I. Relatório

O Ministério da Administração Interna veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Sintra que julgou parcialmente procedente a acção especial intentada por Jorge ……………………. (Recorrido), solteiro, de nacionalidade angolana, e anulou o acto administrativo impugnado de expulsão coerciva do território nacional.

Em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões:

1 - A autoridade recorrida não concorda com os termos da sentença ora recorrida.

2 - No caso vertente há que assinalar os seguintes pontos:

- o ora recorrente não contesta que o ora recorrido tenha nascido em Lisboa e que tenha vivido em Portugal, nem tão pouco que foi titular de autorização de residência válida até 18/11/2000, reiterando, porém, que o mesmo, desde essa data, não possui qualquer título ou documento válido que o habilite a permanecer em território nacional, encontrando-se, portanto, em permanência irregular há dezasseis anos, nos termos do artº 181º nº 2 da Lei nº 23/2007;

- o tribunal "a quo" não considera que o ora recorrido seja um perigo para a segurança nacional ou ordem pública porque não cometeu " nenhum acto de terrorismo", mas tão somente crimes contra o património, (abstraindo que os crimes de delito comum, sejam contra o património, sejam contra as pessoas, são violadores da ordem pública e também prefiguram condutas enquadráveis ex vi no art 134º n.º 1 c) e f), conclusão que, com o devido respeito, reputamos como desprovida de qualquer suporte literal ou teleológico e em violação do princípio de que o que a lei não distingue não deve o interprete distinguir;

3 - Em primeiro lugar e ao contrário do inferido pela sentença, o facto do ora A. ter nascido em Portugal e daqui não ter ausentado apenas possibilita o seu eventual enquadramento nas alíneas a) e e) do art 135º da Lei n.º 2372007;

4 - Importa identificar o iter cognoscitivo do art 135º, começando por salientar que o mesmo configura uma excepção ao regime regra que é o do afastamento coercivo de cidadãos estrangeiros em situação irregular (como é o caso), determinando que, pese embora haja fundamento para o afastamento, nos termos do artº 134º nº 1a) ex vi art 181º n.º 2, a existência das circunstâncias tipificadas nas suas diversas alíneas obsta à sua execução;

5 - Contudo, esta protecção não é absoluta, pois a aplicação das excepções ao afastamento, previstas nas alíneas do art 135º, é delimitada por três critérios negativos, plasmados no corpo da norma;

6 - Significa isto que, ainda que a situação fáctica de um estrangeiro se enquadre em qualquer ou quaisquer das suas alíneas, sempre haverá que se apurar se a sua conduta é subsumível nalgum dos critérios negativos enunciados ab initio na mesma norma;

7 - Nesta conformidade, ainda que preencha uma (ou várias) das alíneas do art 135º, tal circunstância não acarreta automaticamente a respectiva inexpulsabilidade, o que só se verifica caso o cidadão não tenha praticado qualquer acto susceptível de constituir um atentado à segurança nacional (1º critério), à ordem pública (2º critério) ou que se subsuma nas condutas previstas nas alíneas e) e f) do n.º 1do artigo 134. (3º critério);

8- Ora, no caso vertente, basta atentar na conduta do ora recorrido para, de imediato, concluir que este não goza dessa protecção contra a inexpulsabilidade: foi condenado, pela prática em co­autoria, por 1crime de furto, 6 crimes de roubo agravados e um crime de detenção de arma proibida, numa pena efectiva de prisão de 8 anos;

9- A gravidade da respectiva conduta, que se repercute decisivamente na violação grave (atentado) à ordem pública é corroborado, no tocante ao ora recorrido, pelo Acórdão de condenação do Tribunal da Relação de lisboa, como se transcreve:

"Os crimes que praticaram, (...), são violentos, praticados quase sempre em grupo, com uma cadência impressionante e com recurso a facas e armas de fogo com considerável potencial danoso ( ... );

O sentimento de impunidade, pela temeridade da generalidade dos factos, reforçado pela falsa segurança transmitida pelo sentimento de pertença ao grupo é patente e acentua a perigosidade do arguido (...);

Não é, pois, de aplicar o regime penal para jovens ao arguido Jorge .................., sendo certo que do relatório social elaborado e da atitude assumida pelo arguido perante factos provados nada abonam a esse favor;

No caso, as exigências da prevenção geral positiva são muito elevadas e não se vêm sérias razões (...), quer pela gravidade dos crimes em causa, quer pela personalidade do arguido, revelada na sua actuação e na indiferença demonstrada faca aos factos, e que impõem a necessidade de ressocialização e de interiorização do desvalor das respectivas condutas" ;

10 - Se existe um tipo de crime que unanimemente é ajuizado de danoso (atentado) para a ordem pública e que se enquadra também no critério remissivo do art. 134º nº 1 f) ("atos criminosos graves") será o crime de roubo (agravado) - in casu 6 crimes - sendo certo que a violência até constitui um dos elementos do respectivo tipo objectivo;

11- Quando o art 135º ab initio refere "atentado à ordem pública" ou " situações previstas nas alíneas c) e f) do artigo 134º", não tem em mente, literal e teleologicamente, apenas os crimes de terrorismo (ou de espionagem ou contra o Estado), posição só defensável se, no limite, a norma previsse, tão-somente, atentados contra a segurança nacional, mesmo admitindo-se que aquele conceito seja distinto do de segurança interna, o que não se concede.

