| Decisão Texto Integral: | *** Acordam na Subseção de Contratos Públicos, da 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – Relatório:
D ………………., S.A. (autora/recorrente), instaurou a presente ação administrativa comum contra a I........................ de Portugal, S.A. [anteriormente denominada por E....................... de Portugal, S.A. (Ré/Recorrida)], peticionando a condenação desta no pagamento da quantia de € 2.727.425.30, a título dos prejuízos sofridos decorrentes do atraso verificado na conclusão da empreitada denominada “EN 13 - Beneficiação entre Viana do Castelo (KM 69.975) e Caminha (KM 91.450)”, acrescida de juros de mora, calculados à taxa legal até efetivo e integral pagamento.
Por sentença proferida a 15 de dezembro de 2017, a ação foi julgada improcedente e, em consequência, a ré foi absolvida do pedido.
A autora/recorrente interpôs recurso da referida sentença, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
“A. Com o devido respeito, andou mal o Tribunal ao considerar como provado o ponto G) da matéria provada, o qual deveria efectivamente ter sido considerado como não provado;
B. As testemunhas foram peremptórias ao afirmar que não seria possível a circulação automóvel sobre a camada reciclada;
C. E que a disposição constante da cláusula 15.03.1.3.5 das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos constitui efectivamente uma consequência de tal limitação técnica;
D. Tal resulta do depoimento da testemunha José Alberto Alves, bem como da testemunha J............... Guimarães;
E. E dos Eng.° C …………… e Eng.° J ………………, testemunhas que levaram a cabo, a pedido das aqui partes, uma peritagem à questão que constitui o objecto dos presentes autos, pelo que o seu conhecimento dos factos é amplo e profundo;
F. Pelo que se impõe a alteração da decisão do ponto G) da matéria de facto provada, no sentido de o considerar como não provados, e consequentemente serem os mesmos removidos da matéria de facto dada como provada.
Acresce que,
G. Andou mal o Tribunal ao considerar como não provados os pontos D), E), F), G), H), I) e T) da matéria de facto não provada, os quais deveriam efectivamente ter sido considerados como não provados;
H. As testemunhas foram peremptórias ao afirmar que não seria possível a circulação automóvel sobre a camada reciclada;
I. E que a disposição constante da cláusula 15.03.1.3.5 das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos constitui efectivamente uma consequência de tal limitação técnica;
J. Tal resulta do depoimento da testemunha J ………………., bem como da testemunha P ……………….;
K. E dos Eng.° C ………….. e Eng.° J ………………., testemunhas que levaram a cabo, a pedido das aqui partes, uma peritagem à questão que constitui o objecto dos presentes autos, pelo que o seu conhecimento dos factos é amplo e profundo;
L. Todas as testemunhas afirmara que, a insistência em tal solução, originaria um congestionamento incomportável no trânsito nos locais a intervencionar que, por se tratar de zona balnear e a obra decorrer em pleno verão, traria enorme transtorno e prejuízo a todos que, direta ou indiretamente, usufruíam da EN 13 entre Viana do Castelo e Caminha;
M. Pelo que se impõe a alteração da decisão quanto à matéria de facto, impondo-se a alteração da decisão dos pontos D), E), F), G), H), I) e T) da matéria de facto não provada, no sentido de os considerar como provados, e consequentemente serem os mesmos aditados à matéria de facto dada como provada;
Sem prescindir,
N. Não aceita a Apelante a decisão do Tribunal recorrido quanto aos factos não provados J), K), L), M), N), O), P), Q), R) e S);
O. Perante a necessidade de encontrar uma solução técnica alternativa para a “reciclagem in situ” a Apelante viu-se na contingência de proceder, inclusivamente com recurso a entidades externas, ao estudo dessa tal alternativa;
P. Como alegado pela Apelante e corroborado pelas testemunhas inquiridas, após a constatação do problema, a A. iniciou um período de contactos a vários projectistas, com vista à selecção daquele que apresentava as melhores capacidades para a criação de uma solução alternativa para o pavimento;
Q. Porque a versão trazida aos autos pela Apelante é corroborada, não só pelos seus técnicos, (mas também) pela prova documental junta aos autos, resulta manifestamente evidente que, de facto, a complexidade do estudo e a busca por uma solução técnica adequada as razões que levaram a que entre a constatação da desadequação da solução inicial e a proposta de alternativa viável decorresse um extenso período de tempo;
R. Nesse entretanto a A./Apelante viu-se na contingência de, perante tal complexidade, realizar e mandar realizar diversos estudos e ensaios por forma a obter uma alternativa à solução inicialmente prevista;
S. Tais factos foram confirmados pela testemunha José Alberto Alves e igualmente pela testemunha Eng.° J............... Guimarães;
T. Resultando ainda do teor do Doc. 5 junto com a PI que a Apelante, efectivamente e entre Abril e Julho de 2009, levou a cabo tais diligências e que as mesmas revestiram-se de especial complexidade técnica;
U. Impõe-se assim a alteração da decisão dos pontos J), K), L), M), N), O), P), Q), R) e S) da matéria de facto não provada, no sentido de os considerar como provados, e consequentemente serem os mesmos aditados à matéria de facto dada como provada;
Por outro lado,
V. A Apelante não aceita igualmente que, atenta a prova produzida, o Tribunal recorrido tenha entendido como não provados os prejuízos reclamados pela A. por conta da maior onerosidade na execução da empreitada decorrente de factos estranhos à vontade e ao conhecimento da Apelante;
W. Não aceita ainda a Apelante que o Tribunal recorrido afirme que tal decisão resultará, para além da valoração da prova produzida, de um alegado défice de alegação por parte da A.;
X. Ora, tal simplesmente não corresponde à verdade, tanto que os factos alegados pela A. para reclamar tais prejuízos, constantes dos art.° 61.° a 76.° da PI, foram inclusivamente levados à base instrutória constante do Despacho Saneador proferido;
Y. Se a A. não tivesse convenientemente alegado os factos relativos aos prejuízos reclamados, certamente que não só não os levaria à Base Instrutória como, inclusivamente, teria imediatamente julgado como verificada a ilegitimidade processual da R. ou mesmo a falta de interesse em agir;
Z. A A., nos art.° 61.° a 76.° da PI e nos sucessivos aperfeiçoamentos realizados, alegou convenientemente o montante e natureza dos diversos prejuízos reclamados, suportando tal alegação com a junção aos autos de diversos documentos que não só suportam tais danos como demonstram o seu cálculo pela A.;
AA. Efetivamente ascenderam a €185.685,12 os custos efectivamente incorridos pela A. durante o período de prorrogação, conforme listagem discriminada que consta do doc. 12 e seus anexos juntos com a PI;
BB. Do facto de a execução da obra contratada se ter prolongado por mais 2,49 meses não previstos na proposta da A., resultou para esta a nível de encargos de sede um prejuízo de €162.635,32, conforme consta do anexo 2 ao documento 3 da PI;
CC. A título de quebra de rendimento, decorrente do alegado nos factos 64.° a 69.° da PI, adveio para a A. um prejuízo de €2.204.141,80;
DD. O reforço de meios e o prazo adicional, conjugados com todos os encargos já referidos, forçaram a A./Apelante a socorrer-se de capitais alheios para fazer face aos custos suplementares emergentes e que, nos termos do Anexo 7 ao documento 3 da PI, importam em €42.565,18;
EE. E, atendendo aos cálculos constantes do documento 3 da PI, haverá que compensar a Apelante em €130.275,59 a título de lucro cessante porquanto, ao contrário do referido pelo Tribunal recorrido, resulta evidente que a margem de lucro de 5% invocada pela Apelante não só resulta demonstrada como, inclusivamente, não resulta manifestamente desproporcionada tendo em conta a realidade do mercado da construção civil;
FF. Para além da sobredita prova documental, tais factos resultam demonstrados pelo depoimento da testemunha J ……………. e pela testemunha Eng.° P …………..;
GG. Mas também pelo Eng.° L …………., o qual identificou, quantificou e demonstrou exaustivamente todos os prejuÍ2os reclamados pela Apelante;
HH. Bem como pelos Eng.° C ……………. e M ……………;
II. Assim, impõe-se a alteração da decisão dos pontos Y), Z), AA), BB), CC) e DD) da matéria de facto não provada, no sentido de os considerar como provados, e consequentemente serem os mesmos aditados à matéria de facto dada como provada;
JJ. Caso ainda subsistissem dúvidas para o Tribunal quanto ao valor dos prejuízos, o certo é que, ao invés de actuar como actuou, deveria ter remetido para incidente de liquidação de sentença;
KK. Quanto ao Direito aplicável aos factos, a R., dona da obra, ao admitir duas sucessivas prorrogações do prazo de execução da empreitada, bem como alterações ao plano de trabalhos reconheceu o direito do empreiteiro à reposição do equilíbrio financeiro do contrato atento o disposto nos art.° 196.° do RJEOP e 352.° e ss. do C. Civil;
LL. Deve a R., nos termos do art.° 196.° do RJEOP, indemnizar a A./Apelante pela maior onerosidade na execução da empreitada decorrente, pelo que andou mal o Tribunal recorrido ao não aplicar ao caso concreto o disposto no art.° 196.° do RJEOP;
MM. Acresce que, atenta a matéria dada como provada, teria sempre a Apelante o direito a ser indemnizada nos termos do art.° 195.° do RJEOP;
NN. Tendo, ao decidir como decidiu, violando igualmente o disposto nos art.° 352.° e seguintes do Código Civil;
OO. A prova produzida quanto aos factos suprarreferidos impõe necessariamente a alteração da decisão do Tribunal a quo sobre a matéria de facto, nos termos do art.° 662° do C.P.C., ex vi art.° 1 ° do CPTA, e que se julgue como provado que no caso em apreço se está perante um incumprimento contratual da Apelada porquanto deu causa, ao prever inicialmente uma solução técnica para a execução da empreitada que era de impossível execução na realidade, provocou uma maior onerosidade na execução da obra, com todas as consequências legais;
PP. Deve assim este Venerando Tribunal concluir pela procedência do presente recurso revogando integralmente a decisão proferida em sede de 1.ª Instância e, consequentemente, alterar a decisão relativa à matéria de facto nos termos supra alegados, condenado a R./Apelada a pagar à Apelante o montante de €2.727.425,30, a título capital, acrescido de juros de mora, calculados à taxa legal até ao efectivo e integral pagamento;
QQ. O douto Tribunal recorrido, ao decidir como decidiu, fê-lo em manifesta contradição com os fundamentos invocados e com os factos que foram dados como provados, fazendo uma errada aplicação do Direito aos factos e, assim, violou o disposto nos art.° 195.°, 196° e 198°, ambos do RJEOP, e art.° 352.° e ss. do Código Civil.
Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exas. mui doutamente suprirão, deverá o presente recurso proceder, revogando-se a decisão recorrida nos termos supra referidos, e, em consequência, condenar-se a R./Recorrida ao pagamento à A./Apelante do montante de €2.727.425,30, pois só assim se fará
JUSTIÇA!”
A Recorrida nos presentes autos apresentou contra-alegação de recurso, que concluiu nos seguintes termos:
“1 - As conclusões do recurso, definem o seu objeto e balizam o âmbito ao conhecimento do Tribunal superior, ressalvadas as questões que sejam do conhecimento oficioso, (cfr. n.° 2 do artigo 608.°, artigo 609.°, n.° 4 do artigo 635.° e n.° 1 do artigo 639.°, todos CPC ex vi art.l.° CPTA)
2 - A A./Apelante vem, no presente recurso, com base nas suas suposições, opiniões e considerandos, fazer a sua apreciação sobre a prova testemunhal - a apreciação que lhe é mais conveniente - e que não tem qualquer apoio na prova produzida nos autos.
5 - A A./Apelante não aponta à Sentença um concreto erro de julgamento, limita-se a atacar a decisão recorrida por via da credibilidade que o Tribunal deu aos depoimentos das testemunhas, pretendendo que se dê credibilidade às suas testemunhas- em detrimento das restantes arroladas pela R./apelada.
6 - O Tribunal aprecia livremente as provas, segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
7 - Resulta da motivação de facto constante da sentença, que a convicção expressa pelo Tribunal a quo, foi formada a partir da análise integrada de toda a prova produzida nos autos - documental, testemunhal e por acordo - é coerente, lógica, fundamentada estando ainda confirmada por juízos de racionalidade, lógica e experiência comum.
8 - A mera valoração da prova feita pelo A./apelante, não põe em crise o julgamento da matéria de facto devida e exaustivamente fundamentada pelo Tribunal a quo.
9 - A tese que a A./apelante sustenta que:
i. O CE impedia a circulação automóvel sobre a camada reciclada durante o período de cura e que
ii. A apresentação do projeto variante proposto pela A. sobre o método de pavimentação era necessária porquanto na tese da A./apelante a solução construtiva inicialmente prevista com a reciclagem in situ não se adequava às reais condições dos trabalhos.
Fica perfeitamente contrariada e afastada pela análise integrada da prova produzida feita pelo Tribunal a quo.
10 - São totalmente insubsistentes e infundadas as críticas tecidas pela A. à sentença recorrida.
11 - A mera valoração da prova feita pela A./apelante em sentido diverso ao do julgador, não permite concluir por uma errada valoração da prova em l.a Instância,
12 - Ainda que não tivesse ficado provado o facto g), e provado o facto t), não poderiam ser extraídas as conclusões KK a QQ que a A./apelada insiste em extrair a partir dos excertos de depoimentos na gravação de prova indicada.
13- Caso os factos conduzissem a tais conclusões, e que não conduzem, sempre essa factualidade seria do conhecimento da A./apelante logo na fase concursal, e por tal nenhuma dessas circunstâncias seriam supervenientes ao lançamento do concurso,
14- Nem configuram qualquer alteração das circunstâncias relativamente ao momento de apresentação da proposta da A.- da respetiva adjudicação e consequente celebração do contrato a ponto de justificar a apresentação da solução variante mais 3 meses depois da data da consignação em 20.07.2009 (facto dado como provado em n) e não impugnado).
Sendo que
15 - Tal proposta só reuniu condições técnicas para ser aprovada em 14.09.2009, como resulta do facto p) não impugnado.
16- Tendo em consequência os trabalhos de pavimentação sido iniciados somente em 28.09.2009, cfr facto provado em t), cuja impugnação não pode proceder porquanto tal facto foi admitido por acordo.
17- E esse foi o facto que motivou a não conclusão da empreitada no prazo contratual, empurrando a execução da integralidade dos trabalhos de pavimentação, para período em que as condições meteorológicas se revelam potencialmente desfavoráveis à execução em contínuo como previsto.
18- A ponderação sobre o impacto de execução de tal solução na via em questão competiria à R./apelada e não resultaria, como não resultou, uma obrigação de prossecução que a A./apelante teria que observar.
19 - Razão pela qual não foi tal alteração de solução construtiva em questão solicitada e ordenada pela R./apelada.
20 - Resultou ao invés de opção da A./apelante, aceite pela R./apelada uma vez que, implicando uma redução da atividade de pavimentação de 163 para 56 dias, não acarretava acréscimos de custos para o Doo da Obra e contemplava um aumento do prazo de garantia da obra de 5 para 7 anos, como resulta dos factos dados como provados em s) e q) não impugnados.
21 -Pelo que, ainda que facto provado em g) fosse dado como não provado e os factos não provados em d) a t), j) a s) como provados, o atraso verificado não poderia ser imputado à R./apelada, porquanto não resulta demonstrado que tal alteração de solução construtiva tivesse sido solicitada ou promovida pela R./apelada. nem resultasse de uma imperiosa alteração da ponderação sobre o interesse público subjacente á contratação em questão.
22 - A A./apelante não demostrou, como lhe competia, que ainda que a matéria de facto fosse valorada de forma distinta, com o alcance por ela pretendido, a alteração da solução construtiva mais não resultou do que de uma sua opção de gestão.
23 -E por tal, o atraso verificado na execução da empreitada -só à A. poderá ser imputada assim se contrariando o alcance pretendido pelas conclusões L,O, KK a QQ da Apelação.
24 - Com base na análise do documento fls. 726 a 933 dos autos e depoimento da testemunha Eng.º O …………., B ………………… e J……………….., bem andou a sentença recorrida em dar como provado a matéria indicada em g) assim se contrariando o teor das conclusões A a F.
25- Não resultando dos depoimentos das testemunhas J ……………, P ……….., C …………, J ……………., e L …………, contidos nas passagens de gravação indicadas nos art. 19.º a 23. °, 37.º a 41.º, 67.º a 68.º e 90.º a 94.º da Apelação que a sentença podia ter julgado quanto a a esta matéria de forma distinta da que foi decidida.
26 - Com efeito para aquelas testemunhas o impedimento de circular advinha da proibição do Caderno de Encargos, não da experiência concreta e conhecimento direto na execução de tal solução construtiva, como se retira das passagens da gravação indicadas pela A. nos art.s 19.°, 20.°, 21.º e 22.° da apelação.
27 - E foi essa a motivação do tribunal a quo subjacente à valoração de tais testemunhos.
28 - Com efeito da análise da cláusula inserida no doc. fls 726 a 933 dos autos, e objeto da a conclusão C da A., não resulta tal proibição, ou seja de que não se podia circular sobre a camada reciclada enquanto não estivesse concluído o processo de cura.
29 -Como resulta do facto dado como provado em e), pelo documento referido o que o Caderno de encargos interditava era “(...) a execução da camada suprajacente à base tratada com emulsão”, não a abertura à circulação automóvel sobre a referida camada reciclada.
30 - Não estão em causa os anos de experiência das testemunhas arroladas pela A. (ou o seu conhecimento do local de execução da empreitada) versus a experiência das testemunhas arroladas pela R., somente a sua ausência de experiência com a solução construtiva em concreto das primeiras versus o conhecimento prático, direto e pessoal das segundas, em particular o Eng.° O …………, como muito bem valorizou a sentença apelada.
31 -Nem procedendo a posição da A. /apelante quando pretende alterar tal juízo com base nos depoimentos das suas testemunhas Eng.° C ………….. e Eng.º J ………….. porquanto as mesmas, sem prejuízo da experiência e renome alegado, foram arrolados como testemunhas e não como peritos, pelo que o teor dos seus depoimentos só pode ser valorado com base no conhecimento pessoal e direto que detém sobre a matéria factual em discussão nos autos.
32 -E dos depoimentos dos mesmos contidos nas passagens da gravação da prova referidas nos art. 22.° e 23.°, 40.° e 41.° da Apelação resultou também o seu conhecimento não ser direto e imediato, nem sobre a obra em questão, nem sobre a solução construtiva em crise.
33 - Ambos tiveram conhecimento da empreitada sub judice como peritos indicados pelas partes no âmbito de uma tentativa de resolução extrajudicial do diferendo entre A. e R.. contudo o teor e as conclusões da perícia que desenvolveram não lograram recolher aceitação das partes, o que contraria o alcance pretendido pela A. com o art. 24.° a 27.°, 36.° a 49.° e conclusões A a M, K.
34 - O conhecimento sobre a solução construtiva em questão revelou ser teórica e genérica e não concreta, contrariamente ao Eng.° O …………..,
35 - Nem proceda o argumento alegado nos art. 26.° e 46.° da apelação a que ora se responde quando à isenção e “desapego do eventual desfecho em causa” destas testemunhas versus as testemunhas arroladas pela R., “cujo teor não se revela credível e deve certamente resultar do zelo com que habitualmente defenderão os interesses da sua entidade patronal” porquanto todas as testemunhas prestaram o mesmo juramento para com a verdade,
36 - Devendo então, em caso de procedência hipotética de tal argumento, ser o mesmo ponderado quanto às testemunhas arroladas pela A. que com ela colaboraram numa relação contratualmente subordinada ou outro vínculo que implique pagamento de serviços, a saber J ………, P ………………., A …………………, M ………………, P ……………, L ………….., C …………...
37 - Quanto à matéria vertida nas conclusões G a M, a A./apelante não inova os fundamentos invocados na impugnação desta matéria relativamente à conclusões A a F, razão pela qual se reitera o teor das conclusões anteriores.
38 - Acrescendo-se a crítica ao teor do art. 45.º da apelação com os factos dados como provados, e não impugnados, em i) a m), pois em 30.06.2009 (3 meses depois da consignação) a A. entregou um plano de trabalhos que não previa ainda uma solução alternativa proposta para a pavimentação.
