| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
O Município de …………….., devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional do acórdão do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa - 2, datado de 22/01/2007 que, no âmbito da ação administrativa especial instaurada por ........................ ……………., SA, julgou a ação procedente, anulando o ato impugnado, de indeferimento da pretensão requerida, referente ao equipamento de telecomunicações designado por Estação ……….., Cabeça ……….
Formula o aqui recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 246 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“1. A deliberação do órgão executivo proferida em 14 de junho de 2005, não enferma de vício de incompetência relativa, porquanto, o presidente da Câmara Municipal exerceu a sua competência consagrada no n° 4 do art° 15º do D.L. 11/2003, de 18 de janeiro, no seio do referido órgão, ao qual Preside, partilhando com os seus pares a decisão, respeitando, assim, o compromisso assumido com os restantes membros do órgão executivo.
2. O ato administrativo em crise é um ato impugnável pelo que não afetou nem diminuiu os direitos e garantias de tutela jurisdicional efetiva do seu destinatário.
3. O n° 2 o artigo 9º por remissão do n° 5 do art° 15° do D.L. 11/2003, de 18 de janeiro, só é aplicável no caso de antenas instaladas em edificações existentes, o que não é o caso da antena dos autos.
4. A indicação de localização alternativa, em sede audiência prévia, a encontrar num raio de 75m, é facultativa, e só é aplicável no caso de infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações instaladas em edificações existentes, o que, manifestamente, não é o caso da antena dos autos.
5. O n° 3 do art° 9° por remissão do n° 5 do art° 15° do D.L. 11/2003, de 18 de janeiro, só é aplicável, quando estejamos em presença de um caso concreto que cai no âmbito de aplicação do n° 2 do art° 9º do citado diploma legal, o que não é o caso dos autos.
4. Assim, o ato administrativo impugnado não enferma de vício das disposições contidas no n° 2 e 3 do art° 9° aplicável por remissão do n° 5 do art° 15° do D.L. 11/2003, de 18 de janeiro, por inaplicabilidade das referidas disposições legais ao caso sub judice.
5. O Acórdão ora em crise, enferma de uma manifesta oposição entre os fundamentos invocados e a decisão proferida, porquanto, por um lado, julga procedente que “(...) a entidade pública não deu cabal cumprimento ao regime instituído no Decreto - Lei n° 11/2003, de 18.0 1, designadamente nos artigos 9º, n°s 2 e 3 e art° 15° n° 5 e 6 do citado diploma”, ou seja, o Presidente da Câmara não encontrou localização alternativa num raio de 75m;
6. E, por outro lado, fundamenta que “(...) a indicação de uma localização alternativa a encontrar num raio de 75m, nunca pode ser uma tarefa que incumba ao Presidente da qualquer Câmara, mas terá, sim, que ser uma incumbência do particular interessado.”
7. Assim, e com fundamento na al. c) do n°1 do art° 668° CPC aplicável ex vi art° 1° do CPTA, a oposição entre os fundamentos invocados e a decisão proferida gera a nulidade do Acórdão.
8. Não resultou provado, que o ato administrativo impugnado tenha violado o princípio da proporcionalidade, pois foi por ter ponderado o interesse público e interesse privado em presença que o órgão executivo decidiu como decidiu.
9. O recorrente, no âmbito das suas atribuições e competências, deve procurar soluções de ordenamento e planeamento que promovam a qualidade de vida das suas populações e preservem o ambiente e a paisagem urbana e rural, veja-se art° 13° da Lei 159/99, de 14 de setembro, não pode pura e simplesmente admitir que o interesse privado, com objetivos puramente comerciais venha pôr em causa as suas atribuições, instalando (já instalada) antenas, como a dos autos, sem qualquer preocupação de integração paisagística, de saúde pública ou bem-estar das populações.
10. Acresce que, o Acórdão fundamenta a violação do princípio da proporcionalidade no facto de o ato administrativo impugnado ter pretendo o regime legal, ora, o recorrente procedeu à audiência prévia do projeto de indeferimento nos termos do n° 1 do art° 9º do D.L. 11/2003, de 18 de janeiro, e findo o prazo de audiência prévia, e mantendo-se todos os pressupostos de facto e de direito, proferiu o ato administrativo impugnado com fundamento na al. c) do nº 6 do art° 15º do citado diploma.
11. Não resultou provado que o ato administrativo impugnado tenha violado o princípio da imparcialidade consagrado no art° 6° do CPA, porquanto o recorrente não impede nem nunca impediu o desenvolvimento tecnológico ou de comunicações no seu território, por parte de qualquer que seja o operador, o que pretende é que esse desenvolvimento se faça de modo sustentável, com respeito pelas normas legais e regulamentares vigentes, assegurando a proteção do ambiente, paisagem e património cultural natural e edificado.
12. O ato administrativo impugnado não padece de vício de falta de fundamentação, porquanto a fundamentação do ato em apreço foi por remissão para as peças escritas e desenhadas constantes no processo administrativo, fundamentação per relationem, é suficiente, clara, congruente e permite a um destinatário normal compreender o itinerário cogniscitivo e valorativo do autor, bem como os fundamentos de facto e de direito que lhe subjazem, como de resto demonstrou a Autora na impugnação do ato.
13. Acresce que, o ato administrativo é indeferido com fundamento na al. c) do n° 6 do art° 15° do D.L.11/2003, de 18 de janeiro, ora, a concretização dos conceitos indeterminados é feita na aplicação do caso concreto, sendo que a administração goza de uma “(...) certa margem de livre apreciação na subsunção dos factos e situações de vida aos conceitos dessa natureza, livre apreciação que, constituindo prerrogativa da autoridade competente para prossecução dos fins que a lei lhe comete, não é sindicável pelo Tribunal senão em aspetos vinculativos (...) (vide Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 7 de outubro de 2003, processo n° 732/03, in www.dgsi.pt)
14. O ato administrativo impugnado não enferma de vício de violação do art° 140° CPA, porquanto não revogou, sem consentimento, um ato de deferimento tácito, pois este não se formou.
15. O deferimento tácito previsto no art° 8° do D.L. 11/2003, de 18 de janeiro aplica-se apenas aos casos previstos no art° 6° do citado diploma, ou seja, para os procedimentos autorizativos de antenas a instalar, e não às antenas já instaladas (art° 15°), pois os “(...) casos de deferimento tácito têm de tratar-se de casos legalmente previstos como sendo de deferimento tácito através de disposição específica da lei, bem como nos casos taxativos previstos nas diferentes alíneas do n° 3 do art° 108° CPA (fls. 27 do Acórdão em crise).
16. O silêncio da administração perante o pedido de legalização de obra (antena já instalada) já edificada sem licença não equivale ao deferimento tácito (ex. Ac. STA de 29/6102, rec. 485/02; Acódão STA 26/9/02, rec.485/02).
17. Acresce que, mesmo que se concedesse quanto à formação de ato tácito de deferimento, o fundamento do indeferimento impugnado corresponde a uma vinculação legal prevista na al. c) do n° 6 do art° 15° do D.L. 11/2003, de 18 de janeiro.”.
Termina pedindo que seja concedido provimento ao recurso.* A ora recorrida, notificada, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 279 e segs.), tendo concluído do seguinte modo:
“1ª Nos termos do artigo 15.°, n.° 4, do Decreto-Lei n.° 11/2003, a competência para decidir o pedido de autorização está atribuída expressamente ao presidente da câmara municipal, e não à câmara municipal.
2ª Ocorre referir que por detrás desta opção do legislador estão razões de celeridade e simplificação processual, associadas nomeadamente à natureza pouco complexa e tipificada da infraestrutura a autorizar, pelo que há razões de ordem substancial, a acrescer às razões de ordem imperativa, que determinam a operatividade do princípio da irrenunciabilidade da competência previsto no artigo 29.° do CPA.
3ª Face ao exposto, deverão improceder as conclusões 1ª. a 2ª. das alegações da Recorrente.
4ª Ao contrário do que é afirmado pela Recorrente, e por força do elemento racional, histórico e literal, nos procedimentos especiais de autorização, a que se refere o artigo 15.° do Decreto-lei n.° 11/2003, o disposto no artigo 9.° é integralmente aplicável “a todo o tipo de infraestruturas de suporte de estações de radiocomunicações” (cfr. o n.° 5 do artigo 15.º do citado diploma).