12 - É curial referir aqui, como o fazem Júlio A.C. Pereira e José Cândido de Pinho in "Direito de Estrangeiros - Entrada, Permanência, Saída e Afastamento - Anotações, Comentários e Jurisprudência", Coimbra Editora, 2008, que " O conceito de ordem pública está intimamente associado aos objectivos da segurança interna, de que é a componente mais importante, já que a segurança interna visa exactamente garantir a ordem, a segurança e a tranquilidades públicas (...) a segurança interna é actividade desenvolvida pelo estado para garantir a ordem, a segurança e a tranquilidades públicas, proteger pessoas e bens, prevenir a criminalidade (...) Ordem pública (...) tem por fundamento definitório um interesse fundamental da sociedade (...) que se pode manifestar pela importância na prevenção (...), da segurança (prevenção de crimes) (cf. obra citada págs. 69 a70);

13 - No mesmo sentido, “Ordem pública é o conjunto de condições que permitem o desenvolvimento da vida social com tranquilidade e disciplina, de modo que cada indivíduo possa desenvolver a sua actividade sem terror ou receio"- Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo 29.379, de 04/06/1992;

14- Ora, afigura-se-nos que o douto tribunal a quo não dá a melhor conta destes conceitos, aparentando considerar que a prática de seis crimes de roubo agravado não configuram um atentado à ordem pública, abstraindo que a respectiva tipicidade integra o elemento violência e desvalorizando-os por serem crimes contra o património, como se esse valor não fosse também um valor fundamental da sociedade e do Estado de Direito;

15 - Resulta evidente que o direito de propriedade consagrado no artº 62º nº 1da CRP configura um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias ao qual se aplica o regime do artº 17º da Lei Fundamental, pelo que a respectiva violação (grave) tipificada no crime de roubo, não pode deixar de se perspectivar como "atentado à ordem pública". Ademais, dúvidas não subsistirão que os danos da prática de roubos " violentos, praticados quase sempre em grupo, com uma cadência impressionante e com recurso a facas e armas de fogo com considerável potencial danoso" (Cf Acórdão condenatório), não se limitam à esfera patrimonial, antes violando a integridade física e emocional das vítimas, por vezes de forma irreversível.

16 - Sucede ainda que a conduta do ora recorrido é enquadrável no critério previsto no corpo do artº 135º, quando remete para o art 134º nº 1 f), cuja estatuição menciona "atos criminosos graves";

17- Será pertinente citar a sentença proferida nos autos do processo nº 1514/15.3BESNT da 2.ª U.O do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que aduz que "para o legislador basta que existam «sérias razões» para crer que o titular cometeu actos criminosos graves, ou que tenciona cometer actos criminosos graves (...) os actos que ofendam ou possam ofender de forma grave bens jurídicos fundamentais, tutelados por um tipo incriminador (...) tem de ser havidos como actos criminosos graves ". Ou por outras palavras usadas no âmbito do processo nº 2251/15.4 BESNT da 3.ª U.O do mesmo Tribunal são actos criminosos graves (...) "os actos que tenham conduzido à lesão total de um bem jurídico fundamental tutelado pelo tipo criminal (por ex, os bens jurídicos vida, liberdade determinação e património, a propriedade) tendo em conta a hierarquia desses bens tutelados, desde logo na sistemática das leis penais e do Código Penal, bem como as consequências e resultados dos ilícitos inerentes ao respectivo tipo legal incriminador ";

18- Neste caso, é por demais evidente que não suscitam quaisquer dúvidas quanto à natureza grave e consequente danosidade social do(s) crime(s) de roubo (aliás, agravados) - os quais violam, da forma mais grave, o bem jurídico fundamental - património/propriedade, sem embargo de fazer parte do respectivo tipo objectivo a violência;

19- Afigura-se-nos útil esclarecer que, no âmbito do art 135º, a remissão para as alíneas e) e f) do n.º 1 do artº 134º não serve para afirmar que o cidadão a afastar coercivamente o irá ser também com fundamento nestas alíneas (o que seria ilegal face ao artº 145º, que só permite afastamento coercivo com base na sua alínea a)), mas tão-somente para aproveitar a tipologia de condutas ali plasmadas para definição de um dos critérios de desvaler que excepcionam a inexpulsabilidade, precisamente o que atende à pratica de actos criminais graves;

20 - A interpretação do tribunal a quo sobre o corpo do artº 135º - ao repudiar que a conduta do ora recorrido configura um atentado à ordem pública e não consubstancia acto criminoso grave - afigura-se despojada de suporte literal ou teleológico e em violação do princípio de que o que a lei não distingue não deve o intérprete distinguir;

21 - Importará, também, salientar que a decisão ora escrutinada se sustentou, única e exclusivamente, na respectiva permanência irregular, como é de Lei (cf. artº 134º nº 1 a) ex vi artº 145), não se confundindo, nem equivalendo, a uma pena acessória de expulsão;

22- Como é evidente, estamos perante dois planos distintos; uma coisa é um Tribunal Criminal, no âmbito da sua jurisdição, decidir aplicar ou abster-se de aplicar uma pena acessória de expulsão, como punição por determinada conduta criminosa, outra é a Administração praticar um acto administrativo de afastamento coercivo, por permanência ilegal, no quadro das suas competências legais, como é o caso (cf. art.s 134º nº 1 a), 145º e 181º da Lei nº 23/2007);

23- A obrigatoriedade de decisão judicial para afastamento de estrangeiros (na dupla vertente de pena acessória de expulsão ou de medida autónoma) se aplica apenas aos residentes legais (cf. art 33º n.º 2 da CRP e art.s 145º a contrario e 146º n.º 5 e ainda 152º a 158º da Lei n.º 23/2007,na redacção dada pela Lei nº 29/2012), não abarcando, portanto, o caso do ora recorrido, que está em situação irregular (desde 2000), razão pela qual, manifestamente, inexiste qualquer óbice legal á decisão escrutinada;

24 - Não procede a asserção pugnada pela sentença de que tendo o Autor nascido e permanecido em Portugal fica, objectivamente e sem mais, impossibilitado o seu afastamento de território nacional, juízo que tem de passar pelo crivo do corpo do artº 135º;

25- Nestes termos, ainda que resultem insindicáveis tais factos (embora se prefigurem, em abstracto, como subsumíveis nos limites à expulsabilidade, vertidos na alínea a) e c) do artº 135º), tal é ope legis liminarmente afastado pela excepção constante no início do mesmo preceito: "Com excepção dos casos de atentado à segurança nacional ou à ordem pública e das situações previstas nas alineas c) e f) do n. º 1do artigo 134º...".