39 - Termos nos quais, também relativamente a estes factos, d) a i) e t), a sentença apelada só podia julgá-los como não provados, pois prova em sentido contrário não foi introduzida, nem resultando diferente alcance, da análise das passagens de gravação de prova indicadas nos art. 36.° a 41.° da Apelação referentes aos depoimentos das suas testemunhas assim se contraindo o vertido nas conclusões G a M.
40 - Assim como também, pelos motivos já alegados a A. não produziu, como se lhe impunha qualquer prova que permitisse dar como provada a matéria j) a s) dos factos não provados, como muito bem sustenta a motivação da sentença apelada.
41 - Sendo a maioria dessa factualidade passível de demonstração por documento tais documentos não foram careados para os autos, e os depoimentos sobre o assunto não apresentaram o conhecimento e intervenção direta e pessoal necessária para a devida valoração enquanto factos provados.
42 - Pelo contrário, estando em causa a alteração de uma solução construtiva alegadamente complicada e de difícil execução para um método de pavimentação dito clássico e mais comum, fica por demonstrar a especial complexidade dos estudos necessários para a sua elaboração como o invocado nas conclusões O a T.
43 - Pelo que também esta matéria não merece na sentença apelada o juízo de censura alegado nos art. 58.° a 78.° e conclusões N a U da apelação, impondo a apreciação da matéria de facto impugnada a mesma conclusão que a extraída pela sentença apelada.
44- Na mesma linha de raciocínio se tramita relativamente à matéria dada como não provada y) a dd) e impugnada pela A.
45- Porquanto toda esta matéria, é passível de prova documental sobre a verificação dos prejuízos alegados e o respetivo nexo de causalidade com a empreitada em questão.
46- As testemunhas referem-se aos diversos valores invocados como resultando de cálculos médios e não os efetivamente verificados e suportados pela A. como resulta das passagens indicadas nos art. 90.° a 94.°.
47- Sendo que destes depoimentos se reitera o enquadramento respeitante ao Eng.° C …………….. e Eng.º J …………., que nunca intervieram na empreitada, nem demonstraram deter conhecimento direto e prático sobre a execução da metodologia cerne do litígio, mas foram nomeados mais um ano após a conclusão da empreitada para uma perícia extrajudicial mas cujas conclusões não mereceram o acordo das partes.
48 - Accresce que sendo o ónus da prova da A./apelante, e não tendo esta logrado fazer a competente demonstração, que não pode resultar realizada por defeito como parece ser o alcance do teor do art 95.° da apelação, outra decisão não podia constar da sentença apelada, que não a de considerar tais factos como não provados.
49 -Não enfermando também a sentença quanto a esta matéria qualquer erro de julgamento, improcedendo também aqui pelos motivos invocados as conclusões V a JJ da apelação.
50 - Por fim quanto à aplicação do Direito aos factos, desde logo terá que perecer o teor da conclusão KK quanto às duas prorrogações de prazo graciosas concedidas pela R.
51- A natureza graciosa das prorrogações concedidas de forma formal e expressa pela R. é inquestionável e dada como provada nos factos ii) e tt) não impugnados.
52 -A concessão de uma prorrogação graciosa tem o enquadramento legal previsto na Lei 6/2004, de 6 de Janeiro, nos art. 13.°, n.° 2 e 3.
53 - Prescreve o n.° 3 desta disposição que " a prorrogação de prazo é graciosa quando derive de causas imutáveis ao empreiteiro mas que o dono de obra entenda não merecerem a aplicação da multa contratual.”
54 - Pelo que só perante uma situação de manifesto abuso de direito se pode entender a imputação que a A. faz de reconhecimento pela R de qualquer direito à reposição do equilíbrio financeiro, quando esta concede de forma expressa, objetiva e inequívoca uma prorrogação de prazo graciosa à A.
55 - Mais, consistido esta na prática de um ato administrativo, e não concordando com os fundamentos e consequências do mesmo, deveria a A. tê-lo impugnado, o que não fez.se conformando com esta natureza graciosa da prorrogação concedida.
56 -Natureza esta que só pode ter o alcance e fundamento previsto pela lei referida ou seja “(...) causas imputáveis ao empreiteiro (...)” e não assunção de qualquer responsabilidade pela R. quanto aos factos que a motivam.
67 - Face à matéria que se impunha como provada e àquela que a A./apelante não logrou demonstrar como lhe competia, como muito bem decidiu o douto tribunal a quo, não subsistem razoes de facto que suportem a aplicação do art. 196.° do DL 59/99, de 2 de março,
68 - Nem do art. 195.°, atento o teor dos n.º 5 e 6 desta disposição legal.
69 - Não tendo sido produzida qualquer prova de que a A./apelante tenha apresentado qualquer requerimento, nos termos dos n.º 1 e 2 desta norma à R./apelada no prazo de 8 dias subsequentes à verificação do facto que, em seu entendimento, representou um caso de força maior ou que onerou a execução da empreitada, determina o n.° 6 referido que o empreiteiro não pode mais invocar os seus direitos (não se verificando in casu a ressalva da parte final desta norma).
70 -Razão pela qual a aplicação dos art. 196.° e 195.° seria ilegal e sempre teria que ser excecionada por não estarem verificados os seus pressupostos de facto.
71 -Não podendo assim proceder também a imputação da violação do art. 352.° do Código Civil invocada no art. 102.° da apelação, e conclusão NN porquanto a sentença apelada aplicou corretamente o Direito .
72 -Estando a decisão apelada perfeitamente suportada pelos fundamento de facto que invoca e em respeito pelas disposições legais aplicáveis, aplicou corretamente o Direito e julgou corretamente a matéria de facto, contrariamente ao invocado nas conclusões KK. A QQ da apelação.
73 - Não subsistindo qualquer fundamento de facto ou de direito que motive uma alteração da decisão apelada e condene a R. a pagar qualquer quantia a título indemnizatório pela execução da empreitada sub judice.
74 - A Sentença recorrida não merece qualquer reparo, pelo que deve ser inteiramente confirmada, improcedendo consequentemente e totalmente a apelação a que ora se responde.
Termos e fundamentos pelos quais,
Deve ser julgado totalmente improcedente o recurso de Apelação interposto pela A. confirmando-se na íntegra a Sentença recorrida.
Assim se praticando a costumada JUSTIÇA”
O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 e 147.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), relativamente ao recurso interposto pela entidade demandada não se pronunciou.
Colhidos os vistos legais, vem o processo à conferência.
* II. Questões a apreciar e decidir:
As questões suscitadas pelo recorrente delimitadas pela alegação de recurso e respetivas conclusões, são as seguintes:
- se a sentença recorrida padece de erro de julgamento da matéria de facto, por ter efetuado uma incorreta apreciação da prova e julgado incorretamente o facto constante da alínea g) dos factos provados, devendo ter sido julgado não provado e das alíneas e), f), g), h), i) e t) da matéria de facto não provada, das alíneas j), k), l), m), n), o), p), q), r) e s) e das alíneas y), z), aa), bb), cc) e dd) da matéria de facto não provada, devendo a decisão destes pontos da matéria de facto ser alterada no sentido de os considerar como provados; e,
- se a sentença recorrida incorreu em erro de direito tendo efetuado uma errada aplicação do direito aos factos, violando o disposto nos artigos 195.º, 196.º e 198.º, do RJEOP e no artigo 352.º do Código Civil.
III – Fundamentação:
3.1. De facto:
Na sentença recorrida foi julgada a matéria de facto com interesse para a decisão, nos seguintes termos:
“Com relevância para a decisão, resultaram provados nos autos os seguintes factos:
a) A autora tem como objecto social a actividade de realização de empreitadas de obras públicas e trabalhos de construção civil [acordo],
b) A autora e a ré celebraram, em 20/03/2009, um contrato para a execução da empreitada denominada “EN 13 - Beneficiação entre Viana do Castelo (KM 69,975) e Caminha (KM 91,450)”, sob o regime de série de preços, pelo valor de €8.141.601.26 [acordo e documento de fls. 25 a 31 dos autos],
c) O prazo de execução da obra era de 300 dias, contados da data da respectiva consignação [acordo e documento de fls. 25 a 31 dos autos],
d) A cláusula 14.03.1.2.1 das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos estabelece, designadamente, o seguinte: “(...) Assim, o Adjudicatário obriga-se a promover junto do fabricante uma afinação continuada da velocidade de rotura da emulsão, quer em função de oscilações que ocorram nas condições climatéricas, quer em resultado de eventuais variações na fracção fina dos inertes, tendo-se em vista que o essencial do processo de rotura da emulsão só deverá ocorrer em obra entre as 2.ª e 3.ª passagens do cilindro vibrador (o que é facilmente controlável através da simples observação visual da mudança de coloração do material - de acastanhado para negro); obriga-se ainda o Adjudicatário a promover a avaliação da velocidade de rotura efectiva, com frequência mínima semanal em condições de produção continuada.” [documento de fls. 726 a 933 dos autos].
e) A cláusula 15.03.1.3.5 das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos estabelece, designadamente, o seguinte: “(...) Será interdita a execução da camada suprajacente à base tratada com emulsão, enquanto não estiver concluído o seu processo de cura. Assim, o seu eventual recobrimento precoce terá que ser controlado e dependente das condições consignadas na cláusula seguinte.” [documento de fls. 726 a 933 dos autos],
f) No plano de trabalhos inicial da autora, a execução dos trabalhos de pavimentação estava prevista ter início no dia 22/06/2009 e a reciclagem in situ estava prevista para o período compreendido entre 29/06/2009 e 30/10/2009, prevendo-se a conclusão da camada de desgaste em 09/12/2009 [documento de fls. 1043 a 1046 dos autos],
g) O trânsito podia circular sobre a camada reciclada durante o processo de cura, salvo se a ocorrência de períodos de chuva impedisse a cura da camada superficial [depoimento testemunhal],
h) A consignação da obra ocorreu em 31/03/2009 [documento de fls. 89 e 90 dos autos],
i) Em 02/06/2009, a autora apresentou à EP - E....................... de Portugal, S.A um Plano de Trabalhos [documento de fls. 590 dos autos],
j) Através de ofício datado de 16/06/2009, a EP - E....................... de Portugal, S.A. notificou a autora para uma reunião de obra a realizar, pelas 9h30, do dia 24 de Junho [documento de fls. 591 dos autos],
k) Na reunião de obra realizada no dia 23/06/2009, foi analisado o Plano de Trabalhos definitivo, o Cronograma Financeiro e o Plano de Mão-de-Obra e solicitadas alterações à Memória Descritiva, ao Plano de Trabalhos e aos Planos de Mão-de-Obra e Equipamento [documento de fls. 510 dos autos],
l) Em 30/06/2009, a autora entregou um Plano de Trabalhos [acordo e documento de fls. 592 dos autos],
m) O Plano de Trabalhos entregue em 30/06/2009 não contemplava a versão da proposta variante para os pavimentos [acordo].
n) Em 20/07/2009, a autora propôs a alteração do projecto relativamente à solução construtiva para o pavimento, remetendo para a EP - E....................... de Portugal, S.A. a carta com a referência P4-0003/JAA/2009-2009, onde consta, designadamente, o seguinte: “A D ……………., SA na qualidade de adjudicatária da empreitada “EN13- Beneficiação entre Viana do Castelo (Km 69+975) e Caminha (Km91+450)”, vem pelo presente submeter à apreciação de V/ Exa. proposta de alteração da estrutura do pavimento prevista no projecto. Esta alteração pretende substituir a reciclagem “in situ”, prevista na estrutura do pavimento de projecto. A execução da solução prevista, introduzirá grandes limitações à utilização da via em questão, neste sentido anexamos estudo realizado, onde justificamos a pretensa substituição. (...).” [documento de fls. 119 dos autos],
o) Em 04/09/2009, a autora entregou a versão final da sua proposta variante [documento de fls. 100 a 118 dos autos e depoimento testemunhal],
p) Em 14/09/2009, a EP - E....................... de Portugal, S.A aprovou a proposta de alteração ao pavimento apresentada pela autora [acordo e documento de fls. 144 dos autos],
q) Em 16/09/2009, a EP - E....................... de Portugal, S.A. enviou para a autora uma carta, onde consta, designadamente, o seguinte: “Relativamente ao assunto mencionado, informa-se V. Exas. que por despacho do Senhor VP do CA, Eng.° E ……………. datado de 14SET2009 foi aprovada a proposta de alteração ao pavimento (versão revista à data de 4SET), a qual não acarreta quaisquer acréscimos de custos para o Dono da Obra, (apesar de corresponder a um valor de trabalhos a mais de €: 274.365,50) e contempla um aumento do prazo de garantia de 5 para 7 anos.
Assim, para efeito do disposto no art° 30.° do RJEOP em vigor, notifico V. Exa. para a execução dos respectivos trabalhos nas condições aceites (...).” [documento de fls. 144 dos autos].
r) Na proposta apresentada pela autora e aceite pelo réu, a execução dos trabalhos de pavimentação tinha lugar no período de Setembro a Dezembro [acordo],
s) E a duração da actividade de pavimentação foi reduzida de 163 para 56 dias [acordo],
t) Os trabalhos de pavimentação tiveram início em 28/09/2009 [acordo],
u) O nível de precipitação, no local da obra, nos meses de Outubro a Dezembro de 2009 e Janeiro de 2010, foi superior ao nível de precipitação considerada normal naqueles meses [documento de fls. 1111 dos autos],
v) No período compreendido entre 20 de Outubro de 2009 e 31 de Janeiro de 2010, apenas em 4 períodos ocorreram mais de 2 dias sem precipitação [documento de fls. 149 a 153 dos autos],
w) Os trabalhos de pavimentação não podem ser realizados com chuva [depoimento testemunhal],
x) Nem sempre é possível a execução dos trabalhos de pavimentação no dia seguinte ao final de um período de precipitação, devido aos níveis de humidade que persistem nos pavimentos [depoimento testemunhal],
y) A chuva que se verificou durante o mês de Novembro e na primeira semana de Dezembro de 2009 condicionou a execução dos trabalhos de pavimentação [depoimento testemunhal],
z) O início das tarefas de arranjo paisagístico das rotundas de Carreço e de Além Rio estava previsto, respectivamente, para os dias 23/11/2009 e 24/11/2009 [acordo],
aa) As datas de 23/11/2009 e 24/11/2009 não foram cumpridas porque existia uma situação de falta de acordo sobre o projecto a executar entre o réu e o Município de Viana de Castelo [depoimento testemunhal],
bb) Uma das preocupações do Município de Viana do Castelo passava pelos custos da manutenção das rotundas caso se levasse por diante a execução do projecto previsto inicialmente [depoimento testemunhal].
cc) Existiram atrasos na disponibilização dos terrenos para a construção das rotundas em Carreço, ao Km 74+530, e em Areosa, ao Km 72+250, o que atrasou a data da respectiva conclusão [depoimento testemunhal],
dd) O desvio de infra-estruturas na zona de alargamento entre o Km 70+650 e o Km 71 + 150 atrasou o desenvolvimento das restantes tarefas nessa zona de intervenção [depoimento testemunhal],
ee) A autora procedeu à instalação de condutas para a Câmara Municipal de Caminha, em diversos locais da Estrada Nacional, tendo algumas valas sido abertas em terreno rochoso [depoimento testemunhal],
ff) Em 17/12/2009, a autora solicitou à EP - E....................... de Portugal, S.A a prorrogação do prazo de execução da empreitada por 45 dias [documento de fls. 163 dos autos],
gg) Em 30/12/2009, a autora solicitou à EP - E....................... de Portugal, S.A. “a definição de todos elementos relacionados com os equipamentos de sinalização” [documento de fls. 597 dos autos],
hh) Em 14/01/2010, a EP - E....................... de Portugal, S.A. concedeu à autora uma prorrogação do prazo de execução da empreitada por 45 dias, passando a data de conclusão da empreitada para 11/03/2010 [documento de fls. 154 a 156 dos autos],
ii) No ofício, datado de 14/01/2010, enviado pela EP - E....................... de Portugal, S.A. à autora, relativamente à prorrogação do prazo, consta, designadamente, o seguinte:
“(...)«Texto no original»
(...)." [documento de fls. 154 a 156 dos autos].
jj) Em 29/01/2010, a autora solicitou, novamente, à EP - E....................... de Portugal, S.A. a “definição de todos elementos relacionados com os equipamentos de sinalização” [documento de fls. 598 dos autos],
kk) As definições técnicas dos trabalhos de montagem de abrigos para passageiros nas paragens de autocarros foram entregues à autora em Fevereiro de 2010 [depoimento testemunhal],
ll) Segundo o plano de trabalhos, seriam necessários 45 dias para a conclusão dos trabalhos de montagem de abrigos para passageiros [acordo],
mm) Na acta da reunião de obra realizada em 12/02/2010, consta, designadamente, o seguinte: “A Fiscalização ficou de marcar uma reunião com os técnicos da Autarquia de Viana do Castelo para acertar algumas alterações a efectuar nos arranjos paisagísticos das rotundas de Além do Rio, Carreço e Afife.” [documento de fls. 593 e 594 dos autos],
nn) Em Março de 2010, ainda se verificavam indefinições relativas aos equipamentos de segurança e sinalização [documentos de fls. 597 a 611 dos autos e depoimento testemunhal],
oo) Segundo o plano de trabalhos, seriam necessários 45 dias para a conclusão dos trabalhos relativos aos equipamentos de segurança e sinalização [acordo],
pp) Através de carta datada de 11/03/2010, a autora solicitou à EP - E....................... de Portugal, S.A. a prorrogação do prazo de execução da empreitada por 30 dias [documento de fls. 157 e 158 dos autos].
qq) Em 12/04/2010, a autora enviou para o réu o desenho correspondente à integração paisagística a executar nas rotundas da EN 13 [documento de fls. 595 dos autos],
rr) A obra foi recebida, sem reservas, em 05/05/2010 [acordo e documento de fls. 32 e 33 dos autos],
ss) Em 18/06/2010, a EP - E....................... de Portugal, S.A. concedeu à autora uma prorrogação do prazo de execução da empreitada por 35 dias, passando a data de conclusão da empreitada para 16/04/2010 [documento de fls. 159 e 160 dos autos],
tt) No ofício, datado de 18/06/2010, enviado pela EP - E....................... de Portugal, S.A. à autora, relativamente à prorrogação do prazo, consta, designadamente, o seguinte:
“(…)«Texto no original»
(…)” [documento de fls. 159 e 160 dos autos],
uu) No decorrer da empreitada, a autora entregou à fiscalização os relatórios mensais de segurança em obra, onde constava a relação de mão-de-obra e dos equipamentos afectos ao estaleiro [acordo],
vv) Durante a execução da obra, a autora não efectuou qualquer pedido de suspensão de trabalhos, nem requereu ao dono da obra a verificação de caso de força maior [acordo],
ww) O processo construtivo com reciclagem in situ foi implementado pela EP - E....................... de Portugal, S.A. nas obras da EN12 - Circunvalação do Porto, não se tendo verificado restrições à circulação rodoviária após a reciclagem e durante o processo de cura [depoimento testemunhal],
xx) Através de carta datada de 21/07/2010, a autora remeteu à EP - E....................... de Portugal, S.A. pedido de reposição do equilíbrio financeiro do contrato [documento de fls. 34 a 88 dos autos].
yy) No período compreendido entre 06/11/2009 e 27/05/2010, a autora pagou ao Banco a quantia de €3070.07, relativa aos encargos com a garantia bancária prestada à ré [documentos de fls. 554 a 556 dos autos],
zz) No período compreendido entre 28/12/2009 e 18/04/2010, a autora despendeu a quantia de €3.519.36, sem IVA, com o aluguer de contentores [documentos de fls. 199 a 202 dos autos],
aaa) No período compreendido entre 30/12/2009 e 28/02/2010, a autora despendeu a quantia de €225.00, sem IVA, com o aluguer de um contentor marítimo [documentos de fls. 203 a 205 dos autos],
bbb) No período compreendido entre 18/02/2009 e 09/05/2010, a autora despendeu a quantia de €1580.00, sem IVA, com o aluguer de contentores e ar condicionado [documentos de fls. 206 a 217 dos autos],
ccc) No período compreendido entre 15/01/2010 e 08/04/2010, a autora despendeu a quantia de €285.00, sem IVA, com o aluguer de sanitário [documentos de fls. 220 a 222 dos autos],
ddd) No período compreendido entre 22/01/2010 e 04/02/2010, a autora despendeu a quantia de €60.00, sem IVA, com o serviço de limpeza a sanitários [documento de fls. 218 dos autos],
eee) No período compreendido entre 25/01/2010 e 25/04/2010, a autora despendeu a quantia de €17.910 com o aluguer de uma retroescavadora [documentos de fls. 223 a 228 dos autos].”
