| Decisão Texto Integral: | Acordam na Subseção de Contratos Públicos, da 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – Relatório:
X…, LDA., instaurou a presente ação administrativa comum, sob a forma de processo ordinário, contra o MUNICÍPIO DE LISBOA, pedindo que o réu seja condenado a pagar-lhe:
“a) a quantia de € 44.752,65 (quarenta e quatro mil, setecentos e cinquenta e dois euros e sessenta e cinco cêntimos), para reposição do equilíbrio económico-financeiro do contrato, nos termos e ao abrigo do artigo 314.º e 282.º, do CCP, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa supletiva legal, desde a data de citação até integral pagamento.
b) a quantia de € 872,14 (oitocentos e setenta e dois euros e quatorze cêntimos), para reposição do equilíbrio financeiro por agravamento de custos na realização dos trabalhos de semaforização, nos termos e ao abrigo do artigo 354.º do CCP, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa supletiva legal, desde a data de citação até integral pagamento”.
Por sentença proferida a 23 de setembro de 2019 a ação foi julgada improcedente.
Inconformada a autora interpôs recurso da referida sentença, apresentando alegação, na qual formulou as seguintes conclusões:
“A. Resulta da factualidade tida como provada que, como consequência das suspensões da obra unilateralmente determinadas pelo Apelado e consequente prolongamento do seu prazo de execução, face ao inicialmente estimado, a Apelante suportou custos acrescidos não absorvidos pela faturação.
B. Resulta da factualidade tida como provada que o Apelado era sabedor de que a extensão do prazo da empreitada desvirtuou os pressupostos em que a Apelante baseou o seu preço contratual.
C. Resulta, também, da factualidade tida como provada que a suspensão foi determinada pelo Apelado com fundamento nos factos invocados em ambas as comunicações de suspensão - pedido formulado pela Diretora do Museu de Arte Moderna (1.ª suspensão); existência de uma instalação no betuminoso (2.ª suspensão) -, totalmente alheios à Apelante, de que este tomou conhecimento durante a execução da obra.
D. A responsabilidade pela ocorrência de qualquer evento no local de implantação dos trabalhos a que o Empreiteiro não tenha dado azo, pertence à esfera exclusiva do Dono da Obra, conforme decorre do disposto no artigo 43.º, n.º 5 do CCP, pois constitui obrigação do Dono da Obra fazer acompanhar o projeto de execução posto a concurso, entre outros, dos levantamentos de base e de campo e dos estudos geológicos e geotécnicos a realizar sobre toda a área de implantação da obra.
E. A resposta negativa à questão de saber se o Apelado conhecia a causa da extensão do prazo da empreitada é absolutamente irrelevante, pois ainda que não soubesse impendia sobre ele a obrigação legal de não o ignorar, sendo, portanto, esse aparente desconhecimento, inteiramente imputável à sua atuação na fase de preparação do procedimento aquisitivo que conduziu à adjudicação da empreitada.
F. Ainda que se admita que a factualidade não provada consinta a resposta negativa quanto ao quantitativo dos prejuízos financeiros reclamados pela Apelante na presente ação, não restam dúvidas que a resposta a dar à vexata quaestio formulada pela Meritíssima Juiz a quo deveria ter sido a seguinte: (i) O Apelado tinha obrigação de não ignorar a causa da extensão do prazo da empreitada, por impender sobre ele o ónus de fazer acompanhar o projeto de execução dos levantamentos de base e de campo sobre toda a área de implantação da obra, ex vi do disposto no artigo 43.°, n.º 5 do CCP, pelo que as consequências desse desconhecimento lhe são inteiramente imputáveis; (ii) o Apelado tinha obrigação de não ignorar que a extensão do prazo da empreitada desvirtuou os pressupostos em que a Apelante assentou a formação do seu preço contratual, uma vez que os mesmos foram indicados pela Apelante no Programa de Trabalhos com que instruiu a proposta apresentada a concurso, conforme decorre dos Factos Provados oo), rr), ss) e ww) da Base Instrutória;
G. Em face da factualidade provada, outra não poderia ter sido a decisão que não a de ser o Apelado condenado, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 609.°, n.° 2 do CPC, a ressarcir a Apelante pelos prejuízos que esta viesse a provar, em incidente de liquidação previsto e regulado pelo artigo 358.° do CPC, após ser proferida nestes autos a esperada sentença de condenação genérica.
H. A sentença está, pois, ferida de nulidade, ex vi do disposto no artigo 615.°, n.° 1, alínea c) do CPC.
I. A Meritíssima Juiz a quo não se pronunciou sobre o pedido indemnizatório formulado para reposição do equilíbrio económico-financeiro por agravamento dos custos na realização dos trabalhos de semaforização e conclui a sentença não tomando decisão sobre o mesmo, sem qualquer justificação para tal.
