Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	10105/13

Secção:	CA - 2.º JUÍZO


Data do Acordão:	07/11/2013

Relator:	RUI PEREIRA

Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR – PROVA TESTEMUNHAL – “PERICULUM IN MORA”

Sumário:	I – Mostrando-se indispensável para a apreciação dos requisitos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA a produção de prova testemunhal oferecida pelos recorrentes, a sua recusa importa a violação do disposto no artigo 118º, nº 3 do CPTA, e implica a anulação da sentença recorrida, de acordo com o disposto no artigo 712º, nº 4 do CPCivil.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO
“A...– A...Unipessoal, Ldª”, B...e C..., com os sinais dos autos, intentaram no TAC de Lisboa contra o Conselho Nacional de Supervisão de Auditoria uma providência cautelar, em que peticionam a suspensão de eficácia da decisão proferida por aquele Conselho, a determinar o cancelamento de registo dos requerentes B...e C... e de concessão de um prazo à “A...& Associados – A..., Ldª” para refazer a sua estrutura societária, sob pena de o seu registo ser igualmente cancelado.
O TAC de Lisboa, por sentença datada de 30 de Março de 2013, julgou improcedente quer o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida quer o pedido cautelar formulado [cfr. fls. 988/1005 dos autos].
Inconformados, os requerentes da providência recorrem para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos:
“A. O presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 30 de Março de 2013, que julgou improcedente o pedido de suspensão de eficácia da decisão proferida pelo Conselho Nacional de Auditoria em 3 de Dezembro de 2012, através da qual foi cancelado o registo dos requerentes, B...e C... e conferido um prazo à requerente "A...& Associados – A..., Ldª" para refazer a sua estrutura societária, sob pena de o seu registo ser igualmente cancelado.
B. Por decisão datada de 30 de Março de 2013, viria o Tribunal "a quo", recusar a concessão da providência, por alegado não preenchimento dos critérios previstos para a respectiva concessão plasmados na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
C. A sentença ora impugnada veio ainda decidir o incidente de declaração de ineficácia de acta de execução indevida, suscitado pelos ora recorrentes na sequência do cancelamento do respectivo registo, por força da emissão de resolução fundamentada, rejeitando o referido pedido por alegada ilegalidade manifesta do mesmo.
D. Não podem os recorrentes deixar de discordar com a análise levada a cabo pelo Tribunal "a quo", quer quanto i) ao indeferimento do pedido de declaração de ineficácia do acto de execução indevida; ii) quer quanto à dispensa de prova testemunhal; iii) bem como, quanto ao requisito do "periculum in mora" [conforme previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º] que, de forma absolutamente injustificada, não considerou preenchido; e, finalmente, iv) quanto ao requisito constante no nº 2 do artigo 120º do CPTA, relativo à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, que também, erroneamente diga-se, não deu como preenchido.
E. A sentença não contém qualquer fundamentação relativa à admissibilidade da execução do acto suspendendo em face do disposto no artigo 128º e, concretamente, à Resolução Fundamentada apresentada pelo ora recorrido, restringindo-se essa à apreciação de pressupostos processuais relativos ao objecto e pedido do incidente em causa, impedindo os ora recorrentes de apreender os fundamentos, de facto e de direito, que permitiram ao Tribunal "a quo" concluir pela ilegalidade manifesta do pedido em apreço.
F. Não lograram os ora recorrentes alcançar em que termos e com que fundamentos entendeu o douto Tribunal "a quo" que o pedido de declaração de ineficácia do acto de execução é manifestamente ilegal, quando a respectiva fundamentação não permite descortinar quais as razões para que se entenda que a Resolução Fundamentada não é improcedente.
G. A sentença "a quo" é nula, por falta de fundamentação, nos termos e para os efeitos do artigo 668º, nº 1, alínea b), do CPC, impondo-se novamente decisão pela 2ª instância sobre esta matéria, nos termos do nº 3 do artigo 149º do CPTA.
H. A sentença incorre, ainda, num manifesto erro de julgamento na apreciação dos pressupostos/requisitos do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, tendo fundado a rejeição do pedido de declaração de ineficácia do acto praticado pelo recorrido, ao abrigo da respectiva Resolução Fundamentada, no que aí se entendeu configurar o pressuposto deste incidente e objecto do respectivo pedido.
