“1. O Acórdão recorrido incorre em erro de julgamento na apreciação da legalidade da al. c) do nº1 do art. 8º do Programa do Procedimento.

2. Tal disposição configura uma alteração cosmética, mas materialmente uma mera repetição da disposição contida na al. c) do nº1 do art. 8º do Programa do Procedimento que o próprio Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria reputara de ilegal em anterior processo.

3. A entidade adjudicante e ora recorrida retirou a referência genérica aos Projectos Conjuntos previstos na Portaria nº 1463/2007, substituindo-a por uma exigência que coincide materialmente com a execução de tais projectos, realizados pela Índice, Lda., não tendo o Tribunal atentado nesta “estranha coincidência”.

4. Trata-se do envolvimento da “participação de pelo menos 10 empresas em que sejam desenvolvidas actividades de carácter conjunto, com interacção entre as empresas participantes”, mantendo o requisito de que o “valor do(s) contrato(s) para as várias rubricas seja, pelo menos, de 400.000,00 euros para cada cliente, incluindo a implementação de sistemas de gestão, desenvolvimento e implementação de plataforma tecnológica em rede, software de sistemas de gestão e as ações de coordenação;”.

5. Perante um requisito com este grau de especificidade parece evidente a intenção de restringir o universo de candidatos capazes de o preencher.

6. Para um operador económico demonstrar que é capaz de implementar sistemas do ambiente em 13 empresas, de implementar sistemas de gestão de qualidade em 2 empresas, elaborar guias de boas práticas ambientais, fornecer um portal tecnológico e software de gestão ambiental e compilar a legislação ambiental para a construção civil em termos adequados, não é, manifestamente, necessário “Experiência na execução de 3 projetos que envolvam a participação de pelo menos 10 empresas em que sejam desenvolvidas actividades de carácter conjunto, com interacção entre as empresas participantes, cujo valor do(s) contrato(s) para as várias rubricas seja, pelo menos, de 400.000,00 euros para cada cliente, incluindo a implementação de sistemas de gestão, desenvolvimento e implementação de plataforma tecnológica em rede, software de sistemas de gestão e as ações de coordenação;”.

7. Dos requisitos de capacidade técnica fixados na al. c) do art. 8º do Programa do Procedimento, resulta, objectivamente, o favorecimento da candidatura da contra-interessada, além de que todos eles consubstanciam exigências que impõem, sem qualquer fundamento razoável, uma restrição ao universo de potenciais concorrentes à adjudicação excessiva e desproporcionada, relativamente ao objecto do contrato.

8. Donde decorre que, ao contrário do que se decidiu no acórdão de fls. aqueles requisitos, para além do art. 165º, nºs 1 e 5 do CCP, violam claramente os princípios da imparcialidade (art. 6º do CPA), da concorrência (art. 1º, nº4 do CCP) e da proporcionalidade (art. 5º do CPA), que vinculam a entidade adjudicante na selecção dos requisitos mínimos de capacidade técnica no concurso limitado por prévia qualificação.

9. Ao assim não considerar, o acórdão recorrido viola tais normativos.

10. Também andou menos bem o acórdão recorrido na apreciação que fez da legalidade das alíneas c) e f) do art. 12º do Programa do Procedimento relativas aos documentos exigidos para comprovação dos requisitos de capacidade técnica.

11. Num primeiro momento, andou bem o Tribunal a quo ao reconhecer que na ausência de norma de transposição suficiente, é aplicável o art. 48º da Directiva nº 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, mas não extraiu as consequências jurídicas necessárias dessa acertada decisão.

12. Esta norma que, tal como o Tribunal a quo reconheceu, se aplica directa e imperativamente, determina, pois, que no caso de o adquirente ser uma entidade adjudicante basta um certificado emitido por esta;

13. Já no caso de adquirentes privados, a citada disposição comunitária determina que a prova das prestações de serviços possa ocorrer por simples declaração do operador económico candidato, na falta de declaração do adquirente.

14. Nas normas do programa do procedimento atrás citadas, a entidade demandada, ora recorrida não só obriga a que sejam apresentadas declarações emitidas pelos clientes a quem foram prestados os serviços, de acordo com uma redacção que ela própria fixou, como também exige que sejam impressas em papel timbrado dos mesmos e, espante-se, com assinatura reconhecida!!

15. O que contraria de forma clara o disposto no citado art. 48º da Directiva nº 2004/18/CE, ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido.