J. Ora, a este propósito, a Apelante logrou fazer prova bastante de que a imposição pelo Apelado do fornecimento e da instalação de semáforos de uma determinada marca lhe provocou o agravamento dos custos associados à execução desta atividade, no montante de € 872,14.
K. A colocação de semáforos da marca E... não era imposta no projeto, no mapa de quantidades e preços e na demais documentação patenteada a concurso nem constava do caderno de encargos do procedimento que o Apelado tinha celebrado um contrato de exclusividade com aquela marca para a semaforização da cidade de Lisboa;
L. A imposição da marca E... foi comunicada à Apelante pelo Apelado apenas durante a execução do contrato, sendo que a Apelante logrou provar que o preço dos semáforos da marca E... é superior ao preço dos semáforos que a Apelante considerou fornecer e instalar na proposta sobre a qual recaiu a adjudicação da Empreitada;
M. A diferença entre o preço unitário contratual proposto pela Apelante e o preço de aquisição dos semáforos impostos pelo Apelado é de € 872,14, sendo essa a medida do agravamento de custos suportados pela Apelante com a imposição extemporânea de uma determinada marca.
N. Estão, pois, reunidas as condições para que o Apelado seja condenado a pagar à Apelante a quantia de € 872,14 a título de reposição do equilíbrio económico-financeiro por agravamento dos custos na realização dos trabalhos de semaforização, nos termos previstos no artigo 354.° do CCP, uma vez que se encontra suficientemente provado que o Apelado praticou ou deu causa a facto donde resultou agravamento dos encargos associados à execução desta atividade e que a Apelante apresentou atempadamente reclamação quanto à imposição da marca, identificando e quantificando o agravamento de custos que esta lhe acarretaria.
O. Ao não se pronunciar nem decidir o pedido indemnizatório formulado pela Apelante referente ao agravamento de custos na realização dos trabalhos de semaforização, a douta sentença enferma do vício de omissão de pronúncia, gerador da respetiva nulidade, conforme previsto no artigo 615.°, n.° 1, alínea d), por violar o disposto no artigo 608.°, n.° 2 do CPC.
P. Em face da prova produzida, a resposta de “Não Provado” dada aos quesitos 1 a 11 e 13 da Base Instrutória deverá ser modificada da seguinte forma:
Quesito 1 - Provado.
Quesito 2 - Provado.
Quesito 3 - Provado que a Autora no seu orçamento inicial considerou que os custos de mão-de- obra ascenderiam a € 23.541,99 e que os custos de equipamento ascenderiam a € 40.977,20!
Quesito 4 - Provado que a Autora considerou a título de encargos de estrutura correspondentes à afetação de estrutura central da empresa ao acompanhamento da empreitada o montante de € 7.464,00, correspondente a 6,23% do volume de faturação da empresa no ano de elaboração da proposta
Quesito 5 - Provado que a Autora considerou uma margem de lucro expectável de 4,75%, ou seja, um lucro de € 5.691,96;
Quesito 6 - Provado que a Autora suportou custos com a mão-de-obra afeta à empreitada de € 47.098,23.
Quesito 7 - Provado que a Autora suportou custos com o equipamento afeto à empreitada de € 51.752,63
Quesito 8 - Provado que durante os 70 dias de extensão do prazo de execução a Autora suportou custos com a manutenção dos equipamentos que integraram o seu estaleiro central, que ascenderam a € 2.199,00.
Quesito 9 - Provado que a necessidade de a Autora proceder à desmobilização do equipamento colocado em obra e à subsequente mobilização do mesmo aquando da retoma dos trabalhos, bem como a deslocalização do contentor ferramentaria ordenada pelo Apelado durante o período de suspensão, que ascenderam a € 1.289,00.
Quesito 10 - Provado que a afetação de estrutura central da empresa a esta obra acabou por representar um custo real de € 9.867,22, ou seja, mais € 2.403,22 do que o custo previsto no orçamento no qual a Autora sustentou o preço contratual.
Quesito 11 - Provado que no tempo da efetiva execução da obra, o lucro expectável seria de € 7.523,43, sendo que, no caso, a obra não deu qualquer lucro, mas sim prejuízo.
Quesito 13 - Provado que, em consequência da suspensão da Empreitada, a Autora suportou custos imprevistos com a mobilização de meios policiais que garantissem a segurança das operações de mobilização e desmobilização de equipamento e de cargas e descargas dos materiais a que houve que proceder aquando da suspensão e aquando do reinício dos trabalhos, no montante de € 356,65.
Q. Refere a Meritíssima Juiz a quo que a circunstância de o Plano de Trabalhos ter sido alterado, a pedido do Apelado, em função da duração prevista da suspensão e do novo prazo da Empreitada resultante desta só poder ser reiniciada no dia 4 de janeiro de 2010 não consubstancia uma modificação unilateral do contrato por banda do Réu.