I. A decisão suspendenda não carece de quaisquer actos de execução subsequentes, produzindo efeitos directa e imediatamente, quais sejam, o cancelamento do registo dos recorrentes, que deixam, no imediato, de poder continuar a exercer a sua actividade.
J. Os recorrentes não indicam quaisquer actos de execução indevida da decisão, sendo o incidente deduzido "por referência ao acto final de cancelamento do registo dos requerentes".
K. O objecto do incidente em causa reconduz-se ao próprio acto suspendendo, em face da respectiva exequibilidade.
L. Não se revela admissível a interpretação contida na sentença a respeito do objecto do incidente em análise, a qual apenas se poderia compreender à luz de um carácter eminentemente formalista e ultrapassado da prática forense, não sendo autorizada pelos princípios ínsitos no artigo 266º da Constituição, dos quais decorrem, desde logo, os princípios da proporcionalidade e da desburocratização e eficiência da Administração [artigos 5º e 10º do CPA].
M. Que resultam patentemente violados perante uma interpretação, como a vertida na sentença, que ignore a exequibilidade da decisão suspendenda, não se alcançando a razão pela qual seria exigível aos recorrentes que aguardassem pela prática de actos subsequentes à decisão suspendenda, da qual já decorrem, directa e imediatamente, sem mais, efeitos jurídicos.
N. Este segmento decisório contido na sentença, afigura-se, ainda, patentemente violador dos princípios da tutela jurisdicional efectiva e de acesso ao direito, consagrado nos artigos 20º e 268º, nº 4 da Constituição e no artigo 7º do CPTA.
O. O artigo 7º do CPTA consagra o princípio "pro actione", tendo como destinatário o Tribunal, que tem o dever de interpretar as normas processuais num sentido que favoreça a emissão de uma pronúncia sobre o mérito das pretensões formuladas, o que, manifestamente, não se regista na sentença, verificando-se, ao invés, uma interpretação do artigo 128º pelo Tribunal "a quo" excessivamente formalista e marcadamente inconstitucional, por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva.
P. Em obediência ao princípio da prevalência das decisões de mérito sobre as decisões de forma, consagrado no citado artigo 7º do CPTA, deve ter-se por adequado o incidente de declaração de ineficácia do acto de execução indevida utilizado pelos recorrentes.
Q. A nossa jurisprudência, nesta se incluindo a sentença em apreço, tem sido excessivamente exigente no que se refere à concretização dos prejuízos que o recorrente poderá sofrer – prejuízos que, embora prováveis, tendem a não poder ser especificados em factos concretos porque apenas existem sob a forma de uma ameaça ainda não concretizada.
R. Não alcançam os recorrentes a razão pela qual entendeu o mesmo Tribunal "a quo" não ter sido demonstrado o "periculum in mora", e, em simultâneo, dispensou a produção de prova testemunhal, ao abrigo do nº 3 do artigo 118º do CPTA.
S. Particularmente, no caso de o Tribunal considerar que os elementos juntos com o requerimento inicial da providência cautelar não eram suficientes para demonstrar a existência de "periculum in mora" [o que não se concede], então sempre teria de lançar mão da prova testemunhal que foi oportunamente indicada pelos recorrentes nesse mesmo requerimento e que foi dispensada.
T. Não é possível que o Tribunal dispense as testemunhas oportunamente indicadas pelos recorrentes e depois indefira a providência cautelar, faltando a produção de prova sobre os factos efectivamente invocados e relativamente aos quais as testemunhas estariam habilitadas para testemunhar, enfermando a sentença do Tribunal "a quo" de manifesta deficiência instrutória, não fazendo uso adequado do disposto no nº 3 do artigo 118º do CPTA.
U. A fundamentação da sentença recorrida, relativa à alegada falta de cumprimento do requisito do "periculum in mora", enferma de inarredáveis vícios porquanto os pressupostos em que baseia a inexistência de "periculum in mora" revelam-se, salvo o devido respeito, despiciendos e infundados.