261 - Na acepção da lei, o facto do ora recorrido ter nascido em Portugal, e, consequentemente, aqui se encontrar desde idade inferior a 10 anos, não constitui de per si inibição ao afastamento, sendo necessário, para usufruir desta prerrogativa, demonstrar que a sua conduta em território nacional não atentou contra a ordem pública ou que não praticou um acto criminoso grave, o que, in casu, se nos afigura inviável, face à condenação numa pena efectiva de 8 anos pela prática de 6 crimes de roubo agravado;

21 - A este propósito, cite-se, igualmente o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, proferido no proc. n2 63/07.SPBTME, que malgrado se referir a condenações de cidadãos estrangeiros por crimes de tráfico de estupefacientes, não deixa de se adequar à situação sub judice:

" (...) A pena de expulsão mesmo quando aplicada como pena acessória de expulsão pode colidir com direitos fundamentais (...) Importa, pois, averiguar,(...) se é imposta por necessidades sociais imperiosas (...) pressupõe, necessariamente, uma avaliação do justo equilíbrio, da razoabilidade, da proporcionalidade entre o interesse público, a prossecução das finalidades referidas no artigo 82/2 da Convenção Europeia e os direitos do individuo contra ingerências das autoridades públicas na sua vida e nas relações familiares.(...)

A consumação dos crimes (...) de per si (...) não consubstancia um comportamento digno de quem, na qualidade de hóspede do País que lhe dá acolhimento, deveria ser o mais escrupuloso cumpridor da legalidade que se encontra estabelecida. A conduta de cada arguido reveste-se já de particular gravidade, quer pelo tipo de ilícito cometido, quer pelo facto de os arguidos não terem modo de vida licito conhecido.(...)

O espírito humanista que deve presidir ao acolhimento de indivíduos de outras nações no país tem a ver com o respeito pelo direito à melhoria de nível de vida e á mobilidade geográfica de cada "cidadão do mundo", mas exige como contrapartida o respeito pelas leis locais e, de sobremaneira, por aquelas que tutelam a subsistência física e mental dos cidadãos do próprio país. Não se entende devido o acolhimento permanente a quem de forma tão dolosa (...) infringe as leis do país, na busca do lucro fácil, descurando completamente a ilicitude das suas actuações e, sobretudo, se as pessoas em causa não demonstram o menor indício de repensar a sua forma de agir na sociedade de acolhimento.(...)".

28- No mesmo devir e pela sua similitude, permitimo-nos igual e novamente citar alguns trechos da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra no Proc.nº 1514.3BESNT :

- (...) seria perverso que a prática de crimes constituísse uma proibição de o legislador e as instituições como os tribunais e o SEF não puderem atribuir consequências negativas (...) pela pratica de crimes ou que estas se confundissem com o tendencioso chavão uma vez delinquente, delinquente toda a vida; ";

- " (...) a Lei 23/2007 (...) dá relevo à prática de crimes, bem como a razões de ordem e segurança (...) artigos 32-1, 33-lc) e 3, 52-3-4, 77-1-g), 78-1-d), 80-1-b), 85-1-c), 106-1-c), 119-1-2, 127-1, e 134-1-f) e 2, sinal de que o comportamento delituoso é, para o legislador, muito relevante e indesejado, nomeadamente, partindo de quem, não sendo cidadão nacional, demande o acolhimento do Estado Português (...);

- " (...) a ratio do diploma de estrangeiros - Lei 23/2007,de 04/07, republicada pela Lei 29/2012, de 09/08 - não é proteger, sem mais e a todo o custo o afastamento do pais, (...) as alíneas do artigo 135 não acarretam uma automática inexpulsabilidade, que só se verifica se o cidadão não tiver praticado qualquer acto susceptível de constituir um atentado à segurança nacional (1º critério), ou à ordem pública (2º critério) ou que se subsuma nas condutas previstas nas alíneas c) e f ) do n.º 1do artigo 134. (3º critério)";

- No tocante ao art 33º da CRP, "só é proibida, em absoluto, a expulsão de cidadãos portugueses (n.º 1). Quanto a não nacionais, como anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira, (...) não gozam de um direito absoluto de permanecerem em território nacional, podendo ser extraditados e verificadas certas condições, expulsos. Os direitos dos estrangeiros são, portanto, apenas o direito de asilo e o direito de não serem arbitrariamente extraditados ou expulsos» ";

- "O artigo 135 da citada Lei 23/2007, na redacção dada pela Lei 29/2012 (...) passou a estabelecer

que «com excepção dos casos de atentado à segurança nacional ou à ordem pública e das situações previstas nas alíneas c) e f) do n. º 1do artigo 134.º, não podem ser afastados ou expulsos do território nacional os cidadãos estrangeiros que: a) Tenham nascido em território português e aqui residam habitualmente; b) Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efectivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação; c) Se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente» ";

- "Se compararmos com a anterior redacção, verificamos que o legislador se tornou mais exigente e restringiu o âmbito do artigo 135. Portanto, não deve o intérprete alargar o que o legislador quis restringir;

- "(...) o artigo 135 da citada Lei 23/2007 (...) exige, como vimos, que não se trate de «casos de atentado à segurança nacional ou à ordem pública e das situações previstas nas alíneas c) e f) do n. 2º do artigo 134.º (...);

- "No caso (...) não há dúvida que, pelos bens jurídicos tutelados e pela danosidade social, se trata de actos criminosos e graves (...) também, por aqui, não se verifica a proibição de afastamento coercivo do A.".

