| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAF de Almada que decretou a suspensão de eficácia das normas contidas na alínea f), nº 1, do art. 3º e nos nºs 1 e 2 do art. 6º do Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais, com a redacção que lhes foi dada através da deliberação da Assembleia Municipal do Município de Almada, realizada em 02.05.2011, com efeitos restringidos ao horário a observar no estabelecimento da Requerente indicado nos autos.
Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
A. A sentença recorrida incorre em erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação do direito aos factos, e falta de fundamentação.
B. Pretende a requerente que não lhe seja aplicável de imediato o disposto nº 1, alínea f) do artigo 3° do citado regulamento municipal, que estabelece o regime especial de fixação de horário de funcionamento, entre outros, dos estabelecimentos comerciais com área contígua superior a 2.000 m2, ou seja, a suspensão da norma regulamentar que impõe o encerramento aos domingos na parte da tarde.
C. Para tanto, fundamenta a sua pretensão, desde logo na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, por considerar manifesta a invalidade da norma regulamentar supra referida, uma vez que, as normas suspendendas padecem de dois vícios manifestos, violação do artigo 3º, al. a) do DL n.º 48/96, de 15 de Maio, na sua actual redacção, e o de desvio de poder.
D. Não se afigura evidente e notória, sem necessidade de grandes investigações, a ilegalidade da citada norma regulamentar.
E. Não resulta dos autos evidente a ilegalidade que permita desde logo decretar a providência, com fundamento na verificação do requisito do artigo 120º, n.º 1 al. a) do CPTA.
F. A alteração ao Regulamento Municipal veio dar satisfação ao disposto no artigo 2° do decreto-lei n° 111/2010, de 15 de Outubro, que impôs aos municípios o dever de elaborar ou rever os seus regulamentos sobre horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais em conformidade com este novo regime legal.
G. Com a publicação deste novo diploma legal, passou a ser competência dos municípios a fixação dos horários de funcionamento deste tipo de estabelecimentos, até então fixado pela portaria nº 153/96, de 15 de Maio.
H. O objectivo deste novo diploma foi precisamente a adaptação dos horários de funcionamento das grandes superfícies comerciais aos hábitos de consumo adquiridos pelas populações, corrigir distorções à concorrência e adequar estes horários aos interesses e mercados locais e permitir uma maior intervenção aos municípios, por serem as entidades que melhor conhecem as estruturas de negócios existentes nos respectivos territórios.
I. A entidade recorrente submeteu a discussão pública a aprovação de uma nova disposição regulamentar dando satisfação ao n° 2 do já citado diploma legal, tendo em consideração a realidade do comércio local e o interesse das populações, aliás como resulta do probatório assente.
J. Cabe ao requerente da providência cautelar demonstrar factos concretos que permitam ao Tribunal aferir da existência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
K. Na alegação formulada pela recorrida limita-se a meras conclusões, sem no entanto concretizar, não logrando assim demonstrar um único facto concreto que permita aferir da verificação de prejuízos de difícil reparação, nem receio da constituição de uma situação de facto consumado.
L. A recorrida não alega e consequentemente não demonstra que o aumento da facturação aos domingos resultou da captação de nova clientela.
M. Para se aferir de um eventual prejuízo de difícil reparação, conforme alegado e corroborado pela sentença recorrida, teria a recorrida de apresentar a facturação global, ou seja, não pode apenas demonstrar o aumento de vendas aos Domingos, pois isso não significa que tenha havido captação de nova clientela, poderá significar apenas que a clientela habitual apenas se transferiu dos outros dias e períodos para o período da tarde de domingo.
N. As considerações da recorrida são conclusões sem corroboração de alegação e demonstração de um único facto, pois não se pode aceitar que os documentos juntos referentes apenas aos períodos dos domingos à tarde sejam demonstrativos de um aumento de vendas no global.
O. Dizer que o encerramento aos domingos à tarde é catastrófico é abusivo e desproporcional,
P. Quanto aos procedimentos de aprovação do Regulamento Municipal, foi cumprida a tramitação imposta por lei, nomeadamente a sua discussão pública.
Q. Várias foram as empresas e particulares que se pronunciaram favoravelmente ao encerramento deste tipo de estabelecimentos aos domingos e feriados durante os períodos da tarde.