V. A sentença do Tribunal "a quo" interpreta o requisito do requisito do "periculum in mora" elegendo como única situação que prefiguraria a verificação de uma situação de facto consumado ou de prejuízo de difícil reparação a insatisfação das necessidades básicas e essenciais dos requerentes e respectivos agregados familiares, sendo a mesma manifestamente inadmissível à luz da formulação legal do requisito em análise, respectivas elaborações doutrinárias e jurisprudenciais no ordenamento jurídico nacional e, ainda, à luz dos mais elementares princípios do Estado de direito.
W. Foi, efectivamente, alegado pelos recorrentes que o facto de – no período que decorrer até à decisão da causa principal – os aqui requerentes se verem impedidos de exercer a sua actividade profissional representará, não só, o prejuízo imediato e inevitável de perda de clientes, mas, também, a perda desses clientes de forma definitiva, em face da natureza da actividade profissional dos mesmos, alicerçada na índole manifestamente fiduciária na respectiva relação profissional com os clientes, a qual se constrói, desenvolve e renova gradualmente, resultando severamente abalada pelo cancelamento do registo dos recorrentes.
X. Os aludidos prejuízos fundam-se, ainda, nos factos oportunamente alegados pelos recorrentes relativos ao facto de a sua actividade profissional não ser outra senão esta, de Revisor Oficial de Contas, e de a sua única fonte de rendimentos ser a remuneração daí decorrente.
Y. O entendimento patente na sentença, relativo à alegada posse pelos recorrentes de outros bens, aptos a assegurar o seu sustento e das suas famílias, comporta, inelutavelmente, um erro nos pressupostos de facto e de direito da sentença, na medida em que se demonstrou não terem os recorrentes outras fontes de rendimentos.
Z. No que concerne à inevitável perda de clientes a título definitivo, vem o Meritíssimo Juiz "a quo" – por considerar provado que alguns desses clientes já haviam rescindido os contratos por via da prolação da decisão da recorrida – que tal prejuízo já se encontraria – ainda que em parte – verificado, não se vislumbrando o sentido e alcance de tal asserção.
AA. Sugere-se na sentença em crise que apesar de ora recorrentes se verem impedidos de exercer a sua actividade profissional, não incorrerão em prejuízos de difícil ou impossível reparação porque poderão, rapidamente, passar a exercer a actividade de docência, incorrendo o Tribunal "a quo" num erro de interpretação jurídico-factual.
BB. No que concerne ao requisito da ponderação de interesses em presença, o Tribunal incorreu, igualmente, num manifesto erro de julgamento.
CC. Era à ora recorrida que, nos termos do nº 2 do artigo 120º do CPTA, incumbia demonstrar que da concessão da providência cautelar adviriam prejuízos para o interesse público superiores àqueles que se pretendem acautelar, não cabendo aos recorrentes demonstrar que da concessão da providência não resultem danos para o interesse público.
DD. Incorre o Tribunal "a quo" num claro erro de julgamento, na medida em que inexistem, pura e simplesmente, quaisquer danos resultantes da concessão da providência cautelar, já que a mesma apenas visa a manutenção do "status quo", mantendo assim, temporariamente, a possibilidade de os recorrentes continuarem a exercer a sua actividade profissional.
EE. É necessário invocar, demonstrar e provar, séria e especificadamente, os prejuízos que irão afectar irremediavelmente o interesse público, o que não se verificou.
FF. A manutenção da possibilidade de os recorrentes exercerem a sua actividade profissional até à decisão da acção principal não causa grave prejuízo ao interesse público.
GG. Também do ponto de vista dos interesses privados em presença, sempre se terá de considerar superior o prejuízo para os recorrentes decorrente do não decretamento da providência cautelar quando cotejado com o prejuízo para o requerido do decretamento da mesma, o que apenas levaria à manutenção daquela possibilidade.
HH. Os interesses que os ora recorrentes pretendem ver acautelados – relativos às suas necessidades básicas – são superiores a um interesse vago e genérico – sem concretização prática – de defesa da lei, da legalidade e da confiança do público na profissão, sendo incontestavelmente superiores os danos advenientes da não concessão da providência cautelar conservatória requerida, quando comparados com os "danos" que resultam do seu deferimento, encontrando-se, pois, verificada a condição consagrada no nº 2 do artigo 120º do CPTA.” [cfr. fls. 1022/1056 dos autos].