16. Por outro lado, ao contrário do que decidiu o douto acórdão recorrido, o art. 12º, als. c) e f) do Programa do Procedimento fixa exigências desproporcionadas, susceptíveis de afectar o universo potencial de candidatos dentro do espaço económico europeu, que confrontados com as mesmas, facilmente se desinteressam do procedimento, em face da impossibilidade prática de lhes dar cumprimento, ainda para mais dentro do apertado prazo para apresentar a candidatura.

17. Acresce ainda que as aludidas als. c) e f) do art. 12º do Programa do Procedimento impõem um ónus demasiado pesado aos interessados capaz de impossibilitar a demonstração de um facto essencial, restringindo, de forma intolerável, os meios de prova do mesmo, em clara violação dos arts. 88º do CPA e 342º do CC.

18. Andou, assim, mal o Acórdão recorrido, ao não considerar ilegais as normas contidas nas als. c) e f) do art. 12º do Programa do Procedimento, violando o art. 48º da Directiva nº 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, bem como os princípios da concorrência (art. 1º, nº 4 do CCP) da proporcionalidade (art. 5º, nº 2 do CPA) da desburocratização e da eficiência consagrados (art. 10º do CPA) e ainda os arts. 88º do CPA e 342º do CC.

Termos em que deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogado o Acórdão recorrido nos segmentos impugnados,

Como é de Direito e de Justiça.”.

As recorridas, notificadas, não apresentaram contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal notificado para os efeitos do disposto no art. 146º n.º 1, do CPTA, não emitiu parecer.

Por despacho da juíza relatora deste TCAS, de 28.11.2014, foi ordenada a notificação das partes para, querendo, se pronunciarem sobre a realização de um reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), ao abrigo do art. 267º, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), com a consequente suspensão da instância, a fim de se assegurar e garantir o princípio da uniformidade de interpretação e aplicação do Direito da União Europeia, já que das conclusões 10ª a 15ª e 18ª, das alegações de recurso, resulta que uma das questões a apreciar no presente recurso jurisdicional respeita à interpretação do art. 48º, da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004.

Nessa sequência, apenas a autora, ora recorrente, se pronunciou, referindo que lhe parece pertinente e adequado o reenvio prejudicial da questão para o TJUE, tanto mais que o recurso de revista é de admissão incerta, pelo que é inclusivamente defensável que, havendo dúvida na interpretação da aludida disposição comunitária, o reenvio prejudicial é obrigatório nos termos do parágrafo 3º do art. 267º, do TFUE.

B) Em 30.8.2013 a Direcção da Entidade Demandada deliberou aprovar o relatório final da qualificação elaborado pelo júri, qualificando a candidata Í……. I…. & …………., LDA., e excluindo as outras duas candidaturas (acordo);

C) Por sentença de 14.11.2013, exarada no processo que correu termos neste tribunal sob o n.º 1231/13.9 BELRA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, foi decidido i) anular a referida deliberação de 30.8.2013 e ii) condenar a Entidade Demandada a aprovar, no prazo de 20 dias, nova decisão de escolha do procedimento, novo programa do procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detectadas, e a praticar todos os actos e diligências subsequentes (documento n.º 2 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso);

D) Em 10.12.2013 a Direcção da Entidade Demandada deliberou proceder à abertura de novo procedimento de concurso limitado por prévia qualificação tendente à celebração de contrato de prestação de serviços de Implementação de Sistemas de Gestão do Ambiente, Qualidade e Plataforma Tecnológica em 13 empresas, aprovou as respectivas peças do procedimento e fixou o preço para a sua disponibilização aos interessados, nos seguintes termos (acta n.º 85, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, constante do processo administrativo):

«(...) a disponibilização aos intervenientes das peças do procedimento será a título oneroso, cobrando-se o valor de € 1000,00 (...). Este valor é determinado por referência aos seguintes custos previsíveis, inerentes à abertura do concurso:

- 600,00 € pela publicação em Diário da República:

- 300,00 € relativo a uma percentagem de contratação da plataforma electrónica, considerando que a mesma também será utilizada noutros concursos;

- 100,00 € pela utilização dos selos temporais na plataforma electrónica»;

E) No artigo 8.°/1/b) e c) do programa do procedimento estabelece-se o seguinte (processo administrativo):