5ª O que significa, em suma, que, nos termos do disposto no n.° 5 do artigo 15.° do Decreto-Lei n.° 11/2003, e seja qual for o local onde a estação está instalada, por força do disposto no n.° 1 do citado artigo 9°, o presidente da câmara está vinculado a realizar uma audiência prévia que tem por finalidade a criação de condições de deferimento do pedido.
6ª Não ocorre a pretensa nulidade do Acórdão fundada numa alegada contradição entre a fundamentação e a decisão, visto que o Tribunal considerou inválida a deliberação não pelo facto de o Presidente da Câmara não ter encontrado uma localização alternativa, mas sim porque não “convidou” a ........................, em sede de audiência prévia, a definir uma localização alternativa, já que “competia à entidade demanda, que pretendia indeferir a pretensão, informar do facto a A. e dar cumprimento ao estipulado nos artigos 15. ° n. °s 5 e 6 e 9.º do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.01, só podendo indeferir o pedido sem avaliar da possibilidade de uma localização alternativa se houvesse pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações negativa.” (cfr. págs. 14 e ss. da decisão recorrida).
7ª Por conseguinte, deverão improceder as conclusões 3ª a 7ª das alegações da apelante, designadamente a alegada nulidade do Acórdão por alegada contradição entre a fundamentação e a decisão.
8ª Na deliberação objeto do presente litígio é preciso não esquecer que foi adotada uma solução que, sem o esgotamento prévio da busca de soluções alternativas, e sem ponderar todos os interesses legalmente assumidos como relevantes, sacrificou um deles – os inerentes à instalação da antena, tutelados pela disciplina estabelecida no Decreto-Lei n.° 11/2003.
9ª Como tal, deverão improceder as conclusões 8ª a 11ª das alegações da apelante.
10ª De acordo com o alegado pela Recorrente existiu uma “fundamentação de um ato per relationem”, pelo que a deliberação impugnada estaria devidamente fundamentada.
11ª Sucede que o Parecer jurídico que “fundamenta” a decisão impugnada “faz uma interpretação concreta dos factos que estão na base do pedido da ora A, mas limita-se a fazer uma interpretação abstrata do direito aplicável, informando que a CMTV tem de cumprir a lei, designadamente os artigos 9º. n. °s 2 e 3 e 15.º, n. °s 5 e 6 do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.01, tendo de deferir o pedido se não encontrar uma localização alternativa.” (cfr. págs. 19 e ss. da decisão ora em crise, destaque nosso).
12ª A deliberação impugnada padece de falta de fundamentação, pois socorre-se de conceitos genéricos e abstratos, e não faz qualquer aplicação concreta dos mesmos ao caso em apreço. Nada refere em relação às características concretas da infraestrutura ou aos moldes precisos em que (não) se procederá à «dignificação e valorização estética do conjunto», não se percebendo sequer qual é o «conjunto» a que se refere. Não refere os motivos concretos porque a infraestrutura compromete o aspeto da povoação em que se insere ou o conjunto arquitetónico ou prejudica a beleza da paisagem.
13ª Como tal, deverão improceder as conclusões 11ª 13ª das alegações da apelante.
14.ª No entendimento que fez vencimento a decisão impugnada padece do vício de violação de lei, por violação do artigo 140.° do CPA, já que trata-se de uma revogação por mérito, de um deferimento tácito, que era constitutivo de direitos e interesses legalmente protegidos da ora A., revogação que não mereceu a concordância da .........................
15.ª Na realidade, o n.° 4 do artigo 15.° do Decreto-lei n.° 11/2003 é bem claro quando diz que “O presidente da câmara municipal profere decisão final no prato de um ano a contar da entrega do processo, de acordo com as normas do presente diploma que se mostrem aplicáveis.”.
16.ª Ora, pelo decurso do prazo de um ano estabelecido no n.° 4 do artigo 15.°, forma-se o ato tácito de deferimento.
17.ª Como tal, deverão improceder as conclusões 14.ª a 17.ª das alegações da apelante.”.
Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso.* O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da procedência parcial do recurso, com fundamento em que: i) não se verifica o vício de violação do artº 140º do CPA, ii) porque o vício de falta de fundamentação prejudica a apreciação da alegada violação da al. c) do nº 6 do artº 15º do D.L. nº 11/2003, de 18/01 e ainda iii) porque o nº 5 do artº 15º apenas se aplica a edificações existentes, o que não consiste o caso, por a infraestrutura assentar no próprio terreno, pelo que, apenas é de manter a sentença recorrida na parte em que julgou procedente o vício de falta da fundamentação, com a consequente anulação do ato impugnado (cfr. fls. 321 e segs.).* Notificado o parecer às partes, o mesmo mereceu resposta da recorrida, no sentido de se manter integralmente o acórdão recorrido (cfr. fls. 326 e segs.).* Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:
1. nulidade, por oposição entre os fundamentos invocados e a decisão proferida [conclusões 5, 6 e 7 – por lapso existe uma incorreta numeração das conclusões do recurso, repetindo-se os nºs 4 e 5];
2. erro de julgamento de Direito quanto ao vício de incompetência relativa [conclusões 1 e 2];
3. erro de julgamento de Direito quanto à aplicação dos nºs. 2 e 3 do artº 9º, por remissão do nº 5 do artº 15º do D.L. nº 11/2003, de 18/01, por apenas serem aplicáveis às antenas instaladas em edificações existentes [conclusões 3, 4, 5 e 4 – por lapso existe uma incorreta numeração das conclusões do recurso, repetindo-se os nºs 4 e 5];
4. erro de julgamento de Direito quanto ao vício de falta de fundamentação [conclusões 12 e 13];
5. erro de julgamento de Direito quanto à violação do artº 140º do CPA e quanto à formação do ato tácito [conclusões 14, 15, 16 e 17];
6. erro de julgamento de Direito quanto à violação dos princípios da proporcionalidade e da imparcialidade [conclusões 8, 9, 10 e 11].
III. FUNDAMENTOS
DE FACTO
O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:
“1. Em 1998 a O…………. deu início aos trabalhos de instalação de uma infra- estrutura de telecomunicações composta por um sistema de antena e uma cabine rádio/gabinete técnico, na parcela de terreno do prédio sito em A………/C…………, inscrito na matriz predial da freguesia de C………..sob o artigo ……. N (confissão; cf. doc. de fls. 60, que aqui se dá por inteiramente reproduzido).
2. Para instalar a infraestrutura acima assinalada foi celebrado um contrato de arrendamento com Silvina ………….., na qualidade de «senhoria», de um terreno sito na Amieira Pequena, inscrito na matriz predial da freguesia de C………….sob o artigo ………..N, com uma área com aproximadamente 32 metros quadrados, destinada à instalação de um poste de antena, composto por um sistema de antena com uma ou mais antenas e equipamento necessário e uma ou mais cabines de rádio/gabinetes técnicos, no terreno (acordo; cf. docs. 103 a 105, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos).
3. A referida infraestrutura de telecomunicações entrou em funcionamento em 1998 (confissão; cf. doe, de fls. 60, que aqui se dá por inteiramente reproduzido).
4. A O……………… não requereu qualquer licenciamento ou autorização camarária antes da instalação da referida infraestrutura de telecomunicações (admitido por acordo).
5. Em 16.07.2003 a O…………… apresentou um requerimento na CMTV, datado de 15.06.2003, solicitando que fosse emitida Autorização Municipal para as Infraestruturas de Suporte de Estações de Radiocomunicação, da sua titularidade, instaladas no concelho de ……………. (cf. docs. de fls. 94 e 95 dos autos e de fls. 1 e 216 a 221 do PA, I vol., que aqui se dão por integralmente reproduzidos).
6. Em anexo ao requerimento referido no número anterior foram entregues na CMTV, designadamente os seguintes documentos: identificação do título emitido pelo ICP/ANACOM, declaração de conformidade da instalação com os níveis de referência de radiações aplicáveis de acordo com o disposto na Deliberação do ICP-ANACOM, Autoridade Nacional de Comunicações, de 06.04.2001 e cópia do documento onde consta a autorização expressa conferida pelo proprietário do terreno/edifício para a instalação da infraestrutura de suporte da estação (cf. docs. de fls. 102 a 106, que aqui se dão por integralmente reproduzidos).