O Conselho Nacional de Supervisão de Auditoria contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido [cfr. fls. 1093/1104 dos autos].
Neste TCA Sul o Digno Magistrado do Ministério Público, notificado para os termos e efeitos do disposto nos artigos 146º, nº 1 e 147º do CPTA, não emitiu parecer.
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A decisão recorrida considerou assente a seguinte factualidade:
i. Em Março de 2009, o Conselho Nacional de Supervisão de Auditoria deliberou, ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artigo 5º dos seus Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei nº 225/2008, de 20 de Novembro, realizar uma inspecção à sociedade de revisores oficiais de contas “A...& Associados – A..., Ldª”.
ii. A referida sociedade de Revisores Oficiais de Contas [A...] vinha prestando serviços de revisão/auditoria ao Grupo D.../Sociedade D...[D.../D...].
iii. Os 2º e 3º requerentes, respectivamente, B...e C..., eram sócios da referida sociedade de revisores oficiais de contas.
iv. Perante as conclusões da referida inspecção, decorreu um procedimento administrativo que culminou na deliberação de fls. 241 a 526 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, através da qual a entidade requerida resolveu cancelar o registo dos revisores oficiais de contas B...e C..., e conceder um prazo de 45 dias úteis à sociedade de revisores oficiais de contas “A...& Associados, A...”, para refazer a sua estrutura societária, considerando o cancelamento do registo daqueles sócios, sob cominação de, findo tal prazo, ser igualmente cancelado o seu próprio registo.
v. Invoca-se nessa deliberação que a mesma foi tomada ao abrigo do disposto no artigo 11º, nº 1, alínea f) dos Estatutos do CNSA, e do artigo 124º, alínea b) do Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, aprovada pelo Decreto-Lei nº 487/99, de 20 de Novembro – no qual se consagra a idoneidade moral para o exercício do cargo como requisito geral de inscrição corno revisor oficial de contas – com fundamento na não verificação do apontado requisito, evidenciada através da falta de independência relativamente ao Grupo D.../D..., de competência técnica, de responsabilidade profissional e de credibilidade do trabalho realizado, bem corno do incumprimento grave e reiterado de deveres legais e deontológicos inerentes à actividade.
vi. O Grupo REN – Redes Eléctricas Nacionais – ainda antes da emissão desta deliberação, tendo tido conhecimento de que, ao que tudo indicava, a mesma seria proferida, entendeu rescindir o contrato que mantinha com os requerentes – cfr. artigo 867º do r.i..
vii. Do mesmo modo, o grupo Águas de Portugal, o Grupo E...[todo o Grupo ex-D...] e o Instituto Marquês de Valle Flôr, clientes de grande expressão financeira no âmbito da actividade [e da facturação] da sociedade requerente, entenderam rescindir o contrato que com os requerentes mantinham ainda antes da propositura desta acção cautelar – cfr. artigos 868º a 870º do r.i..

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
As questões que os recorrentes suscitam perante este TCA Sul são as seguintes:
– Nulidade da decisão que indeferiu o pedido de declaração de ineficácia do acto de execução indevida sentença, por falta de fundamentação, nos termos e para os efeitos do artigo 668º, nº 1, alínea b) do CPCivil, e erro de julgamento no tocante ao indeferimento desse mesmo pedido – conclusões E. a Q.;
– Erro de julgamento quanto à dispensa de prova testemunhal, por violação do disposto no artigo 118º, nº – conclusões R. a T.;
– Erro de julgamento no tocante ao não preenchimento do requisito do “periculum in mora” – conclusões U. a AA.; e, finalmente,
– Erro de julgamento no tocante à apreciação do requisito constante no nº 2 do artigo 120º do CPTA, relativo à ponderação dos interesses públicos e privados em presença – conclusões BB. a HH..
Comecemos por apreciar a invocada nulidade da decisão que indeferiu o pedido de declaração de ineficácia do acto de execução indevida sentença, por falta de fundamentação, nos termos e para os efeitos do artigo 668º, nº 1, alínea b) do CPCivil.
