| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª Subsecção da 1ª Secção do TCA
I- Relatório
J..., residente em Coruche, interpôs recurso contencioso do despacho de 03/02/2000, do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, pelo qual lhe foi aplicada a pena de inactividade por um ano, com perda de vencimentos, e lhe determina a reposição de abonos “indevidamente recebidos” e juros respectivos.
Ao acto imputou a violação do art. 208º, nº2, da CRP e o “princípio geral de direito que impede a retroactividade da lei e dos actos administrativos”.* Na resposta, o recorrido defende a manutenção do acto impugnado.* Ambas as partes alegaram, reiterando no essencial as posições antes assumidas nos autos.* O digno Magistrado do MP por fim opinou no sentido do improvimento do recurso.* Cumpre decidir.***
II- Pressupostos processuais
O tribunal é competente em razão na nacionalidade, matéria, hierarquia e território.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas.
Não há outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento de mérito.***
III- Os Factos
1- Ao recorrente foi instaurado o procedimento disciplinar nº .../93, no termo do qual o Sr. Director Geral das Contribuições e Impostos em .. lhe aplicou a pena de inactividade pelo período de um ano e ordenado a reposição do subsídio de residência acrescido dos juros legais.
2- O então arguido foi ali punido por, entre o mais, ter realizado deslocações e visitas desnecessárias a contribuintes, quando alegadamente bastaria ter consultado na própria repartição os processos respeitantes a cada um deles par verificar por quem e onde era feita a respectiva contabilidade pretendida realizar.
3- Inconformado, recorreu para o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais(SEAF), o qual, porém, em 06/09/94 lhe indeferiu o recurso hierárquico e manteve a pena.
4- Intentou então recurso contencioso para o STA(proc. Nº....), o qual, por acórdão de .../97, lhe concedeu provimento por violação do direito de audiência e defesa consagrado no art. 42º, nº1, do E.D., pelo facto de aquela factualidade(2.supra) não ter constado na nota de culpa.
5- Deste acórdão recorreu o SEAF para o Pleno da Secção do mesmo STA, tendo-lhe sido negado provimento.
6- O recorrente solicitou posteriormente o pagamento do vencimento referente ao período compreendido entre .../1994 e ..../1995” uma vez que...foi anulada...a pena de inactividade a que lhe havia sido condenado por despacho de .../94 do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais”(fls. 58 dos autos).
7- Na Direcção de Serviços Jurídicos e do Contencioso da DGI do Ministério das Finanças foi em .../99 emitido parecer que culminou com a seguinte conclusão:
« 13. Em face do exposto, somos de parecer que:
a) O Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais pode, em conformidade com a jurisprudência e doutrina acima transcrita, praticar novo acto que corrija e sane a ilegalidade apontadas ao seu anterior acto praticado em 94/9/6.
b) Conforme a solução que preconizamos supra em 10 b), o Sr. Secretário(...) pode proferir novo despacho sobre o parecer emitido em 28 de Julho de 1994, onde diga corrigir o despacho por si proferido em 94/9/6, não concordar com o referido parecer no que respeita à falta imputada e dada por provada de que “ o arguido tendo possibilidades de saber na própria repartição, através da consulta ao processo de cada contribuinte, por quem e onde era feita a respectiva contabilidade pretendida fiscalizar, se deslocava às várias localidades para indagar os contribuintes quem tinha os elementos das suas escritas” por entender que essa falta não está suficientemente e claramente descrita na acusação.
c) Que independentemente disso, as faltas por que o arguido vem acusado do artigo 2º ao 8º inclusive e que são dadas por provadas, são só por si merecedoras de censura e da pena proposta, pena de inactividade pelo período de um ano, pois revelam que o arguido violou os deveres de isenção e de lealdade, atentando gravemente contra a dignidade e prestígio do funcionário e da função que exerce, nos termos das seguintes disposições conjugadas: alínea a) e d) do art. 3º; nº1, alínea d) do art. 11º; nº5 do art. 12º e nº1 do art. 25º, todos do ED»(fls. 149 a 155 do p.a).