7. Em data não concretamente apurada foi entregue pela A. na CMTV um documento relativo infraestrutura de telecomunicações sita em A………./C …………., intitulado «Memória Descritiva», datado de setembro de 2003, constante de fls. 81 a 86 do I vol. do PA, documento que aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta designadamente o seguinte: «A presente memória refere-se à instalação de uma Estação de Telecomunicações da O……….. T………. S.A., instalada na Calçada ………, C………G…….., 2560 C………….
2. DESCRIÇÃO GERAL DA ESTAÇÃO
A estação está implantada numa área de 8.00x4.00 m, vedada por uma rede metálica de 2.00 m de altura, com um portão de acesso com 1.00 m de largura.
Para suporte das antenas de telecomunicações é instalado uma torre metálica tubular com 35.00 m de altura fundada numa sapata de betão armado.
O equipamento de comunicações e elétrico é instalado numa cabine técnica “tipo contentor” com 3.20x2.50 m e em armários técnicos.
3. DESCRIÇÃO DO EQUIPAMENTO INSTALADO
Encontra-se instalado o seguinte equipamento:
- 1 Torre metálica tubular de 35.00 m
- 1 Cabines técnicas tipo
- 1 Armário de ligação à rede telefónica
- 1 Armário de energia
- Esteiras de caminhos de cabos
- Antenas de telecomunicações e respetivos suportes
- 1 Para-raios
- Ligação à terra
4. CONSTRUÇÃO CIVIL
A torre metálica tubular é assente em terreno com capacidade resistente mínima de 0.20 MPa, através de uma sapata rígida de betão armado. A ligação da estrutura metálica à fundação é feita através de chumbadouros roscados previamente colocados no interior da sapata.
O pavimento da estação é constituído por uma laje de betão armado com rede electrosoldada, assente em terreno bem compactado.
No perímetro da estação existe uma rede metálica termolacada de 2.00 m de altura, fixa a prumos encastrados na laje de pavimento.
A cabine técnica pré-fabricada é assente no pavimento através de apoios nivelados
INSTALAÇÕES TÉCNICAS ESPECIAIS
5.1 Alimentação e Contagem de Energia
A alimentação de energia elétrica à instalação de utilização é efetuada pela empresa distribuidora de energia, EDP Distribuição, com potência necessária para o seu normal funcionamento, 20. 7 kVA.
A presente instalação encontra-se devidamente aprovada pelos organismos reguladores, EDP ou CERTIEL.
A ligação é efetuada num quadro elétrico instalado numa caixa especialmente concebida para o efeito localizada na parede exterior da cabine técnica».
8. Em data não concretamente apurada foi entregue pela A. na CMTV a planta topográfica à escala 1:25000, constante de fls. 80 do I vol. do PA, as peças desenhadas com a vista geral constantes de fls. 78 e 79 do I vol. do PA, as plantas de implantação, à escala 1:50, constantes de fls. 76 e 77 do I vol. do PA e a peça desenhada com o alçado, à escala de 1:100, de fls. 75 do I vol. do PA, documentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos, que assinalam o local e o tipo de instalação da infraestrutura de telecomunicações sita em Amieira Pequena/Cabeça Gorda.
9. Em data não concretamente apurada foram entregues pela A. na CMTV vários termos de responsabilidade pela execução da obra, fotocópias dos documentos de identificação dos técnicos e uma fotografia da estação C1-075-S5 Cabeça Gorda, constantes de fls. de fls. 73 e 74 do I vol. do PA e de fls. 437 a 443 do II vol. do PA, documentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
10. Constam do II vol. do PA, a fls. 444 a 453, várias plantas cartográfica do Conselho de …………. e outras peças desenhadas que assinalam o local onde se situa a instalação da infraestrutura de telecomunicações sita em A ……………/C ………… e as características do mesmo, documentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
11. Em 24.11.2004 a O…………, alegando ter-se formado um deferimento tácito do pedido entregue em 16.06.2003, de autorização municipal para as infraestruturas de suporte de estações de radiocomunicação, solicitou à CMTV a emissão da guia de pagamento das taxas devidas pela referida autorização (cf. doc. de fls. 107 a 109, que aqui se dá por inteiramente reproduzido).
12. Em 03.12.2004 foi elaborada uma Informação/Parecer pela Divisão Urbanística da CMTV, a qual é subscrita pela Arquiteta Bárbara …………, relativa ao pedido da O…………. formulado em 16.06.2003, que refere designadamente que para a análise correta do pedido falta a entrega da caderneta da matriz predial, de um documento comprovativo da legitimidade dos requerentes que autorizam a instalação devidamente atualizado – Certidão da Conservatória do Registo Predial – e a indicação do ponto coordenado do centro da antena ligado ao D………. 73; mais refere que sendo a publicação do Regulamento Municipal de Licenciamento de Redes e Estações de Radiocomunicações posterior ao requerimento da O……….., «não tem estes serviços técnicos forma de inviabilizar a instalação das antenas referidas, no entanto, face às preocupações de índole urbanística, ambiental e de saúde pública, que afetam a paisagem e a estética dos aglomerados populacionais», colocando-se à superior consideração a aprovação do pedido (cf. docs. de fls. 479 a 486 dos autos, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos).
13. Em 28.12.2004 iniciou-se uma reunião da CMTV, que terminou em 04.01.2005, na qual, após apresentação da informação acima referida, foi deliberado manifestar à ........................ a intenção de não aceitar as localizações propostas com base na alínea c) do n.° 6 do artigo 15° do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.01, por se considerar que a localização das estações provoca agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente e à paisagem urbana ou rural, assim como, deliberou-se notificar a O…………. desta intenção de deliberação e de que podia pronunciar-se em sede de audiência prévia (cf. docs. de fls. 34 e 35 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos).
14. A deliberação acima mencionada foi comunicada à Requerente, através do ofício n.° 01156, datado de 18.01.2003 (cf. doc. de fls. 48 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
15. Em 05.02.2003 a O…………. apresentou a sua resposta à comunicação acima referida, conforme documento de fls. 498 a 508 do II vol. do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzido (admitido por acordo; cf. o referido doc. de fls. 498 a 508 do II vol. do PA).
16. Em 22.03.2005 foi elaborado um Parecer Jurídico pelo Gabinete Jurídico da CMTV, o qual é subscrito pela Técnica Superior Jurista Paula …………., relativo ao pedido formulado pela ........................ em 16.06.2003, no qual, após se expor os factos que enquadram o referido pedido, se apresenta a análise jurídica do mesmo, designadamente o seguinte: «1 - Quanto à questão da fundamentação do ato administrativo
A proposta de decisão desfavorável deve obedecer aos requisitos de fundamentação do ato administrativo consagrados no n° 1 do art. 125° do Código do Procedimento Administrativo (C.P.A.), ou seja, cada estação de radiocomunicação instalada deve ser objeto de proposta de decisão fundamentada de facto e de direito.
Assim, deve obter provimento a explanação vertida nos artigos 1° a 20° da exposição, com a consequente, retificação da proposta de decisão desfavorável (cada instalação de radiocomunicação), devidamente fundamentada de facto e de direito.
2 – Quanto ao incumprimento do disposto no n.° 2 e n.° 3 do art. 9° do Decreto-Lei 11/2003, de 18 de janeiro.
Quando o sentido provável da decisão for o indeferimento do pedido deve realizar-se uma audiência prévia que tenha por objetivo a criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento, por força do n°1 do artigo do D.L. 11/2003, de 18 de janeiro.
Quando o sentido provável da decisão for o indeferimento do pedido de instalação de infraestruturas em edificações existentes, o presidente da câmara municipal, em sede de audiência prévia, pode definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75m, por força do n° 2 do artigo 9° do DC n.° 11/2003, de 18 de janeiro.
Assim, em sede de audiência prévia, deve cumprir-se o estipulado no n.° 1 e n° 2 do artigo 9° do referido diploma legal.