*
III.2 FACTOS NÃO PROVADOS
“Não resultaram provados nos autos outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente os seguintes:
a) As alterações no Plano de Trabalhos entregue pela autora em 30/06/2009 consistiram no seguinte: i) Identificação das tarefas constituintes do caminho crítico do planeamento da empreitada; ii) Individualização e descrição das diferentes fases dos trabalhos de semaforização, mas sem alteração das datas de início e finalização do trabalho; iii) Criação e balizamento de uma nova tarefa de elaboração do projecto de semaforização com início a 29-06-2009 e conclusão a 24-07-2009; iv) Alteração das datas de balizamento do capítulo “Sinalização” (A data de início manteve-se a 30-11-2009, tendo a data de conclusão sido prorrogada de 15-01-2010 para 22-01-2010); v) Eliminação do artigo de sinalização temporária cujos trabalhos passaram a estar diluídos na tarefa estaleiro; vi) Algumas alterações à memória descritiva.
b) O Plano de Trabalhos entregue em 30/06/2009 não foi aprovado porquanto não continha as alterações solicitadas sobre os trabalhos de pavimentação.
c) Relativamente ao plano de trabalhos inicial, a alteração, quanto aos trabalhos de pavimentação, residia no ajustamento das datas à nova data da consignação.
d) Iniciado o processo de prospecção de mercado no sentido de serem contactadas as empresas habilitadas à execução da solução inicialmente prevista para o pavimento a aplicar na zona a ser intervencionada, a 14/04/2009, a autora foi alertada, por uma dessas empresas, para os inconvenientes da solução prevista inicialmente.
e) A autora fez a respectiva prospecção de mercado consultando as duas únicas empresas que, em Portugal, executam este tipo de trabalho: o Grupo Mota-Engil e o Grupo JJR.
f) Dessa consulta ao mercado especializado resultou a opinião unânime de que a execução deste tipo de camada, usando, como exigido pelo Caderno de Encargos, uma emulsão de rotura lenta, necessitaria, no mínimo, de 7 dias para a sua cura completa e, assim, poder ser possível executar a camada suprajacente.
g) Com a execução da reciclagem in situ, ter-se-ia, ao final de 7 dias, uma extensão de cerca de 2.500 metros longitudinais interditos ao trânsito, de dia e durante a noite.
h) O que seria incomportável por se tratar de uma Estrada Nacional com um volume de tráfego acentuado, havendo a possibilidade de formar filas de trânsito muito extensas.
i) O que acarretaria sérios problemas no escoamento do trânsito.
j) Foi a complexidade do estudo e a busca por uma solução técnica adequada as razões que levaram a que entre a constatação da desadequação da solução inicial e a proposta de alternativa viável decorresse um extenso período de tempo.
k) Já que, após a constatação do problema e face às suas implicações, a autora iniciou um período de contactos a vários projectistas, com vista à selecção daquele que apresentava as melhores capacidades para a criação de uma solução alternativa para o pavimento.
l) Em 20/04/2009, decorreu uma reunião com o projectista seleccionado, na qual foram debatidas todas as questões relacionadas com o pavimento e as possíveis variantes à solução prevista.
m) Durante 2 semanas e dada a complexidade do assunto em mãos, seguiu-se um período de análise ao projecto existente e às restantes peças, nomeadamente caderno de encargos e programa de concurso, bem como uma análise a potenciais soluções variantes.
n) Em 08/05/2009, o projectista solicitou ensaios de carotagem ao pavimento existente, essenciais para a definição da nova variante.
o) Os ensaios de carotagem decorreram durante os dias 18 e 19 de Maio.
p) Em 22/05/2009, conhecidas as conclusões dos ensaios de carotagem, o projectista trabalhou cerca de 1 semana na nova solução variante, concluindo que para a definição da solução final seriam necessários outros ensaios, nomeadamente os de deflexão.
q) Os ensaios de deflexão, dada a escassez de entidades habilitadas para o efeito, foram realizados pelo laboratório da Universidade do Minho, em 4 e 5 de Julho de 2009, conhecendo-se os resultados em 10/07/2009.
r) Em 15/07/2009, e mediante o resultado dos ensaios, foi entregue à autora o projecto da solução final para o pavimento.
s) Em 16/07/2009, realizou-se uma reunião com a EP - E....................... de Portugal, S.A., na qual o projecto foi analisado e foram dadas à autora diversas recomendações a ter em conta no projecto de execução da solução final do pavimento.
t) A solução construtiva inicialmente prevista, com a execução da reciclagem in situ, não se adequava às reais condições dos trabalhos.
u) No período compreendido entre 20/10/2009 e 28/02/2010, ocorreu precipitação em 102 dias.
v) O último período homólogo, com igual número de dias de chuva, remonta ao ano hidrológico de 1965/66.
w) O ano de 2009/2010 teve maior número de dias de chuva do que o ano hidrológico de 2000/2001, tido como sendo um ano de referência por ter sido anormalmente chuvoso.
x) A instalação de condutas para a Câmara Municipal de Caminha causou atrasos na evolução dos trabalhos dessa zona.
y) A verba inicial prevista contratualmente para recursos de mão-de-obra e equipamento ascendia ao montante de €4.060.458.99.
z) O valor total dos recursos reais efectivamente afectos à empreitada, multiplicado pelos preços que acompanharam a proposta, importaram um custo total de €5.835.408.38.
aa) O custo médio mensal de funcionamento do estaleiro ascendeu a €67.462.61.
bb) A margem de lucro que a autora esperava obter com a execução da obra era de 5% do valor da adjudicação.
cc) A autora suportou encargos financeiros no valor de €42.565.18.
dd) A autora suportou encargos de sede no valor de €162.635.32.”
* III.3 MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
“A decisão da matéria de facto assentou no acordo das partes, na análise dos documentos constantes dos autos e na prova testemunhal produzida, conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.
Quanto à matéria da alínea g) dos factos provados, o Tribunal formou a sua convicção com base no depoimento da testemunha O ………………….., trabalhador da ré, que não esteve envolvido na obra em causa nos autos, mas teve intervenção numa obra realizada na circunvalação do Porto e noutra obra na zona do Porto, com 40km, onde foi utilizada a técnica de reciclagem in situ.
A testemunha explicou em que consiste a reciclagem in situ e, relativamente ao processo de cura, disse que é necessário que a água desapareça para que fique só o betume, “romper a emulsão” para que a fase líquida saia e fique só o betume, acrescentando que com 20 cm de espessura o tempo médio de secagem é de 7 dias.
Disse, também, que o processo de cura até pode beneficiar da passagem de tráfego e que só nas zonas de curva é que pode haver desagregação, mas que há formas de combater isso.
Acrescentou que a conclusão do processo de cura só condiciona a aplicação da camada subsequente, mas não a abertura ao trânsito, esclarecendo que a cláusula do caderno de encargos sobre a camada suprajacente não tem nada a ver com o trânsito.
Disse, ainda, que a chuva impede que a camada superficial cure - a água não vai desaparecer - e que se abrissem ao trânsito sem essa cura superficial, o trânsito levava a camada superficial, mas que se a camada superficial tiver espessura suficiente para impedir a infiltração nas camadas inferiores e estiver curada podem abrir o trânsito depois da chuva.
Em suma, resultou do depoimento da testemunha O …………………. que, em regra, o trânsito pode circular sobre a camada reciclada durante o processo de cura, sendo que, acrescente-se, a testemunha disse que, na obra da VCI, começavam a reciclagem de manhã e ao final do dia abriam ao trânsito.
No mesmo sentido, a testemunha B................. Ferreirinha Pinto, responsável da unidade de obras da ré e que fez parte da direcção da obra em causa nos autos, disse que não existia a interdição de trânsito a partir do momento em que a camada ficasse devidamente “aconchegada”, acrescentando que a partir do momento em que se aguardasse pelo processo de cura - 1 ou 2 dias, umas horas, dependendo das condições climatéricas -, podia haver tráfego, sendo que da cláusula do caderno de encargos só resulta a interdição de colocar a camada suprajacente, o que é diferente da interdição de circulação.
Em sede de esclarecimentos, a mesma testemunha afirmou que o processo de cura para colocar a camada seguinte é diferente da cura para a circulação do trânsito e que 7 dias é a condição de maturidade da camada para receber a camada subsequente, não para a circulação de trânsito.
Também a testemunha J ……………, trabalhador da ré que fez a gestão da obra em causa nos autos, disse que a solução inicial - reciclagem in situ - permitia a circulação umas horas depois, um dia, no máximo 3 dias [pior dos cenários], concluindo que a reciclagem permite a circulação.
É certo que as testemunhas J ……………., P ……………….., A ………………..e A ………………….disseram que o trânsito não podia circular durante o processo de cura. Contudo, ao contrário da testemunha O ……………., nenhuma destas testemunhas tem experiência na execução da técnica de reciclagem in situ, sendo que o seu entendimento no sentido de que o trânsito não podia circular durante o processo de cura assentou, essencialmente, no disposto na cláusula 15.03.1.3.5 das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos.
Ora, a referida cláusula do Caderno de Encargos estabelece o seguinte: “Será interdita a execução da camada suprajacente à base tratada com emulsão, enquanto não estiver concluído o seu processo de cura. Assim, o seu eventual recobrimento precoce terá que ser controlado e dependente das condições consignadas na cláusula seguinte”.
A cláusula citada não interdita, assim, a circulação automóvel sobre a camada reciclada durante o processo de cura, mas, de outro modo, apenas proíbe a execução da camada suprajacente, pelo que a interdição ao trânsito referida pelas mencionadas testemunhas não pode encontrar o seu fundamento na mesma cláusula.
Por outro lado, cumpre referir que uma coisa é não ser possível a circulação automóvel durante o processo de cura, outra são os constrangimentos causados pela chuva, que atrasa aquele processo e que, nessa medida, condiciona a abertura da via ao trânsito.
Assim sendo, atento o conhecimento directo que a testemunha O ……………..demonstrou ter da execução da técnica de reciclagem in situ, bem como o depoimento das testemunhas B ………………….. e J …………………, formou-se a convicção, não obstante os depoimentos em sentido diferente das testemunhas supra identificadas, de que o trânsito podia circular durante o processo de cura, salvo se a ocorrência de períodos de chuva impedisse a cura da camada superficial.
Refira-se que não está aqui em causa uma questão de credibilidade das testemunhas, ou seja, o Tribunal não considerou mais credíveis os depoimentos das testemunhas O …………….., ………………..e J ……………………. do que os depoimentos das testemunhas J ……………, P …………………., A ………………….. e A -----------------------.
Com efeito, o Tribunal apenas tomou em consideração que o depoimento das testemunhas J ………….., P ……………………, A …………………….. e A ……………. no sentido de que era interdita a circulação automóvel durante o processo de cura assentou, essencialmente, como já referimos, na cláusula 15.03.1.3.5 das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos e tal cláusula não estabelecia essa interdição, sendo certo que nenhuma destas testemunhas tinha conhecimento directo da execução da técnica de reciclagem in situ.
Tendo-se considerado provado que o trânsito podia circular durante o processo de cura, não se considerou provado que, com a execução da reciclagem in situ, ter-se-ia, ao final de 7 dias, uma extensão de cerca de 2500 metros longitudinais interditos ao trânsito, de dia e durante a noite, o que seria incomportável por se tratar de uma Estrada Nacional com um volume de tráfego acentuado, havendo a possibilidade de formar filas de trânsito muito extensas, o que acarretaria sérios problemas no escoamento do trânsito [alíneas g) a i) dos factos não provados],
O depoimento da testemunha O ………………….. foi, ainda, determinante para o Tribunal formar a convicção de que o processo construtivo com reciclagem in situ foi implementado pela ré nas obras da EN12 - Circunvalação do Porto, não se tendo verificado restrições à circulação rodoviária após a reciclagem e durante o processo de cura [alínea ww) dos factos provados], uma vez que a mencionada testemunha, como já referimos, teve intervenção nas obras da circunvalação do Porto, onde foi executada a técnica de reciclagem in situ, e disse que começavam a fazer a reciclagem de manhã e ao final do dia abriam ao trânsito.
Relativamente aos Planos de Trabalhos apresentados pela autora em 02/06/2009 e 30/06/2009 [alíneas i) a m) dos factos provados], o Tribunal tomou em consideração o teor dos documentos de fls. 591 e 592 dos autos.
Contudo, atendendo a que o Plano de Trabalhos entregue em 30/06/2009 não consta dos autos, não se considerou provado que as alterações constantes do mesmo foram as indicadas pela autora no requerimento de fls. 570 a 589 e que, relativamente ao plano de trabalhos inicial, a alteração, quanto aos trabalhos de pavimentação, residia no ajustamento das datas à nova data da consignação [alíneas a) e c) dos factos não provados], na medida em que só a partir da análise daquele plano de trabalhos e do seu confronto com o plano de trabalhos inicial seria possível aferir quais as alterações constantes daquele e se as mesmas se resumiam ao ajustamento das datas à nova data da consignação.
Não se considerou provado que o plano de trabalhos entregue pela autora em 02/06/2009 não foi aprovado porquanto não continha as alterações solicitadas sobre os trabalhos de pavimentação [alínea b) dos factos provados], na medida em que não foi produzida prova quanto a esta matéria.
Quanto à alteração ao projecto apresentada pela autora e que foi aprovada pelo réu [alíneas n) e p) dos factos provados], o Tribunal formou a sua convicção com base na análise dos documentos de fls. 119 e 144 dos autos.
Relativamente à data em que foi entregue a versão final da proposta/solução variante [alínea o) dos factos provados], o Tribunal formou a sua convicção com base na análise dos documentos de fls. 100 a 118 e 144 dos autos e no depoimento das testemunhas da autora J ……………., director técnico da obra, que disse que apresentaram uma proposta [de alteração] em Junho, que depois foi alterada e apresentada outra em Setembro, e P ……………………, que pertencia à direcção da obra e afirmou que apresentaram uma primeira proposta em Junho e depois em Setembro, acrescentando que houve a introdução de algumas melhorias por parte da EP, e da testemunha da ré J ………………….., que disse que a autora apresentou uma solução variante em finais de Junho e que analisaram a solução e disseram o que tinha de ser alterado, sendo que só no início de Setembro apresentaram a solução final.
O depoimento das testemunhas da autora J ………… e P …………………. foi, no entanto, insuficiente para se considerarem provados os factos das alíneas d) a f) e j) a r) dos factos não provados, uma vez que se limitaram a fazer referência às diligências efectuadas pela autora que determinaram a apresentação de uma proposta variante.
Com efeito, a testemunha J ……………. disse que contrataram uma equipa projectista - SILTES -, que recolheu os carotes (amostras do pavimento) e fez o ensaio de recepção do pavimento, e que depois propuseram (os projectistas) uma solução que a autora apresentou à EP.
Por sua vez, a testemunha P ………………… disse que, em 20/04/2009, já tinham chegado ao contacto com os projectistas e que foi necessário fazer ensaios e retirar amostras, tendo a versão final sido apresentada em 20/06/2009.
Em suma, as referidas testemunhas limitaram-se a dizer que a autora contratou projectistas e que estes fizeram ensaios e apresentaram uma solução, o que, e não obstante constarem dos autos documentos elaborados pela SILTES e pelo Laboratório de Pavimentos Rodoviários do Departamento de Engenharia Civil da Universidade do Minho [cfr. fls. 105 a 143], é manifestamente insuficiente para se considerarem provados os factos das alíneas d) a f) e j) a r) dos factos não provados.
Por outro lado, apesar de ter resultado do depoimento das testemunhas que a apresentação de uma proposta variante relativamente à pavimentação foi sendo discutida entre os membros da direcção da obra e os membros da fiscalização, nenhuma das testemunhas logrou concretizar em que data e quais os intervenientes da reunião em que o projecto foi analisado e foram dadas à autora diversas recomendações a ter em conta no projecto de execução da solução final do pavimento - a testemunha J............... J............... da Costa Cabral Caetano fez referência a uma reunião realizada em 26/07/2009 - sendo que não consta dos autos qualquer acta relativa a uma reunião com este âmbito, razão pela qual não se considerou provado o facto da alínea s) dos factos não provados.
Não se formou a convicção de que a solução construtiva inicialmente prevista, com a execução da reciclagem in situ, não se adequava às reais condições dos trabalhos [alínea t) dos factos não provados], uma vez que o depoimento das testemunhas da autora, quanto a esta matéria, partiu do pressuposto de que durante o processo de cura estava interdita a circulação automóvel, quando, como já referimos, não era assim.
Com efeito, o juízo sobre a inadequação da execução da reciclagem in situ no local da obra, efectuado pelas testemunhas da autora, partiu do pressuposto de que, durante o processo de cura, a circulação automóvel teria que ser interdita, o que, atendendo ao facto de se tratar de estrada com muito movimento, criaria grandes constrangimentos ao trânsito.
Contudo, como já referimos, o trânsito podia circular sobre a camada reciclada durante o processo de cura, salvo se a ocorrência de períodos de chuva impedisse a cura da camada superficial, pelo que, com fundamento nos constrangimentos do trânsito e sendo certo que o método construtivo em causa foi utilizado nas obras da circunvalação do Porto, que, como é facto notório, também tem circulação automóvel, não podemos concluir que a solução construtiva inicialmente prevista não se adequava às reais condições dos trabalhos.
Quanto à matéria da alínea u) dos factos provados, o Tribunal formou a sua convicção com base na análise do documento de fls. 1111, da qual resulta que os valores mensais da quantidade de precipitação, medidos na estação meteorológica de Viana do Castelo, a mais próxima, de acordo com o mesmo documento, da Estrada Nacional 13, entre Viana do Castelo e Caminha, ou seja, do local da obra em causa nos autos, nos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2009 e Janeiro de 2010 foi superior ao nível de precipitação considerada normal naqueles meses.
No mês de Outubro de 2009, o valor mensal da quantidade de precipitação foi de 210.2mm, quando o valor normal é 163.9mm; no mês de Novembro de 2009, o valor mensal da quantidade de precipitação foi de 296mm, quando o valor normal é 180.8mm; no mês de Dezembro de 2009, o valor mensal da quantidade de precipitação foi de 366.1mm, quando o valor normal é 228.3mm; no mês de Janeiro de 2010, o valor mensal da quantidade de precipitação foi de 222.4mm, quando o valor normal é 189.9mm.
Com base na análise do documento de fls. 149 a 153, o Tribunal considerou provado que, no período compreendido entre 20 Outubro de 2009 e 31 de Janeiro de 2010, apenas em 3 períodos, ocorreram mais de 2 dias sem precipitação [alínea v) dos factos provados].
Não se considerou, no entanto, provado que, no período compreendido entre 20/01/2009 e 28/02/2010, ocorreu precipitação em 102 dias [alínea u) dos factos não provados], uma vez que tal não resulta da análise do documento de fls. 149 a 153 dos autos, sendo certo, desde logo, que, neste documento, não constam os valores de precipitação no mês de Fevereiro de 2010, o que obsta a que se proceda ao cálculo dos dias de precipitação naquele período.
Não constam, também, do referido documento os valores de precipitação no ano hidrológico de 1965/66, razão pela qual não se considerou provado que o último período homólogo, com igual número de dias de chuva, remonta ao ano hidrológico de 1965/66 [alínea v) dos factos não provados],
O mesmo documento é também insuficiente para se considerar provado que o ano de 2009/2010 teve maior número de dias de chuva do que o ano hidrológico de 2000/2001, tido como sendo um ano de referência por ter sido anormalmente chuvoso [alínea w) dos factos não provados].
Em suma, o documento de fls. 149 a 153 não contém os dados necessários para que se considerem provados os factos das alíneas u) a w) dos factos não provados, sendo certo que o Tribunal não se pode socorrer da informação disponibilizada no sítio da internet do SNIRH, a que a autora se reporta no artigo 35° petição inicial, mas apenas dos documentos constantes dos autos.
Relativamente à matéria das alíneas w) a y) dos factos provados, o Tribunal formou a sua convicção com base no depoimento das testemunhas J …………….., trabalhador da autora e director técnico da obra, P ……………., trabalhador da autora que pertencia à direcção da obra, A …………………………., trabalhador da autora e encarregado geral da obra, e A ……………….., director de obra da subempreitada de repavimentação, corroborado pelo depoimento da testemunha J ……………….., trabalhador da ré que fez a gestão da obra em causa nos autos.