8- O SEAF, em 03/02/2000, proferiu o seguinte despacho:
«Com base nos elementos dos autos, designadamente o presente parecer da DSJC, aplico ao funcionário J....a pena de inactividade por um ano, nos termos dos arts. 3º, alíneas a) e d); 11º, al.d); 12º, nº5 e 25º nº1 do E.D.
Deve ainda o arguido proceder à reposição da quantia de 1219 721$00, acrescida de juros de mora à taxa legal, que indevidamente recebeu a título de residência»(fls. 149 vº, do p.a.).
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IV- O Direito
1- Reintroduzindo aqui de novo o quadro factual subjacente, para melhor compreensão do dissídio, diremos:
Ao recorrente foi imputada na nota de culpa a prática de vários factos: 1º- percepção indevida do subsídio de residência a que se refere o art. 34º do DR nº 54/80, de 30/09 durante vários anos, por ter adquirido apartamento habitacional onde residiu com o seu agregado; 2º- percepção indevida de abonos de família relativamente aos dois filhos, pelo facto de com eles e mais quatro indivíduos ter constituído em Novembro de 1991 uma sociedade comercial para exploração de um estabelecimento de restaurante e também por um dos filhos tinha deixado de estudar em Setembro de 1992; 3º- percepção indevida de ajudas de custo e subsídios de transporte por deslocações a casa de contribuintes que não realizou ou cujo tempo de duração empolou(fls. 13 a 25 do p.a).
Esta nota de culpa, porém, viria a não merecer total acolhimento no parecer jurídico que antecedeu a aplicação da pena, por o seu autor ter entendido não ter ficado provado que o arguido tivesse recebido indevidamente, nem o abono de família dos filhos, nem as ajudas de custo por deslocações e visitas a contribuintes não realizadas(ver fls. 69 a 72 do p.a).
Esse mesmo parecer, no entanto, refere ter ficado provado que o recorrente efectuou visitas e deslocações desnecessárias aos contribuintes quando poderia fazer a consulta na repartição dos processos de cada um deles para verificar quem e onde tinha realizado a respectiva contabilidade a fiscalizar(loc. cit).
O Director-Geral acolheu esta posição e aplicou a pena de inactividade por uma ano e determinou a reposição dos abonos indevidamente recebidos(fls. 73 do p.a).
Ora, o facto novo mencionado no parecer aludido concernente às “deslocações desnecessárias” não constava da acusação e, por essa razão, a decisão punitiva viria a ser jurisdicionalmente anulada, por decisão definitivamente transitada, com fundamento em violação do art. 42º do ED.
A questão que se coloca é, pois, esta: poderia o recorrido voltar a aplicar a mesma pena que, por acórdão da Secção do Contencioso Administrativo do STA(confirmada posteriormente pelo Pleno), havia sido anulada?
O recorrente entende que não, com argumentos ligados à violação dos arts. 12º do Cod. Civil, 4º do EJ e 208º, nº2, da CRP.
O problema é, pois, de execução de julgado, concretamente da execução administrativa das sentenças anulatórias.* 2- Como é sabido, a inobservância do direito de audiência plasmado no art. 42º do Estatuto Disciplinar traduz uma nulidade insuprível que afecta o procedimento disciplinar a partir da acusação e, consequentemente, torna anulável a decisão punitiva praticada.
E isto por se entender que a formalidade é absolutamente essencial não só à descoberta da verdade, como também ao exercício do contraditório e do direito de defesa do arguido.
Portanto, trata-se, como tem sido uniformemente considerado, de um vício procedimental que se projecta na invalidade do acto final por vício de forma.
Ora, é consensualmente aceite na jurisprudência que a execução de sentença anulatória por vício formal pode consistir na produção de novo acto expurgado do vício que determinou a anulação do acto anterior, reconstruindo ou reconstituindo, na medida do possível, a situação que teria existido(deveria ter existido) se não tivesse sido cometida a violação- princípio da reconstituição da situação hipotética actual(sobre o assunto, M. CAETANO, in Manual de Direito Administrativo, II, 10ª ed., pag. 1215/1216; F. AMARAL, in A execução das sentenças dos Tribunais Administrativos, 2ª ed., pags 41, 42 e 45). Estaremos aí, portanto, perante um acto renovável.