R. É manifestamente improvável que a rejeição da presente providência cautelar importe a constituição de uma situação de facto consumado de difícil reversão ou a produção de prejuízos de difícil reparação, pois estamos a falar do encerramento do estabelecimento durante as tardes de domingo até ser decidida a acção principal e não de uma situação de encerramento definitivo e permanente.
S. No que se refere à ponderação de interesses públicos e privados o Tribunal a quo concluiu que os prejuízos decorrentes da recusa seriam superiores aos prejuízos resultantes da sua concessão, sem contudo concretizar qual ou quais os danos graves para o interesse privado ocorreriam inevitavelmente, ou melhor, limita-se a reconhecer à argumentação aduzida pela entidade recorrente mero carácter institucional e de perspectiva nacional, acrescentando que, o decretamento da providência cautelar apenas afasta, temporariamente, a aplicação do regime constante do Regulamento, desconsiderando assim, tudo quanto ficou demonstrado nos autos.
T. Desconsiderou, que o alargamento do horário das superfícies com área superior a 2000m2 irá gerar mais desemprego do que emprego, acrescendo a isso que, a liberação que se pretende terá implicações nos padrões de consumo e nas quotas de mercado com penalização do comércio independente e, ainda, tábua rasa fez da consequente destruição das microempresas e pequenas empresas do comércio, que levará ao aumento do desemprego e acelera a diversificação dos centros das cidades e cria dificuldades ao turismo.
U. Atendendo à situação económica que o nosso país atravessa certo é que esta situação se verificará a curto prazo, bastando para isso o afastamento temporário da aplicação do regime do Regulamento.
V. Pelo que, dúvidas não podem subsistir que da concessão da presente providência cautelar resultarão danos superiores àqueles que resultam da sua rejeição.
W. A douta sentença recorrida incorre em vício de falta de fundamentação, omitindo os fundamentos de facto que justificam este segmento decisório, o que determina a sua nulidade nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 668° do CPP, aplicável ex vi do artigo 1° do CPTA.
X. A adopção da presente providência cautelar importará grave lesão para o interesse público, interesse que pautou a decisão do Município ao aprovar o Regulamento Municipal.
Y. Incorre a douta sentença recorrida em erro de julgamento e falta de fundamentação, impondo-se a. sua revogação e, em consequência, a recusa da providência cautelar, por falta de verificação dos respectivos pressupostos.
Em contra-alegações são formuladas as seguintes conclusões:
A - Da rejeição do recurso
1.ª As alegações juntas pelo Recorrente ao respectivo requerimento de interposição de recurso têm por objecto outra sentença que não a sentença proferida nos autos.
2.a A junção a um requerimento de interposição de recurso de alegações que manifestamente se referem a outro recurso ou têm por objecto outra sentença tem que ser equiparada à falta de apresentação de alegações, sob pena de o disposto no n.° 2 do artigo 144.° do CPTA perder a sua utilidade e, desse modo, todo o regime processual dos recursos gizado no CPTA e no CPC.
3.ª Em consequência, para todos os efeitos, deve ser considerado que o recurso foi apresentado sem a respectiva Alegação (artigo 144.°, n.° 2, do CPTA), pelo que não deveria ter sido aceite: nos termos do artigo 704.° do CPC deve agora o recurso ser rejeitado.
B - Subsidiariamente: da improcedência do recurso
4.ª As alíneas F), G) e H) dos Factos dados como provados na Sentença, e que o Recorrente não impugna, sustentam o juízo da Sentença recorrida no que se refere à verificação do requisito do periculum in mora, e permitem a presunção que o encerramento aos Domingos e feriados à tarde, determinado nas normas suspendendas do Regulamento em causa nos autos, teriam como efeito a perda da receita auferida nesses períodos.
5.ª Nesta matéria, a Sentença recorrida segue a jurisprudência histórica e corrente do Supremo Tribunal Administrativo, conforme se recorda no acórdão deste Supremo Tribunal, de 4 de Julho de 2002, tirado no processo n.° 0537/02.
6.ª Na Oposição oportunamente apresentada pelo Requerido não são alegados factos relativos aos prejuízos que adviriam para o interesse público do decretamento da providência cautelar, pelo que o Tribunal a quo bem andou ao julgar verificada a inexistência de lesão para o interesse púbico, tendo em conta o disposto no n.° 5 do artigo 120.° do CPTA.