Com efeito, a testemunha J ……………… disse que “entraram num período de muita chuva, muitos dias de paragem” e que não é possível fazer trabalhos de pavimentação a chover.
Também a testemunha P ……………………… disse que não é possível pavimentar a chover, acrescentando que interrompiam os trabalhos quando chovia e depois, quando parava de chover, tinham que esperar cerca de 2 dias.
Por sua vez, a testemunha A …………………………… afirmou que não é possível executar trabalhos de pavimentação à chuva e que a chuva altera a base, acrescentando que “não podemos fazer o betuminoso senão faz fissuras”, “só podemos meter betuminoso a partir de 10 graus” e que, quando havia abertas, só perto das 12 horas é que tinham os 10 graus e às 13h já não tinham.
Do depoimento da testemunha A ………………… resultou que os trabalhos de pavimentação estiveram parados devido à chuva - “quando chegou o Inverno, parámos à espera do bom tempo” -, sendo que, perguntado se se pode pavimentar logo que pára de chover, respondeu que depende da temperatura, concluindo-se do seu depoimento que é possível executar a solução da base e da sub-base, mas não a cobertura.
A testemunha J ……………………… disse que o betume não pode ter um arrefecimento rápido e que não trabalham a temperaturas inferiores a 10 graus, acrescentando que para as camadas de desgaste não pode haver mesmo chuva e que para a camada interior (macadame betuminoso) pode haver chuva miudinha (0.5mm), com 14/15 graus, o que depende “um bocadinho” de como a semana corre: se choveu toda a semana e há uma aberta, não arrancam; dois dias bons e um dia de chuva, trabalham no dia de chuva.
Atento o depoimento das referidas testemunhas, formou-se a convicção de que os trabalhos de pavimentação não podem ser realizados com chuva e que nem sempre é possível a execução dos trabalhos de pavimentação no dia seguinte ao final de um período de precipitação, bem como, e em consequência, que a chuva que se verificou durante o mês de Novembro e na primeira semana de Dezembro de 2009 condicionou a execução dos trabalhos de pavimentação.
Quanto à matéria das alíneas aa) e bb) dos factos provados, o Tribunal formou a sua convicção com base no depoimento das testemunhas J ………….., P ……………………….., A ………………. e E …………………………..
Com efeito, a testemunha J …………… disse que estava previsto um arranjo paisagístico nas rotundas e que o Município de Viana do Castelo pediu para “minimizar” o projecto para que os custos de manutenção fossem mínimos ou nenhuns.
Por sua vez, a testemunha P ……………………………… afirmou que o projecto incluía um projecto de execução de integração paisagística - previa uns determinados trabalhos na zona das rotundas cuja manutenção ia ser feita pelos municípios - e que foi efectuada uma alteração [ao projecto] após o prazo contratual da empreitada - solução em Março de 2010.
A testemunha A ………………… disse, relativamente aos trabalhos de integração paisagística nas rotundas de Carreço e de Além Rio, que foram alteradas as plantas que precisavam de rega, que as câmaras não queriam.
A testemunha E ……………………., representante da ré na obra em causa nos autos, disse ter havido uma alteração na zona das rotundas, designadamente alteração para plantas que não precisavam de rega, tendo, também, feito referência à realização de reuniões com as câmaras municipais relativamente a esta matéria.
Formou-se, assim, a convicção, a partir do depoimento das referidas testemunhas, que as datas previstas para o início das tarefas de arranjo paisagístico das rotundas de Carreço e Além-Mar não foram cumpridas - os trabalhos, de acordo com o depoimento das referidas testemunhas e como resulta do facto constante da alínea qq) dos factos provados, apenas foram executados em Abril de 2010 - porque existia uma situação de falta de acordo sobre o projecto a executar entre o réu e o Município de Viana do Castelo, sendo que uma das preocupações do município passava pelos custos da manutenção das rotundas, caso se levasse por diante a execução do projecto previsto inicialmente [alíneas aa) e bb) dos factos provados].
Relativamente à matéria da alínea cc) dos factos provados, o Tribunal formou a sua convicção com base no depoimento das testemunhas J …………….., P ………………… ….., A ……………………. e E …………………………...
Assim, a testemunha J ………………… disse que houve um problema de expropriação com os terrenos das rotundas de Areosa e Carreço, sendo que se depararam com parcelas que ainda não estavam expropriadas, disponíveis, acrescentando não ter noção do impacto em termos de prazo, mas afirmando que “tem sempre impacto”.
No mesmo sentido, a testemunha J............... . ……………. afirmou, relativamente às rotundas de Areosa e Carreço, que os processos de expropriação não estavam concluídos e que os terrenos não estavam consignados, tendo decorrido semanas/meses, pelo que não foi possível [fazer os trabalhos] no prazo previsto.
A testemunha A...................... …………… disse que, na zona da Areosa, havia um terreno em que o topógrafo foi “corrido a tiro” por um senhor que se dizia proprietário do terreno, acrescentando que ficou um tempo parado (semanas) para resolver o assunto, confirmando que a situação teve impacto no planeamento dos trabalhos.
Por sua vez, a testemunha E............. ………………… confirmou que existiam parcelas que não estavam expropriadas aquando da consignação, tendo, no entanto, afirmado que não houve atraso, uma vez que quando o terreno foi disponibilizado a pavimentação ainda não estava lá, pelo que não houve interferência.
Importa ter presente que a afirmação da referida testemunha quanto à inexistência de atraso não infirma a conclusão de que a falta de disponibilização dos terrenos atrasou a data da respectiva conclusão, uma vez que tal afirmação se reporta à globalidade da obra e o facto constante da alínea cc) dos factos provados diz respeito apenas à conclusão dos trabalhos nas rotundas de Carreço e Areosa.
Atento o depoimento das referidas testemunhas, não foi, no entanto, possível determinar que os atrasos na disponibilização dos terrenos se verificavam em Dezembro de 2009, razão pela qual se considerou provado que existiram tais atrasos, sem que se situasse temporalmente os mesmos.
O depoimento das mencionadas testemunhas foi, ainda, determinante para se formar a convicção de que o desvio de infra-estruturas, na zona de alargamento entre o Km 70+650 e o Km 71 + 150, atrasou o desenvolvimento das restantes tarefas nessa zona de intervenção [alínea dd) dos factos provados], sendo de referir, no entanto, que aqui, à semelhança da matéria da alínea bb) dos factos provados, está apenas em causa o atraso na execução dos trabalhos na referida zona de intervenção, e não o atraso global da obra.
As testemunhas J ………….. e J……………….. fizeram referência à existência de uma infra-estrutura da Águas do Minho e Linha debaixo do pavimento, cujo trajecto foi necessário alterar, uma vez que a EP não queria que as infra-estruturas ficassem debaixo do pavimento.
A testemunha A...................... ……………….. esclareceu que a conduta, que era da Águas do Minho e Lima, condicionou o alargamento na Areosa e que nos cadastros que tinham não havia qualquer conduta, acrescentando que, naquela zona, os trabalhos praticamente pararam.
Perguntado sobre o impacto do desvio da infra-estrutura, respondeu: “mil e tal metros... isto é um mês de trabalho”.
A testemunha E............. …………. confirmou que havia uma conduta de saneamento da Águas do Minho e Lima, que era frágil e podia rebentar quando fizessem as fundações, e que falaram com esta empresa e esperaram 2/3 semanas, sendo que, depois, o trabalho foi executado.
Relativamente à matéria da alínea ee) dos factos provados, foi determinante o depoimento das testemunhas J …………., J............... . ………………. e A...................... ……………, tendo resultado do seu depoimento que a autora procedeu à instalação de condutas - travessias - para a Câmara Municipal de Caminha, sendo que a segunda testemunha referida disse que a EP não iria permitir essas travessias depois de ter sido colocado o pavimento novo e que os trabalhos para a travessia foram adjudicados à autora.
Contudo, não se considerou provado que a instalação de condutas para a Câmara Municipal de Caminha causou atrasos na evolução dos trabalhos nessa zona [alínea x) dos factos não provados], uma vez que não resultou claro do depoimento das referidas testemunhas quais os trabalhos que se encontravam a realizar nos locais em que a autora procedeu à instalação das condutas que sofreram atraso, sendo que resultou do depoimento da testemunha E............. ……………….. que a execução das travessias teve lugar quando a pavimentação ainda não estava no local daquela execução, tendo a testemunha, aliás, acrescentado que se “a pavimentação já lá estivesse não autorizavam a instalação das condutas”.
Importa ter presente que a instalação das referidas condutas não era um trabalho da empreitada em causa nos autos, tendo sido adjudicado à autora pela Câmara Municipal de Caminha, sendo que os atrasos a que se reporta o facto da alínea x) dos factos não provados são os atrasos na execução dos trabalhos da empreitada.
Quanto à matéria da alínea kk) dos factos provados, o Tribunal formou a sua convicção com base no depoimento das testemunhas J ……………. e J............... ……………...
Com efeito, a testemunha J …………………. disse que não havia projecto de execução para os abrigos e que propuseram um desenho para um abrigo, face ao impasse das entidades envolvidas - EP e autarquias -, sendo que, no mesmo sentido a testemunha J............... …………….. afirmou que o desenho de execução dos abrigos não estava definido e que solicitaram à EP que o definisse, acrescentando que só em Fevereiro - só após o prazo contratual da empreitada - foi apresentado o desenho.
O depoimento das referidas testemunhas foi corroborado pelo depoimento das testemunhas A...................... …….. e E............. ……………...
Relativamente à matéria da alínea nn) dos factos provados, o Tribunal formou a sua convicção com base na análise dos documentos de fls. 599 a 611 dos autos e no depoimento das testemunhas J …………….., J............... …….., A...................... ………… e L ……...
O documento de fls. 599 é um ofício assinado pelo engenheiro E............. . a remeter para a autora uma lista dos sinais a implementar na obra, onde, de acordo com o mesmo ofício, apenas constam os sinais em si e não as suas localizações e prumos correspondentes.
O documento de fls. 603 é uma mensagem de correio electrónico enviada para o engenheiro J............... …… a remeter os mapas de setas rurais corrigido, sendo que o documento de fls. 611 é uma mensagem de correio electrónico onde consta, designadamente, que “Para conclusão da obra (N13 - Viana/Caminha), no que respeita a trabalhos de sinalização, tornam-se necessários alguns pequenos ajustes conforme “mapas” anexos”.
Atento o teor dos referidos documentos, conclui-se que, em Março de 2010, ainda se verificavam indefinições relativamente aos equipamentos de sinalização, sendo que as testemunhas mencionadas confirmaram que foram efectuadas alterações ao projecto de sinalização.
A testemunha L …………………, que afirmou ter feito, na obra em causa nos autos, enquanto subempreiteiro, a sinalização horizontal - pinturas da via - e parte da sinalização vertical, disse que estava previsto entrar na obra em meados de Dezembro e terminar em Janeiro e que só iniciaram os trabalhos em Fevereiro/Março/Abril, sendo que perguntado porque foi assim, respondeu que, provavelmente, por causa do atraso na pavimentação.
Disse, também, que a última aprovação que recebeu da parte da obra foi no início de Março, sendo relativa à sinalização vertical, acrescentando que “aquilo que lhe diziam” é que estavam à espera que a EP enviasse os elementos para se poder executar.
Quanto aos encargos suportados pela autora com a manutenção das garantias bancárias [alínea yy) dos factos provados], apenas se considerou provado o que resulta da análise dos documentos de fls. 553 a 557 dos autos, ou seja, que, no período compreendido entre 06/11/2009 e 27/05/2010, a autora pagou ao banco a quantia de €3070.07, valor superior ao alegado pela autora que encontra o seu fundamento no facto de se reportar a um período de tempo superior ao período da prorrogação que aquela considerou nos cálculos que efectuou na petição inicial aperfeiçoada.
Refira-se que, na petição inicial aperfeiçoada, a autora alega que o valor médio a pagar ao banco anualmente pela caução em causa é de 10% do valor da adjudicação - valor a reter -, por uma taxa anual de 1.25% acrescida do imposto de selo 0.5%, pelo que, em suma, tem-se €8.141.601.26 x 0,1 x 0,0125 = €10.177,00/ano - acrescendo a esta verba de 0.5% para o imposto de selo, o que perfaz a verba de €10.177,00 x 1,005 = €10.227,89/ano, posto isto tem o direito de ser indemnizada no valor de €10.227,89 x 2,49 = €2.122.29.
Contudo, e sendo certo que o cálculo assim efectuado é o que consta do pedido de reposição do equilíbrio financeiro, não constam dos autos quaisquer documentos que suportem os cálculos efectuados pela autora, designadamente, que o valor médio a pagar ao banco anualmente é de 10% do valor da adjudicação, por uma taxa anual de 1.25%, razão pela qual apenas se considerou provado o valor que consta dos documentos de fls. 553 a 557 dos autos.
Relativamente aos factos das alíneas y) a dd) dos factos não provados, matéria que corresponde aos temas da prova n.°s 12 a 16, cumpre referir, em sede geral, que o documento de fls. 674 a 706 dos autos, sendo um documento elaborado pela autora para fundamentar o pedido de reposição do equilíbrio financeiro do contrato que apresentou à ré é insuficiente, por si só, para se considerar provado que a autora suportou os custos/encargos elencados no mesmo documento.
Por outro lado, importa ter presente que as testemunhas da autora que prestaram depoimento relativamente à matéria das alíneas y) a dd) dos factos não provados – J ……………., J................................, A...................... ………….., M ………………, P …………………… e L.................... ………………-, se limitaram a confirmar o que consta do referido documento, designadamente, a confirmar o equipamento existente em obra e os trabalhadores afectos à mesma, sendo que, refira-se, a autora, apesar de convidada a aperfeiçoar a petição inicial por duas vezes, em ambos os aperfeiçoamentos que apresentou não alegou quaisquer factos concretos relativamente ao equipamento e mão-de-obra afectos à obra.
Assim, não se considerou provado que a verba inicial prevista contratualmente para recursos de mão-de-obra e equipamento ascendia ao montante de €4.060.458.99 [alínea y) dos factos provados], uma vez que, a partir da respectiva análise e do depoimento das testemunhas, não é possível concluir que os documentos de fls. 693 e 695, respectivamente, Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamento, integraram a proposta da autora, fazendo, nesta medida, parte integrante do contrato de empreitada ao abrigo do qual foi executada a obra em causa nos autos.
Com efeito, a testemunha L……………………., engenheiro que “ajudou” à formalização do pedido de reequilíbrio financeiro com base nos elementos que lhe foram sendo transmitidos por parte da direcção de obra, disse ter elaborado os referidos planos e que as cargas horárias provêem da direcção de obra, acrescentando que a previsão inicial é feita pela direcção de obra com base nas necessidades previstas, o que é insuficiente para concluirmos que aqueles planos integraram a proposta da autora e, nessa medida, que a verba inicial prevista contratualmente para recursos de mão-de-obra e equipamento ascendia ao montante de €4.060.458.99.
Por outro lado, importa ter presente que a autora alegou, no primeiro aperfeiçoamento da petição inicial, que o apuramento daquele valor obtém-se listando cada recurso cuja utilização está prevista e, por cada um, contabilizar as horas necessárias para a realização da empreitada - mapa de horas que advém de cálculo apresentado pelo empreiteiro e aprovado pela ré - e, posteriormente, multiplicar pelos preços que acompanharam a proposta - preços também aprovados pela ré, mas não juntou aos autos, sendo que era seu o ónus, os referidos documentos aprovados pela ré.
Quanto ao valor total dos recursos reais efectivamente afectos à empreitada, não considerámos provado que tal valor, multiplicado pelos preços que acompanharam a proposta, importaram um custo total de €5.835.408.38 [alínea z) dos factos não provados], na medida em que não constam dos autos os documentos com base nos quais foram elaborados o Plano de Mão-de-Obra e o Plano de Equipamento que constam de fls. 697 e 699, sendo que a já referida testemunha disse que elaborou aqueles com base nas cargas que lhe foram transmitidas pela direcção de obra e que os preços do equipamento são os preços de mercado.
Relativamente ao custo da mão-de-obra, resultou do depoimento da testemunha que os valores constantes do Plano de Mão-de-Obra não correspondem aos custos efectivos suportados pela autora, mas aos custos apurados de acordo com a fórmula da AECOPS - Associação de Empresas de Construção e Obras Públicas.
Por sua vez, a testemunha M …………………………., técnica administrativa que fez o acompanhamento da empreitada quanto ao controlo da mão-de-obra e do equipamento, gestão dos custos que estão adjudicados e controlo de obras [apontadora], disse que os documentos foram elaborados de acordo com os seus mapas, ou seja, baseados nos dados por si fornecidos.
Em suma, os esclarecimentos dados pelas testemunhas quanto à forma como foram elaborados o Plano de Mão-de-Obra e o Plano de Equipamento são insuficientes para se considerar provado que o custo real do equipamento e da mão- de-obra ascendeu aos valores constantes daqueles documentos, desde logo, porque tais valores têm subjacente diversos factores que careciam de demonstração, a saber: o equipamento e a mão-de-obra afectos à obra, o preço dos equipamentos e o custo da mão-de-obra, sendo que, reitere-se, a autora não alegou quaisquer factos concretos quanto à mão-de-obra afecta à obra, isto é, que trabalhadores - v.g. serventes, pedreiros - e em que número executaram os trabalhos, qual o custo efectivo destes trabalhadores e quais os equipamentos e respectivos custos efectivos.
A autora também não alegou quaisquer factos concretos relativamente ao reforço de meios, limitando-se a alegar, de forma conclusiva, que reforçou os meios, sem que concretizasse em que termos - v.g. quantos trabalhadores tinha previsto afectar à obra e quantos foram efectivamente afectos, quais os equipamentos previstos e quais os equipamentos efectivamente utilizados, sendo certo que, como, aliás, foi referido no primeiro despacho de aperfeiçoamento da petição inicial, os documentos apenas servem de meio de prova dos factos alegados naquele articulado.
Em suma, quanto a este aspecto, os documentos juntos pela autora - Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamento - onde são elencados os trabalhadores e equipamentos afectos à obra e respectivas cargas horárias e custos não suprem a falta de alegação de factos concretos relativamente a esta matéria na petição inicial.
Não se considerou provado que o custo médio mensal de funcionamento do estaleiro ascendeu a €67.462.61 [alínea aa) dos factos provados], apenas se considerando provados os custos indicados pela autora no quadro constante do segundo aperfeiçoamento da petição inicial que se encontram suportados pelos documentos juntos aos autos [alíneas aaa) a eee) dos factos provados].
Importa ter presente que as testemunhas da autora confirmaram o que consta do Anexo I do documento de fls. 674 a 706, designadamente, no que respeita aos contentores, equipamentos e mão-de-obra afectos ao estaleiro.
Assim, a testemunha J ………………… disse que os custos de estaleiro, que não contribuem para a produção em si, são os meios humanos e físicos que não estão directamente relacionados com a produção, os contentores, ferramentas, vedações, semáforos e cones de sinalização, acrescentando que os engenheiros e encarregados estão nos custos de estaleiro e não de mão-de-obra, sendo mão-de-obra indirecta, e que os contentores eram alugados.
Afirmou não ter presente o valor de estaleiro que estava na proposta e disse o que estava na obra - meios humanos e materiais.
Por sua vez, a testemunha J............... ……………….. confirmou o que consta do Anexo I do documento de fls. 674 a 706 dos autos, tendo dito, relativamente aos trabalhadores indicados no mesmo anexo, que “estas pessoas têm que estar lá”.
Também a testemunha A...................... ……………….. confirmou que o equipamento e os trabalhos indicados no Anexo I do documento de fls. 674 a 706 dos autos estavam na obra e que tinham que estar.
A testemunha M ………………. disse que o que está no Anexo I do documento de fls. 674 a 706 dos autos é o que está no sistema SAP e identificou os trabalhadores indicados no mesmo documento.
A testemunha P ……………………, técnica de higiene e segurança no trabalho que interveio na obra em causa nos autos, afirmou, confrontada com o Anexo I do documento de fls. 674 a 706, que a empreitada tinha um estaleiro com dimensão considerável, que servia de acondicionador de ferramentas ligeiras e de sinalética e que tinha um segurança, tendo acrescentado que via o equipamento para ver se tinha condições.
Por fim, a testemunha L.................... …………….. disse que os custos fixos de estaleiro agrupam todos os custos que não são incorporados na obra, mas que são necessários à obra, acrescentando, relativamente aos custos de mão-de-obra afectos ao estaleiro, que “estas pessoas” têm que estar sempre afectas à obra, mas não têm que estar sempre em obra, dando como exemplo o director técnico.