29 - No mesmo sentido, mais alguns trechos da sentença proferida nos autos de acção administrativa especial que correram termos sob o Proc. n.º 2251/2015.5 da 3º U.O do Tribunal Administrativo e Fiscal da Sintra que sabiamente aduz que:

- " Conclui-se, portanto, da mera leitura do corpo do artigo 135, da Lei 23/2007,na redacção dada pela Lei 29/2012, que existindo cidadão estrangeiro no território nacional « c) cuja presença ou actividades no País constituem ameaça aos interesses ou á dignidade do Estado Português ou dos seus nacionais; (artigo 134-1-c) ou f) Em relação ao qual existam sérias razões para crer que cometeu actos criminosos graves ou que tenciona cometer actos dessa natureza (...) no território da União Europeia» (artigo 134-1-f)), o próprio artigo 135, da Lei 23/2007, que o A. invoca, determina, como excepção à proibição de expulsão/afastamento, que » (...) podem ser afastados ou expulsos (...)» os cidadãos estrangeiros e mesmo que « tenham a seu cargo filhos menores (...)» e mesmo que estejam em Portugal « desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente»;

- (...) O legislador diz expressamente, no artigo 135, como se pode ver, ao excepcionar os casos como o presente, que só não podem ser afastados/expulsos do território nacional os cidadãos que tenham filhos menores a seu cargo ( ...) ou se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos - como seria o caso do A ( ...) se não se verificarem aquelas excepções.

- Ou seja, desde a redacção dada pela Lei 29/2012, vigente ao tempo dos factos e aqui aplicável, (...) não há qualquer limitação imperiosa ao afastamento ou à sua expulsão, mesmo que os cidadãos interessados «tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efectivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurarem o sustento e a educação» (...) ou «se encontrarem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente».

30 - Ao contrário do dirimido pela douta sentença, o ora recorrido é detentor de uma conduta integralmente subsumível na alínea a) do n.º 1 do artº 134º, bem assim como na excepção à inexpulsabilidade, ínsita na primeira parte ou corpo do artº 135.º;

31- Para este efeito, não releva se o ora recorrido nasceu em Portugal e aqui vive; o que interessa é saber se a situação tem enquadramento nos critérios negativos do corpo do citado artº 135.º, e só caso não haja registo da prática de actos criminais graves pelo mesmo, então sim, haverá que aferir da sua subsunção em alguma das alíneas do citado preceito;

32- De outra forma, o cidadão estrangeiro será sempre expulsável, nos termos da lei, também mediante decisão administrativa, como no caso em apreço, desde que se encontre em situação irregular (cf. artºs 134º nº 1a) e 181ºnº 2 da Lei nº 23/2007);

33 - Ao contrário do aduzido na douta sentença, a situação irregular do recorrido legitima a decisão de afastamento coercivo, a qual traduz o exercício de um poder vinculado e foi adotada em estrita observância da legislação que a enforma, sendo certo que o legislador no artº 134º nº 1 a) utiliza a expressão "'é afastado", o que inculca uma ideia inequívoca de imposição vinculada e objectiva e não discricionária.

34- Esta legalidade (vinculação) não é derrogada pelas alíneas a) e c) do artº 135º, na medida em que a situação fáctica do ora recorrido se subsume nos critérios negativos do corpo da norma, respeitantes quer ao atentado à ordem pública, quer aos actos criminosos graves (artº 134º nº 1f) da Lei nº 23/2007 ex vi artº 135º), circunstância que, necessariamente, o retira da esfera de protecção contra o afastamento (administrativo ou judicial) consagrada nas referidas alíneas;

35- Os critérios do corpo do artº 135º (mesmo o que remete para o artº 134º nº 1c) ou f)), não podem ser interpretados no sentido de reserva do poder judicial, que só existe quanto aos residentes legais, na acepção do artº 3º v) da Lei nº 23/2007, de harmonia, com o artº 33º nº 2 da CRP e dos artºs 145º a contrario e 146º nº 5 da citada lei;

36 - Relativamente aos critérios do corpo do artº 135º a lei nada diz, donde se a actuação de um cidadão estrangeiro os preencher, isolada ou cumulativamente, mesmo que a respectiva situação fáctica se enquadre em todas ou só uma das suas alíneas, sempre que o cidadão se encontre em situação irregular, o seu afastamento pode assumir quer a forma de uma decisão administrativa, quer a forma de uma decisão judicial (seja pena acessória de expulsão, seja medida autónoma), mesmo quando no caso concreto, o tribunal tenha decidido não aplicar aquela pena;

37- Do exposto, decorre a legalidade insindicável da decisão de afastamento coercivo, proferida nos termos dos arts. 134.º, n.º 1,al. a) ex vi do artigo 181.º, conjugados com o preceituado nos artigos 145.º a 150.º, da Lei 23/2007, republicada pela Lei nº 29/2012.

38- Contrariamente ao que a sentença refere, ao ora recorrente outra solução não restava que não fosse propalar a competente decisão de afastamento coercivo, a qual se encontra correctamente fundamentada de facto e de direito, não sofrendo assim de qualquer vicio passível da sua alteração, muito menos da sua anulação.