«1. Os candidatos deverão cumprir, cumulativamente, os seguintes requisitos mínimos de capacidade técnica:

b) Certificação pela Norma NP EN ISO 9001:2008 para a implementação de sistemas de gestão do ambiente, implementação de sistemas de gestão da qualidade, desenvolvimento de software e formação.

c) Experiência na execução de 3 projetos que envolvam a participação de pelo menos 10 empresas em que sejam desenvolvidas actividades de carácter conjunto, com interacção entre as empresas participantes, cujo valor do(s) contrato(s) para as várias rubricas seja, pelo menos, de 400.000,00 euros para cada cliente, incluindo a implementação de sistemas de gestão, desenvolvimento e implementação de plataforma tecnológica em rede, software de sistemas de gestão e as ações de coordenação».

F) O artigo 12.º/c) e f) do programa do procedimento estabelece o seguinte (processo administrativo):

«Artigo 12°

Documentos da candidatura

Para qualificação dos candidatos é necessário apresentar os seguintes documentos da candidatura:

(...)

c) Declaração do cliente, em papel timbrado e carimbado, a comprovar a implementação do sistema de gestão do ambiente e/ou da qualidade pelo concorrente, de acordo com o modelo de declaração constante do Anexo VIII ao presente programa. A declaração deverá conter o reconhecimento da assinatura e da qualidade em que assina, feita por notário, advogado ou outra entidade com competência;

(...)

f) Declaração do cliente em papel timbrado e carimbado a comprovar a implementação de sistemas de gestão, desenvolvimento e implementação de plataforma tecnológica em rede, software de sistemas de gestão e as ações de coordenação pelo concorrente, indicando o respetivo valor, de acordo com o modelo de declaração constante do Anexo IX ao presente programa. A declaração deverá conter o reconhecimento da assinatura e da qualidade em que assina, feita por notário, advogado ou outra entidade com competência;

(...);

G) O caderno de encargos estabelece, nomeadamente, o seguinte (processo administrativo):

«1. Objeto

As prestações de serviços objeto do presente procedimento são o apoio na implementação de sistemas de gestão do ambiente pela norma NP EN ISO 14001 em 13 empresas; apoio na implementação de sistemas de gestão da qualidade pela norma NP EN ISO 9001 em 2 empresas, elaboração do guia de boas práticas ambientais; acompanhamento, coordenação e avaliação do projeto; fornecimento do portal tecnológico e software de implementação de sistemas de gestão do ambiente; Consultoria para compilação e acompanhamento de legislação em matéria ambiental para a fileira da construção e formação para as 13 empresas do projeto»;

H) Em 27.3.2014 a Direcção da Entidade Demandada deliberou aprovar o relatório final da qualificação elaborado pelo júri, qualificando a candidata Í…….. I………. & M………., LDA., e excluindo a candidatura da Autora (acta n.º 89, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, constante do processo administrativo);

I) Em 26.12.2013 o Instituto Português da Qualidade informou o Mandatário da Autora nos seguintes termos, através de correio electrónico (documento n.º 12 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso):

«Acusamos a recepção do seu contacto o qual mereceu a nossa melhor atenção.

(...).

A norma ISO 9001 e correspondente certificação, aplicam-se a qualquer organização independentemente da atividade que desenvolva. Isto porque se trata da certificação do sistema de gestão da qualidade da empresa e os requisitos da norma são comuns quer se trate de um hospital, de uma fábrica de calçado ou de uma empresa de consultoria, por exemplo.

«O que a certificação ISO 9001 vai atestar é que determinada empresa cumpre os requisitos da norma ISO 9001 que são relativos por exemplo, à documentação utilizada, a aspetos concretos de recursos humanos, manutenção dos equipamentos que utiliza, auditorias internas ou comprometimento da gestão. Não tem a ver com a certificação dos serviços que presta mas sim com a forma como desenvolve os seus processos internamente.

Em suma, não atesta a certificação da prestação do serviço mas dos processos internos.

(...)».