Confirmou que estavam afectas viaturas aos colaboradores, sendo que, perguntado sobre como determinou os valores, respondeu que consultou através do software os preços que estavam no mercado.
Contudo, o depoimento das referidas testemunhas é insuficiente quer para se considerar provado que, tal como alegou a autora, o custo mensal médio mensal de funcionamento do estaleiro ascendeu a €67.462.61, quer para se considerar provado que a autora suportou todos os custos que elenca no quadro constante do segundo aperfeiçoamento da petição inicial, sendo certo que nenhuma das testemunhas demonstrou ter conhecimento directo e exacto dos custos suportados pela autora com o referido funcionamento do estaleiro.
Em suma, se com base no depoimento das testemunhas se poderia considerar, v.g., provado que estava afecto à obra um engenheiro director técnico, já não se pode considerar provado que o mesmo teve um custo para a autora no valor de €6.601.19 como consta do já referido quadro ou de €8.624.56 como consta no Anexo I do documento de fls. 674 a 706.
Nesta medida, e reiterando, apenas se consideraram provados os custos que se encontram suportados nos documentos constantes dos autos, designadamente, os custos com o aluguer de contentores, ar condicionado, serviços de limpeza a sanitários, sanitários e uma retroescavadora.
Não se consideraram provados os demais custos elencados no quadro constante do segundo aperfeiçoamento da petição inicial e, nessa medida, que o custo mensal médio mensal de funcionamento do estaleiro ascendeu a €67.462.61, pelas razões que se passam a expor.
Quanto aos custos com o aluguer de um tractor agrícola com cisterna, verifica-se que nos documentos de fls. 229 e 230 é identificada uma obra distinta daquela que está em causa nos autos, qual seja “H2 - 0001 – E……- Construção das Infra-Estruturas D”. A obra em causa nos autos é, como resulta da sua designação e consta dos documentos de fls. 224, 226 e 228, a “P4-0003 - EN 13 - Beneficiação”.
O documento de fls. 231 é uma proposta de preço para o aluguer da mini-pá carregadora com balde e vassoura - Bobcat -, pelo que é insusceptível de provar que o custo com tal equipamento ascendeu a €10.024.01, como indicado no quadro constante do segundo aperfeiçoamento da petição inicial.
Relativamente aos custos de manutenção das instalações fixas, verifica-se que os documentos de fls. 232 a 241 dizem respeito a arvorados, oficiais e serventes, sendo que não resulta do Anexo I do documento de fls. 674 a 706, cujo teor foi confirmado pelo depoimento das testemunhas da autora, que tais trabalhadores estivessem afectos ao estaleiro, ou seja, que não constituíssem mão-de-obra directa.
Quanto aos custos de exploração, cumpre referir que os custos indicados pela autora no quadro constante do segundo aperfeiçoamento da petição inicial dizem respeito a determinadas quantidades de materiais/equipamentos e respectivo custo unitário, sendo que os documentos de fls. 242 a 281 são insusceptíveis de demonstrar as quantidades existentes em obra, apenas referindo as quantidades adquiridas pela autora, não necessariamente para a obra em causa nos autos.
Por outro lado, não é possível, a partir da análise dos mesmos documentos, determinar de que forma a autora calculou o custo unitário indicado no já referido quadro, sendo que o mesmo não coincide com os custos unitários constantes das facturas.
Relativamente aos custos com amortizações, a autora juntou facturas relativas à aquisição de alguns dos equipamentos elencados no quadro constante do segundo aperfeiçoamento da petição inicial, bem como do Anexo I do documento de fls. 674 a 706 dos autos. Contudo, não demonstrou de que forma foi calculado o valor da amortização de cada um dos equipamentos, razão pela qual não se pode considerar provado que os custos com amortizações ascenderam aos valores indicados naquele quadro.
Quanto aos custos fixos não absorvidos com gastos gerais de estaleiro, cumpre referir que, a partir da análise dos documentos de fls. 336 a 423, não é possível concluir que as despesas com electricidade, telefone e telemóveis, material de economato, água e taxas e licenças a que aqueles se referem dizem respeito à obra em causa nos autos, sendo que não foi junto qualquer documento relativo a deslocações e estadias.
Também não consta dos autos quaisquer documentos, designadamente os recibos, relativos à renda do terreno onde se encontrava instalado o estaleiro, sendo que a testemunha J …………. disse apenas que pagavam um aluguer mensal ao proprietário do terreno onde estava instalado o estaleiro.
Relativamente aos custos fixos absorvidos com mão-de-obra indirecta ou de enquadramento e apoio, resultou do depoimento das testemunhas J............... ……………. e L.................... …………………….que os valores que constam do Anexo I do documento de fls. 674 a 706 dos autos não correspondem ao salário dos trabalhadores, mas a uma fórmula, tendo a segunda testemunha referida afirmado que correspondem aos custos estimados, multiplicados pelo coeficiente da AECOPS, sendo uma estimativa e não necessariamente o custo da empresa.
Com efeito, quer os valores indicados no quadro constante do segundo aperfeiçoamento da petição inicial, quer os valores indicados no Anexo I do documento de fls. 674 a 706 dos autos, não coincidem com os valores constantes dos recibos de vencimento de fls. 424 a 490 dos autos.
Não consta dos autos a circular da AECOPS com base na qual a autora procedeu ao cálculo dos custos da mão-de-obra indirecta, nem a autora demonstra os cálculos que efectuou para chegar aos valores constantes do já referido documento. No entanto, sabendo-se que a AECOPS divulga, através de circular, uma fórmula de cálculo dos encargos médios a incidir sobre o salário horário dos trabalhadores da construção civil, certo é que tais encargos médios não correspondem necessariamente aos encargos efectivamente suportados pela autora.
Acresce que os valores indicados pela autora no quadro constante do segundo aperfeiçoamento da petição inicial não coincidem com os valores indicados no Anexo I do documento de fls. 674 a 706 dos autos, sendo que estes últimos dizendo respeito a um período de tempo inferior aos primeiros são, ainda assim, superiores.
Quanto aos custos fixos não remunerados com viaturas ligeiras e de transporte, a autora não juntou aos autos quaisquer documentos que suportem os valores indicados no quadro constante do segundo aperfeiçoamento da petição inicial, tendo apenas junto uma factura, no valor de €191.57, com IVA, relativa ao aluguer de um veículo pelo período de 12 dias, que não é possível, na ausência de outra prova, associar à execução da obra em causa nos autos.
Pelo exposto, e como adiantámos, não se considerou provado que o custo médio mensal de funcionamento do estaleiro ascendeu a €67.462.61 [alínea aa) dos factos provados].
Não se considerou provado que a margem de lucro que a autora esperava obter com a execução da obra era de 5% do valor da adjudicação [alínea bb) dos factos provados], na medida em que, de acordo com o documento de fls. 674 a 706 dos autos, “o cálculo dos lucros cessantes (...) é feito do seguinte modo: 1 - Sendo de 5% um valor corrente de percentagem do lucro médio do sector de Construção Civil e Obras Públicas, fixa-se essa percentagem como valor médio”, ou seja, a margem de lucro indicada pela autora nos seus articulados e confirmada, designadamente, pela testemunha L.................... ……………. é um valor médio, não correspondendo, assim, necessariamente, à margem de lucro prevista na proposta apresentada pela autora.
Com efeito, a margem de lucro que a autora esperava obter com a execução da obra não pode deixar de corresponder à margem de lucro prevista na proposta, sendo que a autora não demonstrou, nos presentes autos, qual era esta margem de lucro, assentando o seu pedido, relativamente a lucros cessantes, num valor médio, cuja aderência à realidade da proposta da autora o Tribunal desconhece.
Não se considerou, também, provado que a autora suportou encargos financeiros no valor de €42.565.18 [alínea cc) dos factos não provados], uma vez que embora a testemunha L.................... ……………… tenha afirmado que “recorrem à banca”, a obra não estava a gerar dinheiro para se autofinanciar e que houve facturação, mas estava longe de ser a prevista, certo é que não consta dos autos qualquer documento que permita concluir que a autora recorreu à banca para financiar a obra e que suportou os encargos descritos no Anexo VII do documento de fls. 674 a 706, sendo que os documentos de fls. 542 a 552, constituindo extractos bancários que, pela sua natureza, não permitem associar cada um dos movimentos efectuados a uma obra em concreto, são insuficientes para o efeito.
Admite-se que a autora, como refere no segundo aperfeiçoamento da petição inicial, quando recorre ao mercado para obter financiamento para a sua actividade fá-lo “em bloco”, não celebrando contratos de financiamento “caso a caso”. No entanto, não constando dos autos quaisquer documentos que suportem os valores constantes do já referido Anexo VII do documento de fls. 674 a 706, não podemos considerar provado que a autora suportou encargos financeiros no valor de €42.565.18.
Por fim, não se considerou provado que a autora suportou encargos de sede no valor de €162.635.32 [alínea dd) dos factos não provados], na medida em que as testemunhas da autora, designadamente, a testemunha L………………., se limitaram a confirmar o valor de 7.87% que consta do documento de fls. 674 a 706 dos autos, sem que o Tribunal disponha de elementos que permitam concluir que os encargos com a sede da autora imputáveis à obra em causa nos autos ascenderam àquele valor.
Com efeito, ainda que seja de admitir que a autora tenha, na proposta de preço que apresentou, reflectido os encargos com a sua sede, certo é que não logrou demonstrar qual o valor de tais encargos, tendo-se limitado, no segundo aperfeiçoamento da petição inicial, a explicar, de forma genérica, de que forma os mesmos são calculados.
Resta referir que o depoimento das testemunhas C ………………………….. e J ………………… não se mostrou determinante para a decisão da matéria de facto, na medida em que os mesmos, no seu depoimento, transmitiram as conclusões a que chegaram numa “perícia sobre as incidências da empreitada” que efectuaram no âmbito de um acordo entre a autora e a ré, não tendo, assim, conhecimento directo dos factos em causa nos autos.
Com efeito, as testemunhas efectuaram a referida “perícia” com base nos elementos que lhes foram fornecidos pela autora e pela ré, não tendo tido intervenção directa na empreitada em causa nos autos, sendo certo que as conclusões a que chegaram quanto ao direito da autora a ser indemnizada pela ré, não tendo permitido um acordo entre as partes, se mostram irrelevantes para a decisão da matéria de facto.
É certo que o depoimento das mencionadas testemunhas permitiu, de alguma forma, compreender as vicissitudes por que passou a execução dos trabalhos da empreitada, bem como os custos que a autora alega ter incorrido com a prorrogação do prazo. Contudo, tal é insuficiente para se considerar provado que a autora incorreu efectivamente nos referidos custos.”
* 3.2. De Direito
Da impugnação da decisão da matéria de facto
Defendeu a recorrente que andou mal o Tribunal a quo ao considerar como provado o ponto g) da matéria provada, o qual deveria efetivamente ter sido considerado como não provado.
Para tanto referiu que as testemunhas J ………………., P ………………, C ………………… e J ……………. foram perentórias ao afirmar que não seria possível a circulação automóvel sobre a camada reciclada e que a disposição constante da cláusula 15.03.1.3.5 das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos constitui efetivamente uma consequência de tal limitação técnica.
Salientou que as testemunhas Eng.º C ……………. e Eng.º J …………….., levaram a cabo, a pedido das aqui partes, uma peritagem à questão que constitui o objeto dos presentes autos, pelo que o seu conhecimento dos factos é amplo e profundo.
Por seu lado, a recorrida defendeu que com base na análise do documento fls. 726 a 933 dos autos e em face dos depoimentos das testemunhas O ……………….., B …………….. e J ………………., bem andou a sentença recorrida em dar como provada a matéria indicada em g). Para aquelas testemunhas mencionadas pela recorrente o impedimento de circular advinha da proibição do Caderno de Encargos, não da experiência concreta e conhecimento direto na execução de tal solução construtiva, como se retira das passagens da gravação indicadas pela autora/recorrente e foi essa a motivação do tribunal a quo subjacente à valoração de tais testemunhos.
Vejamos, então.
É do seguinte teor a alínea g) dos factos provados:
“g) O trânsito podia circular sobre a camada reciclada durante o processo de cura, salvo se a ocorrência de períodos de chuva impedisse a cura da camada superficial [depoimento testemunhal]”.
O Tribunal a quo julgou provada a factualidade constante desta alínea g) do probatório com fundamento nos depoimentos das testemunhas O ……………….., B …………….. e J ………………., as quais desempenhavam funções para a ré. Justificou, assim, que formou a convicção para julgar provado este facto com fundamento no depoimento da testemunha O ……………….., trabalhador da ré, que apesar de não ter estado envolvido na obra em causa nos autos, teve intervenção numa obra realizada na circunvalação do Porto e noutra obra na zona do Porto, com 40km, onde foi utilizada a técnica de reciclagem in situ. Valorizou, assim, o Tribunal a quo o depoimento de uma testemunha que revelou ter conhecimentos teóricos e práticos sobre a técnica da reciclagem in situ, explicando de forma detalhada as razões pelas quais concluiu no sentido da realidade deste facto.
Explicitou, também, o Tribunal a quo as razões pelas quais o depoimento da testemunha B …………………., responsável da unidade de obras da ré e que fez parte da direção da obra em causa nos autos, permitiu formar a convicção sobre a realidade deste facto, designadamente as razões que justificavam a necessidade de interditar o trânsito, assim como a respetiva duração, distinguindo o tempo necessário de interdição de trânsito e de interdição de colocar a camada suprajacente e que explicou as razões pelas quais esta interdição são diferentes das razões da interdição de circulação.
Também a testemunha J …………………….., trabalhador da ré que fez a gestão da obra em causa nos autos, afirmou de forma fundamentada a diferença de tempos de espera para permitir a circulação e a execução da camada suprajacente.
Referiu o Tribunal a quo que as testemunhas J …………….., P ……………….., A ……………………… e A …………… não têm experiência na execução da técnica de reciclagem in situ, por nunca terem executado este trabalho, e que o seu entendimento no sentido de que o trânsito não podia circular durante o processo de cura assentou, essencialmente, no disposto na cláusula 15.03.1.3.5 das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos, razão pela qual privilegiou o depoimento das referidas testemunhas arroladas pela ré.
Com efeito, da cláusula 15.03.1.3.5 das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos, na qual consta que: “Será interdita a execução da camada suprajacente à base tratada com emulsão, enquanto não estiver concluído o seu processo de cura. Assim, o seu eventual recobrimento precoce terá que ser controlado e dependente das condições consignadas na cláusula seguinte”, não se pode concluir que na mesma se prevê a proibição ou interdição da circulação automóvel sobre a camada reciclada durante o processo de cura, pois apenas proíbe a execução da camada suprajacente, enquanto não estiver concluído o seu processo de cura, não se podendo extrair do seu teor que a interdição ao trânsito referida pelas mencionadas testemunhas encontra o seu fundamento na mesma cláusula.
Desta forma a decisão do Tribunal a quo está devidamente alicerçada não só no depoimento das referidas testemunhas arroladas pela ré, pelas razões acima enunciadas, assim como pelo teor da cláusula 15.03.1.3.5 das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos, sublinhando-se o conhecimento direto que a testemunha O ……………………. demonstrou ter da execução da técnica de reciclagem in situ, bem como o depoimento das testemunhas B ………………….. e J …………………….., que acompanharam a obra, e explicaram as razões pelas quais era possível a circulação automóvel sobre a camada reciclada em detrimento dos depoimentos em sentido diferente das testemunhas supra referidas pela autora, em concreto, as testemunhas J………………………., P…………... e L.................... que exerciam funções para a autora e as testemunhas C …………… e J ………., que elaboraram um “estudo” ou “perícia” a pedido de ambas as partes tendo em vista a resolução extrajudicial do diferendo, em virtude de nenhuma destas testemunhas ter revelado conhecimento direto da execução da técnica de reciclagem in situ, as quais justificaram a necessidade de interdição da circulação automóvel durante o processo de cura, essencialmente, com a previsão da cláusula 15.03.1.3.5 das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos.
Assim, o Tribunal a quo não desvalorizou a credibilidade ou competências técnicas destas testemunhas, ou os seus anos de experiência profissional, ou ainda o seu conhecimento sobre as condições do local de execução da obra, designadamente, quanto às testemunhas C ………………… e J ……………. que, como se disse, não acompanharam a execução da obra e não têm conhecimento direto da mesma, advindo-lhe, no entanto, esse conhecimento da circunstância de terem realizado uma “peritagem” à obra já depois de concluída, a pedido de ambas as partes, para efeitos de resolução extrajudicial do litígio, a qual não alcançaram. O que foi decisivo para a formação da convicção do Tribunal a quo foram não só os conhecimentos teóricos das testemunhas arroladas pela ré/recorrida no que concerne à solução construtiva preconizada no projeto, mas também o seu conhecimento prático sobre a mesma solução, em particular da testemunha …………….., que lhe advinha do acompanhamento de pelo menos mais uma obra anterior onde foi aplicada essa solução, as quais não revelaram falta de credibilidade ou isenção, sem prejuízo de serem trabalhadores da ré/recorrente.
Desta forma não se descortinam razões para alterar a decisão deste ponto da matéria de facto, não existindo fundamento para se poder sobrepor a apreciação e valoração da prova efetuada pela recorrente à efetuada pelo Tribunal a quo, que se mostra criteriosamente fundamentada não só na prova produzida nos autos, como a tese da autora não encontra sustentação nos depoimentos que referiu, nem na indicada cláusula 15.03.1.3.5 das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos.
Nestes termos, a decisão da alínea g) dos factos provados não merece qualquer censura, mostrando-se devidamente fundamentada, devendo permanecer intocada.
A recorrente defendeu que andou mal o Tribunal a quo ao considerar como não provados os pontos d), e), f), g), h), i) e t) da matéria de facto não provada, dado que as testemunhas foram perentórias ao afirmar que não seria possível a circulação automóvel sobre a camada reciclada e que a disposição constante da cláusula 15.03.1.3.5 das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos constitui efetivamente uma consequência de tal limitação técnica. Referindo que tal resulta dos depoimentos das testemunhas J …………….., P ……………, C …………….. e J …………., sendo que estas duas últimas testemunhas levaram a cabo, a pedido das aqui partes, uma peritagem à questão que constitui o objeto dos presentes autos, pelo que o seu conhecimento dos factos é amplo e profundo. E que todas as testemunhas afirmaram que, a insistência em tal solução, originaria um congestionamento incomportável no trânsito nos locais a intervencionar que, por se tratar de zona balnear e a obra decorrer em pleno verão, traria enorme transtorno e prejuízo a todos que, direta ou indiretamente, usufruíam da EN 13 entre Viana do Castelo e Caminha. Pelo que se impõe a alteração da decisão quanto aos pontos d), e), f), g), h), i) e t) da matéria de facto não provada, no sentido de os considerar como provados, e consequentemente serem os mesmos aditados à matéria de facto dada como provada.
A recorrida, por seu lado, contrapõe que a autora/apelante não inova os fundamentos invocados na impugnação desta matéria relativamente às conclusões A a F,
reiterando o teor das conclusões anteriores e acrescendo-se a crítica ao teor do artigo 45.° da apelação com os factos dados como provados, e não impugnados, em i) a m), pois em 30.06.2009 (3 meses depois da consignação) a A. entregou um plano de trabalhos que não previa ainda uma solução alternativa proposta para a pavimentação. Defendendo que também relativamente a estes factos, d) a i) e t), a sentença apelada só podia julgá-los como não provados, pois prova em sentido contrário não foi produzida, nem resultando diferente alcance da análise das passagens de gravação de prova indicadas referentes aos depoimentos das suas testemunhas.
Os pontos d), e), f), g), h), i) e t) da matéria de facto não provada têm o seguinte teor:
“d) Iniciado o processo de prospecção de mercado no sentido de serem contactadas as empresas habilitadas à execução da solução inicialmente prevista para o pavimento a aplicar na zona a ser intervencionada, a 14/04/2009, a autora foi alertada, por uma dessas empresas, para os inconvenientes da solução prevista inicialmente.
e) A autora fez a respectiva prospecção de mercado consultando as duas únicas empresas que, em Portugal, executam este tipo de trabalho: o Grupo …………….e o Grupo J…….
f) Dessa consulta ao mercado especializado resultou a opinião unânime de que a execução deste tipo de camada, usando, como exigido pelo Caderno de Encargos, uma emulsão de rotura lenta, necessitaria, no mínimo, de 7 dias para a sua cura completa e, assim, poder ser possível executar a camada suprajacente.
g) Com a execução da reciclagem in situ, ter-se-ia, ao final de 7 dias, uma extensão de cerca de 2.500 metros longitudinais interditos ao trânsito, de dia e durante a noite.
h) O que seria incomportável por se tratar de uma Estrada Nacional com um volume de tráfego acentuado, havendo a possibilidade de formar filas de trânsito muito extensas.
i) O que acarretaria sérios problemas no escoamento do trânsito.