Nesta perspectiva, no caso “sub judice”, pretendendo o autor do acto insistir e concretizar a mesma vontade punitiva, teria que “dar a palavra” ao recorrente sobre o facto novo contido no parecer mencionado em III-7 supra, observando-se então a formalidade(art. 42º do ED) que inicialmente faltara, cumprindo deste jeito o dever de reintegrar a ordem jurídica violada.
Dissemos “pode consistir”, porquanto a Administração às vezes não goza dessa margem de liberdade, de discricionariedade, e isso acontece sempre que a lei ou a própria sentença lhe impuserem uma determinada conduta, uma determinada acção- princípio da conformação(sobre o tema, JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, in A Justiça Administrativa(Lições), pag. 228 e sgs).
Na hipótese em apreço, porém, a sentença não podia obrigar à prática de novo acto (tão pouco o fez), nem à repetição do trâmite formal que anteriormente não fora observado. Sendo um acto renovável, aquele que por falta de audiência fora anulado(Acs. do STA de 25/02/86-Pleno-, in AD nº 293 e de 18/12/97, Proc. Nº 23434-A), nada impediria a prática de novo acto de sentido idêntico ou de sentido contrário, embora sem eficácia retroactiva, e produzindo efeitos somente a partir da sua notificação, face ao disposto no art. 128º, nº1, al.b), do CPA(Ac. do STA de 25/02/86 cit.; também de 02/10/2001, Proc. Nº 34044A; de 29/06/2000, Proc. Nº 28957A).
Porquê? Porque no quadro do espaço de autonomia que lhe é reconhecido, a Administração podia preferir simplesmente não represtinar o procedimento, isto é, não o retomar em ordem à prática de novo acto decisor punitivo, conformando-se simplesmente com a eliminação judicial do acto ilegal(Ac. do STA, de 25/06/86, in AD nº 293).
Mas se(e apenas se), diferentemente, a entidade competente pretendesse reiterar o propósito de se servir daquele facto novo( novo, por não ter constado da acusação)como fundamento da punição, querendo manter a pena com o mesmo fundamento fáctico, teria que retomar o procedimento a partir do ponto em que se verificou a nulidade, cumprindo-lhe observar a dita formalidade.
Isto leva-nos a concluir, por outro lado, que no caso de não se vir a verificar esta condição de índole subjectiva ligada à vontade do órgão sancionador, este poderia limitar-se à restante factualidade infraccional, desprezando aquela outra como fundamento punitivo e nesse caso, bastar-lhe-ia repetir o acto final sem necessidade de cumprimento dos trâmites procedimentais posteriores ao libelo acusatório. Porquê? Porque, se o fundamento da anulação judicial consiste na falta da audiência relativamente a um facto novo, eliminada toda a importância a este(facto), e estando já previamente observado o direito de defesa relativamente aos restantes, apenas restaria renovar o acto punitivo em função da gravidade da factualidade provada.
Em suma, anulado o acto administrativo por omissão da formalidade legal da audiência do arguido a propósito de algum facto(cfr. arts. 42º e 59º, nº 4 do E.D.), o órgão tudo deveria repetir a partir do ponto da verificação da nulidade procedimental se a sua vontade fosse a de repetir o acto com os mesmos pressupostos factuais; mas nada o obrigava a fazê-lo se não pretendesse manter a pena com o pressuposto que levou à anulação e, pelo contrário, quisesse abandoná-lo ou subtraí-lo(o tal facto) dos fundamentos da decisão disciplinar. Nesse caso, bastaria a simples prática de novo acto em substituição do anulado.
Claro que nesta hipótese se podem teoricamente colocar questões jurídicas novas. Na verdade, se as infracções eram inicialmente umas quantas e com base em todas elas( no seu conjunto) foi aplicada uma certa pena, a desconsideração ou o desaparecimento de uma poderá vir a tornar-se determinante na diminuição da nova medida sancionatória concreta.