Nos termos do art. 662º n.º 1, do Código de Processo Civil de 2013 (o qual pode ser consultado em http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php? nid=1959&tabela=leis), ex vi art. 140º, do CPTA, procede-se à alteração da factualidade dada como provada nos seguintes termos:
- O facto E) é substituído pelo seguinte facto:
No artigo 8.°/1/a), b) e c) do programa do procedimento estabelece-se o seguinte (processo administrativo):

«1. Os candidatos deverão cumprir, cumulativamente, os seguintes requisitos mínimos de capacidade técnica:

a) Experiência na implementação de, pelo menos 4 projectos de sistemas de gestão ambiental pela Norma NP EN ISO 14001 (tendo obtido a certificação), e de 3 projetos de sistemas de gestão da Qualidade pela Norma NP EN ISO 9001 (são aceites sistemas de gestão integrados para cumprir este critério);

b) Certificação pela Norma NP EN ISO 9001:2008 para a implementação de sistemas de gestão do ambiente, implementação de sistemas de gestão da qualidade, desenvolvimento de software e formação.

c) Experiência na execução de 3 projetos que envolvam a participação de pelo menos 10 empresas em que sejam desenvolvidas actividades de carácter conjunto, com interacção entre as empresas participantes, cujo valor do(s) contrato(s) para as várias rubricas seja, pelo menos, de 400.000,00 euros para cada cliente, incluindo a implementação de sistemas de gestão, desenvolvimento e implementação de plataforma tecnológica em rede, software de sistemas de gestão e as ações de coordenação

(…)».

Compulsadas as conclusões 10ª a 15ª e 18ª, das alegações de recurso, verifica-se que uma das questões a apreciar no presente recurso jurisdicional respeita à interpretação do art. 48º - concretamente do seu n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo -, da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, discordando a recorrente da interpretação perfilhada pelo tribunal de 1ª instância, ou seja, existe uma dúvida sobre a adequada e correcta interpretação do art. 48º, da citada Directiva n.º 2004/18/CE.

Dispõe o art. 267º, do TFUE, o seguinte:

“O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:

a) Sobre a interpretação dos Tratados;

b) Sobre a validade e interpretação dos actos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.

Se uma questão desta natureza for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal pronunciar-se-á com a maior brevidade possível” (sublinhados nossos).

Conforme decorre deste normativo, o reenvio prejudicial de interpretação só é obrigatório caso a questão de interpretação seja suscitada perante tribunal nacional de cujas decisões não caiba recurso (cfr. o respectivo § 3º), sendo nas restantes circunstâncias facultativo (cfr. o respectivo § 2º).

A ora recorrente refere que a decisão que seja proferida por este TCAS é apenas impugnável através de recurso de revista, cuja admissão é incerta, salientando ser defensável que, havendo dúvida na interpretação da aludida directiva, o reenvio prejudicial é obrigatório.

É verdade que a decisão que venha a ser proferida por este TCAS é impugnável para o Supremo Tribunal Administrativo (STA) através de recurso de revista, cuja admissão depende de apreciação preliminar e sumária de carácter qualitativo (questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou necessidade de melhor aplicação do direito), configurada no art. 150º n.ºs 1 e 5, do CPTA, como decisão discricionária de aceitação da competência pelo STA.

De todo o modo, do facto de a admissão do recurso de revista depender de uma apreciação a efectuar pelo STA não decorre que das decisões do TCAS não é admissível recurso, pois tal apreciação limita a possibilidade de recurso, mas não a elimina, ou seja, o reenvio prejudicial não é obrigatório para o Tribunal Central Administrativo, conclusão que está de acordo com a jurisprudência do TJUE.

Com efeito, o acórdão Lyckeskog (de 4.6.2002, proc. C-99/00) foi proferido na sequência de um tribunal da Suécia ter colocado ao Tribunal de Justiça nomeadamente a seguinte questão prejudicial:

“Um tribunal nacional que na prática é a última instância num processo, devido ao facto de ser exigida uma autorização específica para recorrer para que a causa possa ser apreciada pelo Supremo Tribunal do país, é um órgão jurisdicional de última instância na acepção do artigo 234.°, terceiro parágrafo, CE (1)?”.

Nesse acórdão foi dada a seguinte resposta a essa questão:

“As decisões de um órgão jurisdicional nacional de recurso que possam ser impugnadas pelas partes perante um Supremo Tribunal não emanam de um «um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno», na acepção do artigo 234.° CE. A circunstância de a apreciação do mérito de tais impugnações depender de uma declaração prévia de admissibilidade do Supremo Tribunal não tem por efeito privar as partes da via de recurso.”.

De todo o modo, o Tribunal de Justiça não deixou de salientar o seguinte:

“Assim, uma incerteza sobre a interpretação do direito aplicável, incluindo do direito comunitário, pode dar lugar a uma fiscalização, em última instância, do Supremo Tribunal.