(…)
t) A solução construtiva inicialmente prevista, com a execução da reciclagem in situ, não se adequava às reais condições dos trabalhos.”.
Já vimos anteriormente que a decisão da alínea g) da matéria de facto não enferma do erro que a recorrente lhe imputou e como tal deve considerar-se provada essa factualidade, pelo que a premissa de que parte a recorrente de “que não seria possível a circulação automóvel sobre a camada reciclada” não é exata. Desta forma a alegação da recorrente de que não aceita que o Tribunal a quo “tenha entendido como não provada a necessidade de alteração da solução inicial de “reciclagem in situ” por esta impedir a circulação do trânsito na camada reciclada durante o processo de cura” é matéria de pura opinião.
Alicerça a recorrente a sua divergência com a decisão destas alíneas d), e), f), g), h), i) e t), da matéria de facto não provada no depoimento da testemunha J ………………. e na interpretação que o mesmo fez da cláusula 15.03.1.3.5 das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos, que considera que constitui uma consequência da referida limitação técnica de não se poder circular sobre a camada reciclada. Ora, como acima vimos não é este o sentido desta cláusula, não podendo extrair-se da mesma esta conclusão, pois está provado que “O trânsito podia circular sobre a camada reciclada durante o processo de cura, salvo se a ocorrência de períodos de chuva impedisse a cura da camada superficial.”.
Refere também que este facto foi, igualmente, confirmado pelas testemunhas P …………….., C …………….. e J ………., que confirmam, corroboram ou reconhecem a necessidade da alteração da solução construtiva.
Sucede que não se tendo julgado provado o pressuposto em que as testemunhas assentam esta necessidade de alteração da solução construtiva e não se tendo demonstrado qualquer outra razão técnica justificativa da invocada essencialidade da alteração da solução construtiva para garantir a circulação automóvel sem congestionamento incomportável no trânsito e/ou da inexequibilidade da solução prevista no local em questão, não é possível afirmar que a “solução inicial de “reciclagem in situ” não se adequava à execução da empreitada no local para que estava projetada”, e por isso a ora recorrente viu-se na contingência de procurar uma solução alternativa à mesma.
Por outro lado, o Tribunal a quo considerou credíveis os depoimentos das testemunhas arroladas pela ré O.......... ……….., B…………….. e J............... ………e alicerçados em conhecimentos teóricos e práticos da técnica preconizada. Referindo na motivação sobre a decisão da matéria de facto que “não está aqui em causa uma questão de credibilidade das testemunhas, ou seja, o Tribunal não considerou mais credíveis os depoimentos das testemunhas O.......... ……………., B................. ……….. e J…............... P ………….. do que os depoimentos das testemunhas J ………….., P …………….., A ………………….. e A ………..” E que “apenas tomou em consideração que o depoimento das testemunhas J………………….., P ………………………….., A . …………….. e A ………………..no sentido de que era interdita a circulação automóvel durante o processo de cura assentou, essencialmente, como já referimos, na cláusula 15.03.1.3.5 das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos e tal cláusula não estabelecia essa interdição, sendo certo que nenhuma destas testemunhas tinha conhecimento directo da execução da técnica de reciclagem in situ.”.
Concluindo, assim, o Tribunal a quo que “Tendo-se considerado provado que o trânsito podia circular durante o processo de cura, não se considerou provado que, com a execução da reciclagem in situ, ter-se-ia, ao final de 7 dias, uma extensão de cerca de 2500 metros longitudinais interditos ao trânsito, de dia e durante a noite, o que seria incomportável por se tratar de uma Estrada Nacional com um volume de tráfego acentuado, havendo a possibilidade de formar filas de trânsito muito extensas, o que acarretaria sérios problemas no escoamento do trânsito [alíneas g) a i) dos factos não provados].”.
Por outro lado, as testemunhas C ……………… e J …………………, pelas razões já acima enunciadas, que se prendem, essencialmente, com o facto de não terem conhecimento direto da execução da técnica de reciclagem in situ.
Sendo certo que não existem nos autos quaisquer elementos ou factos que permitam concluir que a concessão de duas prorrogações legais de prazo à autora/recorrente signifiquem o reconhecimento da essencialidade da alteração proposta pela autora e o reconhecimento do direito da autora a ser indemnizada pelos mesmos. Na verdade, as justificações que motivaram a recorrida a conceder as prorrogações de prazo foram as constantes das alíneas ii) e tt) dos factos provados, que se prendem, essencialmente, com as condições atmosféricas adversas à execução dos trabalhos de pavimentação.
Quanto aos factos constantes das alíneas d), e) e f), dos factos não provados o Tribunal a quo fundamentou esta decisão dizendo de forma fundamentada – como resulta da supra transcrita motivação - que o “depoimento das testemunhas da autora J ……………………….. e P ………………………. foi, no entanto, insuficiente para se considerarem provados os factos das alíneas d) a f) e j) a r) dos factos não provados, uma vez que se limitaram a fazer referência às diligências efectuadas pela autora que determinaram a apresentação de uma proposta variante.”.
Tendo o Tribunal a quo concluído que “as referidas testemunhas limitaram-se a dizer que a autora contratou projectistas e que estes fizeram ensaios e apresentaram uma solução, o que, e não obstante constarem dos autos documentos elaborados pela SILTES e pelo Laboratório de Pavimentos Rodoviários do Departamento de Engenharia Civil da Universidade do Minho [cfr. fls. 105 a 143], é manifestamente insuficiente para se considerarem provados os factos das alíneas d) a f) e j) a r) dos factos não provados.”.
Sendo exata esta conclusão a que chegou o Tribunal a quo, a qual se extrai dos depoimentos das referidas testemunhas, assim como dos documentos constantes de fls. 105 a 143 dos autos, não merecendo qualquer censura a decisão dos factos constantes das alíneas d), e) e f), dos factos não provados.
Vista a prova produzida, não existem fundamentos para divergir da conclusão alcançada pelo Tribunal a quo quanto a não ter sido feita prova do alegado na alínea t) dos factos não provados - que de resto, encerra uma conclusão -, com o fundamento de que “o depoimento das testemunhas da autora, quanto a esta matéria, partiu do pressuposto de que durante o processo de cura estava interdita a circulação automóvel, quando, como já referimos, não era assim.” E que “o juízo sobre a inadequação da execução da reciclagem in situ no local da obra, efectuado pelas testemunhas da autora, partiu do pressuposto de que, durante o processo de cura, a circulação automóvel teria que ser interdita, o que, atendendo ao facto de se tratar de estrada com muito movimento, criaria grandes constrangimentos ao trânsito.
Contudo, como já referimos, o trânsito podia circular sobre a camada reciclada durante o processo de cura, salvo se a ocorrência de períodos de chuva impedisse a cura da camada superficial, pelo que, com fundamento nos constrangimentos do trânsito e sendo certo que o método construtivo em causa foi utilizado nas obras da circunvalação do Porto, que, como é facto notório, também tem circulação automóvel, não podemos concluir que a solução construtiva inicialmente prevista não se adequava às reais condições dos trabalhos.”.
Devendo, assim, manter-se inalterada a decisão desta factualidade como não provada.
Em suma, analisada a prova produzida nos autos, não se encontram fundamentos para alterar esta decisão das alíneas d) a i) e t) dos factos não provados. Com efeito, não foi produzida prova que permita julgar provados os factos referidos nessas alíneas, como claramente explicitou o Tribunal a quo.
Termos em que se conclui que não foi produzida prova que permita concluir que deve ser alterada a decisão dos pontos d), e), f), g), h), i) e t) da matéria de facto não provada, pelo que não pode se não manter-se inalterada a decisão destes pontos da matéria de facto não provada.
A recorrente referiu que, atenta a prova produzida, não aceita a decisão do Tribunal recorrido quanto aos factos não provados j), k), l), m), n), o), p), q), r) e s). Defendendo que tais factos foram confirmados pela testemunha J ……………………….. e igualmente pela testemunha P …………….., resultando ainda do teor do documento 5 junto com a petição inicial que a recorrente, efetivamente e entre abril e julho de 2009, levou a cabo tais diligências e que as mesmas revestiram-se de especial complexidade técnica. Aduziu, ainda, nos artigos 70.º a 72.º da alegação de recurso argumentos que na sua perspetiva justificam a especial complexidade e pertinência da solução alternativa e que levou a que entre a constatação da desadequação da solução inicial até à apresentação da proposta de alternativa viável decorresse um extenso período de tempo.
É a seguinte a redação dos factos não provados J), K), L), M), N), O), P), Q), R) e S):
“j) Foi a complexidade do estudo e a busca por uma solução técnica adequada as razões que levaram a que entre a constatação da desadequação da solução inicial e a proposta de alternativa viável decorresse um extenso período de tempo.
k) Já que, após a constatação do problema e face às suas implicações, a autora iniciou um período de contactos a vários projectistas, com vista à selecção daquele que apresentava as melhores capacidades para a criação de uma solução alternativa para o pavimento.
l) Em 20/04/2009, decorreu uma reunião com o projectista seleccionado, na qual foram debatidas todas as questões relacionadas com o pavimento e as possíveis variantes à solução prevista.
m) Durante 2 semanas e dada a complexidade do assunto em mãos, seguiu-se um período de análise ao projecto existente e às restantes peças, nomeadamente caderno de encargos e programa de concurso, bem como uma análise a potenciais soluções variantes.
n) Em 08/05/2009, o projectista solicitou ensaios de carotagem ao pavimento existente, essenciais para a definição da nova variante.
o) Os ensaios de carotagem decorreram durante os dias 18 e 19 de Maio.
p) Em 22/05/2009, conhecidas as conclusões dos ensaios de carotagem, o projectista trabalhou cerca de 1 semana na nova solução variante, concluindo que para a definição da solução final seriam necessários outros ensaios, nomeadamente os de deflexão.
q) Os ensaios de deflexão, dada a escassez de entidades habilitadas para o efeito, foram realizados pelo laboratório da Universidade do Minho, em 4 e 5 de Julho de 2009, conhecendo-se os resultados em 10/07/2009.
r) Em 15/07/2009, e mediante o resultado dos ensaios, foi entregue à autora o projecto da solução final para o pavimento.
s) Em 16/07/2009, realizou-se uma reunião com a EP - E....................... de Portugal, S.A., na qual o projecto foi analisado e foram dadas à autora diversas recomendações a ter em conta no projecto de execução da solução final do pavimento.”.
Este conjunto de factos relaciona-se com a alegada necessidade de encontrar uma solução técnica alternativa para a reciclagem in situ e as razões que determinaram que entre a alegada constatação da desadequação da solução inicial e a proposta de alternativa viável decorresse um extenso período de tempo.
O Tribunal a quo julgou não provados este bloco de factos e fundamentou esta decisão aduzindo que o depoimento das testemunhas arroladas pela autora J ………………….e P ………………….. foi insuficiente para se considerarem provados os factos das alíneas j) a r) dos factos não provados, uma vez que se limitaram a fazer referência às diligências efetuadas pela autora que determinaram a apresentação de uma proposta variante, referindo-se à contratação da equipa projetista -SILTES -, aos ensaios realizados e à apresentação de uma solução à autora que a apresentou à ré, o que e “não obstante constarem dos autos documentos elaborados pela SILTES e pelo Laboratório de Pavimentos Rodoviários do Departamento de Engenharia Civil da Universidade do Minho [cfr. fls. 105 a 143], é manifestamente insuficiente para se considerarem provados os factos das alíneas (…) j) a r) dos factos não provados.”.
Por outro lado, o facto referido na alínea s) dos factos não provados, foi assim julgado em virtude de o Tribunal a quo ter considerado que “apesar de ter resultado do depoimento das testemunhas que a apresentação de uma proposta variante relativamente à pavimentação foi sendo discutida entre os membros da direcção da obra e os membros da fiscalização, nenhuma das testemunhas logrou concretizar em que data e quais os intervenientes da reunião em que o projecto foi analisado e foram dadas à autora diversas recomendações a ter em conta no projecto de execução da solução final do pavimento - a testemunha J............... …………………. fez referência a uma reunião realizada em 26/07/2009 - sendo que não consta dos autos qualquer acta relativa a uma reunião com este âmbito, razão pela qual não se considerou provado o facto da alínea s) dos factos não provados.”.
Com efeito, não se logrou demonstrar quem foram os intervenientes na invocada reunião referida em s) dos factos não provados, a data da reunião, nem existindo qualquer documento relacionado com a realização da aludida reunião ou qualquer outro elemento que permitisse com alguma segurança concluir que tal reunião terá ocorrido com as finalidades ali enunciadas, não merecendo, assim, censura a decisão do Tribunal a quo quanto a esta alínea s) dos factos não provados.
Analisado o raciocínio subjacente à decisão destes factos pelo Tribunal a quo, assim como a prova constante dos autos, designadamente, os depoimentos das testemunhas J ………………. e P ………………. verifica-se que a argumentação invocada pela recorrente constitui uma versão alternativa da análise crítica dos meios de prova em causa efetuada na sentença recorrida. Com efeito, a recorrente considera que dos depoimentos das referidas testemunhas resulta manifestamente evidente que a complexidade do estudo e a busca por uma solução técnica adequada são as razões que levaram a que entre a constatação da desadequação da solução inicial e a proposta alternativa viável decorresse um extenso período.
Sucede que a convicção do julgador foi objetivada face aos critérios probatórios, que não se mostram incorretamente aplicados, aos quais não poderá sobrepor-se o entendimento ou argumentação alternativo da recorrente baseado em argumentos relacionados com a alegada inação da ré, como referiu, tolerando que a recorrente «andasse a “perder tempo”», com a não aplicação de multas contratuais por atrasos na execução dos contratos e com o alargamento do prazo de garantia, os quais não se mostram alicerçados em prova produzida nos autos, para além de que não são idóneos a formar convicção no sentido de julgar provada esta factualidade.
Assim, a decisão do tribunal a quo, por força, designadamente, dos princípios da oralidade e da imediação da prova não poderá deixar de prevalecer.
Todavia, cabendo à recorrente o ónus da prova das razões que motivaram a apresentação de proposta de alteração da solução técnica, das diligências e/ou estudos levados a efeito, assim como para a extensão de tempo até à apresentação do projeto da solução final para o pavimento, não tendo a mesma logrado produzir prova conclusiva para a demonstração desses factos, a decisão do tribunal a quo é justificada.
A recorrente defendeu, ainda, que se impõe a alteração da decisão dos pontos y), z), aa), bb), cc) e dd) da matéria de facto não provada, no sentido de os considerar como provados, e consequentemente serem os mesmos aditados à matéria de facto dada como provada.
A recorrente impugnou a decisão dos pontos y), z), aa), bb), cc) e dd) da matéria de facto não provada, alegando que:
“V. A Apelante não aceita igualmente que, atenta a prova produzida, o Tribunal recorrido tenha entendido como não provados os prejuízos reclamados pela A. por conta da maior onerosidade na execução da empreitada decorrente de factos estranhos à vontade e ao conhecimento da Apelante;
W. Não aceita ainda a Apelante que o Tribunal recorrido afirme que tal decisão resultará, para além da valoração da prova produzida, de um alegado défice de alegação por parte da A.;
(…)
Z. A A., nos art.° 61.° a 76.° da PI e nos sucessivos aperfeiçoamentos realizados, alegou convenientemente o montante e natureza dos diversos prejuízos reclamados, suportando tal alegação com a junção aos autos de diversos documentos que não só suportam tais danos como demonstram o seu cálculo pela A.;
AA. Efetivamente ascenderam a €185.685,12 os custos efectivamente incorridos pela A. durante o período de prorrogação, conforme listagem discriminada que consta do doc. 12 e seus anexos juntos com a PI;
BB. Do facto de a execução da obra contratada se ter prolongado por mais 2,49 meses não previstos na proposta da A., resultou para esta a nível de encargos de sede um prejuízo de €162.635,32, conforme consta do anexo 2 ao documento 3 da PI;
CC. A título de quebra de rendimento, decorrente do alegado nos factos 64.° a 69.° da PI, adveio para a A. um prejuízo de €2.204.141,80;
DD. O reforço de meios e o prazo adicional, conjugados com todos os encargos já referidos, forçaram a A./Apelante a socorrer-se de capitais alheios para fazer face aos custos suplementares emergentes e que, nos termos do Anexo 7 ao documento 3 da PI, importam em €42.565,18;
EE. E, atendendo aos cálculos constantes do documento 3 da PI, haverá que compensar a Apelante em €130.275,59 a título de lucro cessante porquanto, ao contrário do referido pelo Tribunal recorrido, resulta evidente que a margem de lucro de 5% invocada pela Apelante não só resulta demonstrada como, inclusivamente, não resulta manifestamente desproporcionada tendo em conta a realidade do mercado da construção civil;
FF. Para além da sobredita prova documental, tais factos resultam demonstrados pelo depoimento da testemunha J ……………… e pela testemunha Eng.° P …………….;
GG. Mas também pelo Eng.° L.................... ……., o qual identificou, quantificou e demonstrou exaustivamente todos os prejuízos reclamados pela Apelante;
HH. Bem como pelos Eng.° C …………….e M …………..;”.
Por seu lado, a recorrida defendeu que toda esta matéria sobre a verificação dos prejuízos alegados e o respetivo nexo de causalidade com a empreitada em questão é passível de prova documental. As testemunhas referem-se aos diversos valores invocados como resultando de cálculos médios e não os efetivamente verificados e suportados pela A. Reitera, ainda, o enquadramento respeitante ao Eng.° C ……………… e Eng.º J …………….., que nunca intervieram na empreitada, nem demonstraram deter conhecimento direto e prático sobre a execução da metodologia cerne do litígio, foram nomeados mais de um ano após a conclusão da empreitada para uma perícia extrajudicial, mas cujas conclusões não mereceram o acordo das partes. Sendo o ónus da prova da A./apelante, e não tendo esta logrado fazer a competente demonstração, que não pode resultar realizada por defeito como parece ser o alcance do teor do artigo 95.° da apelação, outra decisão não podia constar da sentença apelada, que não a de considerar tais factos como não provados.
Discorda a recorrente da decisão do Tribunal a quo que julgou não provada a factualidade constante dos pontos y), z), aa), bb), cc) e dd) da matéria de facto não provada, que têm o seguinte teor:
“y) A verba inicial prevista contratualmente para recursos de mão-de-obra e equipamento ascendia ao montante de €4.060.458.99.
z) O valor total dos recursos reais efectivamente afectos à empreitada, multiplicado pelos preços que acompanharam a proposta, importaram um custo total de €5.835.408.38.
aa) O custo médio mensal de funcionamento do estaleiro ascendeu a €67.462.61.
bb) A margem de lucro que a autora esperava obter com a execução da obra era de 5% do valor da adjudicação.
cc) A autora suportou encargos financeiros no valor de €42.565.18.
dd) A autora suportou encargos de sede no valor de €162.635.32.”.
A sentença recorrida motivou a decisão dos factos constantes das alíneas y) a dd) dos factos não provados da seguinte forma, e em síntese:
“Relativamente aos factos das alíneas y) a dd) dos factos não provados, matéria que corresponde aos temas da prova n.°s 12 a 16, cumpre referir, em sede geral, que o documento de fls. 674 a 706 dos autos, sendo um documento elaborado pela autora para fundamentar o pedido de reposição do equilíbrio financeiro do contrato que apresentou à ré é insuficiente, por si só, para se considerar provado que a autora suportou os custos/encargos elencados no mesmo documento.
Por outro lado, importa ter presente que as testemunhas da autora que prestaram depoimento relativamente à matéria das alíneas y) a dd) dos factos não provados – J ……………….., P …………………………., A …………………………, M …………………….., P ……………………… e L.................... ……………… -, se limitaram a confirmar o que consta do referido documento, designadamente, a confirmar o equipamento existente em obra e os trabalhadores afectos à mesma, sendo que, refira-se, a autora, apesar de convidada a aperfeiçoar a petição inicial por duas vezes, em ambos os aperfeiçoamentos que apresentou não alegou quaisquer factos concretos relativamente ao equipamento e mão-de-obra afectos à obra.”.