R. O prazo da obra é não apenas um aspeto essencial do Contrato a celebrar, como um elemento essencial tido em conta pelo Adjudicatário na formulação do seu preço contratual.
S. A Apelante considerou realizar a obra com os meios humanos e com os equipamentos que indicou no Plano de trabalhos com que instruiu a sua proposta, tendo diluído no seu preço, os salários, tarifas de aluguer e demais encargos correspondentes a um período de 45 dias, pelo que, tendo a obra sido consignada no dia 12 de outubro de 2009, poderia e deveria ter sido concluída até ao dia 26 de novembro do mesmo ano, o que não aconteceu por decisão do Apelado.
T. A primeira suspensão, determinada pelo Apelado à Apelante no dia 13 de outubro e formalizada por auto de suspensão no dia 19 de outubro, ficou a dever-se ao facto de a Diretora do Museu de Arte Moderna ter requerido ao Apelado que encontrasse uma alternativa ao traçado da ciclovia que passaria junto ao Museu que não comprometesse a presença de um elemento artístico que, entretanto, havia sido pintado na via, relacionado com uma exposição que estava a decorrer.
U. A segunda suspensão, num outro troço da ciclovia, concretamente na Rua Nicolau Bettencourt, determinada pelo Apelado no dia 25 de novembro, de 2009, e, por um período de 30 dias úteis, desta feita por o Apelado só agora se ter deparado com a existência de uma instalação no betuminoso que colidia com o traçado da via.
V. A suspensão de uma obra acarreta inexoravelmente a modificação unilateral de uma cláusula do Contrato de Empreitada - a cláusula do Prazo! - e este é um elemento essencial à formação do preço contratual, que assim fica inevitavelmente comprometido.
W. Por isso, as duas suspensões determinadas pelo Apelado importaram as seguintes modificações unilaterais do contrato determinadas pelo Apelado: modificação do prazo; modificação da cadência e da sequencialidade da execução dos trabalhos pela Apelante, face à prevista no seu Plano de Trabalhos que, por fazer parte da sua proposta, constitui parte integrante do Contrato; modificação do traçado das vias previsto no projeto de execução que integrou o processo patenteado a concurso, logo o Contrato celebrado.
X. A suspensão dos trabalhos determinada pelo Apelado no dia 13 de outubro não tem enquadramento legal no disposto no artigo 365.° do CCP, porquanto o fundamento da mesma - cortesia do Apelado a uma solicitação que lhe foi dirigida pela Diretora do Museu de Arte Moderna - não é subsumível a qualquer uma das situações ali previstas que confere a um Dono de Obra tal prerrogativa, tendo, pois, sido uma decisão adotada pelo Apelado fora do exercício dos seus poderes de conformação da relação contratual, que se repercutiu na situação contratual da Apelante, pois esta deixou de poder executar a obra como a previra e como a orçamentara.
Y. A segunda suspensão da empreitada, no troço da Rua Nicolau Bettencourt - deteção de uma instalação no betuminoso -, que já poderá encontrar acolhimento no disposto no artigo 365.°, alínea b) do CCP, estando, pois, compreendida nos poderes de conformação contratual do Apelado, enquanto Dono da Obra, extravasa os riscos próprios do contrato compreendidos na esfera do Empreiteiro, uma vez que foi determinada por um prazo de 30 dias úteis, o que praticamente equivale ao prazo de execução da Empreitada contratualizado, que era de 45 dias de calendário.
Z. Determina o artigo 406. °, alínea d), hífen ii) do CCP, que, sem prejuízo do direito de indemnização nos termos gerais, o Empreiteiro poderá resolver o contrato se a obra for suspensa por um período superior a um décimo do prazo, quando a causa da suspensão resulte de facto imputável ao Dono da Obra.
AA. No caso em apreço, a causa da suspensão - deteção de um obstáculo no local de implantação da obra - constitui um facto imputável ao Dono da Obra, que dele se deveria ter apercebido em momento anterior à elaboração do projeto posto a concurso, aquando da obrigatória execução de levantamentos de base e de campo ao local de implantação da obra (artigo 43.°, n.° 5, alínea a) do CCP).
BB. Por isso, no caso sub judice, este direito nasceu na esfera jurídica da Apelante ao fim de 4,5 dias corridos dos 30 dias úteis de suspensão determinados, sendo que só esses 4,5 dias estão compreendidos nos riscos próprios do Contrato a que alude o artigo 282.°, n.° 2 do CCP.
CC. Vimos, assim, que a primeira suspensão foi determinada pelo Dono da Obra, aqui Apelado, fora dos seus poderes de conformação contratual, por ausência de previsão legal que acolha a causa da suspensão; e que a segunda suspensão, tendo em conta o período pelo qual foi determinada pelo Dono da Obra, extravasa significativamente os riscos próprios de contrato a absorver a acomodar pelo Empreiteiro, ou seja, pela aqui Apelante.