Caso não seja possível cumprir o estipulado no n.° 2 do artigo 9°, o presidente da Câmara municipal defere o pedido, exceto nos casos em que a isso obste a resposta negativa aos pedidos de pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações, emitidos pelas entidades competentes, por força do n.° 3 do art. 9°» (cf. doc. de fls. 43 a 45 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
17. Em 23.05.2005 foi elaborada uma Informação/Parecer pela Divisão Urbanística da CMTV, a qual é subscrita pela Arquiteta Bárbara ……………., relativa ao pedido da ........................ formulado 16.06.2003, que começa por indicar todos os pedidos que foram solicitados pela ........................; refere que face aos artigos 9°, n.°s 2 e 3 15°, n.° 5 do Decreto-Lei n.° 11/2003, a «autarquia apenas terá que encontrar alternativa para as infraestruturas instaladas em edificações»; apresenta a definição legal de «infraestruturas de suporte», não considerando incluída a antena em apreço nestes autos na situação descrita no artigo 9°, n.° 3 do Decreto-Lei n.° 11/2003; e conclui propondo que a CMTV manifeste a intenção de não aceitar a localização proposta para a estação 075-S5-C1 – Cabeça Gorda, uma vez que a implantação desta infraestrutura em zonas urbanas ou rurais, deve ser delineada, executada e mantida, de forma que contribua para a dignificação e valorização estética do conjunto em que venha a integrar-se. Não pode erigir qualquer infraestrutura suscetível de comprometer, pela sua localização, aparência e proporções, o aspeto das povoações ou dos conjuntos arquitetónicos ou de prejudicar a beleza das paisagens; assim como, propõe que a CMTV considere que a localização dessa estação provoca agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente e à paisagem urbana e rural, indeferindo-se a pretensão da ........................ com base na alínea c) do n.º 6 do artigo 15° do DL n.º 11/2003, de 18 de janeiro (cf. doc. de fls. 40 a 42 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
18. Em 14.06.2005, após a apresentação do parecer jurídico referido em 16. e do teor da Informação referida em 17., e da sua discussão, foi deliberado pela CMTV não aceitar a localização proposta para a estação …………. – C …….. G…………., «uma vez que a implantação desta infraestrutura em zonas urbanas ou rurais, deve ser delineada, executada e mantida, de forma que contribua para a dignificação e valorização estética do conjunto em que venha a integrar-se. Não pode erigir qualquer infraestrutura suscetível de comprometer, pela sua localização, aparência e proporções, o aspeto das povoações ou dos conjuntos arquitetónicos ou de prejudicar a beleza das paisagens», indeferindo-se a pretensão da ........................ «com base na alínea c) do n.° 6 do artigo 15° do DL n.º 11/2003, de 18 de janeiro, dado que a Câmara considera que a sua localização provoca agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente e à paisagem urbana e rural» (cf. doc. de fls. 36 a 39 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
19. Em 20.06.2005 a deliberação acima mencionada foi comunicada à Requerente, através do ofício n.° 011000, datado de 17.06.2005 (cf. docs. de fls. 28 e 29 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos).
20. Em data não concretamente apurada a ........................ requereu cópias das atas das reuniões da CMTV n.° 37, de 28.12.2004 e terminada em 04.01.2005 e n.° 13, de 14.06.2005 e informações sobre o Plano Diretor Municipal (de ora em diante abreviadamente designado de PDM) e o Regulamento Municipal de Licenciamento de Redes e Estações de Radiocomunicações (cf. doc. de fls. 30 a 33 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos).
21. Em 12.08.2005, através do oficio n.° 5353, da CMTV, foram prestadas as informações solicitadas (cf. docs. de fls. 30 a 33 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
22. O terreno onde se implanta a estação ………….. – C……… G……… localiza-se em área definida como Área Urbana na Planta de Ordenamento do PDM de ........................ (cf. docs. de fls. 449 e 450 do II vol. do PA, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos).
23. A ........................ utiliza um sistema de GSM (Global System for Mobile Comunications) como suporte ao serviço que presta de telecomunicações móveis terrestres (SMT) (cf. does. de fls. 69 a 93 dos autos, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos).
24. O sistema GSM assegura a cobertura geográfica do território através de uma série de estações emissoras de baixa potência que servem uma área limitada, designadas de células (cf. does. de fls. 69 a 93 dos autos, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos).
25. É necessário interligar milhares de células segundo critérios técnicos definidos para construir uma rede celular que ofereça qualidade (cf. docs. de fls. 69 a 93 dos autos, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos).
26. A construção de uma rede celular é sempre antecedida de um estudo de propagação rádio-elétrica, que indica o local ótimo para a instalação das antenas de emissão/receção a utilizar (cf. docs. de fls. 69 a 93 dos autos, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos).
27. O não funcionamento de uma só célula quebra o padrão celular e origina danos na rede celular (cf. docs. de fls. 69 a 93 e 117 dos autos, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos).
28. Nos termos da licença n.° ICP-014/TCM, documento de fls. 69 a 93 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, a ........................ está obrigada a fornecer um serviço com determinados parâmetros de qualidade, podendo ser suspensa ou revogada a referida licença se incumprir os parâmetros de qualidade aí fixados (cf. o referido doc. de fls. 69 a 93 dos autos).
29. O não funcionamento da infraestrutura de telecomunicações em questão nos presentes autos, origina danos na rede celular e provoca uma diminuição da cobertura e a quebra de qualidade do serviço prestado pela ........................ (cf. docs. de fls. 69 a 100 e 117 dos autos, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos).
30. Tal diminuição de qualidade afetará cerca de 1157 clientes da ........................ (cf. docs. de fls. 110, que aqui se dá por inteiramente reproduzido).
31. O equipamento de telecomunicações ora em questão produz radiações electo-magnéticas (acordo; cf. doc. de fls. 111 a 144).”.
DO DIREITO
Considerada a factualidade dada por assente, que não se mostra impugnada, importa entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional, segundo a sua ordem lógica de conhecimento.
1. Nulidade, por oposição entre os fundamentos invocados e a decisão proferida [conclusões 5, 6 e 7 – por lapso existe uma incorreta numeração das conclusões do recurso, repetindo-se os nºs 4 e 5]
Segundo o recorrente o acórdão em crise enferma de oposição entre os fundamentos invocados e a decisão proferida, por julgar procedente que a entidade pública não deu cabal cumprimento ao regime instituído no D.L. nº 11/2003, de 18/01, designadamente nos seus artºs. 9º, nºs 2 e 3 e 15º nºs 5 e 6, por o Presidente da Câmara não ter encontrado localização alternativa num raio de 75 m e, por outro lado, fundamentar que a indicação de uma localização alternativa a encontrar num raio de 75 m, nunca pode ser uma tarefa que incumba ao Presidente da Câmara, mas uma incumbência do particular interessado.
Vejamos.
Remetendo para o exato teor do acórdão sob recurso, extrai-se do mesmo o seguinte:
“(…) Alega a A. que a deliberação impugnada padece de vício de violação de lei por violação dos artigos 15°, n.° 5 e 9° do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.01, porque a CMTV não propôs uma localização alternativa num raio de 75 metros, estando obrigada a deferir o pedido da A. ou, alternativamente, de vício de forma por preterição da regra procedimental prevista no referido artigo 9°, n.° 1.
Ora, face à matéria provada nestes autos, designadamente nas alíneas 5 a 19. dos factos provados, conclui-se, que no caso sub judice, a entidade pública não deu cabal cumprimento ao regime instituído no Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.01, designadamente nos artigos 9°, n.°s 2 e 3 e 15°, ns.° 5 e 6 do citado diploma.
Uma vez requerida a autorização nos termos do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.01, pela ora A., devidamente instruída – porque entregues todos os documentos legalmente previstos e os que lhe foram solicitados pela CMO – competia à entidade demandada, que pretendia indeferir a pretensão, informar do facto a A. e dar cumprimento ao estipulado nos artigos 15°, n.°s 5 e 6 e 9° do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.01, só podendo indeferir o pedido sem avaliar da possibilidade de uma localização alternativa se houvesse pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações negativas.