Mais especificadamente, a sentença recorrida não considerou provada a factualidade constante da alínea y) dos factos não provados com o fundamento de que a partir da análise dos documentos de fls. 693 e 695 “e do depoimento das testemunhas, não é possível concluir que os documentos de fls. 693 e 695, respectivamente, Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamento, integraram a proposta da autora, fazendo, nesta medida, parte integrante do contrato de empreitada ao abrigo do qual foi executada a obra em causa nos autos”. Tal como em face do depoimento da testemunha L.................... …………“que “ajudou” à formalização do pedido de reequilíbrio financeiro com base nos elementos que lhe foram sendo transmitidos por parte da direcção de obra, disse ter elaborado os referidos planos e que as cargas horárias provêem da direcção de obra, acrescentando que a previsão inicial é feita pela direcção de obra com base nas necessidades previstas, o que é insuficiente para concluirmos que aqueles planos integraram a proposta da autora e, nessa medida, que a verba inicial prevista contratualmente para recursos de mão-de-obra e equipamento ascendia ao montante de €4.060.458.99.”.
Como se refere na motivação da decisão desta alínea a autora, ora recorrente, não juntou aos autos os documentos justificativos desses custos, nomeadamente o mapa de horas necessárias para realização da empreitada, tendo em conta cada recurso necessário - mão-de-obra e equipamento -, apresentado pelo empreiteiro e aprovado pela ré, assim como os correspondentes preços para efeitos de cálculo dos mesmos, para que se pudesse apurar os recursos previstos utilizar, contabilizar as horas previstas relativamente a cada um dos recursos, assim como os preços unitários que acompanharam a proposta de modo a poder efetuar-se a correspondente operação aritmética para que se pudesse obter a verba inicialmente prevista para recursos de mão de obra e equipamento. Assim, não constando dos autos os referidos documentos e tendo-se limitado a testemunha L……………a esclarecer que efetuou os cálculos com base na informação fornecida pela direção da obra, revelando assim não ter conhecimento dos pressupostos subjacentes aos cálculos, não pode se não concluir-se que não assiste razão à recorrente quanto à impugnação da decisão desta alínea da matéria de facto não provada.
Já quanto à alínea z), dos factos não provados, o Tribunal a quo não julgou provado que os recursos reais efetivamente afetos à empreitada importaram um custo total de €5.835.408.38, porquanto “não constam dos autos os documentos com base nos quais foram elaborados o Plano de Mão-de-Obra e o Plano de Equipamento que constam de fls. 697 e 699, sendo que a já referida testemunha [L ………………] disse que elaborou aqueles com base nas cargas que lhe foram transmitidas pela direcção de obra e que os preços do equipamento são os preços de mercado.” e que “os valores constantes do Plano de Mão-de-Obra não correspondem aos custos efetivos suportados pela autora, mas aos custos apurados de acordo com a fórmula da AECOPS - Associação de Empresas de Construção e Obras Públicas”. Concluindo que “os esclarecimentos dados pelas testemunhas quanto à forma como foram elaborados o Plano de Mão-de-Obra e o Plano de Equipamento são insuficientes para se considerar provado que o custo real do equipamento e da mão-de-obra ascendeu aos valores constantes daqueles documentos, desde logo, porque tais valores têm subjacente diversos factores que careciam de demonstração, a saber: o equipamento e a mão-de-obra afectos à obra, o preço dos equipamentos e o custo da mão-de-obra, sendo que, reitere-se, a autora não alegou quaisquer factos concretos quanto à mão-de-obra afecta à obra, isto é, que trabalhadores - v.g. serventes, pedreiros - e em que número executaram os trabalhos, qual o custo efectivo destes trabalhadores e quais os equipamentos e respectivos custos efectivos.”. assim como “não alegou quaisquer factos concretos relativamente ao reforço de meios, limitando-se a alegar, de forma conclusiva, que reforçou os meios, sem que concretizasse em que termos - v.g. quantos trabalhadores tinha previsto afectar à obra e quantos foram efectivamente afectos, quais os equipamentos previstos e quais os equipamentos efectivamente utilizados, sendo certo que, como, aliás, foi referido no primeiro despacho de aperfeiçoamento da petição inicial, os documentos apenas servem de meio de prova dos factos alegados naquele articulado.”.
Sucede que os documentos juntos aos autos pela autora não indicam o número de trabalhadores previsto e respetivas categorias, nem o tipo e número de equipamentos previstos, assim como não indicam os que foram efetivamente utilizados, pelo que não permitem concluir que os custos globais suportados pela recorrente com a empreitada ascenderam àquele valor. Insuficiências que os depoimentos das testemunhas não lograram colmatar, pelo que não merece censura a conclusão do Tribunal a quo de que a autora limitou-se a alegar de forma conclusiva que reforçou os meios sem que concretizasse em que termos.
Com efeito, a prova produzida nos autos, em concreto, os depoimentos das testemunhas referidas pela recorrente não permitem infirmar o raciocínio subjacente à decisão do Tribunal a quo de não julgar provada esta factualidade constante da alínea z), dos factos não provados. Pois, resulta do depoimento da testemunha L.................... …………. que calculou o custo da mão da obra tendo por base a fórmula da AECOPS, não podendo assim concluir-se que tais cálculos são referentes aos custos que efetivamente foram suportados pela recorrente. Sendo certo que o depoimento da testemunha M………………que forneceu os dados para a elaboração dos referidos documentos, baseando-se nos dados constantes do sistema, não permite infirmar estas conclusões.
A referência a preços aprovados pela AECOPS, sem que se prove que concretos meios ou recursos humanos estiveram efetivamente afetos à empreitada e os correspondentes custos, não permite, em concreto, saber se a autora suportou esses montantes.
Ora, cabendo à recorrente o ónus da prova dos sobrecustos que invoca, não tendo a mesma logrado produzir um meio de prova conclusivo para a demonstração deste facto, a decisão do Tribunal a quo é justificada.
No que toca à decisão da alínea aa) dos factos não provados, o Tribunal a quo não considerou provado que o custo médio mensal de funcionamento do estaleiro ascendeu a €67.462.61, apenas considerou provados os custos indicados pela autora no quadro constante do segundo aperfeiçoamento da petição inicial que se encontram suportados pelos documentos juntos aos autos [alíneas aaa) a eee) dos factos provados], fundamentado esta decisão referindo que as testemunhas “confirmaram o que consta do Anexo I do documento de fls. 674 a 706, designadamente, no que respeita aos contentores, equipamentos e mão-de-obra afectos ao estaleiro.”, e que “Contudo, o depoimento das referidas testemunhas é insuficiente quer para se considerar provado que, tal como alegou a autora, o custo mensal médio mensal de funcionamento do estaleiro ascendeu a €67.462.61, quer para se considerar provado que a autora suportou todos os custos que elenca no quadro constante do segundo aperfeiçoamento da petição inicial, sendo certo que nenhuma das testemunhas demonstrou ter conhecimento directo e exacto dos custos suportados pela autora com o referido funcionamento do estaleiro.”.
Com efeito, a prova produzida nos autos, designadamente testemunhal e documental, não permite concluir com segurança quais os recursos humanos e técnicos que integravam o estaleiro e que efetivamente estavam afetos à obra, assim como os respetivos custos, pelo que não é possível concluir que o custo médio mensal de funcionamento do estaleiro ascendeu a € 67.462,61, pelas razões claramente explicitadas na motivação de facto da decisão recorrida e acima transcrita – cfr. designadamente, quanto aos recursos técnicos, o que se refere quanto ao trator agrícola com cisterna, à mini-pá carregadora com balde e vassoura – Bobcat -, aos custos de manutenção das instalações fixas, aos custos de exploração, custos com amortizações, despesas com electricidade, telefone e telemóveis, material de economato, água e taxas e licenças a renda do terreno.
Sucede que os custos fixos com mão-de-obra indireta ou de enquadramento indicados no Anexo I, do documento de fls. 674 a 706, não correspondem à efetiva remuneração dos trabalhadores, tendo sido afirmado pela testemunha L.................... Gomes que correspondem a custos estimados com base na já referida fórmula da AECOPS, portanto, trata-se de uma estimativa, não coincidindo com os valores constantes de fls. 424 a 490 dos autos, divergindo os valores indicados pela autora no quadro constante do segundo aperfeiçoamento da petição inicial com os valores indicados no já referido Anexo I do documento de fls. 674 a 706, não se tendo provado que corresponderam a um custo efetivo da autora/recorrente, como, também, se reconheceu na sentença recorrida.
Quanto aos custos fixos não remunerados com viaturas ligeiras e de transporte, a sentença recorrida não os julgou provados com o fundamento de que a “autora não juntou aos autos quaisquer documentos que suportem os valores indicados no quadro constante do segundo aperfeiçoamento da petição inicial, tendo apenas junto uma factura, no valor de €191.57, com IVA, relativa ao aluguer de um veículo pelo período de 12 dias, que não é possível, na ausência de outra prova, associar à execução da obra em causa nos autos.”.
Desta forma, a decisão da matéria de facto no que respeita aos custos relativos ao funcionamento do estaleiro, mostra-se correta estando devidamente especificadas as razões que justificaram a decisão de facto, estando ancoradas na prova produzida nos autos, as quais efetivamente são aptas para alcançar essa conclusão, como se evidenciou.
O Tribunal a quo não julgou como provada a factualidade constante da alínea bb), dos factos não provados, isto é não considerou provado, com a seguinte fundamentação, que “a margem de lucro que a autora esperava obter com a execução da obra era de 5% do valor da adjudicação [alínea bb) dos factos provados], na medida em que, de acordo com o documento de fls. 674 a 706 dos autos, “o cálculo dos lucros cessantes (...) é feito do seguinte modo: 1 - Sendo de 5% um valor corrente de percentagem do lucro médio do sector de Construção Civil e Obras Públicas, fixa-se essa percentagem como valor médio”, ou seja, a margem de lucro indicada pela autora nos seus articulados e confirmada, designadamente, pela testemunha L.................... Cristiano Ferreira Magalhães é um valor médio, não correspondendo, assim, necessariamente, à margem de lucro prevista na proposta apresentada pela autora.
Com efeito, a margem de lucro que a autora esperava obter com a execução da obra não pode deixar de corresponder à margem de lucro prevista na proposta, sendo que a autora não demonstrou, nos presentes autos, qual era esta margem de lucro, assentando o seu pedido, relativamente a lucros cessantes, num valor médio, cuja aderência à realidade da proposta da autora o Tribunal desconhece.”.
O assim decidido não merece qualquer censura, porquanto os danos a ressarcir, no caso, os correspondentes à perda da margem de lucro, não podem resultar apenas de uma previsão ou estimativa efetuada tendo por base a “percentagem do lucro médio do sector de Construção Civil e Obras Públicas”, os quais têm de corresponder à lesão das reais expectativas de obter determinado lucro face ao contrato celebrado e a execução da obra e que em face do atraso da obra essa expetativa não se concretizou, sendo que o cálculo desse valor relativo à perda de margem de lucro deveria ter sido efetuado com base no lucro que a recorrente estimava obter com a execução desta empreitada e não com base num valor de lucro médio do sector da construção civil e obras públicas.
Limitando-se a testemunha L.................... .. a afirmar que calculou a percentagem de lucro com base na referida média, não se tendo produzido prova testemunhal, de que tal média correspondia à margem de lucro real desta obra. O que de resto, também, não resulta evidenciado dos documentos constantes dos autos.
Cabendo o ónus da prova dos prejuízos sofridos à recorrente e não tendo a mesma logrado produzir um meio de prova conclusivo para a demonstração deste facto, a decisão do Tribunal a quo é justificada.
Razão pela qual não existe fundamento para alterar a decisão do facto não provado bb).
O Tribunal a quo não considerou, também, provado que a autora suportou encargos financeiros no valor de €42.565.18 [alínea cc) dos factos não provados], com a seguinte fundamentação:
“uma vez que embora a testemunha L.................... ………….. tenha afirmado que “recorrem à banca”, a obra não estava a gerar dinheiro para se autofinanciar e que houve facturação, mas estava longe de ser a prevista, certo é que não consta dos autos qualquer documento que permita concluir que a autora recorreu à banca para financiar a obra e que suportou os encargos descritos no Anexo VII do documento de fls. 674 a 706, sendo que os documentos de fls. 542 a 552, constituindo extractos bancários que, pela sua natureza, não permitem associar cada um dos movimentos efectuados a uma obra em concreto, são insuficientes para o efeito.
Admite-se que a autora, como refere no segundo aperfeiçoamento da petição inicial, quando recorre ao mercado para obter financiamento para a sua actividade fá-lo “em bloco”, não celebrando contratos de financiamento “caso a caso”. No entanto, não constando dos autos quaisquer documentos que suportem os valores constantes do já referido Anexo VII do documento de fls. 674 a 706, não podemos considerar provado que a autora suportou encargos financeiros no valor de €42.565.18.”.
Ora, não estando demonstrado que a autora recorreu a financiamento bancário, por motivos relacionados com a demora na execução desta obra e/ou da sua menor faturação relativamente ao previsto, não é possível aferir os custos que daí adviriam para a recorrente. Sendo que os mesmos não são alcançáveis por estimativa, devendo corresponder ao dano efetivamente sofrido e não a uma estimativa.
Desta forma não só a decisão desta factualidade está correta, como a respetiva fundamentação permite compreender de forma linear as razões pelas quais este facto não poderá ser julgado provado.
Quanto à alínea dd) dos factos não provados o Tribunal a quo fundamentou esta decisão nos seguintes termos:
“não se considerou provado que a autora suportou encargos de sede no valor de €162.635.32 [alínea dd) dos factos não provados], na medida em que as testemunhas da autora, designadamente, a testemunha L.................... …………….., se limitaram a confirmar o valor de 7.87% que consta do documento de fls. 674 a 706 dos autos, sem que o Tribunal disponha de elementos que permitam concluir que os encargos com a sede da autora imputáveis à obra em causa nos autos ascenderam àquele valor.
Com efeito, ainda que seja de admitir que a autora tenha, na proposta de preço que apresentou, reflectido os encargos com a sua sede, certo é que não logrou demonstrar qual o valor de tais encargos, tendo-se limitado, no segundo aperfeiçoamento da petição inicial, a explicar, de forma genérica, de que forma os mesmos são calculados.”.
Não subsistem dúvidas que os custos de estrutura das empresas podem ser refletidos ou distribuídos por cada uma das obras ou atividades da empresa.
Sendo certo que a prova testemunhal produzida não logrou convencer este Tribunal de apelação dos pressupostos subjacentes aos cálculos efetuados pela autora/recorrente para fundamentar o pedido que apresentou para compensação dos alegados sobrecustos de estrutura ocorridos com a prorrogação do prazo de execução da empreitada.
Em última análise, atentos os depoimentos das testemunhas e os pressupostos constantes do documento de fls. 674 e ss, a recorrente pretende que se presuma a existência de encargos com a sua estrutura central, dado que estipulou uma parcela fixa de 7,87% a afetar ao valor mensal da produção, sem qualquer demonstração dos pressupostos fácticos subjacentes a essa percentagem – cfr. fls. 678 dos autos.
Todavia, cabendo à recorrente o ónus da prova dos prejuízos sofridos, não tendo a mesma logrado produzir prova que demonstre a realidade deste facto, a decisão do tribunal a quo é de manter.
Termos em que se conclui que a decisão da alínea dd) da matéria de facto não merece censura, devendo, assim, manter-se inalterada esta decisão.
A recorrente discorda da valoração da prova feita pelo Tribunal a quo e que levou ao julgamento da decisão da matéria de facto acima identificada, tal como discorda do entendimento do Tribunal a quo de que se verifica um défice de alegação por parte da autora/recorrente, defendendo que “alegou convenientemente o montante e natureza dos diversos prejuízos reclamados, suportando tal alegação com a junção aos autos de diversos documentos que não só suportam tais danos como demonstram o seu cálculo pela A.”.
Referiu-se na sentença recorrida que a “decisão da matéria de facto assentou no acordo das partes, na análise dos documentos constantes dos autos e na prova testemunhal produzida, conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.”.
Analisado o raciocínio subjacente à decisão de facto explicitado pelo Tribunal a quo na análise crítica dos meios de prova em causa efetuada na sentença recorrida, verifica-se que a argumentação invocada pela recorrente não merece provimento.
A convicção do julgador foi objetivada face aos critérios probatórios, que não se mostram incorretamente aplicados, aos quais não poderá sobrepor-se o entendimento ou argumentação alternativo da recorrente baseado em critérios de normalidade, mas não em prova produzida nos autos.
Sendo que os meios de prova produzidos nos autos, e que concretamente se enunciaram a propósito de cada um dos pontos da matéria de facto impugnada, fundamentam com razoabilidade a decisão do Tribunal a quo quanto ao julgamento da matéria de facto.
Com efeito, e em suma, analisada a prova constante dos autos, designadamente, documental, testemunhal, assim como, as posições manifestadas pelas partes nos respetivos articulados, das quais resulta que existe acordo relativamente a determinados factos, como consta do probatório, não subsiste qualquer dúvida que a mesma não permite formar convicção no sentido defendido pela autora que em face do alargamento do prazo de execução da obra suportou custos acrescidos, tal como não resultou provado que suportou os invocados encargos de estrutura ou sede, a invocada quebra de rendimento, encargos com financiamento bancário, assim como não se provou que tenha sofrido os invocados danos a título de lucro cessante.
Assim, sendo a decisão de facto do Tribunal a quo, sustentável e compatível com os meios de prova em causa, no âmbito e ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova e por força, designadamente, dos princípios da oralidade e da imediação da prova, este Tribunal ad quem, conforme se deixa enunciado, não tem fundamento para alterar o decidido.
Deste modo, não pode deixar de concluir-se no sentido do acerto da decisão de facto do Tribunal a quo, pelo que a impugnação de facto da recorrente não merece acolhimento e a decisão de facto da sentença recorrida permanece intocada.* Dos invocados erros de direito
Em sede de petição inicial alegou a autora, ora recorrente, e em suma, que durante a quase totalidade do período de execução dos trabalhos da empreitada verificaram-se constantes indefinições e atrasos na condução da execução dos trabalhos, da responsabilidade da ré. Estas contingências conduziram a que os trabalhos da empreitada se viessem a revestir de uma especial onerosidade, não prevista aquando da contratação, tendo sido gravemente onerada com um intenso reforço de meios, o que criou na sua esfera jurídica o direito a ser indemnizada pela ré pelos danos e prejuízos que sofreu.
Neste contexto formulou junto da ré a sua pretensão indemnizatória, de acordo com a qual tem a autora direito, a título de reposição do equilíbrio económico-financeiro do contrato celebrado pelas partes, ao montante de €2.727.425,30, pedido este que veio a ser indeferida pelos serviços da ré, o que motivou a presente ação.
Defendeu, nesta ação, que tem direito a receber em face da prorrogação da empreitada: i) €185.685,12 a título de custos de estaleiro efetivamente incorridos pela A. durante o período de prorrogação; ii) €162.635,32 a nível de encargos de sede; iii) €2.204.141,80 a título de quebra de rendimento; iv) €2.122,29 a título de encargos com a garantia bancária; v) €42.565,18 referente a encargos financeiros; vi) €130.275,59 a título de lucros cessantes.
Formulou, assim, a autora nesta ação o pedido de ressarcimento de danos no montante indemnizatório de €2.727.425,30 (dois milhões setecentos e vinte e sete mil quatrocentos e vinte e cinco euros e trinta cêntimos), acrescido de juros de mora, calculados à taxa legal até ao efetivo e integral pagamento.
A sentença recorrida julgou a ação totalmente improcedente.
Inconformada a autora interpôs o presente recurso, na qual impugnou a decisão da matéria de facto, nos termos já acima decididos. Defendeu que caso ainda subsistissem dúvidas para o Tribunal a quo quanto ao valor dos prejuízos deveria ter remetido para incidente de liquidação de sentença.
E impugnou, ainda, a decisão da matéria de direito, defendendo que a recorrida/dona da obra, ao admitir duas sucessivas prorrogações do prazo de execução da empreitada, bem como alterações ao plano de trabalhos reconheceu o direito do empreiteiro à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, atento o disposto nos artigos 196.º do RJEOP e 352.º e ss. do C. Civil, devendo a recorrida, nos termos do artigo 196.º do RJEOP, indemnizar a autora/apelante pela maior onerosidade na execução da empreitada decorrente. E que atenta a matéria dada como provada, teria sempre a apelante o direito a ser indemnizada nos termos do artigo 195.° do RJEOP, tendo sido violado igualmente o disposto nos artigos 352.° e seguintes do Código Civil.