7.a Apesar de na Oposição, ou no processo administrativo que culminou na aprovação do Regulamento que contém as normas suspendendas, nada ser alegado em concreto, e em termos factuais e suportado em estudos, quanto aos prejuízos para outros operadores, diz-se, e bem, na decisão impugnada que tais interesses «têm igual natureza dos da Requerente, pelo que têm de ser hierarquizados ao mesmo nível desta, não se lhe sobrepondo, nem os podendo afastar».
8.ª A Sentença recorrida, tendo em conta a sua ratio decidendi, está devidamente fundamentada nos Factos dados como provados, e aplica devidamente o disposto na alínea b) do n.° 1, no n.° 2 e no n.° 5 do artigo 120.° do CPTA, pelo que não merece qualquer censura, devendo ser confirmada.
C - Subsidiariamente: ampliação do âmbito do recurso
9.ª Nos artigos 104.° a 123.° do Requerimento Inicial a ora Recorrida demonstrou a manifesta ilegalidade das normas suspendendas, requerendo o decretamento da providência nos termos da alínea a) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA.
10.ª Em primeiro lugar, as normas suspendendas não estão fundamentadas em termos de facto, no que se refere à qualidade de vida e à segurança dos munícipes — a simples análise dos documentos juntos aos autos e a própria Oposição permite, sem necessidade de maior indagação, concluir pela mencionada omissão de fundamentação de facto.
11.ª Em segundo lugar, as normas suspendendas violam o princípio da igualdade porque permitem que outros estabelecimentos comerciais de "retalho moderno" permaneçam abertos aos Domingos e feriados entre as 13.00 e as 24.00 horas, sendo certo que tal resulta dos documentos juntos e foi dado como provado (cfr. as alíneas G) e H) dos Factos dados como provados na Sentença).
12.ª Em terceiro lugar, a aprovação do Regulamento não foi precedida da audição da APED (na qualidade de associação patronal, conforme impõe o proémio do artigo 3.° do DL 48/96), sendo que, conforme resulta do alegado nos artigos 39.° a 42.° do Requerimento Inicial e está provado pelos documentos n.° 5 e 6 juntos com o mesmo, a APED é uma associação patronal.
13.ª A este último respeito a sentença incorre também em erro de julgamento, pois pela prova junta ao Requerimento Inicial nada mais há a averiguar na acção principal quanto à natureza da APED como associação patronal: os citados documentos n.° 5 e 6, que são cópia do Boletim do Trabalho e Emprego, são prova autêntica de tal natureza.
14.ª Decorre do alegado no Requerimento Inicial, e do exposto supra nos n°s 47 e ss. no que se refere è relevância invalidante dos vícios formais de que padecem as normas suspendendas (insusceptíveis de virem a determinar o seu "aproveitamento"), que o Tribunal a quo não necessitava de indagações mais aprofundadas, sequer da produção de prova para além da junta aos autos, nem de proceder a raciocínios ou julgamentos de facto ou de Direito com complexidade alguma, para dar como verificados os três vícios imputados nos artigos 104.° a 122.° do RI às normas suspendendas, incluindo o de falta de fundamentação em termos de facto, o de falta de audição prévia da APED, bem como o vício substancial de violação do princípio da igualdade.
15.ª Ao julgar de modo diverso, a Sentença incorre em erro de julgamento por errada aplicação do disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA.
16.ª Cabe a este Venerando Tribunal indagar do carácter manifesto - e não da gravidade ou natureza — dos vícios de que padecem as normas suspendendas, sendo de concluir que não restam dúvidas sobre a ilegalidade das mesmas e, em consequência, deve decidir-se pela procedência da providência requerida com fundamento na alínea a) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA.
17.ª Sem conceder: no caso de as conclusões anteriores não serem julgadas procedentes, impõe-se a conclusão de não foram considerados pelo Tribunal a quo factos essenciais para a procedência da providência cautelar alegados no Requerimento Inicial, pelo que a sentença enfermará de nulidade por omissão de pronúncia, visto que estava obrigada a considerá-los (artigos 511.°, n.° 1 e 668°, n.° 1, alínea d) do CPC).