Dos factos provados deriva a que a ora A. fez juntar ao seu requerimento de autorização municipal os documentos legalmente exigidos, designadamente os exigidos nos termos dos artigo 5°, n.° 1, alíneas a), b, e) e f), n.° 2, alínea b) e 15°, n° 2, do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.01 (cf. factos provados em 5. a 9).
Não resultou provado, por não constar do PA, que o Presidente da CMTV haja solicitado à A. complementarmente outros documentos, fazendo uso do estipulado no artigo 15°, n° 3, do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.01, não obstante o teor da Informação de 03.12.2004 (cf. facto provado em 12).
(…) Em suma, a deliberação de 28.12.2004 da CMTV, relativa à intenção de a CMTV indeferir o pedido da ora A., comunicada a esta através do oficio n.° 01156, datado de 18.01.2003, sobre a qual a A. se pronunciou em 05.02.2003, não cumpriu o artigo 9°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.0 1, pois limita-se a considerar que a pretensão deverá ser indeferida por ofender a alínea c) do n.° 6 do artigo 15º do referido diploma, sem viabilizar qualquer «objetivo» de «criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido» (cf. factos provados de 13. a 15.)
Ou seja, no caso em apreço, a CMTV invalidou a pretensão da A., sem garantir que não era possível alcançar uma localização alternativa e sem se basear na existência dos referidos pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações negativas.
O ato impugnado violou, por isso, os artigos 9°, n.°s 2 e 3 e 15°, ns.° 5 e 6 do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.01.
Advirta-se, porém, que apesar do teor literal dos n.°s 2 e 3 do artigo 9° do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.01, o entendimento a dar a estes preceitos não pode ser aquele que pretende a ora A.
De facto, contrariamente ao alegado pela A. não pode entender-se que «por força do disposto no n.° 3 do mesmo artigo, não existindo as respostas negativas aí referidas, o presidente está obrigado a deferir o pedido, no caso de não propor uma localização alternativa».
Malgrado os termos como o legislador redigiu os n.°s 2 e 3 do citado artigo 9°, a indicação de uma «localização alternativa, a encontrar num raio de 75 m», nunca pode ser uma tarefa que incumba ao Presidente de qualquer Câmara, mas terá, sim, que ser uma incumbência do particular interessado. Por conseguinte, dever-se-á entender que nos termos dos citados preceitos, será ao particular interessado que compete indicar uma «localização alternativa», após ser «convidado» a tal em sede de audiência prévia. O referido «convite» é um ato vinculado, face ao n.° 2 do artigo 9°. Depois, pode o Presidente da Câmara acordar em tal localização alternativa, ou não; em caso negativo, terá o Presidente que deferir o pedido nos termos do n.° 3, salvo havendo um parecer vinculativo, uma autorização ou aprovação negativas, emitidos pelas entidades competentes.
O entendimento sufragado pelo A., de que comete ao Presidente da Câmara, em primeira linha, definir a «localização alternativa», equivale a conferir a esse órgão municipal atribuições e competências que não visam a prossecução do interesse público, mas sim, a mera prossecução dos interesses privados das operadoras de telecomunicações. E tais atribuições extravasam as que lhes estão legalmente cometidas pelas Leis n.° 159/99, de 14.09 e n.° 169/99, de 18.09, leis que não poderiam nunca ser alteradas por um diploma de valor inferior, no caso, pelo Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.01 (cf. artigos 237°, 288°, alínea n) da CRP 13° e 18° da referida Lei n.° 159/99, de 14.09, 64° e 68° da Lei n.° 169/99, de 18.09).
Sem embargo do acima assinalado, refira-se, ainda, que o entendimento defendido pela ora A., de que incumbe ao Presidente da Câmara definir uma localização alternativa a encontrar num raio de 75 m, para a infraestrutura de telecomunicações da titularidade da ........................, em termos práticos, revela-se, também, ilógico e inviável. Isto porque, não é racional ou sensato considerar que o legislador quis atribuir ao Presidente da Câmara a incumbência, de em defesa dos interesses e em representação da ........................, «encontrar» e de «negociar» com os proprietários dos prédios, urbanos ou rurais, que se situem nas vizinhanças da infraestrutura, num «raio de 75 m» desta, um contrato de arrendamento do correspondente espaço, para aí se instalar a infraestrutura telecomunicações.”.
Vem invocado como fundamento do presente recurso a nulidade do acórdão recorrido, por contradição entre os fundamentos e a decisão.
A sentença/acórdão, enquanto decisão judicial, pode padecer de vícios de duas ordens, os quais obstam à sua eficácia ou validade:
i) pode ter errado no julgamento dos factos e do direito, sendo a consequência a da sua revogação (erro de julgamento de facto ou de direito);
ii) como ato jurisdicional, pode ter violado as regras próprias da sua elaboração ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é emanada, tornando-se passível de nulidade, nos termos do artº 668º do CPC.
A recorrente reconduz a nulidade invocada ao disposto na alínea c) do disposto no nº 1 do artº 668º do CPC – a alegação de fundamentos que estejam em oposição com a decisão, o que importa conhecer.
A nulidade aludida na alínea c), do nº 1, do artº 668º do CPC ocorrerá sempre que os fundamentos da decisão se encontrem em oposição com a decisão, no sentido de que entre os fundamentos e a decisão não pode existir contradição lógica.
Tal acontecerá se o juiz adotar determinada linha de raciocínio e depois ao invés de a prosseguir, extraindo dela a devida consequência jurídica, assumida no segmento decisório, vir a decidir em sentido divergente ou oposto, que a fundamentação aduzida não permitiria adivinhar.
Confrontada, quer a fundamentação de facto, quer a fundamentação de direito aduzida no acórdão, com a decisão que foi proferida pelo tribunal a quo, objeto de recurso, não existe a invocada contradição, pois que não é possível extrair o juízo que o juiz tenha fundamentado a decisão num determinado sentido e haja concluído noutro sentido, oposto ou divergente.
O que existe é a valoração dos factos dados por assentes para deles se extrair a conclusão jurídica, com a qual o recorrente não concorda, mas que em si mesma não enferma da nulidade invocada.
Firmou-se no acórdão que a entidade pública não deu cumprimento ao regime estabelecido nos artºs. 9º, nºs. 2 e 3 e 15º nºs 5 e 6 do D.L. nº 11/2003, de 18/01, por a Câmara Municipal ter invalidado a pretensão requerida sem garantir que não era possível uma localização alternativa e sem se basear na existência de pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações negativas, mas que a localização alternativa não pode ser uma tarefa que incumba ao Presidente da Câmara, competindo ao interessado indicar essa localização alternativa.
Decidir pelo incumprimento do disposto nos nºs. 2 e 3 do artº 9º, por força dos nºs 5 e 6 do artº 15º, do D.L. nº 11/2003, de 18/01, não implica que se tenha de entender que caiba à Câmara Municipal encontrar a localização alternativa à instalação da estação de radiocomunicações, mas antes que terá de ser a entidade pública a dar conhecimento ao interessado de que é sua intenção indeferir o pedido e, em consequência, convidar o requerente a indicar outro local, num raio de 75 metros.
Tal, de resto, mostra-se perfeitamente apreendido pela recorrente.
Donde, não existir qualquer contradição lógica entre os fundamentos do acórdão e a decisão, nem ocorrer a sua ininteligibilidade, pelo que, carece o recorrente de razão na alegação da nulidade em análise.
Pelo que, não procede a nulidade assacada ao acórdão recorrido, a que se referem as conclusões 5, 6 e 7 da alegação de recurso.
2. Erro de julgamento de Direito quanto ao vício de incompetência relativa [conclusões 1 e 2]
Nos termos da conclusão 1 do recurso, o acórdão recorrido erra de Direito ao decidir pela procedência do vício de incompetência relativa, porque o Presidente da Câmara exerceu a sua competência prevista no nº 4 do artº 15º do D.L. nº 11/2003, de 18/01, no seio do órgão a que preside.
Vejamos.
Nos termos que resultam da factualidade apurada, no nº 18 do probatório, em 14/06/2005, foi deliberado pela Câmara Municipal de ........................ não aceitar a localização proposta para a estação de radiocomunicações em causa.