Se se colocar uma questão de interpretação ou de validade de uma regra de direito comunitário, o Supremo Tribunal terá, por força do artigo 234.°, terceiro parágrafo, CE, a obrigação, na fase de apreciação da admissibilidade ou numa fase posterior, de submeter ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial.”.

Concluindo que:

“Assim, há que responder à primeira questão que, quando as suas decisões são susceptíveis de recurso para o Supremo Tribunal em condições como as que se aplicam às decisões do órgão jurisdicional de reenvio, um órgão jurisdicional nacional não está sujeito à obrigação referida no artigo 234.°, terceiro parágrafo, CE.”.

Como esclarece M. Nogueira Serens, em comentário a este acórdão Lyckeskog [A obrigação de reenvio prejudicial decorrente do art. 234º, § 3º (ex-art. 177.º, § 3º), do Tratado CE, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos Almeida Ferreira, Volume IV, 2011, págs. 634 e 635], “Sem pôr em causa, obviamente, a faculdade que assiste aos tribunais de segunda instância de efectuar o reenvio prejudicial (art. 234.º, segundo parágrafo), o Tribunal de Justiça recusou-se, pois, a fazer deles tribunais de última instância (no sentido do art. 234.º, terceiro parágrafo) e, consequentemente, a considerá-los abrangidos pela obrigação de reenvio pelo facto de as suas decisões só poderem ser objecto de recurso quando exista uma declaração da sua admissibilidade, por banda do tribunal supremo. Partiu-se, assim, do pressuposto de que a exigência dessa declaração, conquanto constitua um limite à possibilidade de recurso (a existência deste não depende apenas da vontade das partes), não a elimina; e também não é suficiente para qualificar o próprio recurso (quando admitido, já se vê) como um meio de recurso extraordinário ou excepcional – em causa continuará a estar, sim, um «recurso em sentido estrito» (na terminologia do parágrafo terceiro do art. 234.º, um «recurso judicial previsto no direito interno»), ou seja, uma verdadeira via de recurso ordinário, no quadro dos expedientes judiciais facultados pelo sistema.

Justificada por essa forma a não sujeição dos tribunais de segunda instância à obrigação de reenvio, cuidou-se de salvaguardar o efeito útil do parágrafo terceiro do art. 234.º (em síntese: evitar juízos definitivos que conduzam a uma aplicação diferenciada do direito comunitário), restringindo a liberdade do próprio tribunal supremo no que respeita à admissibilidade do recurso: o suscitamento de uma questão de interpretação (ou de validade) de uma regra de direito comunitário (no quadro do respectivo processo) é, por si só, razão suficiente para que o recurso seja admitido, supondo, é claro, que se encontrem reunidas as (restantes) condições de que depende a existência da obrigação de reenvio prejudicial (dos tribunais superiores), plasmada no terceiro parágrafo do art. 234.º” (sublinhados nossos).

Apesar de o reenvio prejudicial não ser obrigatório para este TCAS, considera-se que no caso em apreciação é conveniente a sua realização, pelas razões que se passam a enunciar.

Nos presentes autos está em causa a apreciação da validade do acto de exclusão da ora recorrente de concurso limitado por prévia qualificação, tendo em vista a celebração de contrato de prestação de serviços com o objecto definido em G), dos factos provados.

A recorrente considera tal acto inválido nomeadamente face às exigências constantes das alíneas c) e f) do artigo 12º, do programa do procedimento – isto é, exigência de declaração emitida pelo cliente e de esta ser impressa em papel timbrado e com assinatura reconhecida -, na medida em que se aplica, por via do efeito directo, o disposto no art. 48º, da Directiva n.º 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, disposição que considera que não permite tais exigências.

A decisão recorrida julgou improcedente tal alegação.

Vejamos.

Os requisitos de capacidade técnica previstos no artigo 8º, als. a) e c), do programa do procedimento, devem ser comprovados nomeadamente através dos documentos indicados no artigo 12º, als. c) [declaração do cliente, em papel timbrado e carimbado, de acordo com o modelo de declaração constante do Anexo VIII, a qual deverá conter o reconhecimento da assinatura por notário, advogado ou outra entidade com competência] e j) [declaração do cliente em papel timbrado e carimbado, de acordo com o modelo de declaração constante do Anexo IX, a qual deverá conter o reconhecimento da assinatura por notário, advogado ou outra entidade com competência], respectivamente, desse programa.