18.ª São os seguintes os factos alegados no Requerimento Inicial que o Tribunal a quo teria de ter considerado e que este Venerando Tribunal, naquela hipótese, terá obrigatoriamente de considerar ou determinar que sejam julgados:
i. No que se refere ao procedimento de aprovação do Regulamento, o facto alegado no artigo 36.° do RI — que está provado documentalmente;
ii. No que se refere à APED, os factos alegados nos artigos 39.° a 42.° do RI - que estão provados por documentos autênticos (o BTE);
iii. No que se refere aos prejuízos para a ora Recorrida, e à perda de postos de trabalho, os factos alegados nos artigos 49.° a 66.° do RI;
iv. No que se refere às características dos cerca de cinquenta estabelecimentos de retalho moderno existentes no concelho de Almada, referidos na alínea G) dos Factos dados como provados na Sentença, bem como os horários praticados, os factos alegados nos artigos 80.° a 86.° do RI;
v. No que se refere aos estabelecimentos existentes nos concelhos limítrofes, suas características e horários que praticam, os factos alegados nos artigos 87.° a 92.° do RI;
vi. Caso não se considere que tais factos não estão subjacentes ao juízo sobre a verificação do periculum in mora constante da página 9 da Sentença (e a ora Recorrida considera que estão), os factos relativos à perda de clientela e dificuldade da sua recuperação, alegados nos artigos 93.° a 96.°, e 98.° e 99.° do RI;
vii. No que se refere à própria contradição das normas suspendendas com a realidade concelhia e à discriminação que introduzem, os factos alegados nos artigos 101.° a 103.° do RI;
viii. No que se refere à demonstração dos prejuízos de impossível ou difícil reparação, os factos alegados nos artigos 135.° a 141.° do RI.
19.ª Com efeito, caso (sem conceder) este Venerando Tribunal não confirmasse a Sentença recorrida, teria de dar oportunidade à ora Recorrida de produzir a prova testemunhal requerida no RI (caso para o efeito fosse por este Tribunal considerado necessário), mandando baixar os autos para julgar estes factos ou procedendo ele próprio a tal julgamento.
O EMMP emitiu parecer a fls. 368 e 369, no sentido da procedência do recurso.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
A sentença recorrida considerou indiciariamente assentes os seguintes factos:
a) A Requerente explora o estabelecimento comercial denominado "A...", localizado no Centro Comercial Almada Fórum, na Rua António Calado, freguesia de Feijó, Almada, que tem uma área de venda de 13100 m2 - docs. 7 e 8 juntos com o r.i.
b) Em 21/02/2011, o Município de Almada abriu consulta pública, pelo prazo de 30 dias, sobre o anteprojecto de regulamento municipal de horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, o qual contém a seguinte nota justificativa:
"Tendo presente o Decreto-Lei n° 48/96, de 15 de Maio, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n° 126/96, de 10 de Agosto, pelo Decreto-Lei n° 216/96, de 20 de Novembro e ainda o Decreto-Lei 111/2010,de 15 de Outubro, através dos quais ficou estabelecido o regime de horários de funcionamento dos estabelecimentos comercias. Atentas as definições do Decreto-Lei n° 258/92, de 20 de Novembro, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n° 83/95, de 26 de Abril, relativamente à tipologia dos estabelecimentos comerciais procederam os serviços à elaboração do presente Anteprojecto de Regulamento." - cfr. doc. n.° 2 junto com o r.i., que se dá por reproduzido;
c) A Requerente apresentou resposta, manifestando a sua discordância, considerando-o injusto por, entre o mais, tratar de forma diferente estabelecimentos de retalho alimentar com base nas respectivas áreas de venda, por provocar uma distorção na concorrência - cfr. doc. n.º 3 junto com o r.i.;
d) No âmbito do procedimento, não foi consultada a APED - Associação de Empresas de Distribuição -cfr. relatório da audiência pública, elaborado pelo Município Requerido, junto, com o r.i., sob o n.º 4;
e) Através de deliberação tomada em 02/05/2011 pela Assembleia Municipal do Município de Almada, foi aprovada a proposta n.º 39/X-2º de iniciativa da Câmara Municipal, que, por sua vez, havia sido aprovada em reunião camarária de 20/04/2011, sobre o "Regulamento dos estabelecimentos Comerciais", lendo-se em tal deliberação e entre o mais, que:
"(...)- Atendendo que o regime jurídico de horários de estabelecimentos comerciais previsto no Decreto-Lei n° 48/96, de 15 de Maio, alterado pelo Decreto-Lei n° 126/96, de 10 de Agosto e pelo Decreto-Lei nº 216/96, de 20 de Novembro, foi objecto de nova alteração pelo Decreto-Lei nº 111/2010, de 15 de Outubro, atribuindo aos municípios a competência para elaborar e aprovar regulamento de horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais tendo em consideração razões de segurança e tranquilidade dos cidadãos e de interesses económicos e sociais em causa.