No caso releva o disposto no D.L. nº 11/2003, de 18/01, diploma que regula a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respetivos acessórios, definidas no D.L. nº 151-A/2000, de 20/07 e que adota mecanismos para fixação dos níveis de referência relativos à exposição da população a campos eletromagnéticos (OHz-300GHz).
Nos termos do nº 1 do seu artº 15º, “o presente diploma aplica-se às infraestruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável, devendo os operadores requerer a respetiva autorização municipal no prazo de 180 dias a parte da data da sua entrada em vigor”, pelo que, é esta a norma que disciplina o pedido de autorização formulado, em que em momento anterior ao da entrada em vigor do diploma, já se encontrava instalada a infraestrutura de radiocomunicações na parcela de terreno do prédio em causa (sublinhado nosso).
Assim, o procedimento administrativo a que respeitam os autos consiste o de autorização municipal para a instalação de uma antena de radiocomunicações já instalada.
Delimitado que está o regime legal aplicável, decorre do disposto no nº 4 do artº 15º do D.L. nº 11/2003, de 18/01, que “O presidente da câmara municipal profere decisão final no prazo de um ano a contar da entrega do processo, de acordo com as normas do presente diploma que se mostrem aplicáveis.”.
Assim, em face do disposto no citado normativo aplicável e a factualidade que se dá como assente nos autos, nenhum juízo de censura merece o acórdão recorrido quando julgou procedente o vício de incompetência relativa, por o legislador ter atribuído a competência a um órgão diferente daquele que praticou o ato impugnado.
Com efeito, nos termos prescritos no nº 4 do artº 15º do D.L. nº 11/2003, de 18/01, a competência para proferir decisão final no procedimento é do Presidente e não da Câmara Municipal, devendo a mesma configurar-se como uma competência própria e exclusiva daquele.
Admitindo-se que algumas das competências da Câmara Municipal possam ser delegadas no respetivo Presidente, a luz do disposto no artº 65º da Lei nº 169/99, de 18/09, o inverso já não se verifica.
As competências próprias mas não exclusivas do Presidente podem ser delegadas, mas nunca na Câmara Municipal, o que se extrai da interpretação concatenada dos artºs 68º, 69º e 70º da Lei nº 169/99, de 18/09.
No caso dos autos, apurando-se que é da autoria da Câmara Municipal o ato de indeferimento e não do seu respetivo Presidente, tal inquina a deliberação impugnada de vício de incompetência relativa, por violação do disposto no nº 4 do artigo 15º do D.L. nº 11/2003, de 18/01, tal como bem julgou o acórdão recorrido – cfr., no mesmo sentido, o Acórdão deste Tribunal nº 04516/08, datado de 07/12/2011.
Pelo que, improcedem as conclusões do recurso em análise.
3. Erro de julgamento de Direito quanto à aplicação dos nºs. 2 e 3 do artº 9º, por remissão do nº 5 do artº 15º do D.L. nº 11/2003, de 18/01, por apenas serem aplicáveis às antenas instaladas em edificações existentes [conclusões 3, 4, 5 e 4 – por lapso existe uma incorreta numeração das conclusões do recurso, repetindo-se os nºs 4 e 5]
Sustenta o recorrente no presente recurso o erro de Direito do acórdão recorrido com fundamento de que o nº 2 do artº 9º do D.L. nº 11/2003, por remissão do nº 5 do artº 15º do mesmo diploma, só é aplicável no caso de antenas instaladas em edificações existentes, o que não é o caso da antena nos autos, isto é, que a indicação da localização alternativa, em sede de audiência prévia, a encontrar num raio de 75 metros, é facultativa e só é aplicável no caso de infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações instaladas em edificações existentes.
Isto é, considera o recorrente que a citada norma do nº 2 do artº 9º apenas se aplica no caso de infraestruturas de suportes das estações de radiocomunicações instaladas em edificações existentes, o que não é o caso, por a antena não se encontrar instalada em edificação existente, e no mesmo sentido quanto ao âmbito de aplicação do nº 3 do artº 9º, não se aplicando, por isso, as referidas disposições legais dos nºs 2 e 3 do artº 9º do D.L. nº 11/2003.
Sem razão, por não ter sustento nas normas legais em causa, a interpretação expendida pelo recorrente.
O recorrente sustenta que os nºs 2 e 3 do artº 9º do D.L. nº 11/2003, de 18/01 apenas se aplicarão em infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações instaladas em edificações existentes e não quando tais infraestruturas se mostrem instaladas em parcela de terreno, isto é, em suporte instalado no solo, como acontece na infraestrutura em causa nos presentes autos (cfr. ponto 1 da matéria de facto), mas essa interpretação não tem o mínimo suporte, quer na letra, quer no pensamento legislativo dos normativos legais aplicáveis.
O legislador ao estabelecer as normas do procedimento administrativo especial como constitui o procedimento de autorização municipal regulado nos termos do D.L. nº 11/2003 de 18/01, não visou estabelecer a distinção entre infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações instaladas em edificações existentes e em parcela de terreno, regulando de igual modo ambas as situações.
Tal decorre, inter alia, do disposto no artº 2º do D.L. nº 11/2003 de 18/01, segundo o qual se entende, no âmbito do presente diploma, por infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respetivos acessórios, “o conjunto de elementos que permitem a instalação e funcionamento dos equipamentos de radiocomunicações”, sem distinguir de entre infraestruturas instaladas em edifício ou em parcela de terreno de determinado prédio, como defende o recorrente.
Além do mais, nada resulta do disposto no artº 4 do diploma em causa, ao excluir do procedimento de autorização municipal em causa, as situações referentes a infraestruturas instaladas em parcelas de terreno.
O artº 9º do D.L. nº 11/2003, que tem como epígrafe “Audiência prévia”, insere-se na tramitação do procedimento administrativo especial em causa, o qual tem aplicação, quer às infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respetivos acessórios a instalar, quer às já instaladas, por força do disposto no nº 5 do artº 15º, pelo que, apenas seria possível afastar a sua aplicação caso se excluísse a pretensão requerida do âmbito do respetivo diploma legal, o D.L. nº 11/2003, de 18/01, o que não se verifica, nem sequer se mostra invocado nos autos.
Não tem, por isso, sustento o erro de direito imputado ao acórdão recorrido, merecendo aplicação à pretensão requerida pela recorrida, o disposto nos nºs 2 e 3 do artº 9º do D.L. nº 11/2003, de 18/01.
Pelo que, improcedem as conclusões em análise do presente recurso.
4. Erro de julgamento de Direito quanto ao vício de falta de fundamentação [conclusões 12 e 13]
Alega o recorrente que o ato impugnado não padece do vício de falta de fundamentação, porquanto procede à remissão para as peças escritas e desenhadas no processo administrativo, procedendo a fundamentação per relationem.
Vejamos, quanto a este fundamento do recurso, o que se disse no acórdão recorrido:
“(…) Resulta da matéria provada nos presentes autos que a decisão impugnada está fundamentada por remissão para o Parecer jurídico elaborado em 22.03.2005 e para a Informação/Parecer de 23.05.2005 (cf. factos provados em l6. a 18.)
Quanto ao Parecer jurídico, faz uma apreciação concreta dos factos que estão na base do pedido da ora A, mas limita-se a fazer uma apreciação abstrata do direito aplicável, informando que a CMTV tem de cumprir a lei, designadamente os artigos 9°, n.°s 2 e 3 e 15°, ns.° 5 e 6 do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.01, tendo de deferir o pedido se não encontrar uma localização alternativa.
Por seu turno, a Informação/Parecer de 23.05.2005, depois de expor com clareza quais os pedidos feitos pela ora A., de forma conclusiva entende que a infraestrutura em causa não está sujeita ao regime do artigo 9°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.01 e conclui pelo indeferimento da pretensão «uma vez que a implantação desta infraestrutura em zonas urbanas ou rurais, deve ser delineada, executada e mantida, de forma que contribua para a dignificação e valorização estética do conjunto em que venha a integrar-se. Não pode erigir qualquer infraestrutura suscetível de comprometer, pela sua localização, aparência e proporções, o aspeto das povoações ou dos conjuntos arquitetónicos ou de prejudicar a beleza das paisagens».