A ora recorrente foi excluída, pois, e no que respeita às exigências contidos neste artigo 12º:
- al. c), as declarações dos clientes que juntou não continham o reconhecimento da assinatura (a entidade demandada acabou por não dar relevo ao facto de as declarações da Normática não constarem de papel com o respectivo timbre, já que apenas considerou essencial que as declarações contivessem a informação exigida no Anexo VIII e o reconhecimento da assinatura – cfr. relatório final -, ou seja, a falta de papel timbrado não foi motivo de exclusão da ora recorrente, razão pela qual não tem interesse averiguar da conformidade de tal exigência com o disposto no art. 48º, da Directiva n.º 2004/18/CE);
- al. f), não juntou qualquer declaração dos clientes, mas apenas facturas.

O tribunal de 1ª instância entendeu, correctamente e acompanhando a posição da ora recorrente, que o Código dos Contratos Públicos – aprovado pelo DL 18/2008, de 29/1 (o qual pode ser consultado nomeadamente em http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=2063&tabela=leis) -, ao nível dos requisitos mínimos de capacidade técnica, não fornece qualquer solução relativamente ao problema de saber quais podem ser os documentos comprovativos da posse desses requisitos. Mais entendeu tal tribunal que, nesta hipótese, impõe-se a aplicação do art. 48º, da Directiva n.º 2004/18/CE.

Na decisão recorrida escreveu-se, a este propósito, o seguinte:
“No entanto, tal não significa que estamos perante um vazio legislativo, pelas razões aduzidas pela Autora.
Na verdade, a Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, que vigorará até 17.4.2016 (cfr. o artigo 91.° da Directiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de Fevereiro de 2014), estabelece, no artigo 48.°, e tendo ainda em conta o disposto no seu artigo 20.°, o seguinte:

«1. A capacidade técnica e/ou profissional dos operadores económicos será avaliada e verificada de acordo com os n.ºs 2 e 3.

2. A capacidade técnica dos operadores económicos pode ser comprovada por um ou mais dos meios a seguir indicados, de acordo com a natureza, a quantidade ou a importância e a finalidade das obras, dos produtos ou dos serviços:

a) i) (…);

ii) Lista dos principais fornecimentos ou serviços efectuados durante os três últimos anos, com indicação dos montantes, datas e destinatários, públicos ou privados. Os fornecimentos e as prestações de serviços serão provadas:

- quando o destinatário tiver sido uma entidade adjudicante, por meio de certificados emitidos ou visados pela entidade competente,

- quando o destinatário tiver sido um adquirente privado, por declaração reconhecida do adquirente ou, na sua falta, por simples declaração do operador económico;

(...)».

Ora, como se sabe, as normas das directivas, depois de ter sido ultrapassado o prazo da sua transposição, podem ser feitas valer em juízo directamente contra o Estado, desde que sejam claras, precisas e incondicionais. É o chamado efeito directo das directivas, que o Tribunal de Justiça da União Europeia justificou, no designado acórdão Dori, do seguinte modo: «A possibilidade de invocação de directivas contra entidades estatais assenta no carácter obrigatório que o artigo 189.° lhes reconhece, e que só existe para o Estado-membro destinatário e visa evitar que um Estado possa tirar proveito da sua inobservância do direito comunitário. Com efeito, seria inaceitável que o Estado a que o legislador comunitário impôs a adopção de determinadas regras destinadas a reger as suas relações ou as das entidades estatais com os particulares, e a conferir a estes o benefício de certos direitos, possa invocar a inexecução dos seus deveres para privar os particulares do benefício de tais direitos».

Os requisitos acima indicados, nos termos dos quais as normas terão de ser claras, precisas e incondicionais, significam, respectivamente, que não podem suscitar dúvidas interpretativas, não carecem de qualquer regulamentação posterior nem têm qualquer tipo de reserva. É o caso da disposição em causa (…).” (sublinhado nosso).

A divergência da ora recorrente relativamente à decisão recorrida respeita à interpretação do art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva 2004/18/CE (“quando o destinatário tiver sido um adquirente privado, por declaração reconhecida do adquirente ou, na sua falta, por simples declaração do operador económico”).

A recorrente entende que, atenta a redacção desse normativo – ou seja, trata-se de uma leitura apoiada no elemento literal -, o operador económico (in casu, a ora recorrente) pode sempre juntar uma declaração por si subscrita para prova das prestações de serviços, desde que não tenha na sua posse uma declaração passada pelo adquirente privado, não tendo que comprovar qualquer impossibilidade na obtenção da declaração do adquirente privado.