Assim, a dificuldade que porventura pode surgir situar-se ao nível do erro nos pressupostos de facto da pena concreta, ainda que se costume dizer que ao tribunal cumpre analisar da existência material dos factos e averiguar se eles constituem infracções disciplinares, mas que lhe não cabe apreciar a medida concreta da pena, salvo em casos de erro grosseiro e manifesto(v.g., Acs do STA de 11/12/86, in BMJ nº 362/434 e de 05/06/90, in BMJ nº 398/355).* 3- Como interpretar, então, o acto impugnado?
Mera repetição do acto anterior? A sua dispositividade é a mesma que constava do anterior? Do ponto de vista do conteúdo substantivo teria havido identidade de propósitos e fundamentos?
Vejamos, pois, se não teremos encontrado uma violação do respeito pelo caso julgado.
O despacho de fls. 149 verso do p.a.(a.a.) pode até não ser um primor e não ter formalmente a rotulagem que deveria ter.
No entanto, não podemos dizer que a intenção do recorrido foi a de simplesmente manter a sua anterior decisão anulada judicialmente nos seus pressupostos e considerandos.
Na verdade, ao remeter para o parecer jurídico da DSFC, estava a equacionar as duas hipóteses de execução do acórdão tal como eram suscitadas nesse mesmo documento: uma, a de retomar o procedimento disciplinar a partir da acusação; outra, a de o SEAF praticar novo acto “que não acolha todos os fundamentos do parecer sobre o recurso hierárquico, designadamente os que dão por provados os factos que o douto acórdão do pleno refere não estarem na acusação- o de ter o arguido realizado deslocações e visitas desnecessárias a contribuintes,(...)”(fls. 151/152 do p.a).
Ao mesmo tempo, estava consciente da necessidade de “ proferir novo despacho” caso optasse pela segunda hipótese preconizada.
É certo que o parecer sugeria que nesse despacho deveria ser dito que por ele se corrigiria o proferido em 9/4/96 e que não concordaria com o parecer emitido em .../94 “no que respeita à falta imputada e dada por provada de que “o arguido tendo a possibilidade de saber na própria repartição...(...)”, por entender que essa falta não está suficiente e claramente descrita na acusação”.
E certo é ainda que, de acordo com o espírito do ponto 13 - c) da Conclusão do parecer o SEAF, nesse seu novo acto, deveria ser considerado que as faltas imputadas nos arts. 2º ao 8º da acusação, e dadas por provadas, seriam por si só merecedoras de censura e da pena de inactividade pelo período de um ano(fls. 154 do p.a).
E isso não foi dito “ipsis verbis” pelo recorrido, é verdade.
No entanto, devemos ter em conta que o autor desse parecer estava consciente de que esta solução deveria merecer do autor do acto uma posição clara, por forma a tornar evidente que o acto de .../94 fosse corrigido e que aquele facto/fundamento inicialmente considerado( mas não submetido à defesa do arguido) fosse agora abandonado no novo despacho punitivo.
Ora, se isso era sugerido ao ora recorrido e se este remeteu expressamente para o parecer, nele se louvando e fundando, isso só quererá dizer que o autor do acto colheu dele toda a sua fundamentação e pondo nele todos os seus alicerces. Ou seja, mesmo sem literalmente o afirmar, ao acolher a argumentação deduzida pelo Jurista Dr. F..., o SEAF abandonou o fundamento de facto que estivera na origem da nulidade procedimental e da anulação jurisdicional consequente, considerando ao mesmo tempo(tal como era dito no parecer) que a provada factualidade sobrante (mesmo sem aquele facto) era suficiente à aplicação da mesma pena.
Sendo assim, nada o impedia de renovar o acto com a mesma pena, embora com menos um fundamento factual.
Com isto, não nos parece que haja aqui algum atropelo que traduza o vício que o recorrente definiu como sendo de violação dos arts. 12º do CC, 4º do EJ e 208º da CRP.