DD. As referidas suspensões determinaram a modificação unilateral do Contrato pelo Dono da Obra, ainda que não tenham conduzido à alteração substancial do objeto do contrato, que é, aliás, o limite imposto aos poderes de modificação do contrato, conforme decorre do disposto no artigo 313.°, n.° 1, alínea a) do CCP.
EE. Ou seja, contrariamente ao que a Meritíssima Juiz a quo propugna na douta sentença sob recurso, a alteração substancial do objeto do contrato não preenche o conceito de modificação, impondo-se ao Dono de Obra como o limite às modificações que pode introduzir a um qualquer contrato.
FF. A Apelante considera que logrou provar que os períodos de suspensão da obra, tendo em conta os momentos em que ocorreram e a sua extensão, extravasaram, significativamente, os riscos próprios do contrato, alteraram os pressupostos nos quais determinou o seu preço contratual, que o Apelado bem conhecia, por terem sido vertidos no Plano de Trabalhos com que instruiu a proposta sobre a qual recaiu o despacho de adjudicação da obra, pelo que foi provada factualidade bastante de preenchimento os requisitos previstos no número 2 do artigo 282.° e no número 3 do artigo 314.°, ambos do CCP, para que seja reconhecido à Apelante o direito à reposição de equilíbrio financeiro do contrato, que peticionou.
GG. Com efeito, está provado que a Apelante foi impedida de executar a obra no prazo de 45 dias contados da consignação, no ritmo e com a cadência prevista no Plano de Trabalhos, em face da suspensão de um e depois outro dos troços abrangidos pela empreitada, que teve de desmobilizar e voltar a mobilizar equipamentos e materiais e que não pôde facturar todo o preço contratual, remunerando a sua estrutura e obtendo o lucro expectável, nos 45 dias a que se propôs, tudo por causas imputáveis ao Apelado!
Termos em que, deverá a presente Apelação ser considerada procedente e, por via disso:
a) Ser reformulada a resposta dada à matéria de facto Não Provada, nos termos aqui peticionados, e, consequentemente ser o Apelado condenado a pagar à Apelante o montante dos prejuízos suportados por esta em consequência das suspensões da obra que ordenou, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 282.° do CCP, pelo montante de € 43.282,25, acrescidos dos juros vencidos e vincendos calculados à taxa supletiva legal aplicável aos créditos perante as entidades públicas, desde a data da citação até integral pagamento;
ou, quando assim se não considere, o que aqui se admite por cautela de patrocínio,
b) Ser proferida condenação genérica do Apelado de pagamento à Apelante de uma compensação em montante apto a cobrir aqueles prejuízos, relegando-se a liquidação do valor da reposição para o incidente de liquidação previsto no artigo 358.º do CPC no que respeita ao pedido de reposição de equilíbrio financeiro.
Cumulativamente:
c) E, uma vez que a Apelante logrou fazer prova do agravamento de custos que suportou com a imposição pelo Apelado, durante a fase de execução da obra, de uma determinada marca a fornecer e a instalar no âmbito da execução da atividade de semaforização, bem como de que os reclamou atempadamente, terá de ser proferida decisão de condenação do Apelado a pagar à Apelante a quantia de € 872,14 a título de reposição do equilíbrio financeiro, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 354.° do CCP.”.
O recorrido Município de Lisboa apresentou contra-alegação de recurso, que concluiu nos seguintes termos:
“1.º O Tribunal a quo decidiu julgar, pelos fundamentos expostos na Sentença, improcedente o pedido da Autora, por não provado, não condenando o Réu ao pagamento das quantias peticionadas de €44.752,65 e €872,14, a título de reposição do equilíbrio financeiro do contrato no âmbito da empreitada que lhe foi adjudicada, a n.° 16/09/DMAU/DGEP/DFCEP - “Percursos e Corredores - Troço 16 - Av. Calouste Gulbenkian /Praça de Espanha.”;
2.º O Código dos Contratos Públicos dispõe de uma norma específica para a reposição do equilíbrio financeiro do contrato (REF), o artigo 354.°, estabelecendo o seu n.° 2 que o pedido de reposição do equilíbrio financeiro deve ser apresentado no prazo de 30 dias “(...) a contar do evento que o constitua ou do momento em que o empreiteiro dele tome conhecimento (...), sob pena de caducar o seu direito e, o seu n.° 3, que o empreiteiro “(..) deve expor os fundamentos de facto e de direito e oferecer os documentos e meios de prova que considere convenientes”];
3.º O prazo previsto no atrás referido n.º 2 do artigo 354.° é um prazo de caducidade, pelo que uma vez decorrido extingue-se o direito que o empreiteiro se fazia pretender valer, resultando, por sua inação, a caducidade do seu direito;
4.º Quando a Lei impõe a fundamentação de facto, como exigido no n.º 3 desse mesmo artigo 354.°, exige obviamente, a produção de provas que sustentem a pretensão, com factos perfeitamente claros e objectivos, isto é, mediante a apresentação de documentos;