- Considerando que o projecto de regulamento foi submetido nos termos do Código do Procedimento Administrativo a ampla consulta e audição pública da população e dos agentes locais interessados, merecendo a apresentação de variados contributos que foram devidamente ponderados, resultando na introdução de alterações.
- Considerando que o projecto submetido à apreciação da Assembleia Municipal é suficientemente equilibrado entre os que defendem soluções totalmente liberais com abertura de todos os estabelecimentos, por exemplo aos domingos e feriados, durante todo o dia e aqueles outros que defendem soluções fortemente restritivas como por exemplo o encerramento total aos domingos e feriados.
- Considerando assim que o projecto de Regulamento é aquele que mais se aproxima das posições de todos e de cada um, harmonizando os interesses em presença, económicos, sociais e culturais.
1 - Nestes termos, a Assembleia Municipal de Almada no exercício da competência prevista na alínea a), do nº 2, do artigo 53º da Lei nº 169/99, de 18 de Setembro, alterado e republicado pela Lei nº 5-A/2002, de 11 de Janeiro, delibera:
a) Aprovar o Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais, nos precisos termos da deliberação camarária de 20 de Abril de 2011, com o seguinte aditamento na parte final da alínea f), do nº 1, do artigo3º:
Artigo 3º (Regime especial)
1 -...............................................................
f) Os estabelecimentos.....................................................................................
... horas. Nos feriados dos dias de 25 de Abril, 1º de Maio, Natal e Ano Novo, devem estar encerrados.
b) Com a presente alteração o texto do Regulamento é o que se publica em anexo ao presente Edital e dele fazendo parte integrante. (....)
ANEXO
EDITAL
N.°81/X-2°/2010-11
REGULAMENTO MUNICIPAL
DE HORÁRIOS DE FUNCIONAMENTO DOS
ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS
CAPITULO l
PERÍODO DE FUNCIONAMENTO
Artigo 1°
(Objecto)
O objecto do presente Regulamento consiste na definição dos procedimentos de fixação dos horários de funcionamento dos estabelecimentos comercias a que se refere o Decreto-Lei nº 48/96, de 15 de Maio, na sua actual redacção que inclui o Decreto-Lei n.º 111/2010, de 15 de Outubro, situados no território do Município de Almada.
Artigo 2º
(Regime Geral)
Os estabelecimentos comerciais situados no território do Município de Almada têm um período de abertura e encerramento a fixar, por estes, entre as 06.00 horas e as 24.00 horas de todos os dias da semana.
Artigo 3º
(Regime especial)
1- Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, ficam sujeitos a regime especial de fixação de horário de funcionamento os seguintes estabelecimentos:
(...)
f) Os estabelecimentos comerciais com área contínua superior a 2.000 m2, abrangidas pelo Decreto-Lei nº 258/92, de 20 de Novembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n° 83/95, de 26 de Abril - todos os dias da semana com abertura às 08.00 horas e encerramento às 24.00 noras, excepto nos meses de Janeiro a Outubro, aos domingos e feriados com abertura às 08.00 noras e encerramento às 13.00 horas. Nos feriados dos dias de 25 de Abril, 1º de Maio, Natal e Ano Novo, devem estar encerrados. (...)
Artigo 6º
(Restrição e alargamento)
1. Em situações específicas a seguir identificadas, o Presidente da Câmara ou o Vereador com competência delegada, poderá restringir ou alargar os horários de funcionamento;
2. A restrição pode ter lugar nas zonas em que seja manifesta a necessidade de protecção do interesse público, designadamente a protecção dos valores ambientais, segurança, tranquilidade e qualidade de vida das populações, quer por participação, quer por acção de fiscalização e dependerá sempre da verificação, através de vistoria técnica, do incumprimento da adequada insonorização do espaço em conformidade com o Regulamento Geral do Ruído;
(...)" - cfr. doc. n.º 1 junto com o r.i., que se tem aqui por reproduzido;
f) A Requerente, desde 24/10/2010, passou a ter aberto ao público o estabelecimento comercial indicado em a) todos os dias da semana, das 9.00 horas às 24 horas, incluindo domingos e feriados, com excepção do 1.º de Maio -acordo e doc. n.º 9 junto com o r.i..
