência a um poder dispositivo do superior sobre tais matérias, o princípio da desconcentração entre outros fundamentos, designadamente o princípio da imodificabilidade da competência impede que o silêncio da lei possa ser interpretado como atribuindo uma competência dispositiva primária ao superior hierárquico, seja permitindo-lhe o exercício de um poder de substituição dispositiva ou conferindo-lhe uma competência alternativa incondicionada em relação à competência dos subalternos. Não é válida, por conseguinte, a afirmação de que a competência dos superiores compreende sempre a competência externa dos subalternos”. Na verdade, se a lei desconcentra a competência “é porque considera preferível para o interesse público, bem como para a garantia dos interesses privados, que certas decisões sejam tomadas por determinados órgãos subalternos. Essa opção não pode ser afastada pela mera vontade do superior hierárquico: a competência é de ordem pública e não pode ser modificada por decisão dos órgãos administrativos”, gerando um vício de incompetência, em razão da hierarquia, a invasão, pelo superior, dos poderes do subalterno (cfr. Freitas do Amaral in “Curso de Direito Administrativo”, Vol. I, 1989, pag. 648).
Refira-se ainda que o incumprimento, pela entidade recorrida, dos deveres procedimentais que o art. 34º, do CPA, lhe impunha, não tem como consequência que ela passasse a ser considerada competente para decidir a pretensão do recorrente, uma vez que, como vimos, a competência é de ordem pública e tem como única fonte a lei, pelo que a sua distribuição não pode ser alterada por acto ou omissão seja de que entidade for cfr., entre muitos, os Acs. do STA (P) de 28/5/99 in Ant. de Acs. do STA e TCA, Ano II, nº 3, pag. 11 e de 17/12/99 in Ant. de Acs. do STA e TCA, Ano III, nº 1, pag. 30.
Assim, porque o Chefe do Estado-Maior da Armada não detinha o poder de substituição dos seus subalternos na prática dos actos primários da competência destes, sob pena de estes se mostrarem viciados de incompetência em razão da hierarquia, não tinha a entidade recorrida o dever legal de decidir o pedido formulado pelo recorrente a título subsidiário, pelo que, quanto a este, não se formou o indeferimento tácito impugnado, devendo, em consequência, rejeitar-se o recurso. x 2.2.2. No que concerne ao indeferimento tácito do pedido principal formulado no requerimento do recorrente, há que analisar os vícios de violação de lei, por infracção do art. 118º., do EMFAR, aprovado pelo D.L. nº 236/99, de 25/6 e de forma, por preterição da formalidade da audiência prévia prevista no art. 100º., do CPA.
Vejamos então se eles se verificam.
O citado art. 118º. estabelece o seguinte:
“1 - O militar, no exercício das suas funções militares, tem direito a transporte e alojamento condignos, de acordo com o cargo desempenhado e o nível de segurança exigível.
2 - O militar, quando, por motivo de serviço, se encontre deslocado em área diferente daquela onde possui residência habitual, tem direito para si e para o seu agregado familiar a alojamento fornecido pelo Estado ou, na sua ausência, a um suplemento de residência, nos termos definidos em diploma próprio”.
Resulta desta norma, que o militar tem direito, em alternativa, a alojamento condigno para si e para o seu agregado familiar ou a usufruír de um suplemento de residência.
Assim, o simples facto de ao recorrente não ter sido fornecido alojamento, não basta para que se considere violado o preceito em causa; tal só poderá suceder se também não lhe for concedido o suplemento de residência.
Nestes termos, e atento ao que ficou decidido em 2.2.1., não pode proceder o invocado vício de violação de lei.
Quanto ao arguido vício de forma, entendemos que também não se verifica, quer por não ter existido instrução, quer por não ter sido proferida qualquer decisão expressa.
Efectivamente, porque no procedimento administrativo iniciado pelo requerimento do recorrente não foram praticados quaisquer actos instrutórios, nem foi proferida uma decisão expressa, não tem aplicação o nº 1 do art. 100º do CPA que pressupõe que tenha havido instrução e que seja tomada uma decisão final expressa de cujo sentido provável se deve informar o interessado (cfr. Acs. do STA de 20/11/97 Rec. nº 37141 e de 17/12/97 Rec. nº 36001, este último do Pleno).
Assim sendo, improcedem os vícios que o recorrente imputou ao acto de indeferimento tácito do pedido principal formulado no seu requerimento, devendo, em consequência negar-se provimento a esse recurso.
Refira-se, finalmente, que não se justifica a condenação da entidade recorrida como litigante de má fé, por não se ter demonstrado que ela tenha incorrido em qualquer situação prevista no nº 2 do art. 456º. do C.P. Civil, sendo certo que o que está em causa nos autos é uma mera discordância na interpretação da lei e na sua aplicação aos factos. x 3. Pelo exposto, acordam em:
a) Rejeitar, por manifesta ilegalidade da sua interposição (cfr. art. 57º., § 4º, do RSTA), o recurso interposto do acto de indeferimento tácito do pedido subsidiário formulado pelo recorrente;
b) Negar provimento ao recurso interposto do acto de indeferimento tácito do pedido principal formulado pelo recorrente;
c) Condenar o recorrente nas custas, fixando-se a taxa de justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 180 e 90 Euros.x Entrelinhei: formado
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Lisboa, 14 de Abril de 2005
as.) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)
António Ferreira Xavier Forte
Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo |