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se a decisão recorrida enferma de erro de julgamento na interpretação e aplicação que fez dos artigos 134.º e 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho (regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional).

II.1. De facto

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos, em decisão que aqui se reproduz ipsis verbis:

1- O Autor Jorge ….................. nasceu em Lisboa, no dia 13/01/1990, filho de Benedito .................. ………e de Domingas ……………., ambos naturais de Angola – doc. nº 2 dos autos cautelares em apenso e fotocópia de cédula pessoal e assento de nascimento ( fls. 17/18).

2- O Requerente sempre residiu em Portugal, de forma ininterrupta, com os seus Pais e as duas Irmãs - Docs. nºs 3, 4 e 5 dos autos cautelares em apenso, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

3- O Pai do Requerente é titular de Autorização de Residência Permanente - Docs. nºs 3 e 4 dos autos cautelares em apenso.

4- As duas irmãs do Requerente são Cidadãs Nacionais - Doc. nº 3 e 6, que aqui se dão por integralmente reproduzidos dos autos cautelares em apenso.

5- Frequentou (até ao 5º ano de escolaridade) a Escola EB1 nº 3 de Sacavém e a Escola EB2, 3 ……………, em Portugal – doc. nº 7, idem.

6- Encontra-se inscrito na Segurança Social com o nº ……………….. – doc. nº 8, idem.

7- O Requerente foi titular de Autorização de Residência, válida até 18/11/2000 – doc. nº 9, que aqui se dá como reproduzido, idem.

8- Foi preso com 18 anos, tendo sido condenado na pena de oito anos de prisão, pela prática de crimes contra o património, conforme Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 1 de Outubro 2009 – processo administrativo, fls. 54 e ss.

9- Em 20 de Janeiro 2014, foi proferida Decisão Administrativa de Afastamento Coercivo do Território Nacional (pelo Director nacional Adjunto do SEF), no âmbito do Processo de Afastamento Coercivo (doravante PAC) nº 337/2011, que correu termos na Delegação Regional do SEF em Cascais, contra o cidadão Jorge ………................. – doc. nº 1 dos autos cautelares em apenso, que aqui se dá como reproduzido.

10- No âmbito do supra referido PAC nº 337/2011, o Director Nacional Adjunto do SEF, na sequência do Relatório que faz parte integrante do Doc. nº 1 junto supra, proferiu Decisão de Afastamento Coercivo do Território Nacional, contra o ora Requerente, pelo período de oito (8) anos, bem como a sua inscrição no Sistema de Informação Schengen, para efeitos da sua não admissão nesse Espaço Schengen pelo período de três (3) anos, conforme consta desse mesmo Doc. nº 1.

11- Previamente à presente acção o Autor interpôs providência cautelar de suspensão de eficácia do acto aqui impugnado, que correu neste mesmo tribunal sob o nº 486/14-A

Razão porque se deve ter por não escrita esta parte do ponto da decisão sobre a matéria de facto. Com efeito, apesar de a previsão do art. 646.º, n.º 4, do CPC de 1961 – que dispunha que se tinham por não escritas as repostas do Tribunal sobre questões de direito … – não ter sido mantida, ao menos em termos de directa correspondência, na disciplina homóloga da nova Codificação, julga-se poder manter-se o mesmo entendimento das coisas interpretando, a contrario sensu, o actual n.º 4 do art. 607.º do CPC, segundo o qual, na fundamentação da sentença, o Juiz declara quais “os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência” (cfr., neste exacto sentido, o Acórdão do STJ de 14.01.2015, proc. n.º 488/11.4TTVFR.P1.S1). Donde, os factos não se confundirem com as ilações que dos mesmos se extraem e não poderem essas ilações/conclusões, que não são factos, constarem da decisão sobre a matéria de facto.

Pelo que o respectivo ponto 8 da matéria de facto assente em 1.ª instância passará a ter a seguinte redacção:

8. Foi preso com 18 anos, tendo sido condenado na pena de oito anos de prisão, conforme Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 1.10.2009 – processo administrativo, fls. 54 e ss..

8-A. Como constante do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 1.10.2009, proc. n.º 416/08.4PCSNT.L1, aqui dado por reproduzido, Jorge ……................... foi condenado “na pena única de 8 (oito) anos de prisão, resultante do cúmulo jurídico, nos termos do art. 77.º, do C. Penal, das penas parcelares referidas em 10.1.” – cfr. fls. 114 do P.A.;

8-B. Consta do ponto 10.1 do acórdão referido em 8-A, o seguinte: “Aos crimes de roubo agravado cometidos pelo recorrente cabe, em abstracto, a pena de 3 a 15 anos de prisão, e ao crime de detenção de arma proibida cabe, em abstracto, prisão de 1 mês a 5 anos ou pena de multa até 600 dias. // Ao arguido foram cominadas as penas de 5 anos de prisão, 5 anos de prisão e 6 anos de prisão, pela prática de cada um dos três crimes de roubo e 7 meses de prisão pela prática do crime de detenção de arma proibida (…) – cfr. fls. 111 do P.A.”

8-C. E que: “Analisando os factos verifica-se que os crimes em concurso assumem gravidade acentuada, especialmente os de roubo cometidos em estabelecimentos comerciais” – cfr. fls. 112 do P.A.

Estabelecida que ficou, devidamente, a matéria de facto, vejamos agora o direito.

Vem o presente recurso interposto pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF) da decisão proferida no âmbito da acção administrativa especial proposta pelo A., Jorge ……................., pedindo a anulação do acto administrativo respeitante ao despacho do Director-adjunto do SEF, proferido em 20.012014, e que determinou a expulsão do ora Recorrente, cidadão angolano, do território nacional e a sua inscrição no sistema Schengen por um período de 3 anos, pedido esse que foi procedente.

Para assim decidir a Mma. Juiz a quo lavrou o seguinte discurso fundamentador:

“Com efeito, resulta dos factos provados que o Autor nasceu em Lisboa e sempre tem vivido em Portugal. // Além disso, não flui do processo administrativo que o Autor seja um perigo para a segurança nacional ou ordem pública (não cometeu nenhum acto de terrorismo), pelo contrário, os crimes cometidos pelo Autor foram contra o património, e não contra as pessoas.// Assim sendo, inserindo-se o Autor na previsão do artº 135º da Lei nº 29/2012, 9/08, deve o acto impugnado ser anulado, por sofrer do vício de violação de lei.” E nada mais disse para fundamentar a entendida invalidade do acto impugnado.

É contra esta posição que, como resulta do recurso interposto, o Recorrente, se insurge, no que é acompanhado pelo Ministério Público. E com razão, podemos já adiantar.

Pelo acerto da crítica que vem desenvolvida na pronúncia emitida pelo Ministério Público nesta instância, entendemos ser de reproduzir a mesma, sufragando-se a posição aí plasmada:

“4. Antes de mais, deverá referir-se que o Ministério Público acompanha, em toda a sua extensão, o conteúdo da resposta apresentada pelo SEF, pois, pelas razões adiante melhor explanadas, entende que, salvo o devido respeito, a decisão de que se recorre merece censura;

5. Censura essa que deriva, essencialmente, de dois factores, aliás evidentes: A parca fundamentação jurídica evidenciada e a prolação de uma decisão em manifesta oposição ao regime legal vigente sobre a entrada, permanência e expulsão de cidadãos nacionais do território nacional;

6. Assim, no que respeita à parca fundamentação e dispensando-nos de transcrever considerações teóricas sobre a matéria, que aliás não suscita dúvidas relevantes, tanto em sede de Doutrina como de Jurisprudência, a simples análise a essa peça processual, indica-se a seguinte transcrição da decisão sob recurso:

«Com efeito, resulta dos factos provados que o Autor nasceu em Lisboa e sempre tem vivido em Portugal.

Além disso, não flui do processo administrativo que o Autor seja um perigo para a segurança nacional ou ordem pública (não cometeu nenhum acto de terrorismo), pelo contrário, os crimes cometidos pelo Autor foram contra o património, e não contra as pessoas. Assim sendo, inserindo-se o Autor na previsão do artº 135º da Lei nº 29/2012, 9/08, deve o acto impugnado ser anulado, por sofrer do vício de violação de lei.»

7. Esta transcrição representa a fundamentação jurídica da sentença de uma das duas partes controvertidas, o que, refira-se em abono da verdade é manifestamente insuficiente, para além de conter conclusões que, por via dessa insuficiência e salvo o devido respeito, não correspondem, por lapso manifesto, sequer, à verdade dos factos;

8. É o caso da afirmação “não flui do processo administrativo que o Autor seja um perigo para a segurança nacional ou ordem pública (não cometeu nenhum acto de terrorismo), pelo contrário, os crimes cometidos pelo Autor foram contra o património, e não contra as pessoas.”;

9. Não se compreende como pode o Mmo. Juiz a quo ter chegado a tal conclusão, ao arrepio dos factos trazidos ao conhecimento do Tribunal!

10. Assim, segundo a interpretação do Mmo. Juiz a quo, apenas os terroristas (!) podem representar um perigo para a segurança nacional ou ordem pública, pois o A. «apenas» cometeu crimes «contra o património, e não contra as pessoas.»;

11. Cremos que tal afirmação se funda, natural e manifestamente num lapso, pois que os seis crimes de roubo qualificado praticados pelo A., são crimes de notória gravidade social, essencialmente pela sua natureza;

12. É que o crime de roubo constitui, como é reconhecido, um crime complexo pela interposição de vários elementos que protegem bens jurídicos patrimoniais – na essência é um crime conta a propriedade integrado no Capítulo II ( «crimes contra a propriedade») do Título II, todos do Código Penal, («Dos crimes contra o património»), e bens jurídicos pessoais, por a ofensa à propriedade ser levada a efeito usando violência contra uma pessoas ou com a ameaça de um perigo iminente para a vida ou para a integridade física.

13. Gravidade essa ainda agravada pela reiteração e pelo facto de o arguido ter praticado tais crimes com ameaça de arma, crime este por que também foi julgado e condenado;

14. É que a reiteração da prática desses seis roubos indicia claramente que não se está perante uma conduta isolada, mas sim perante uma intenção clara de actuação, desprezando, sem qualquer dúvida, valores essenciais da vida em sociedade, como sejam o direito à vida e integridade física e à propriedade privada;

15. Aspectos estes que o Mmo Juiz a quo deveria, com todo o respeito, ter trazido à discussão jurídica, desconhecendo-se a razão de tal omissão…;

16. É que, como bem decorre do artigo15.º da CRP, os estrangeiros e os apátridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres do cidadão português;

17. Ora, o conceito de ordem pública “está intimamente associado a objectivos de segurança interna, de que é a componente mais importante, já que a segurança interna visa exactamente garantir a ordem, segurança e tranquilidades públicas.”;

18. Análise esta arredada da sentença sob recurso, o que se traduziu, obviamente, numa errada conclusão jurídica ao afirmar-se que o A., não sendo terrorista, não pôs em causa a ordem pública (!)…;

19. Dito de outro modo, verificado que o A., como é o caso, constitui um perigo para a ordem pública, não são aplicáveis os limites à sua expulsão do TN consignados no artigo 135º, da Lei nº23/2007, de 4 Julho, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 63/2015, de 30 Junho, ou seja, afastada a aplicação do citado artigo 135º, é de aplicar, em toda a latitude, o regime consignado no artigo 134º da citada Lei;

20. Regime esse que permite o afastamento do A. do território nacional, nomeadamente, quando este aqui permaneça ilegalmente, como é, manifestamente, o caso;

21. Acresce que o A. permanece ilegalmente em TN, dado que, actualmente, a mesma não está autorizada, desde a data em que expirou a anterior autorização – 18 Novembro 2000 -, como decorre do disposto no artigo 181º, nº2, da citada Lei nº23/2007;

22. No final, o que significa que, no caso concreto, não tem eficácia jurídica a título de proibição de afastamento coercivo do território nacional a circunstância de o ora requerido manter em TN parte significativa da sua família - Cfr. Ac. TCAS, de 10 Março 2016, Processo nº 12.906/16.”

Na verdade, a sentença recorrida não levou em devida consideração que o crime de roubo, aliás repetidamente praticado pelo ora Recorrido, é um crime complexo, que ofende bens jurídicos patrimoniais e bens jurídicos pessoais, configurados, os primeiros no direito de propriedade sobre móveis e os segundos, na liberdade de acção e decisão e na integridade física, bens jurídicos postos em causa pela violência contra uma pessoa, pela ameaça com perigo iminente para a vida ou a integridade física ou pela colocação da vítima na impossibilidade de resistir. Como se refere no acórdão da Relação de Lisboa de 24.11.2009, proc. n.º 451/08.2PVLSB.LI-5, “não se torna difícil imaginar as combinações de delitos que pode conter. A um elemento constante, o furto - ainda que em rigor se contemplem ataques à propriedade que estão para além da subtracção prevista no art. 203.° do Código Penal -, juntam-se ora a coacção, ora a ameaça, ora ofensas à liberdade, à integridade física ou à própria vida”. Necessário é ter presente – algo que o tribunal a quo parece desconhecer – que no roubo, sendo os bens alheios subtraídos pela violência, existe, inevitavelmente, uma proximidade física entre o agente do crime e a sua vítima.

Aliás, o acórdão condenatório identificado em 8-A e 8-B do probatório, aí dado por reproduzido, não deixa de enfatizar que o ora Recorrido “agiu sempre integrado num grupo, causando grande insegurança na área de Sintra” (cfr. fls. 106 do P.A.) e que “os crimes que praticaram, como se demonstrou, são violentos, praticados quase sempre em grupo, com uma cadência impressionante e com recurso a facas e armas de fogo com considerável potencial danoso” (idem, fls. 107). Dúvida não resta, pois, quer quanto à gravidade dos crimes praticados (3 crimes de roubo e 1 crime de detenção de arma proibida), quer quanto à perturbação da ordem pública (existência de danos à ordem e tranquilidade da sociedade em geral).

Por outro lado, certo é também que o facto de ter nascido em Portugal não constitui óbice à expulsão (cfr. i.a. o acórdão do STJ de 12.09.2013, proc. n.º 1112/11.0PEAMD.S1). Como conclui o Recorrente: Em primeiro lugar e ao contrário do inferido pela sentença, o facto do ora A. ter nascido em Portugal e daqui não ter ausentado apenas possibilita o seu eventual enquadramento nas alíneas a) e e) do art 135º da Lei n.º 2372007; // 4 - Importa identificar o iter cognoscitivo do art 135º, começando por salientar que o mesmo configura uma excepção ao regime regra que é o do afastamento coercivo de cidadãos estrangeiros em situação irregular (como é o caso), determinando que, pese embora haja fundamento para o afastamento, nos termos do artº 134º nº 1a) ex vi art 181º n.º 2, a existência das circunstâncias tipificadas nas suas diversas alíneas obsta à sua execução; //5 - Contudo, esta protecção não é absoluta, pois a aplicação das excepções ao afastamento, previstas nas alíneas do art 135º, é delimitada por três critérios negativos, plasmados no corpo da norma”.

A questão com que agora somos confrontados – de interpretação e aplicação disposto nos artigos 134.º e 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho -, foi inclusive já resolvida, e em caso semelhante ao presente, pelo recentíssimo acórdão deste TCAS de 15.12.2016, proc. n.º 560/13.6BEALM. Pelo que, aderindo ao seu discurso fundamentador, transcrevemos nos termos permitidos pela lei processual civil o aresto citado, na sua parte relevante:

“Diz-nos a Lei 23/2007 na redação de 2012:

a) Que entre ou permaneça ilegalmente no território português;

b) Que atente contra a segurança nacional ou a ordem pública;

c) Cuja presença ou atividades no País constituam ameaça aos interesses ou à dignidade do Estado Português ou dos seus nacionais;

d) Que interfira de forma abusiva no exercício de direitos de participação política reservados aos cidadãos nacionais;

e) Que tenha praticado atos que, se fossem conhecidos pelas autoridades portuguesas, teriam obstado à sua entrada no País;

f) Em relação ao qual existam sérias razões para crer que cometeu atos criminosos graves ou que tenciona cometer atos dessa natureza, designadamente no território da União Europeia;

g) Que seja detentor de um título de residência válido, ou de outro título que lhe confira direito de permanência em outro Estado membro e não cumpra a obrigação de se dirigir, imediatamente, para esse Estado membro;

h) O disposto no número anterior não prejudica a responsabilidade criminal em que o estrangeiro haja incorrido;

i) Aos refugiados aplica-se o regime mais benéfico resultante de lei ou convenção internacional a que o Estado Português esteja obrigado.