g) No concelho de Almada existem cerca de cinquenta estabelecimentos comerciais de "retalho moderno" (alimentar e não alimentar), sendo que, desses, vinte e dois são supermercados explorados por concorrentes da Requerente -acordo e docs. n.º 10 a n.º 31, juntos com o r.i.;
h) No concelho de Almada, apenas o estabelecimento da Requerente e outros dois estabelecimentos, mas estes do ramo não-alimentar, têm uma área de venda que excede os 2000 m2 - acordo e doc. n.º 10 junto com o r.i.;
O Direito
A sentença recorrida decretou a suspensão de eficácia das normas contidas na alínea f), nº 1, do art. 3º e nos nºs 1 e 2 do art. 6º do Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais, com a redacção que lhes foi dada através da deliberação da Assembleia Municipal do Município de Almada, realizada em 02.05.2011, com efeitos restringidos ao horário a observar no estabelecimento da Requerente indicado nos autos.
O Recorrente imputa à sentença recorrida erro de julgamento e falta de fundamentação, geradora da nulidade de sentença prevista na alínea b) do nº 1 do art. 668º do CPC.
A Recorrida defende que o recurso deve ser rejeitado, porque as alegações juntas pelo Recorrente ao respectivo requerimento de interposição de recurso têm por objecto outra sentença que não a sentença proferida nos autos, não dando, assim, cumprimento ao disposto no art. 144º, nº 2 do CPTA. Mais defende a improcedência do recurso e, subsidiariamente, pede a ampliação do objecto do recurso
Vejamos.
1 – Da rejeição do recurso por falta da respectiva alegação
Alega a Recorrida que o recurso deve ser rejeitado por toda a alegação e respectivas conclusões, não se referirem à sentença sob recurso, pelo que o requerimento de interposição de recurso deve ser considerado como desacompanhado de alegações, sob pena de o disposto no nº 2 do art. 144º do CPTA perder a sua utilidade.
Efectivamente, o art. 144º, nº 2 do CPTA prevê que o recurso é interposto mediante requerimento que inclui ou junta a respectiva alegação no qual são enunciados os vícios imputados à sentença.
Por sua vez o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação.
Ora, nas conclusões do presente recurso o Recorrente imputa determinados vícios à sentença recorrida, nomeadamente, erro de julgamento quanto à apreciação do requisito do periculum in mora (art. 120º, nº 1, al b) do CPTA) e à ponderação de interesses efectuada na mesma, ao abrigo do nº 2 do art. 120º do CPTA, e a nulidade de sentença por falta de fundamentação.
Assim, não há fundamento para rejeitar o recurso, porque este foi interposto com as respectivas alegações e conclusões. O que pode suceder é que estas improcedam ou não ataquem a sentença quanto ao que decidiu, mas não que se devam equiparar a não existentes.
2 – Do mérito do recurso
Os critérios gerais de decisão para decretamento das providências cautelares são os que se encontram estabelecidos no art. 120º do CPTA.
No caso, a Requerente pediu o decretamento da suspensão de eficácia de normas, com efeitos limitados à situação indicada no presente processo.
A lei admite a interposição de acção de impugnação dessas normas, pelo que há que reconhecer a possibilidade de se vir requerer a suspensão de eficácia das mesmas, com o alcance requerido, atento o disposto no art. 73º, nº 2, artº 130º, nº 1 e art. 112º, nº 1 e 2, al. a), todos do CPTA.
Assim, contrariamente ao defendido pelo EMMP, que parece perfilhar o entendimento de que os eventuais efeitos negativos para a esfera jurídica da requerente apenas poderiam ocorrer com a prática de determinados actos administrativos de fixação de horários, os efeitos das normas questionadas são imediatos, podendo gerar o periculum in mora, pelo que é admissível o presente pedido de suspensão de eficácia.
Aliás, a nosso ver, a questão suscitada no douto parecer relevaria mais para apreciação do fumus boni iuris (por poder consubstanciar questão que obste ao conhecimento de mérito – art. 120º, nº 1, al b) do CPTA) do que do periculum in mora.