Na decisão recorrida entendeu-se que o artigo 12º, als. c) e f), do programa do procedimento, não conduziu à prática de um acto ilegal de exclusão, já que a ora recorrente não invocou qualquer impossibilidade ou dificuldade séria de apresentação das declarações dos adquirentes privados, ou seja, em tal decisão considerou-se que, a possibilidade conferida pelo art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva 2004/18/CE, das prestações de serviço serem provadas por simples declaração do operador económico, pressupõe a impossibilidade – ou dificuldade séria - de apresentação de declaração do adquirente privado. Esta leitura tem em conta a preocupação que transparece do referido art. 48º n.º 2, al. a), pontos i) e ii), de que a prova das prestações de serviços, se possível, deve resultar de documentos subscritos por pessoa distinta do operador económico, já que tal prova (oriunda de terceiros) apresenta maior credibilidade.

Além disso, na decisão recorrida também se considerou que a exigência, constante do artigo 12º, als. c) e f), do programa do procedimento, de a declaração do adquirente privado conter o reconhecimento da assinatura por notário, advogado ou outra entidade com competência corresponde a requisito de fidedignidade permitido pelo art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva 2004/18/CE, entendimento que a recorrente não perfilha, em face da letra desse normativo. A redacção desta norma em português (“declaração reconhecida do adquirente”), nomeadamente o uso da expressão “reconhecida”, aparenta dar sustento à tese perfilhada na decisão recorrida, mas, compulsada a redacção desta norma em francês, inglês e castelhano (onde consta apenas a menção à certificação por parte do adquirente), surge a dúvida sobre se cabe na letra da norma a exigência do reconhecimento da assinatura.

Identificada a dissonância de interpretações da norma em análise - art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva 2004/18/CE – cumpria a este TCAS fazer uma interpretação de tal norma, de modo a dar uma solução a estas questões (ou seja, saber se o operador económico, não tendo na sua posse uma declaração do adquirente privado, pode (ou não) entregar uma declaração por si assinada para prova das prestações de serviço cujo destinatário é um adquirente privado, sem comprovar impossibilidade ou grave dificuldade na obtenção de declaração do adquirente privado, e se a entidade adjudicante pode (ou não) exigir que a declaração do adquirente privado contenha o reconhecimento da assinatura por notário, advogado ou outra entidade com competência).

Ora:

- face às dúvidas existentes quanto à interpretação da referida norma, e sendo certo que, como salientam Fausto de Quadros e Ana Maria Guerra Martins, Contencioso da União Europeia, 2ª Edição, 2007, pág. 92, “(…) os requisitos exigidos, no caso Cilfit (2), tornam muito difícil a aplicação da teoria do acto claro em Direito Comunitário. (…) o Acórdão proferido naquele caso não se revela de grande utilidade, na medida em que exige uma série de condições indeterminadas e dificilmente verificáveis. A melhor prova do que acaba de se afirmar está no facto de o Tribunal de Cassação italiano ter acabado por colocar a questão prejudicial propriamente dita ao TJ (caso Cilfit II)” (sublinhados nossos), bem como Maria José Rangel de Mesquita, Introdução ao Contencioso da União Europeia, Lições, 2013, pág. 126, nota 225, “Este último caso, conhecido como teoria do “ato claro”, implica o preenchimento de um conjunto de critérios de difícil verificação (…)” (sublinhado nosso);

- e pese embora tenha sido efectuada busca e análise junto do sítio “http://curia.europa.eu/ juris/recherche.jsf?language=pt”, desconhece-se a existência de jurisprudência do TJUE quanto aos concretos contornos da questão que se mostra suscitada nos autos ou com a mesma similar,

pelo que se considera como conveniente a consulta do TJUE para que forneça os elementos de interpretação indispensáveis à melhor aplicação do direito.

Além disso, e face às dúvidas suscitadas na interpretação do art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva 2004/18/CE, e como questão prévia, deverá o TJUE ser questionado sobre se tal norma é directamente aplicável na ordem jurídica portuguesa (pois o efeito directo exige que a norma seja clara) no sentido de que confere aos particulares um direito que estes podem fazer valer contra as entidades adjudicantes.