5.º O artigo 282.°, n.º 3 do CCP, estipula que a reposição do equilíbrio financeiro do contrato deverá ser efectuado através da prorrogação do prazo de execução;
6.º O pagamento de qualquer verba de natureza indemnizatória no âmbito de uma empreitada de obras públicas, como é o caso de pedido de REF, visa tão só a reposição das condições contratuais, compensando o empreiteiro pelos custos adicionais em que incorreu/suportou, de forma a assegurar que este obtenha da execução do contrato o exacto benefício, e não outro, que retiraria do mesmo, nas circunstâncias iniciais, sob pena de locupletamento e enriquecimento sem causa à conta do outro contraente, o dono da obra;
7. Qualquer custo reclamado apenas é passível de ser aceite quando demonstrado, de forma inequívoca, através de documentos financeiros/contabilísticos, reconhecidos para efeitos fiscais;
8.º Nos termos do artigo 342.°, n.º 1 do Código Civil, "Àquele que invocar um direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado.”, incumbindo assim ao interessado fazer a prova dos factos constitutivos de direitos ou do interesse invocados, não bastando alegar, sendo indispensável demonstrar e provar;
9. Nos presentes autos, o direito do empreiteiro de peticionar as indemnizações, a título de REF, encontrava-se caducado, nos termos do 2 do artigo 354.° do CCP, por não ter sido exercido no prazo estipulado neste normativo (30 dias), dado que o “evento” que o constitui foi a suspensão parcial dos trabalhos ocorrida em 26 de Novembro de 2009 e este só foi peticionado em 29 de Janeiro de 2010;
10. Quando o empreiteiro foi notificado do indeferimento do seu pedido de REF, foi-lhe contudo atribuída uma prorrogação legal do prazo de execução da obra de 39 dias,
11. Assim, a reposição do equilíbrio financeiro do contrato foi efectuada pela prorrogação do prazo de execução da obra, nos termos artigo 282.º, n.º 3 do CCP, não podendo o mesmo e para o mesmo “evento”, peticionar, cumulativamente, qualquer quantia indemnizatória, sob pena de duplicação;
12. Da prova documental carreada para os autos pela Autora, verifica-se que a mesma não apresentou, como podia e devia, os documentos que poderiam atestar a correspondência entre os valores meramente indicados e peticionados e a realidade da empresa, em consequência do aumento do seu tempo de permanência em obra;
13. Assim, não foram juntos aos autos pela Autora os documentos, indispensáveis, nos termos do n.° 3 do artigo 354.° do CCP para ser exigido o seu pagamento ao ora Recorrido;
14. A Prova Testemunhal não supre a inexistência de documentos;
15. Os depoimentos das testemunhas arroladas pela Autora não especificaram, não justificaram, nem comprovaram, com recurso a qualquer documento, os valores e percentagens meramente indicados e constantes dos quesitos da matéria de facto controvertida da Base Instrutória (Factos Não Provados n.° 1 a 13);
16. O Tribunal a quo, para sustentar a sua Decisão, valorou os meios probatórios juntos e produzidos;
17. O Douto Tribunal a quo teve em consideração os Factos Não Provados quando decidiu que o pedido da Autora era improcedente, por não provado, uma vez que o pagamento de qualquer quantia a título de REF carece, sempre, de se encontrar devidamente demonstrado por documentos, o que não se verificava no caso sub judice;
18. Não é assim passível de qualquer censura ou reparo, a motivação da resposta à matéria de facto tida como não provada pelo Douto Tribunal a quo;
19. Pelo que não pode esse Douto Tribunal vir a efectivar a modificabilidade da resposta dada pelo Tribunal a quo aos Factos Não Provados n.°s 1 a 13, julgando-os como Provados;
20. Não se encontra demonstrada da factualidade tida como provada o direito da Recorrente de exigir o pagamento das quantias peticionadas a título de REF e, consequentemente, a obrigação do Recorrido no pagamento das mesmas;
21. Consequentemente, não pode esse Douto Tribunal vir a proferir uma condenação genérica, relegando-se a liquidação do valor da reposição para o incidente de liquidação previsto no artigo 358.° do CPC;
22. De tudo o expendido, alcança-se que o litígio não poderia ser solucionado de forma diferente, pelo que bem andou a Sentença recorrida a decidir, como decidiu, julgando improcedente, por não provado, o pedido da Autora.
23. Dado que a Sentença recorrida não padece dos vícios que lhes são assacados pela Recorrente, não merecendo tão pouco a mesma de qualquer reparo ou censura, impõe- se, assim, que esse Douto Tribunal venha a acordar negar provimento ao presente recurso, confirmando a Sentença recorrida.”
O Digno Magistrado do Ministério Público foi notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), relativamente ao recurso interposto pela autora.