Efectivamente, ao contrário do que pensa, a prática do acto administrativo na sequência de decisão jurisdicional anulatória não significa de maneira nenhuma qualquer ofensa ao princípio da não retroactividade das leis consagrado no art. 12º do Cod. Civil(tão pouco o art. 4º do EJ), porque não é disso que se trata. Da mesma maneira, também não envolve violação do art. 208º da CRP(quereria o recorrente dizer talvez art. 205º, nº2, conforme alteração introduzida pelo art. 129º da Lei nº 1/97, que operou a 4ª revisão constitucional). A prática de novo acto, pelo contrário, respeita a decisão jurisdicional e não ofende o caso julgado. Só o ofenderia caso fosse mantida a mesma pena, com os mesmos pressupostos e com o mesmo vício procedimental de falta de audiência do arguido. Mas, como o pressuposto/fundamento anulatório desapareceu, ou seja, expurgada a causa formal do “pecado original”, nada impunha a repetição do trâmite procedimental que inicialmente faltara.
Interessante seria saber se no quadro da execução do julgado o novo acto não teria nascido padecendo de algum vício invalidante, como fosse o do erro nos pressupostos de facto da pena concreta, como dissemos acima. Porém, tal vício não foi invocado e por isso, não sendo de conhecimento oficioso, dele não cuidaremos.
Em conclusão, o vício não procede.* 4- Duas palavras finais, apenas, para rechaçar aquilo que pode ser entendido como declarações de vício imputadas ao acto(na petição inicial, o recorrente não os elegeu como causa de pedir, mas considerá-los-emos desse modo por mera cautela, só para evitar qualquer chance de nulidade decisória). a)- Prescrição: No art. 15º da p.i e pontos 2 e 3 das conclusões das suas alegações, o recorrente entende que teriam passado mais de três anos sobre a data dos factos(cfr. art. 4º, nº1, do ED).
Contudo, os factos constantes dos arts. 2º a 8º da acusação(e só esses estão em causa) ocorreram entre 1983 e 1993. Logo, tratando-se de uma infracção de execução prolongada no tempo, o prazo só começa a correr após o último dos factos integrados na conduta punida(Ac. do STA de 9/07/92, in Ap.. ao DR, de 30/11/94, pag. 609 e in BMJ nº 418/777; tb. Ac. do STA de 18/02/93, Proc. Nº 29 968, entre outros).
Em consequência, tendo sido instaurado o procedimento em 1993, não foi ultrapassado o prazo de prescrição previsto no preceito legal indicado.
Por outro lado, obsta ao decurso do prazo prescricional a pendência de recurso contencioso interposto do acto punitivo. Mesmo após a anulação contenciosa, o procedimento tem-se como instaurado no momento em que o mesmo se iniciou(Ac. do STA de 21/11/2000, Proc. Nº 044984). Só se verificará a prescrição se depois da anulação contenciosa transitada em julgado, decorrerem mais de três anos sem que o seu decurso seja interrompido pela prática de actos com efectiva incidência na marcha do processo(Acs. do STA de 22/03/90, in Ap. ao DR, de 12/01/05, pag. 2311 e 13/07/93, Proc. Nº 29 346).
Como a anulação contencioso definitiva ocorreu em Março de 1999 e o acto ora sindicado foi praticado em Fevereiro de 2000, é patente que o prazo prescricional de 3 anos não foi ultrapassado.
b)- Amnistia: Nas alegações o recorrente suscitou a aplicação das leis de amnistia.
Contudo, a pena aplicada foi a de inactividade. Porque superior à da suspensão(art. 11º do E.D.), está subtraída do âmbito de aplicação, quer da Lei nº 15/94, de 11/05(art. 1º, al.jj), quer da Lei nº 29/99, de 12/05(art. 7º, al. c)).
Sendo assim, não é possível aplicar à situação as leis de amnistia em referência.* Conclusão: o recurso não merece provimento.
*** V- Decidindo
Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando-se o acto recorrido.
Custas pelo recorrente, com imposto de justiça e procuradoria que fixamos em €120 e €60 euros, respectivamente.
Lisboa, 20 de Junho de 2002 |