Quanto às conclusões B a I do Recorrente não imputam à sentença qualquer erro de julgamento, já que nelas se defende que não é evidente a ilegalidade das normas suspendendas, para os efeitos de decretamento da providência cautelar ao abrigo do art. 120º, nº 1, al a) do CPTA, tese que a sentença também perfilhou.
Efectivamente, a sentença recorrida procedeu, como lhe competia, a uma análise sumária e perfunctória das várias ilegalidades imputadas pela aqui Recorrida à norma em causa, tendo concluído, e bem, não ser evidente a procedência (ou a improcedência) da pretensão a deduzir no processo principal (cfr. págs. 6 in fine a 9 da sentença).
De seguida a sentença recorrida passou a analisar o requisito do periculum in mora, previsto na alínea b) do nº 1 do art. 120º, tendo-o por verificado, referindo que: “(…) considerando tudo o que foi alegado pela Requerente, conclui-se que, caso não seja decretada a providência, a Requerente sofrerá prejuízos de difícil reparação pelo facto de ter de deixar de observar o horário de abertura ao público que vem praticando desde o dia 24/11/2010, uma vez que, nos meses de Janeiro a Outubro, aos Domingos e feriados, teria de encerrar o estabelecimento a partir das 13.00 horas e ainda nos feriados dos dias de 25 de Abril, Natal e Ano Novo e, por conseguinte, deixaria de vender e de auferir o correspondente lucro, o que importaria a ocorrência de prejuízos [de] dificilmente quantificáveis.”
Ora, no seu requerimento inicial a Recorrida alegou, nomeadamente, o seguinte:
“Se de aqui a 4 dias, a 27 de Maio o Regulamento estiver a produzir efeitos, 36 pessoas (pelo menos) perderão o seu emprego.
Se de aqui a 4 dias, a 27 de Maio o Regulamento estiver a produzir efeitos, a requerente perderá a sua clientela de domingo à tarde no supermercado conhecido por «A... de Almada» para concorrentes, igualmente pertencentes a outras renomadas cadeias nacionais ou internacionais, e que podem permanecer abertos naquele período, em especial:
a) Os cerca de 50 supermercados e lojas não alimentares existentes no mesmo concelho, abertos ao abrigo do mesmo regulamento, bem como:
b) Pelo menos, 21 hipermercados e supermercados de grandes dimensões localizados em centro comerciais nos concelhos limítrofes ou vizinhos próximos de Almada, em funcionamento por força da não existência de Regulamentos municipais que discriminem contra os estabelecimentos com mais de 2 000 m2 de área contínua de vendas.
É isto que a Requerente visa com a maior urgência evitar: pretende que seja mantido o status quo actualmente existente em que o «A... de Almada», está aberto aos Domingos e feriados durante todo o dia (das 9.00 horas da manhã às 24.00 horas). Com efeito, há sete meses, desde 24 de Outubro de 2010, que esta loja tem estado aberta ao público em todos os Domingos (e feriados) à tarde e noite, situação que se mantém ininterruptamente até à presente data.
Quando for julgada procedente a acção principal de impugnação do Regulamento, será impossível a restauração natural, pois o tempo não volta para trás:
· Será impossível compensar todas as perdas morais e económicas dos, pelo menos, 36 colaboradores da Requerente que não conseguirão conservar o seu emprego
· Será muito difícil (e não se exclui ser impossível) recuperar a clientela entretanto perdida para os cerca de 50 estabelecimentos de retalho moderno alimentar e não alimentar pertencentes a cadeias de implantação nacional e internacional em funcionamento no concelho, bem como para outros 21 hipermercados e supermercados de grandes dimensões, explorados por concorrentes da requerente e instalados em centros comerciais existentes nos concelhos limítrofes ou vizinhos próximos de Almada;
· Será muito difícil (e, em muitos aspectos, impossível) contabilizar as perdas directas e indirectas na actividade comercial da Requerente no que se refere ao «A... de Almada».
· Finalmente, e em consequência, a própria restauração por equivalente (a indemnização) será muito difícil, por ser igualmente difícil apurar na íntegra a parte patrimonial dos prejuízos incorridos pela Requerente.” (cfr arts. 1º a 5º do r.i.).