Tal fundamentação foi mantida na íntegra pela deliberação recorrida que indeferiu, depois, a pretensão da ........................ «com base na alínea e) do n.° 6 do artigo 15° do DL n.º 11/2003 de 18 de janeiro, dado que a Câmara considera que a sua localização provoca agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente e à paisagem urbana e rural».
Ou seja, face aos factos provados, conclui-se que a deliberação impugnada padece de falta de fundamentação, pois socorre-se de conceitos genéricos e abstratos, e não faz qualquer aplicação concreta dos mesmos ao caso em apreço. Apenas refere de forma abstrata «que a implantação desta infraestrutura em zonas urbanas ou rurais, deve ser delineada, executada e mantida, de forma que contribua para a dignificação e valorização estética do conjunto em que venha a integrar-se». Nada refere em relação às características concretas da infraestrutura ou aos moldes precisos em que (não) se procederá à «dignificação e valorização estética do conjunto», não se percebendo sequer qual é o «conjunto» a que se refere. Não refere os motivos concretos porque a infraestrutura compromete o aspeto da povoação em que se insere ou o conjunto arquitetónico ou prejudica a beleza da paisagem.
A deliberação impugnada não comporta uma sucinta exposição dos fundamentos de facto, nem aduz elementos concretos, claros e suficientes, que permitam a um destinatário médio ou normal, colocado na posição do real destinatário do ato, compreender a motivação que subjaz ao raciocínio decisório.
Em suma, a fundamentação adotada é insuficiente e obscura, não permitindo à A. conhecer o percurso lógico percorrido pelo órgão decisor, nem as razões objetivas e concretas que justificaram o indeferimento do seu pedido.
Em conclusão, a deliberação impugnada está insuficiente e obscuramente fundamentada, o que equivale à sua não fundamentação, assim violando o n.° 3 do artigo 268° da CRP e os artigos 124° e 125° do CPA.”.
Como se extrai, o acórdão recorrido considerou que a deliberação impugnada se encontrava deficientemente fundamentada, o que equivalia à sua falta de fundamentação, por se ter limitado a reproduzir os conceitos normativos contidos na alínea c) do nº 6 do artigo 15º do D.L. nº 11/2003, de 18/01, sem qualquer concretização factual e legal.
Tal como bem entendeu o acórdão recorrido, consistindo a fundamentação aduzida, que serve de substracto ao indeferimento da pretensão formulada, apenas na formulação de juízos conclusivos e genéricos, a mesma não permite a um destinatário normal, colocado na posição da autora, ora recorrida, perceber as razões de facto que estiveram na base desse indeferimento, não lhe permitindo, designadamente, compreender em que medida é que a localização da estação em causa provocava “agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente e à paisagem urbana e rural” [cfr. ponto 18 do probatório].
Por isso, nenhum juízo de censura merece o acórdão recorrido ao concluir que as razões aduzidas na deliberação impugnada não se afiguravam suficientes para permitir à autora, enquanto interessada e destinatária direta do ato, a compreensão do respetivo itinerário cognoscitivo ou valorativo, em ordem a ficar habilitada a defender consciente e eficazmente os seus direitos e interesses legítimos, insuficiência de fundamentação essa que equivalia à falta de fundamentação, nos termos do nº 2 do artigo 125º do CPA, inquinando desse modo a deliberação impugnada do vício de forma por falta de fundamentação.
Pelo que improcedem as conclusões do recurso, a que se refere o presente fundamento.
5. Erro de julgamento de Direito quanto à violação do artº 140º do CPA e quanto à formação do ato tácito [conclusões 14, 15, 16 e 17]
Na alegação do recorrente o ato administrativo impugnado não enferma do vício de violação do artº 140º do CPA, por não ter sido revogado um ato de deferimento tácito, que não se formou.
Assim, alega que o deferimento tácito, previsto no artº 8º do D.L. nº 11/2003, de 18/01, aplica-se apenas aos casos previstos no artº 6º do citado diploma, ou seja, para os procedimentos autorizativos de antenas a instalar e não para o das antenas já instaladas.
Vejamos, o que decorre do acórdão recorrido a este propósito:
“Alega a A. o vício de violação de lei por violação do artigo 140° do CPA, porquanto a decisão impugnada revogou, sem consentimento da A., uma autorização municipal que nos termos dos artigos 15° e 8° do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.01, lhe foi concedida pela via tácita ou concludente em 16.07.2004.
Estando em causa nos autos um pedido de autorização municipal para a instalação de uma infraestrutura de suporte de uma estação de radiocomunicações construída em 1998 é aplicável o disposto no art. 15.°, do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.01. Dispõe-se no n.° 1 deste artigo que para as infraestruturas de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável, devem os operadores requerer a respetiva autorização municipal. No n.° 4 do mesmo preceito estatui-se que o Presidente da Câmara Municipal profere decisão sobre o pedido de autorização «no prazo de um ano a contar da entrega do processo, de acordo com as normas do presente diploma que se mostrem aplicáveis». Da conjugação desta disposição, com o disposto no artigo 8.°, do mesmo diploma, resulta que findo o prazo de decisão sem que a mesma seja emitida, se verifica o deferimento tácito do pedido, «mediante a entrega prévia de requerimento em que solicite a emissão da guia de pagamento das taxas devidas» (cf. factos provados em 1., 3. e 5. a 9).
Ora, o requerimento da A., pedindo autorização municipal para as infra- estruturas de suporte de estações de radiocomunicações instaladas no concelho de ........................, entre as quais a ora em apreciação, deu entrada nos serviços da CMTV em 16.07.2003. Posteriormente, foram entregues pela ora A. os documentos previstos no artigo 5º do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.01. Não tendo ocorrido o indeferimento previsto no n.° 1, do artigo 6.°, do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.01, o deferimento liminar verificou-se em 16.07.2004, tendo a A. requerido a emissão de guia de pagamento das taxas em 24.11.2004 (cf. factos provados em 1., 3., 5. a 9 e 11.).
Refira-se, também, que a alegação do R. da falta de pagamento da taxa devida pela apreciação do projeto de autorização municipal, apenas formulada em sede da contestação (e não na decorrência do procedimento administrativo), não obsta, igualmente, a que considere ter ocorrido o deferimento tácito do pedido de autorização.
Em 14.06.2005 foi proferida a deliberação ora impugnada que indefere o pedido da ........................ com base na alínea c) do n.° 6 do artigo 15° do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.01, por a CMTV considerar que a «localização provoca agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente e paisagem rural» (cf. facto provado em 18)
Ou seja, a decisão ora impugnada deve entender-se como uma decisão revogatória do deferimento tácito do pedido de autorização municipal para a instalação da infraestrutura de suporte de uma estação de radiocomunicações, a qual só poderia ter lugar se não ofendesse o artigo 140° do CPA. Acontece, porém, que a Entidade Administrativa não alicerçou a sua decisão revogatória na ilegalidade do ato de deferimento tácito (nos termos do artigo 141° do CPA), nem na existência de uma vinculação legal ou no facto daquele ato resultar, para a Administração, obrigações legais ou direitos irrenunciáveis (cf. artigo 140°, alíneas a) e c) do n.° 1) do CPA).
Tratou-se de uma revogação por mérito, de um deferimento tácito, que era constitutivo de direitos e interesses legalmente protegidos da ora A., revogação que não mereceu a concordância da .........................
Pelo exposto, conclui-se, que o ato impugnado, ao revogar o constitutivo o deferimento tácito do pedido de autorização municipal para a instalação da infraestrutura de suporte de uma estação de radiocomunicações ora em apreço, violou o artigo 140º do CPA, sendo, também por via dessa violação um ato ilegal e anulável.”.
Não obstante o acórdão espelhar aquela que é uma das correntes deste Tribunal de recurso (cfr., entre outros, os Acórdãos nº 03489/08, de 19/01/2011 e 4516/08, de 07/12/2011), entendemos não se aplicar ao procedimento autorizativo em causa dos autos, relativo a infraestrutura de radiocomunicações já instalada, a norma do artº 8º do D.L. 11/2003, de 18/01, que prevê a figura do deferimento tácito.