2 - O disposto no número anterior não prejudica a responsabilidade criminal em que o estrangeiro haja incorrido.

3 - Aos refugiados aplica-se o regime mais benéfico resultante de lei ou convenção internacional a que o Estado Português esteja obrigado.

a) Tenham nascido em território português e aqui residam habitualmente;

b) Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação;

c) Se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente.

Não há dúvida de que está preenchida, por simples subsunção, a previsão do artigo 134º/1-a) supratranscrito (cfr. o artigo 9º do Código Civil): o autor é cidadão estrangeiro e está em situação irregular em Portugal, pois não tem qualquer documento. [o mesmo ocorre no caso dos autos]

Também está preenchido o artigo 134º/1-b): os crimes referidos são um atentado à ordem pública, entendida esta como o conjunto dos princípios fundamentais, subjacentes ao sistema jurídico, que o Estado e a sociedade estão substancialmente interessados em que prevaleçam e que têm uma acuidade tao forte que devem prevalecer sobre as convenções privadas (MOTA PINTO, TGDC, 3ª ed., pág. 551). O roubo, pela sua violência, e o tráfico de droga, pelo seu impacte social intenso e nefastas e notórias consequências individuais, familiares e gerais. [idem]

(…)

Mas, o mais importante é que esqueceu de subsumir na Lei 23/2007 os factos criminais já referidos, que são muito graves e que fundamentaram o ato administrativo impugnado, com base na al. f) do nº 1 do artigo 134º cit. e no proémio ou corpo do artigo 135º

Dali resulta, também por subsunção (cfr. o artigo 9º do Código Civil) e não apenas por ponderação, o seguinte:

- As 3 alíneas do artigo 135º cit. não relevam, inter alia, nos casos de o estrangeiro (i) ter cometido atentado contra a ordem pública ou (ii) poder cometer - e, por maioria de razão, ter cometido - atos criminosos graves.

É o que aqui se verifica: o autor, ao cometer aqueles 4 crimes, por que foi condenado a 13 anos de prisão, (i) atentou contra a ordem pública e (ii) cometeu crimes que, pelas molduras penais respetivas (cfr. o artigo 210º do C. Penal, com penas de prisão de 1 a 8 anos e de 3 a 15 anos, e os artigos 21º e 25º da Lei nº 15/93, com penas de prisão entre 1 a 5 anos, 4 a 12 anos e 5 a 15 anos), são graves: o roubo e o tráfico de estupefacientes. [no caso, o autor cometeu, também, 4 crimes: 3 crimes de roubo e 1 crime de detenção de arma proibida; foi condenado na pena única de 8 anos de prisão]

O proémio do artigo 135º não deixa margem de liberdade decisória à A.P., nem, salvo inconstitucionalidade que não descortinamos, ao tribunal.

Portanto, o Tribunal Administrativo de Círculo errou, ao relevar as alíneas do artigo 135º contra o proémio do mesmo artigo.”

Em síntese, de acordo com o quadro normativo de referência e acima identificado, o facto de o ora Recorrido ter nascido em Portugal (não tendo, claro está, a nacionalidade portuguesa) e aqui se encontrar desde idade inferior a 10 anos, não constitui de per si inibição ao afastamento do território nacional, como por si reivindicado na presente acção, sendo necessário, para usufruir desta prerrogativa, e uma vez que aqui permanece ilegalmente, demonstrar-se que a sua conduta não atentou contra a ordem pública ou que não praticou um acto criminoso grave, o que in casu se não verifica face à sua condenação numa pena única de prisão de 8 anos pela prática de 3 crimes de roubo agravado e de 1 de detenção de arma proibida.

Razões pelas quais, na procedência das conclusões de recurso, tem que ser concedido provimento ao mesmo, com a consequente revogação da sentença recorrida, na parte objecto de recurso.

Posto isto, em face do que vem de ser dito e em substituição, terá consequentemente que julgar-se totalmente improcedente a acção e absolver-se do pedido a Entidade Demandada.

Sumariando:

I – Para efeitos do disposto no artigo 607.º, n.º 4, do CPC, segundo o qual, na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, não pode confundir-se “factos” com as ilações que dos mesmos se extraem e não podem essas ilações/conclusões, que não são factos, constarem da decisão sobre a matéria de facto.

II - As três alíneas do artigo 135.º da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho (regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional), não relevam, inter alia, nos casos de o estrangeiro (i) ter cometido atentado contra a ordem pública ou (ii) poder cometer - e, por maioria de razão, ter cometido - actos criminosos graves.

II - O autor, ao cometer 3 crimes de roubo e 1 crime de detenção de arma proibida, por que foi condenado à pena única de 8 anos de prisão, atentou contra a ordem pública e cometeu crimes que, pelas molduras penais respectivas (art. 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b), com referência ao art. 204.º, n.º 2, al. a), f) e g), do Código Penal e art.s 2.º, n.º 1, al.s p) e v), 3.º, n.º 2, al. l) e 86.º, n.º 1, al. c) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro) são graves.

III – Pelo que não pode beneficiar o Autor dos limites à expulsão do território nacional previstos no artigo 135.º, da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 63/2015, de 30 de Junho, sendo assim plenamente aplicável o regime consignado no artigo 134.º da citada Lei.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Conceder provimento ao recurso e revogar a decisão recorrida; e, conhecendo em substituição,

- Julgar a acção improcedente, absolvendo a Entidade Demandada, ora Recorrente, do pedido.

Custas pelo Recorrido, em ambas as instâncias, sem prejuízo da decisão sobre o benefício de apoio judiciário proferida pela Segurança Social.

Notifique.

Lisboa, 12 de Janeiro de 2017