Assim sendo, entende-se submeter ao TJUE, a título prejudicial, a apreciação das seguintes três questões, sendo as duas últimas colocadas para a hipótese de ser afirmativa a resposta à primeira questão:

1ª – Não regulando a legislação portuguesa a matéria contida no art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, é tal normativo directamente aplicável na ordem jurídica portuguesa no sentido de que confere aos particulares um direito que estes podem fazer valer contra as entidades adjudicantes?

2ª - O disposto no art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva 2004/18/CE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação de normas, estabelecidas por entidade adjudicante, que não permitem ao operador económico provar as prestações de serviços através de declaração assinada pelo próprio, excepto se este comprovar impossibilidade ou séria dificuldade na obtenção de declaração do adquirente privado?

3ª - O disposto no art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva 2004/18/CE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação de normas, estabelecidas por entidade adjudicante, que, sob pena de exclusão, exigem que a declaração do adquirente privado contenha o reconhecimento da assinatura por notário, advogado ou outra entidade com competência?

Face ao disposto nos arts. 269º n.º 1, al. c), e 272º n.ºs 1 e 3, ambos do CPC de 2013, e 23º, do Estatuto do TJUE, deverá ser suspensa a instância até que o TJUE emita decisão no presente pedido de reenvio prejudicial.

I – a) Submeter à apreciação do Tribunal de Justiça da União Europeia as seguintes três questões prejudiciais, sendo as duas últimas colocadas para a hipótese de ser afirmativa a resposta à primeira questão:

1ª - Não regulando a legislação portuguesa a matéria contida no art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, é tal normativo directamente aplicável na ordem jurídica portuguesa no sentido de que confere aos particulares um direito que estes podem fazer valer contra as entidades adjudicantes?

2ª - O disposto no art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva 2004/18/CE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação de normas, estabelecidas por entidade adjudicante, que não permitem ao operador económico provar as prestações de serviços através de declaração assinada pelo próprio, excepto se este comprovar impossibilidade ou séria dificuldade na obtenção de declaração do adquirente privado?

3ª - O disposto no art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva 2004/18/CE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação de normas, estabelecidas por entidade adjudicante, que, sob pena de exclusão, exigem que a declaração do adquirente privado contenha o reconhecimento da assinatura por notário, advogado ou outra entidade com competência?

b) Suspender a presente instância de recurso até à pronúncia do Tribunal de Justiça da União Europeia.

II – Ordenar a passagem de carta, a dirigir pela Secretaria deste TCAS à Secretaria do Tribunal de Justiça da União Europeia (Greffe de la Cour de Justice) - a enviar por correio registado, com aviso de recepção, para a seguinte morada: Rue du Fort Niedergrünewald, L-2925 Luxembourg -, com pedido de decisão prejudicial, acompanhada:
a) - de cópia certificada da presente decisão (a qual deverá constar em primeiro lugar), da petição inicial (fls. a 1 a 52), do termo de apensação de 29.4.2014 (fls. 55), das contestações das recorridas (fls. 64 a 75 e 76 a 113), da decisão de 11.6.2014 (fls. 121 a 145), da reclamação para a conferência (fls. 151 a 172), da resposta das recorridas a essa reclamação (fls. 190 a 196 e 214 a 230), do acórdão de 6.8.2014 (fls. 252 a 264), das alegações de recurso (fls. 270 a 295), dos despachos de 2.9.2014 e 20.10.2014 (fls. 297 e 319), do termo de remessa de 22.10.2010 (fls. 323), da notificação ao Ministério Público em 27.10.2014 (fls. 327), do despacho de 28.11.2014 (fls. 332), da pronúncia da recorrente de 4.12.2014 (fls. 336 e 337) e dos documentos n.ºs 2 e 12, juntos com o requerimento inicial do processo cautelar apenso aos presentes autos;
b) - de cópia do processo administrativo (o qual consta em CD);
c) - dos contactos deste TCAS (além da morada, endereço de correio electrónico e números de telecopiador e telefone);
d) - dos contactos dos mandatários das partes (além da morada, endereço de correio electrónico e números de telecopiador e telefone);
III – Sem custas.
IV - Notifique.

(1) Actual art. 267º, terceiro parágrafo, do TFUE.

(2) Acórdão de 6.10.1982, proc. n.º C-283/81, no qual o Tribunal de Justiça entendeu que não existe a obrigação de efectuar um reenvio prejudicial se a norma é de tal modo evidente que não deixa lugar a qualquer dúvida razoável, conhecida como teoria do acto claro.