Sobre as pretensões de autorização relativas a estações de radiocomunicações já instaladas à data da entrada em vigor do D.L. nº 11/2003, não se forma, perante o silêncio do órgão decisor, decorrido o prazo de um ano, deferimento tácito.
Só se forma deferimento tácito nos casos previstos em disposição legal específica ou nas situações taxativas enunciadas no artigo 108º do CPA, o que não constitui o caso.
Não se trata, no caso dos autos, de um licenciamento de obra particular, mas sim de um processo de autorização específico, com contornos próprios, definidos em diploma próprio, o D.L. nº 11/2003, de 18/01, pelo que não se aplica o disposto na alínea a) do artº 108º do CPA.
Por outro lado, fora dos casos do artigo 108º do CPA, é necessária uma norma específica que preveja o deferimento tácito, o que não se configura no caso em apreço, de estações já instaladas, por a norma do artº 8º ter o seu âmbito de aplicação limitado às estações a instalar.
O nº 4 do artº 15º do D.L. nº 11/2003, que regula as estações já instaladas, estatui que “o presidente da câmara municipal profere decisão final no prazo de um ano a contar da entrega do processo, de acordo com as normas do diploma que se mostrem aplicáveis”, o qual nada diz sobre os efeitos do decurso do prazo de um ano aí previsto, apenas referindo que regem as normas do diploma que se mostrem aplicáveis.
Acresce que a norma do artº 8º do D.L. nº 11/2003 não se mostra aplicável às estações já instaladas, pois não só, essa norma se refere, expressamente, ao prazo referido no nº 8 do artº 6º, ou seja, ao prazo de 30 dias, como a razão de ser do deferimento tácito, que é a defesa do interesse do particular em iniciar uma atividade ou uma obra, face à inércia da Administração, não se justifica no caso de uma estação já instalada, pois o particular, precisamente porque a estação já está instalada e em funcionamento, não se vê confrontado com a paralisação da atividade que pretende empreender, enquanto a Administração está inerte e se atrasa a decidir.
Não se tendo formado deferimento tácito, e não consubstanciando, portanto, a decisão impugnada, qualquer revogação de deferimento anterior, não há que anulá-la com base em vício de violação de lei por ilegal revogação de ato constitutivo de direitos, como procedeu o acórdão recorrido, com declaração de voto nesta parte.
Neste termos, o decurso do prazo de decisão de um ano, previsto no nº 4 do artº 15º do D.L. nº 11/2003, não origina a formação de ato administrativo de deferimento silente, ficto ou tácito, pois que a valoração jurídica do silêncio da Administração apenas se encontra prevista no nº 8 do artº 6º do citado diploma legal, para o procedimento de instalação das infraestruturas da radiocomunicações a instalar, nos termos do artº 8º, enquanto que para o procedimento relativo à autorização de infraestruturas já instaladas, previsto no artº 15º, a lei não estabelece nenhum sentido jurídico de exteriorização declarativa e unilateral de efeitos jurídicos positivos ao silêncio, decorrido que seja tal prazo de um ano.
Termos em que, em face do exposto, procedem as conclusões do recurso em análise.
6. Erro de julgamento de Direito quanto à violação dos princípios da proporcionalidade e da imparcialidade [conclusões 8, 9, 10 e 11]
Por último, invoca o recorrente na sua alegação, que não resultou provado que o ato impugnado tenha violado os princípios da proporcionalidade e da imparcialidade, pois foi por ter sido ponderado o interesse público e privado em presença, que o órgão executivo decidiu como decidiu.
Extrai-se do acórdão recorrido, a propósito o seguinte:
“Igualmente, como alega a A. o ato impugnado ao indeferir o pedido da ora A. sem cumprir o preceituado nos artigos 9°, n.°s 2 e 3 e 15°, ns.° 5 e 6 do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18.01, violou os princípios da proporcionalidade e da imparcialidade. A deliberação impugnada, ao preterir aquele regime legal não se mostra adequada, necessária e ajustada ao interesse público a prosseguir, no caso, a harmonização entre a defesa do ambiente e urbanismo e da manutenção de uma rede de telecomunicações satisfatória e dos interesses concretos da A. naquela rede de telecomunicações. Ao tomar aquela decisão fora do quadro legal, a Administração omitiu uma ponderação exaustiva de todas as posições em presença, por forma a alcançar a melhor solução do problema.”.
Ora, considerando que se concluiu pela procedência do vício de falta de fundamentação, não é possível com suficiente segurança formular um juízo de procedência dos vícios de violação de lei em causa, referentes à violação dos princípios da proporcionalidade e da imparcialidade, pois que, quanto a estes subjaz uma necessária ponderação dos valores e interesses em presença.
Tal juízo de ponderação não se encontra efetuado pela autoridade pública, ora recorrente, pelo que, inexistem fundamentos para concluir como se entendeu no acórdão recorrido, pela violação dos citados princípios.
Nestes termos, julgam-se procedentes as conclusões do recurso em análise.* Em suma, pelo exposto, improcede o recurso que se nos mostra dirigido, embora com diferente fundamentação, mantendo-se o acórdão recorrido que julgou procedente o pedido.* Sumariando, nos termos do nº 7 do artº 713º do CPC, conclui-se da seguinte forma:
I. A nulidade aludida na alínea c), do nº 1, do artº 668º do CPC ocorrerá sempre que os fundamentos da decisão se encontrem em oposição com a decisão, no sentido de que entre os fundamentos e a decisão não pode existir contradição lógica, o que acontecerá se o juiz adotar determinada linha de raciocínio e depois ao invés de a prosseguir, extraindo dela a devida consequência jurídica, assumida no segmento decisório, vir a decidir em sentido divergente ou oposto, que a fundamentação aduzida não permitiria adivinhar.
II. Nos termos do nº 4 do artº 15º do D.L. nº 11/2003, de 18/01, a competência para proferir decisão final no procedimento é do Presidente e não da Câmara Municipal, devendo a mesma configurar-se como uma competência própria e exclusiva daquele.
III. Os nºs 2 e 3 do artº 9º do D.L. nº 11/2003, de 18/01 aplicam-se às infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações a instalar ou instaladas, por força do disposto no nº 5 do artº 15º, quer se trate em edificações existentes, quer em parcela de terreno de determinado prédio.
IV. A deliberação impugnada encontra-se deficientemente fundamentada, o que equivale à sua falta de fundamentação, por se ter limitado a reproduzir os conceitos normativos contidos na alínea c) do nº 6 do artigo 15º do D.L. nº 11/2003, de 18/01, sem qualquer concretização factual e legal, isto é, mediante a formulação de juízos conclusivos e genéricos, que não permitem compreender em que medida a localização da estação provoca “agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente e à paisagem urbana e rural”.
V. O artº 8º do D.L. nº 11/2003, que prevê a figura do deferimento tácito, não é aplicável às estações já instaladas, pois só se forma deferimento tácito nos casos previstos em disposição legal específica ou nas situações taxativas enunciadas no artigo 108º do CPA, o que não constitui o caso, pois não está em causa um licenciamento de obra particular, mas sim um processo de autorização específico, definido em diploma próprio, o D.L. nº 11/2003, de 18/01.
VI. Fora dos casos do artº 108º do CPA, é necessária uma norma específica que preveja o deferimento tácito, o que não se configura no caso de estações já instaladas, por a norma do artº 8º do D.L. nº 11/2003 ter o seu âmbito de aplicação limitado às estações a instalar.
VII. Não só o citado artº 8º se refere, expressamente, ao prazo referido no nº 8 do artº 6º, ou seja, ao prazo de 30 dias, como a razão de ser do deferimento tácito, que é a defesa do interesse do particular em iniciar uma atividade ou uma obra, face à inércia da Administração, não se justifica no caso de uma estação já instalada, pois o particular, precisamente porque a estação já está instalada e em funcionamento, não se vê confrontado com a paralisação da atividade que pretende empreender, enquanto a Administração está inerte e se atrasa a decidir. * Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, embora com diferente fundamentação, mantendo o acórdão recorrido na ordem jurídica, que julgou a ação procedente, anulando o ato impugnado.
Custas pelo recorrente.
Registe e notifique.
(Ana Celeste Carvalho - Relatora)
(Maria Cristina Gallego Santos)
António Paulo Vasconcelos) |