Sem vistos, com prévio envio do projeto de acórdão aos Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o presente processo à conferência para decisão.* II. Questões a apreciar e decidir:
As questões suscitadas pela autora e recorrente e que se impõe decidir são as de saber:
- se a sentença recorrida padece de nulidade por oposição entre os fundamentos e a decisão e por omissão de pronúncia, nos termos previstos, respetivamente, nas alíneas c) e d) do n.º 1, do artigo 615.º do C.P.C.;
- se a sentença recorrida padece de erro de julgamento da matéria de facto quanto aos pontos 1 a 11 e 13 dos factos não provados elencados na sentença;
- se a sentença recorrida padece de erro na aplicação e na interpretação dos artigos 314.º, n.º 1, 282.º e 354.º do CCP, por ter considerado que não assiste à autora o invocado direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato.
III – Fundamentação:
3.1. De facto:
Na sentença recorrida foi julgada a matéria de facto com interesse para a decisão, nos seguintes termos:
“a) Em 6 de Outubro de 2009, a Autora celebrou com o Réu, o Contrato de Empreitada n.º 09017866 - 09.01 - 52/DEPSO/2009, nos termos do qual aquela se obrigou a realizar para este a Empreitada n.º 16/09/DMAU/DGEP/DFCEP - “Percursos e Corredores - Troço 16 - Av. Calouste Gulbenkian / Praça de Espanha”, que compreendia os trabalhos de execução do troço 16 do percurso ciclável em causa;
b) Nos termos do contrato de empreitada referido a obra foi adjudicada pelo valor global de € 119.784,55, acrescido de IVA à taxa de 5% e pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias a contar da consignação da obra;
c) A obra foi consignada a 12 de Outubro de 2009;
d) No dia 13 de Outubro de 2009, o Réu informou a Autora, por e-mail, de que a execução dos trabalhos no espaço fronteiro ao Museu de Arte Contemporânea, nas traseiras da Gulbenkian, teria que ser interrompida;
e) Por e-mail de 13 de Outubro de 2009, enviado pelo representante da Autora, Eng.° J…, à representante do Réu, Arqt.ª S…, a Autora transmitiu que, apesar de ter tomado boa nota da ordem de suspensão daquela frente, já não lhe seria possível suspender a requisição de forças policiais para controlo do trânsito no troço em causa, uma vez que havia sido requisitada com a adequada e necessária antecedência pelo período de 3 dias;
f) Por e-mail de 14 de Outubro de 2009 a Arqt.ª S… esclareceu que os trabalhos suspensos seriam apenas os contíguos à entrada principal do edifício do Centro de Arte Moderna;
g) Em 19 de Outubro de 2009 a frente de obra em causa foi suspensa, conforme exarado no livro de obra;
h) A Autora, por e-mail enviado pelo seu representante, a 27 de Outubro de 2009, comunicou ao Réu que, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 345.º, n° 3 do Código dos Contratos Públicos, a suspensão ordenada pelo Réu na frente de trabalhos contígua ao acesso ao Museu de Arte Contemporânea teria as consequências elencadas no Doc. 6 junto com a P.I., informando que “Aquando da cessação da suspensão ora ordenada informaremos as consequências da mesma no plano de trabalhos e no agravamento de custos da execução do contrato ”;
i) A 30 de Outubro de 2009 a Arqt.ª S… enviou um e-mail ao Eng.° J… no qual solicitava que lhe indicasse quais os materiais que ficariam em estaleiro até ao reinício dos trabalhos, esclarecendo que a informação solicitada era destinada à elaboração de um auto de suspensão parcial da obra entre os dias 26 de Outubro de 2009 e 4 de Janeiro de 2010;
j) A 2 de Novembro de 2009, através de email enviado pelo Eng.° J… à Arqt.ª S…, a Autora informou quais os materiais que permaneceriam no estaleiro de obra a aguardar colocação: lancis, pré-fabricados de betão para sumidouros, inertes, tintas e elementos de sinalização;
k) Por email de 13 de Novembro de 2009, a Arqtª S… informou o Eng.° J… de que o auto de suspensão parcial da Empreitada entre os dias 26 de Outubro de 2009 e 4 de Janeiro de 2010 já se encontrava elaborado;
l) A 13 de Novembro de 2009 o Eng.° J… informou a Arqt.ª S… de que aguardava a sua indicação para assinatura do Auto de Suspensão e entrega do mesmo;
m) Em 25 de Novembro de 2009, o Réu apresentou à Autora um outro “Auto de Suspensão Parcial dos Trabalhos”, que registava a suspensão dos trabalhos na pista ciclável em todo o troço da Rua Nicolau Bettencourt a partir de dia 26 de Novembro de 2009 e pelo período estimado de 30 dias úteis, com fundamento no artigo 365°, alínea c) do CCP, “(...) na medida em que se verifica a existência de uma “instalação” no betuminoso (...)” da referida artéria da cidade frente ao Museu de Arte Moderna;