Sustentam os recorrentes que a decisão não contém qualquer fundamentação relativa à admissibilidade da execução do acto suspendendo em face do disposto no artigo 128º e, concretamente, à resolução fundamentada apresentada pelo recorrido, restringindo-se essa à apreciação de pressupostos processuais relativos ao objecto e pedido do incidente em causa, impedindo-os de apreender os fundamentos, de facto e de direito, que permitiram ao Tribunal “a quo” concluir pela ilegalidade manifesta do pedido em apreço [cfr. conclusões E. a G. da alegação dos recorrentes].
Vejamos.
Como decorre do respectivo teor, a decisão recorrida começou por apreciar o incidente de declaração de ineficácia de acto de execução indevida, deduzido pelos requerentes, em face da Resolução Fundamentada emitida pelo Conselho Nacional de Supervisão de Auditoria, cuja cópia consta de fls. 857/863 dos autos, e fê-lo nos seguintes termos:
“Nos termos do disposto no artigo 128º, nº 1 do CPTA, o requerido, recebido o duplicado do requerimento de suspensão da eficácia de um acto administrativo, não pode iniciar ou prosseguir a execução do acto suspendendo, salvo se, no prazo de quinze dias, tomar uma resolução fundamentadora da execução imediata do acto suspendendo, em razão do grave prejuízo para o interesse público no retardamento da respectiva execução.
De acordo com os nºs 3, 4 e 5 do mesmo artigo 128º do CPTA, nos casos de (i) falta de resolução ou de (ii) improcedência dos motivos nela aduzidos, a execução é considerada indevida, podendo o requerente da suspensão requerer ao Tribunal a declaração de ineficácia dos actos de execução do ato suspendendo que, entretanto, hajam sido praticados.
Pressuposto deste incidente é, assim, o início ou o prosseguimento da execução do acto suspendendo; e objecto do pedido é a declaração de ineficácia dos actos em que a execução se consubstancia.
Ora, e desde logo, como bem aponta o requerido, os requerentes não indicam quaisquer actos de execução, reputada indevida, da decisão suspendenda, bastando-se, para o efeito, com a invocação de que o incidente vai deduzido "Por referência ao acto final de cancelamento do registo dos requerentes, que, para os devidos efeitos e por ter efeito directo e imediato, é considerado como acto de execução da decisão do CNSA" [cfr. intróito do seu requerimento].
Porém, o acto que determina o cancelamento compulsivo do registo dos requerentes, aqui suspendendo, não se apresenta, ao mesmo tempo, como uma estatuição de autoridade e a sua própria execução, tendo de se efectivar através de actos subsequentes. Pelo que, aos requerentes se exigia que indicassem, precisa e concretamente, os actos de execução que pretendem ver declarados ineficazes pelo Tribunal.
Não o tendo feito, "convertendo" o acto suspendendo em "referencial" de execução indevida de si próprio, estão os requerentes, por um lado, a declarar que não existem actos de execução e, por outro, a erigir o acto que é objecto do processo cautelar em objecto simultâneo do incidente de declaração de ineficácia, o que, como resulta dos nºs 2 e segs. do artigo 128º do CPTA, a lei não autoriza.
Consequentemente, rejeita-se o pedido de declaração de ineficácia de actos, por ilegalidade manifesta”.
O incidente a que aludem os nºs 4 a 6 do artigo 128º do CPTA é aquele cujos requisitos de procedência estão fixados no nº 3 deste preceito.
Conforme se entendia no domínio da LPTA, em face da disposição idêntica do artigo 80º, o controlo contencioso da resolução fundamentada tinha de se processar no contexto do específico incidente para a declaração de ineficácia dos actos de execução praticados previsto naquele preceito [neste sentido, cfr. Santos Botelho, in "Contencioso Administrativo", 1995, pág. 314].
Idêntico entendimento é hoje também perfilhado por Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, quando escrevem, em anotação só artigo 128º, o seguinte:
“Ao abrigo da resolução fundamentada, a Administração vai poder executar o acto e poderá continuar a fazê-lo até ao momento em que o Tribunal porventura julgue infundada a resolução, no âmbito de um eventual incidente de declaração de ineficácia dos actos praticados ao abrigo da resolução [...]”[cfr. Comentário ao CPTA, 3ª edição, 2010, a págs. 885].