Mais defendeu que a prova produzida quanto aos factos suprarreferidos impõe necessariamente a alteração da decisão do Tribunal a quo sobre a matéria de facto e que se julgue como provado que se está perante um incumprimento contratual da apelada porquanto deu causa, ao prever inicialmente uma solução técnica para a execução da empreitada que era de impossível execução na realidade, provocou uma maior onerosidade na execução da obra, condenando a ré/apelada a pagar à apelante o montante de €2.727.425,30, a título capital, acrescido de juros de mora, calculados à taxa legal até ao efetivo e integral pagamento.
A recorrida, por seu lado, alegou que a concessão de uma prorrogação graciosa tem o enquadramento legal previsto na Lei 6/2004, de 6 de janeiro, nos artigos 13.º, n.ºs 2 e 3. Concedeu de forma expressa, objetiva e inequívoca uma prorrogação de prazo graciosa à autora/recorrente, a qual consistindo na prática de um ato administrativo, e não concordando com os fundamentos e consequências do mesmo, deveria a autora tê-lo impugnado, o que não fez, conformando-se com a natureza graciosa da prorrogação concedida. Como muito bem decidiu o Tribunal a quo, não subsistem razões de facto que suportem a aplicação do artigo 196.º do DL 59/99, de 2 de março, nem do artigo 195.º, atento o teor dos n.ºs 5 e 6 desta disposição legal. Não tendo sido produzida qualquer prova de que a autora/apelante tenha apresentado qualquer requerimento, nos termos dos n.ºs 1 e 2 desta norma à ré/apelada no prazo de 8 dias subsequentes à verificação do facto que, em seu entendimento, representou um caso de força maior ou que onerou a execução da empreitada, determina o n.º 6 referido que o empreiteiro não pode mais invocar os seus direitos (não se verificando in casu a ressalva da parte final desta norma). Razão pela qual a aplicação dos artigos 196.º e 195.º seria ilegal e sempre teria de ser excecionada por não estarem verificados os seus pressupostos de facto. Não podendo, assim, proceder também a imputação da violação do artigo 352.º do Código Civil.
Vejamos, então, se o Tribunal a quo efetuou uma errada aplicação do direito aos factos e, assim, violou o disposto nos artigos 195.º, 196.º e 198.º, do RJEOP, e no artigo 352.º e ss. do Código Civil.
A sentença recorrida julgou a ação improcedente, por ter considerado que não assiste à autora/recorrente o direito a ser indemnizada pelos danos causados pela prorrogação do prazo de execução da empreitada, com a seguinte fundamentação jurídica, e em síntese:
“A autora fundamenta a sua pretensão em oito situações, a saber: i) alteração do projecto quanto à pavimentação; ii) condições climatéricas adversas; iii) atraso na disponibilização dos terrenos para a construção das rotundas em Carreço e em Areosa; iv) desvio de infra-estruturas; v) instalação de condutas; vi) alterações ao projecto de execução dos trabalhos de integração paisagística na envolvente das rotundas; vii) falta de definições técnicas dos trabalhos de montagem de abrigos para passageiros nas paragens de autocarros; viii) indefinições relativas aos equipamentos de segurança e sinalização.
Vejamos, então, se cada uma das referidas situações, sendo imputáveis ao dono da obra, deu origem à prorrogação do prazo de execução da empreitada, ou seja, a que a autora tenha permanecido em obra mais tempo do que o prazo contratualmente fixado, e, em consequência, aos prejuízos cujo ressarcimento pela ré reclama na presente acção.
Relativamente à alteração do projecto quanto à pavimentação, resultou provado nos autos que, em 20/07/2009, a autora propôs a alteração do projecto relativamente à solução construtiva para o pavimento
(…)
Em 04/09/2009, a autora entregou a versão final da sua proposta variante, sendo que, em 14/09/2009, a ré aprovou a proposta de alteração ao pavimento apresentada pela autora [alíneas o) e p) dos factos provados].
Atento o exposto, conclui-se que, na empreitada em causa nos autos, teve lugar uma alteração ao projecto inicial relativamente à solução construtiva para o pavimento, a qual foi promovida pela autora através da apresentação de uma proposta variante, sendo que tal alteração ao projecto era admitida pelo artigo 30.° do RJEOP (…)
Ora, atenta a factualidade provada, não podemos concluir que a alteração ao projecto inicial relativamente à solução construtiva para o pavimento encontrou o seu fundamento na inadequação de tal projecto, ou seja, na inexequibilidade desse projecto, de tal forma que a proposta variante apresentada pela autora surja como necessária e, nessa medida, as consequências da alteração, designadamente, o atraso no início dos trabalhos de pavimentação, se devam ter por imputáveis ao dono da obra.
Com efeito, não resultou provado nos autos que com a execução da reciclagem in situ - solução construtiva prevista no projecto inicial -, ter-se-ia, ao final de 7 dias, uma extensão de cerca de 2.500 metros longitudinais interditos ao trânsito, de dia e durante a noite, o que seria incomportável por se tratar de uma Estrada Nacional com um volume de tráfego acentuado, havendo a possibilidade de formar filas de trânsito muito extensas, o que acarretaria sérios problemas no escoamento do trânsito [alíneas g) a i) dos factos não provados].
Não resultou, também, provado que a solução construtiva inicialmente prevista não se adequava às reais condições do trabalho [alínea t) dos factos não provados].
Assim sendo, e sendo certo que a aprovação da proposta variante apresentada pela autora não representa o reconhecimento pela ré da inexequibilidade do projecto inicial, não podemos concluir, como adiantámos, que a alteração ao projecto inicial na parte relativa à pavimentação é imputável ao dono da obra, ou seja, que este deu causa a tal alteração.
Acresce, noutra perspectiva, que tendo sido a autora a dar origem à alteração do projecto inicial na parte relativa à pavimentação, sendo que, reitere-se, não resulta da factualidade provada que aquele projecto era inexequível, apenas em 20/07/2009, ou seja, quando já tinham decorrido quase 4 meses desde a consignação da obra e a execução dos trabalhos de pavimentação deveria ter tido início em 22/06/2009, de acordo com o plano de trabalhos inicial apresentado pela autora, foi apresentada a denominada proposta variante [cfr. alíneas f), h) e n) dos factos provados].
Com efeito, não resultou provado nos autos que foi a complexidade do estudo e a busca por uma solução técnica adequada as razões que levaram a que entre a constatação da desadequação da solução inicial e a proposta de alternativa viável decorresse um extenso período de tempo [alínea j) dos factos não provados].
Em suma, o facto de os trabalhos de pavimentação não terem tido início na data prevista no plano de trabalhos inicial, mas apenas em 28/09/2009 [alínea t) dos factos provados], não pode ser imputado ao dono da obra, uma vez que a alteração da solução construtiva da pavimentação foi proposta pela autora sem que a mesma resultasse da inexequibilidade da solução prevista no projecto inicial.
(…)
Atenta a factualidade provada, e não obstante não terem resultado provados nos autos todos os factos alegados pela autora relativos às condições climatéricas no local da obra [cfr. alíneas w) a y) dos factos não provados], conclui-se que tais condições climatéricas contenderam com a execução dos trabalhos de pavimentação, obstando à execução destes trabalhos nos dias em que choveu.
(…)
Como resulta dos ofícios enviados à autora relativos à prorrogação do prazo de execução da empreitada, a ré reconheceu que as condições climatéricas atrasaram a execução dos trabalhos, razão pela qual concedeu à autora, a título gracioso, duas prorrogações do referido prazo.
(…)
Por outro lado, não podemos olvidar que, de acordo com plano de trabalhos inicial, os trabalhos de pavimentação teriam início em 22/06/2009 e que, por força da alteração da solução construtiva proposta pela autora, apenas tiveram início em 28/09/2009 [cfr. alíneas f) e t) dos factos provados], sendo que, pelas razões supra enunciadas, tal alteração não é imputável ao dono da obra, uma vez que não resultou da inexequibilidade da solução construtiva prevista no projecto inicial.
É certo que, adoptando-se a solução construtiva prevista no projecto inicial, os trabalhos de pavimentação, não obstante terem início em Junho, prolongar-se-iam, pelo menos, até 09/12/2009, data da conclusão da camada de desgaste [alínea f) dos factos provados], o que significa que as condições climatéricas verificadas nos meses de Novembro e Dezembro de 2009, ou seja, ainda dentro do prazo contratual, sempre poderiam ter obstado à execução dos trabalhos de pavimentação dentro daquele prazo.
Em suma, quanto a este aspecto, e não cumprindo entrar na questão de saber qual das soluções construtivas seria mais afectada pelas condições climatéricas, certo é que estas também poderiam ter afectado a execução da solução construtiva constante do projecto inicial.
Contudo, importa ter presente que a autora aceitou, quer mediante a apresentação do plano de trabalhos inicial, quer mediante a apresentação da proposta variante, executar trabalhos de pavimentação nos meses de Inverno, pelo que não desconhecia que tal execução poderia ser condicionada pelas condições climatéricas normais naqueles meses, sendo que as condições climatéricas que efectivamente se verificaram, e que se podem qualificar de anormais, atendendo a que o nível de precipitação, no local da obra, nos meses de Outubro a Dezembro de 2009 e Janeiro de 2010, foi superior ao nível de precipitação considerado normal naqueles meses [alínea u) dos factos provados], não são, como já referimos, imputáveis ao dono da obra.
Assim, concluímos que o facto de as condições climatéricas terem contendido com a execução dos trabalhos de pavimentação, constituindo fundamento para a prorrogação do prazo de execução da empreitada, não é imputável à ré, não consubstanciando, para efeitos do disposto no artigo 196.° do RJEOP, um facto praticado ou a que o dono da obra tenha dado causa.
(…)
Relativamente ao atraso na disponibilização dos terrenos para a construção das rotundas em Carreço e em Areosa, apenas resultou provado nos autos que existiu tal atraso, o que atrasou a data da respectiva conclusão [alínea cc) dos factos provados].
Ora, o facto de ter existido atraso na disponibilização dos terrenos para a construção das rotundas em Carreço e em Areosa e tal ter atrasado a data de conclusão destes trabalhos é insuficiente para concluirmos que este atraso determinou a prorrogação do prazo contratual da execução da empreitada, ou seja, que tal facto, por si só, independentemente do atraso decorrente das condições climatéricas que condicionaram a execução dos trabalhos de pavimentação, obstava à conclusão da empreitada no dia 26/01/2010.
(…) concluímos que a autora não logrou demonstrar, e era seu o ónus, que o atraso na disponibilização dos terrenos para a construção das rotundas em Carreço e em Areosa implicou a prorrogação do prazo de execução da empreitada.
Quanto ao desvio de infra-estruturas na zona de alargamento entre o Km. 70+650 e Km. 71 + 150, resultou provado nos autos que este desvio atrasou o desenvolvimento das restantes tarefas nessa zona de intervenção [alínea dd) dos factos provados], o que é manifestamente insuficiente para concluirmos que o referido desvio implicou a prorrogação do prazo de execução da empreitada, ou seja, que impediu o cumprimento do prazo contratual.
Relativamente à instalação de condutas para a Câmara Municipal de Caminha, resulta da factualidade provada que a autora procedeu à instalação de condutas para a Câmara Municipal de Caminha, em diversos locais da Estrada Nacional, tendo algumas valas sido abertas em terreno rochoso [alínea ee) dos factos provados], não tendo, no entanto, resultado provado que a referida instalação de condutas causou atrasos na evolução dos trabalhos dessa zona [alínea y) dos factos não provados].
(…)
Em suma, e relativamente às três situações analisadas, ou seja, atraso na disponibilização dos terrenos para a construção das rotundas em Carreço e em Areosa, desvio de infra-estruturas e instalação de condutas para a Câmara Municipal de Caminha, verifica-se que a autora não logrou demonstrar que tais situações, além de imputáveis ao dono da obra, impediram o cumprimento do prazo contratual, ou seja, que a obra fosse concluída até 26/01/2010, sendo que tal falta de demonstração resultou, em grande medida, da falta de alegação de factos concretos sobre o impacto que as mesmas situações tiveram no desenvolvimento e conclusão dos trabalhos.
(…)
De facto, permanecendo a autora em obra a fim de serem executados os trabalhos de pavimentação, a falta de elementos relativos aos já referidos trabalhos apenas atrasa a execução destes trabalhos e não necessariamente a conclusão da obra, resultando, assim, a prorrogação do prazo de execução da empreitada do atraso na execução dos trabalhos de pavimentação decorrente das condições climatéricas adversas e não do atraso na execução daqueles trabalhos.
(…)
Assim, atenta a factualidade provada, não podemos concluir que a falta de elementos relativos aos trabalhos de integração paisagística das rotundas, montagem de abrigos para passageiros nas paragens de autocarros e equipamentos de segurança e sinalização determinou, e, o que é determinante, em que medida, a prorrogação do prazo de execução da empreitada para além do que resultaria do atraso nos trabalhos de pavimentação.
Em suma, não é possível determinar, por não terem sido alegados e, consequentemente, provados os factos correspondentes, se todo o período da prorrogação resultou do atraso nos trabalhos de pavimentação decorrente das condições climatéricas ou se, de outro modo, parte desse período resultou do atraso na execução dos trabalhos de integração paisagística das rotundas, montagem de abrigos para passageiros nas paragens de autocarros e equipamentos de segurança e sinalização resultante da falta dos elementos necessários para o efeito.
Pelo exposto, considerando que a autora não logrou provar, e era seu o ónus, que a prorrogação do prazo de execução da empreitada é imputável à ré, ou seja, que o dono da obra praticou ou deu causa a facto donde tenha resultado maior dificuldade na execução da empreitada, não se encontra preenchido um dos pressupostos do direito de indemnização previsto no artigo 196.° do RJEOP.
Vejamos, então, se a pretensão indemnizatória da autora pode encontrar o seu fundamento no disposto no artigo 198.° do RJEOP.
Nos termos do artigo 198.° do RJEOP, "Quando as circunstâncias em que as partes hajam fundado a decisão de contratar sofram alteração anormal e imprevisível, de que resulte grave aumento de encargos na execução da obra que não caiba nos riscos normais, o empreiteiro terá direito à revisão do contrato para o efeito de, conforme a equidade, ser compensado do aumento dos encargos efectivamente sofridos ou se proceder à actualização dos preços”.
O primeiro pressuposto da revisão do contrato por alteração das circunstâncias é, por definição, que tenha ocorrido uma alteração anormal às circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, sendo que "as circunstâncias cuja alteração é relevante são as que constituem a base negocial objectiva”, isto é, "são os pressupostos da decisão contratual comuns a ambas as partes, quer deles tenham sido conscientes ou não” e a alteração é anormal quando surge como imprevisível para um contraente de informação e conhecimentos médios [cfr. Código Civil Anotado, Volume I, Coord. Ana Prata, páginas 558 e 559].
Ora, a alteração do projecto relativamente à solução construtiva do pavimento, como já referimos, resultou de uma proposta da autora e não da inexequibilidade do projecto inicial, pelo que não consubstancia uma alteração das circunstâncias para efeitos do disposto na norma citada.
Por outro lado, as condições climatéricas não constituem, por um lado, uma circunstância em que as partes fundaram a decisão de contratar e, por outro lado, cabe nos riscos normais do contrato que tais condições não sejam aquelas que as partes previram aquando da celebração daquele, sendo certo que quando tais condições climatéricas se mostrem anormais, configurando caso de força maior e não cabendo, nesta medida, nos riscos normais do contrato, é aplicável o regime previsto nos artigos 185.°, n.° 2, alínea b), 189.°, 190.°, 194.° e 197.° do RJEOP.
Por fim, a falta de alguns dos elementos necessários à execução de determinados trabalhos da empreitada não constitui uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, na medida em que é expectável que, no quadro da execução de uma empreitada de obras, surjam indefinições dos projectos que careçam de ser supridas.
Diferente seria se as referidas indefinições e respectivo suprimento tivessem dado origem a um projecto completamente diferente do projecto inicial, sendo que, reitere-se, a alteração do projecto relativamente à pavimentação é imputável à autora e não resultou da inexequibilidade do projecto inicial.
Nesta medida, concluímos que não se encontram preenchidos os pressupostos do direito à revisão do contrato consagrado no artigo 198.° do RJEOP.
Tendo concluído que não assiste à autora o direito a ser indemnizada com fundamento no disposto nos artigos 196.° e 198.° do RJEOP, cumpre referir, atendendo a que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito [artigo 5.°, n.º 3, do CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho], e sendo certo que da factualidade provada resulta que as condições climatéricas verificadas no local da obra condicionaram a execução dos trabalhos de pavimentação, que a autora, durante a execução da obra, não efectuou qualquer pedido de suspensão de trabalhos, nem requereu ao dono da obra a verificação de caso de força maior [alínea vv) dos factos provados].
(…)
A suspensão dos trabalhos por motivo não imputável ao empreiteiro, além de determinar a prorrogação dos prazos do contrato e do plano de trabalhos [artigo 194.° do RJEOP], confere àquele o direito a uma indemnização, nos termos do artigo 189.º, n.º 4, do RJEOP, sendo que quando a suspensão não resulte de caso de força maior, tal direito compreende os danos emergentes e os lucros cessantes e quando a suspensão resulte de caso de força maior, compreende unicamente os danos emergentes.
O empreiteiro tem também direito a ser indemnizado dos danos emergentes se, por facto que não lhe seja imputável, for ordenada qualquer suspensão parcial de que resulte perturbação do normal desenvolvimento da execução da obra, de acordo com o plano de trabalhos em vigor [artigo 190.° do RJEOP].
Contudo, o direito à indemnização previsto nas normas dos artigos 189.º, n.º 4, e 190.° do RJEOP depende, quando o fundamento da suspensão seja a ocorrência de caso de força maior, do procedimento de verificação do caso de força maior estabelecido no artigo 197.º do mesmo regime.
(…)
Como já referimos, a autora, durante a execução da obra, não efectuou qualquer pedido de suspensão de trabalhos, nem requereu ao dono da obra a verificação de caso de força maior [alínea vv) dos factos provados], pelo que, por força do disposto no artigo 197.°, n.°4, do RJEOP, não lhe pode ser reconhecido o direito a ser indemnizada pelos danos resultantes do atraso na conclusão da obra decorrentes das condições climatéricas anormais que se verificaram no decurso da execução da empreitada e que, nessa medida, são susceptíveis de consubstanciar caso de força maior.
Assim, e não obstante se poder admitir que assistia à autora o direito à suspensão dos trabalhos por se verificar um caso de força maior, consubstanciado nas condições climatéricas anormais, não lhe pode ser reconhecido o direito de indemnização previsto nos artigos 189.º e 190.º do RJEOP.”.
Como se evidencia do excerto que acabámos de transcrever, a sentença recorrida mostra-se corretamente fundamentada de facto, tendo efetuado uma correta subsunção dos factos às normas jurídicas aplicáveis, não enfermando dos erros de direito que lhe são imputados, em concreto de violação do disposto nos artigos 195.º, 196.º e 198.º, do RJEOP e no artigo 352.º do Código Civil, pelo que remetendo para os fundamentos da mesma conclui-se que não merece provimento o recurso da matéria de direito interposto pela autora/recorrente.
Não sendo reconhecido à recorrente o direito a ser indemnizada, seja pela maior onerosidade na execução da empreitada, nos termos previstos no artigo 196.º do RJEOP, seja por via da verificação da ocorrência de caso de força maior ou por qualquer outro facto não imputável ao empreiteiro, nos termos previstos no artigo 195.º do RJEOP, não se verificam os fundamentos para relegar o apuramento de danos para incidente de liquidação, nos termos previstos no artigo 609.º, n.º 2, do CPC.
Nestes termos, improcedendo o recurso relativo à impugnação da matéria de facto, assim como o recurso de direito, deve a sentença recorrida ser confirmada.* As custas do recurso serão suportadas pela recorrente – cfr. artigo 527.º n.º 1 e n.º 2 do Código Processo Civil e artigos 6.º n.º 2, 7.º n.º 2 e 12.º n.º 2, todos do Regulamento das Custas Processuais.* IV. Decisão:
Pelo exposto, acordam, em conferência, as Juízas Desembargadoras da Subsecção de Contratos Públicos, da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 5 de março de 2026.
(Helena Telo Afonso – relatora)
(Ana Carla Teles Duarte Palma – 1.ª adjunta)
(Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro – 2.ª adjunta)
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