n) Através dos emails de 11 e 15 de Dezembro de 2009, o Réu solicitou à Autora o envio do Plano de Trabalhos alterado em função da duração prevista da suspensão e o novo prazo para execução dos trabalhos, considerando o reinício dos mesmos no dia 4 de Janeiro de 2010;
o) Por email de 15 de Dezembro de 2009, a Autora enviou ao Réu os novos Plano de Trabalhos, Mapa de Equipamentos e Mão-de-Obra e informou que o prazo de execução do troço suspenso seria de 30 dias;
p) Os trabalhos no troço objecto da suspensão foram retomados a 5 de Janeiro de 2010, conforme exarado no Livro de Obra;
q) A 29 de Janeiro de 2010, a Autora enviou ao Réu, por correio registado com aviso de recepção, pedido de reposição do equilíbrio financeiro do Contrato de Empreitada, comprometido pela suspensão parcial da empreitada, em particular dos trabalhos da pista ciclável em todo o troço da Rua Nicolau Bettencourt, nos termos e ao abrigo do artigo 314.º, n.º 2, conjugado com o artigo 282.º, ambos do CCP, no montante de € 37.526,49;
r) O pedido de reposição do equilíbrio financeiro do Contrato foi indeferido por despacho do Vereador F… de 10 de Dezembro de 2010, notificado à Autora por carta de 8 de Janeiro de 2011;
s) De acordo com o teor da notificação recebida pela Autora o indeferimento baseou-se na extemporaneidade do Pedido face ao estabelecido no artigo 354°, n° 2 do CCP;
t) Da notificação recebida pela Autora resulta que, pelo mesmo Despacho lhe foi reconhecido o direito à prorrogação legal do prazo da Empreitada por 39 dias;
u) Por carta de 22 de Fevereiro de 2011 a Autora respondeu à notificação do Réu, esclarecendo que o pedido de reposição financeira do contrato apresentado se baseava numa situação de quebra dos pressupostos em que assentou a formação do preço da Empreitada, enquadrada nos artigos 314° e 282° do CCP e não na introdução de constrangimentos ou condicionalismos que dificultassem a execução dos trabalhos, subsumíveis ao invocado artigo 354°;
v) A Autora enviou ao Réu pedido de reposição financeira do contrato reformulado, por carta de 13 de Maio de 2011;
w) A Autora requereu, por carta de 17 de Junho de 2011, a prestação de informação sobre o andamento do processo espoletado pelo pedido de equilíbrio financeiro do Contrato ou sobre a resolução definitiva dada ao mesmo, caso já houvesse sido tomada, o que fez ao abrigo do disposto no artigo 61° do CPA;
x) A Autora intentou contra o Réu intimação judicial para prestação de informações, nos termos do disposto no artigo 104° e seguintes do CPTA, que correu termos neste Tribunal sob o n° 1909/11.1BELSB;
y) Na oposição deduzida pelo Réu no âmbito do citado processo, este junta uma comunicação interna entre serviços camarários - ofício OFC/170/DEPS/11, de 25 de Julho de 2011 - no qual manifesta a opinião de que o pedido de reposição de equilíbrio financeiro do Contrato reformulado, que a Autora lhe submeteu a 13 de Maio de 2011, se reconduz a um mero “(...) requerimento para reapreciação da decisão tomada, (...) ”, pelo que não carecia de ser decidido ao abrigo do artigo 9°, n° 2 do CPA;
z) Na oposição deduzida pelo Réu no âmbito do citado processo, este juntou, também informação INF/2517/DEPSO/10 sobre a qual foi exarado o Despacho de indeferimento do primeiro Pedido referido na notificação de 8 de Fevereiro de 2011 do Vereador F…;
aa) A Autora tomou conhecimento de que a execução dos trabalhos de semaforização tinha de ser protagonizada pela empresa E..., com quem o Réu celebrou um contrato de exclusividade, informação que não constava da documentação patenteada a concurso;
bb) A Autora sugeriu ao Réu, por email de 2 de Novembro de 2009, que os trabalhos de semaforização fossem retirados da Empreitada;
cc) O Réu respondeu por carta OF/570/09/DMAU/DGEP/DFCEP, de 18 de Novembro de 2009, mantendo os trabalhos de semaforização no escopo da Empreitada, aceitando que a Autora os subempreitasse a outra empresa (em alternativa à E...) desde que devidamente certificada para efectuar trabalhos de ligação de semáforos ao sistema Gertrude, e informando que a Autora poderia, em simultâneo, apresentar proposta de preços do subempreiteiro E..., para o Réu avaliar os eventuais sobrecustos entre os preços praticados por aquela empresa e os constantes na proposta da Autora que esteve na base do preço contratual;
dd) A obrigatória ligação dos semáforos ao sistema Gertrude não constituía um requisito ou condicionalismo constante da documentação patenteada a concurso;