Como decorre do disposto no nº 3 do artigo 128º do CPTA, a Administração procede a uma execução indevida do acto administrativo quando o execute sem ter emitido a resolução fundamentada a que se refere o nº 1 deste preceito ou quando o execute com base em resolução fundamentada cujas razões o Tribunal venha a considerar improcedentes.
Verificando-se a execução indevida, o interessado pode requerer ao Tribunal a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida [cfr. nºs 4 a 6 do citado artigo 128º].
Porque esse incidente se destina à declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, sempre se entendeu que o requerente tinha o ónus de identificar especificadamente os actos de execução indevida cuja declaração de ineficácia se pretendia [cfr., entre muitos, os Acórdãos do STA, de 28-10-98, proferido no âmbito do recurso nº 44.007, e de 24-2-2000, proferido no âmbito do recurso nº 45.366].
E, uma vez que o controle contencioso da resolução fundamentada se teria de processar no contexto do referido incidente, ou seja, com o fim de declarar a ineficácia dos actos de execução indevida, tal incidente só poderia ser accionado perante a prática de actos de execução pela Administração [cfr. Santos Botelho, ob. cit., pág. 314].
Assim, a não identificação ou inexistência de actos de execução que o Tribunal deva declarar ineficazes, reforçada pelo facto de terem sido os próprios requerentes a afirmarem que não foi praticado qualquer acto jurídico posteriormente à emissão do acto suspendendo, obsta, como acertadamente se concluiu no segmento decisório em causa, à procedência do incidente que se destina a permitir ao requerente do processo cautelar reagir directamente contra actos de execução indevida.
Refira-se, finalmente, que idêntico entendimento foi perfilhado nos Acórdãos deste TCA Sul, de 7-5-2009, proferido no âmbito do recurso nº 04996/09, e de 24-9-2009, proferido no âmbito do recurso nº 05389/09.
Deste modo, estando o incidente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida condenado a improceder, por ser manifesto que nenhum acto de execução foi praticado, inexistindo por isso quaisquer factos a elencar, não ocorre a apontada nulidade da decisão que rejeitou, por ilegalidade manifesta, o pedido de declaração de ineficácia.
E, por outro lado, também não ocorre a invocada violação do princípio “pro actione”, nem a invocada inconstitucionalidade da norma do artigo 128º do CPTA, na interpretação defendida no segmento decisório em causa, por postergação do direito à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 266º da CRP, na medida em que o direito em causa existirá e poderá ser accionado, mas desde que verificados os requisitos previstos no nº 3 do artigo 128º do CPTA, o que como se viu, não foi o caso.
Improcedem, assim, as conclusões E. a Q. da alegação dos recorrentes.

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Nas conclusões R. a T. sustentam os recorrentes que não se alcançam as razões pelas quais entendeu o mesmo Tribunal “a quo” não ter sido demonstrado o “periculum in mora” e, em simultâneo, se dispensou a produção de prova testemunhal, ao abrigo do nº 3 do artigo 118º do CPTA.
Com efeito, no caso de o Tribunal considerar que os elementos juntos com o requerimento inicial da providência cautelar não eram suficientes para demonstrar a existência de “periculum in mora” [o que os recorrentes não concedem], então sempre teria de lançar mão da prova testemunhal que foi oportunamente indicada pelos recorrentes nesse mesmo requerimento e que foi dispensada. O que não é possível é que o Tribunal dispense as testemunhas oportunamente indicadas pelos recorrentes e depois indefira a providência cautelar, faltando a produção de prova sobre os factos efectivamente invocados e relativamente aos quais as testemunhas estariam habilitadas para testemunhar, enfermando a sentença do Tribunal “a quo” de manifesta deficiência instrutória, não fazendo uso adequado do disposto no nº 3 do artigo 118º do CPTA.
Como se viu, a decisão recorrida considerou que os requerentes não alegaram os necessários factos tendentes a demonstrar a existência do “periculum in mora”.
Os recorrentes discordam do entendimento sufragado pela decisão recorrida, sustentando que no requerimento inicial foram alegados factos, nomeadamente nos artigos 855º a 860º, que são essenciais para a boa decisão da causa, porquanto através dos mesmos se consegue aferir da verificação dos pressupostos de adopção da providência cautelar, em relação aos quais, porém, a Mª Juíza “a quo” entendeu dispensar a prova testemunhal oferecida.