Cabe ao requerente da providência cautelar o ónus de alegar prejuízos de difícil reparação, referindo, ainda que sumariamente, factos concretos integradores dos danos que sejam consequência normal e adequada da execução do acto e que atinjam a sua esfera jurídica, e que permitam ao Tribunal aferir da existência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Ora, atendendo à matéria de facto indiciariamente provada e à alegação produzida pela Requerente no seu requerimento inicial entendemos, tal como a sentença recorrida, que a situação de encerramento resultante do Regulamento aqui em causa é consubstanciadora quer de prejuízos de difícil reparação, quer de uma situação de facto consumado, gerando perda de clientela que não deixará de acorrer a estabelecimentos que, pela sua dimensão, possam continuar abertos nos horários e dias aqui em causa, contrariamente ao que aconteceria com a Recorrente.
Nestes termos, a sentença recorrida ajuizou correctamente ao dar por verificado o periculum in mora, improcedendo as conclusões K a R do recurso.
Quanto à ponderação de interesses efectuada nos termos do nº 2 do art. 120º do CPTA, também a sentença recorrida não merece censura ao referir o seguinte:
“(…) entende-se que prevalecem os [interesses] da Requerente, pois que não há notícia de que, enquanto o estabelecimento esteve a funcionar no horário que vem observando desde o dia 24/11/2010, tenha ocorrido qualquer lesão grave para o interesse público, nem o Requerido invocou quaisquer interesses que se possam considerar prevalecentes. A fls. 266 e seguintes, o Requerido juntou aos autos três documentos em que a associação de Comércio e Serviços – delegação de Almada -, a Confederação do Comércio e Serviços de Portugal e a união de Associações do Comércio e Serviços, se pronunciam sobre o regulamento, em que se mostram favoráveis ao horário aí instituído. No entanto, tais entidades representam interesses comerciais que têm igual natureza dos da Requerente, pelo que têm de ser hierarquizados ao mesmo nível dos desta, não se lhe sobrepondo, nem os podendo afastar. Pelo exposto, conclui-se que o decretamento da providência não irá causar danos maiores do que os que emergiram da sua recusa.”
O juízo assim emitido afigura-se-nos inatacável, sendo certo que, no caso presente não era sequer possível fazer uma ponderação entre os interesses público e privado em presença.
De facto, na oposição do aqui Recorrente nada foi alegado em concreto sobre qualquer lesão do interesse público, apenas se tendo referido de forma conclusiva que “(…) a adopção da presente providência cautelar importará grave lesão para o interesse público pelo qual se pautou a decisão do Município ao aprovar o regulamento municipal (…)” – cfr. art. 49 da oposição.
Assim sendo, e porque na referida oposição nada mais constava (nomeadamente o agora incluído na conclusão T das alegações), sendo nesta que cabia alegar tal matéria, o Tribunal poderia mesmo ter lançado mão do nº 5 do art. 120º do CPTA, julgando verificada a inexistência de lesão para o interesse público, visto que, em nosso entender, ela não se vislumbra (e muito menos de forma manifesta ou ostensiva).
Improcedem, consequentemente, as conclusões S, T, U, V e X do recurso.
3 – Da nulidade de sentença por falta de fundamentação de facto
Na sua conclusão W alega o Recorrente que a sentença recorrida incorre em vício de falta de fundamentação, omitindo os fundamentos de facto que justificam este segmento decisório, o que determina a sua nulidade nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 668º do CPC.
A nulidade de sentença por falta de especificação dos fundamentos de facto e/ou de direito, prevista na alínea b) do nº 1 do art. 668º do CPC, apenas ocorre quando haja total falta de fundamentação.
Ora, tal situação não ocorre manifestamente no caso presente, já que a sentença recorrida contém fundamentação de facto, nomeadamente atinente aos prejuízos de difícil reparação da requerente da providência (cfr als. f) e g) dos factos provados). Quanto a prejuízos para o interesse público, uma vez que não foram alegados na oposição do Recorrente (como já se referiu), não podiam constar na fundamentação de facto.
Improcede, assim, a nulidade de sentença invocada e as conclusões W e Y, bem como o recurso, ficando prejudicado o conhecimento da ampliação do âmbito do mesmo.
Pelo exposto, acordam em:
a) – negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida;
b) – condenar o Recorrente nas custas.
Lisboa, 17 de Novembro de 2011
TERESA DE SOUSA
BENJAMIM BARBOSA
SOFIA DAVID |