Vejamos se a razão está do lado dos recorrentes.
A alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA [e, de igual modo, também a alínea c) do mesmo preceito] fazem depender a atribuição de providências cautelares da formulação de um juízo sobre as perspectivas de êxito do requerente no processo principal. Se este é, portanto, um critério comum à atribuição, tanto de providências conservatórias, como de providências antecipatórias, a verdade, porém, é que a formulação utilizada, quanto a este ponto, em cada uma das alíneas é diferenciada, de onde resulta que a atribuição de providências conservatórias, por um lado, e de providências antecipatórias, pelo outro, obedece, neste particular, a regimes distintos [cfr., neste sentido, cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição, 2010, a págs. 807].
No caso dos autos, os requerentes da providência alegaram determinados factos [cfr. artigos 855º a 860º do requerimento inicial] e arrolaram testemunhas, visando demonstrar que a imediata execução do cancelamento do seu registo como ROC era susceptível de produzir na sua esfera jurídica prejuízos de difícil, senão impossível reparação, ou seja, para o que aqui importa, alegaram factos tendentes a demonstrar que a execução do despacho suspendendo era adequada a originar prejuízos de difícil reparação.
Daí que a crítica apontada neste particular à decisão recorrida se afigure procedente já que para a análise e apreciação dos requisitos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, sempre se imporia considerar os factos alegados pelos recorrentes no seu requerimento inicial, nomeadamente através da admissão da produção da prova testemunhal por aqueles indicada.
Deste modo, a prova desses factos mostra-se imprescindível para que se possa proceder à análise, ainda que perfunctória, dos requisitos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
E, se o ónus de tal prova recaía sobre os ora recorrentes [cfr. artigo 342º, nº 1 do Cód. Civil], o certo é que tendo os mesmos indicado testemunhas no requerimento inicial, a prova pretendida sobre os factos tendentes a demonstrar os requisitos exigidos pela alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA podia – e devia, acrescente-se – ter sido feita através da inquirição das testemunhas arroladas pelos recorrentes, o que foi inviabilizado pelo Tribunal “a quo”, que proferiu sentença sem que tivesse lugar uma fase de produção de prova, nomeadamente testemunhal.
Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, no “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, em anotação ao artigo 118º do CPTA, “[…] todos os meios de prova legítimos são, pois, admissíveis, cabendo ao juiz determinar, em função do caso concreto, quais devem ser utilizados para se obter o adequado esclarecimento das questões colocadas – esclarecimento que deve ser o estritamente necessário, atendendo ao carácter sumário da apreciação que, em sede cautelar, cumpre realizar, atenta a celeridade exigida na resolução do processo”.
Deste modo, a produção de prova testemunhal oferecida pelos recorrentes mostra-se indispensável à correcta apreciação dos requisitos da providência cautelar requerida, nomeadamente no que se refere à prova – ainda que perfunctória – dos prejuízos de difícil reparação invocados, no fundo, a prova relativa ao “periculum in mora”.
Em conclusão, mostrando-se indispensável para a apreciação dos requisitos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA a produção de prova testemunhal oferecida pelos recorrentes, a sua recusa importa a violação do disposto no artigo 118º, nº 3 do CPTA, e implica a anulação da sentença recorrida, de acordo com o disposto no artigo 712º, nº 4 do CPCivil, determinando a baixa dos autos ao TAC de Lisboa, para ampliação da matéria de facto e inquirição das testemunhas arroladas pelos recorrentes, nos termos acima referidos.
Deste modo, fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas nas conclusões da alegação dos recorrentes.

IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em conceder parcial provimento ao recurso interposto e, em consequência, anular a sentença recorrida, nos termos do artigo 712º, nº 4 do CPCivil, e ordenar a baixa dos autos ao TAC de Lisboa, a fim de aí se proceder à ampliação da matéria de facto, precedida da produção da prova testemunhal arrolada pelos recorrentes, necessária para a apreciação dos requisitos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Sem custas.

Lisboa, 11 de Julho de 2013

[Rui Belfo Pereira – Relator]

[Sofia David]

[Carlos Araújo]