ee) Por carta de 24 de Novembro de 2009 a Autora respondeu à comunicação do Réu, propondo-se subempreitar os trabalhos de semaforização à empresa E... e cobrando ao Réu os sobrecustos dos trabalhos quantificados na lista de concurso, relativamente aos preços desta empresa, que estimou em €1.506,23 (Cfr. Doc. 30 PI)
ff) No dia 4 de Dezembro de 2009 o Réu elaborou auto de suspensão parcial dos trabalhos de semaforização e colocação da sinalização vertical e horizontal, pelo período estimado de 90 dias úteis, fundamentada no disposto na alínea c) do artigo 365° do CCP, porquanto o Contrato de Empreitada era omisso quanto à obrigatoriedade dos trabalhos de semaforização serem executados pela empresa E..., com quem o Réu mantêm um contrato de exclusividade, bem como de os sinais verticais de trânsito terem de ter um grau nível 2 de reflectorização;
gg) O Réu reiterou o conteúdo da carta de 24 de Novembro através de carta datada de 23 de Dezembro de 2009;
hh) Em cumprimento de solicitação apresentada pelo Réu em reunião destinada à análise deste assunto, a Autora confirmou, por carta de 20 de Janeiro de 2010, a sua disponibilidade para adjudicar os trabalhos de semaforização à empresa E..., caso o Réu aceitasse suportar os sobrecustos apresentados na carta de 24 de Novembro de 2009;
ii) Em resposta a solicitação do Réu, a Autora apresentou, na mesma missiva, proposta de preço da empresa S…, que serviu de base aos preços indicados para estes trabalhos na proposta apresentada pela Autora a concurso;
jj) Por ofício de 7 de Junho de 2010, o Réu comunicou à Autora o indeferimento do pedido de sobrecustos, por inexistência de fundamentação jurídica para o mesmo e, também, por o montante peticionado extravasar a diferença entre as propostas de preço da E... e da S…;
kk) Em resposta a tal ofício, a Autora refutou, por carta de 21 de Julho de 2010, a ausência de fundamentação e de enquadramento jurídico do pedido formulado, porquanto o mesmo decorre da imposição pelo Réu da implementação de um sistema de semaforização que não estava definido na documentação patenteada a concurso e da inevitabilidade de recurso a um subempreiteiro com quem o Réu estabeleceu um contrato de exclusividade, informação que também não constava da documentação pré-contratual;
ll) Na comunicação identificada em XXXVIII a Autora aceitou circunscrever o montante reclamado à diferença de preço entre as propostas dos subempreiteiros, fixando-a em € 872,14;
mm) O presente Processo deu entrada no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 27 de Setembro de 2011 (Cfr. fls. 2 e sg SITAF).;* aaa) Da Base Instrutória
nn) Provado que o período de suspensão referido, causou perturbações ao nível do rendimento das equipas e equipamentos mobilizados, determinando a modificação do Plano de Trabalhos, com potenciais consequências no cronograma financeiro;
oo) A informação relativa aos citados elementos constava da documentação com que a Autora instruiu a respectiva proposta;
pp) A modificação do prazo importou a manutenção em estaleiro de materiais encomendados para a execução dos trabalhos suspensos;
qq) A modificação do prazo causou perturbação na gestão da obra;
rr) A Autora baseou o seu preço nos custos com a aquisição de materiais e com a afectação de mão-de-obra e equipamentos;
ss) O Réu conhecia os meios previstos a afectar pela Autora à execução da Empreitada, os rendimentos esperados, a cadência de execução dos trabalhos planeada e a cadência de facturação expectável, pois tal informação foi incluída nos documentos com que a Autora instruiu a respectiva proposta;
tt) No seu pedido de reposição de equilíbrio financeiro do contrato, a Autora requereu que lhe fosse paga uma compensação pecuniária destinada a colmatar o agravamento dos encargos previstos com a execução do contrato;
uu) Provado que a suspensão dos trabalhos terá criado perturbação na gestão da obra;
ww) O “prolongamento” da obra terá determinado custos acrescidos, [não considerados aquando da formação do preço];
vv) A Autora assentou o seu preço na expectativa de que executaria a empreitada num prazo de 45 dias, com determinados meios, numa dada sequência de tarefas e com uma identificada cadência de facturação, tudo conforme Plano de Trabalhos, Carga de Mão-de-Obra, Carga de Equipamento e Cronograma Financeiro com que a Autora instruiu a respectiva Proposta;
xx) Na Empreitada, os cerca de 70 dias de extensão da duração da obra equivalentes ao período de suspensão parcial dos trabalhos - 19 de Outubro de 2009 a 4 de Janeiro de 2010 - acarretaram custos fixos não absorvidos pela facturação.
Não provado
1. No seu planeamento contratual, a Autora previu que, num período de duas semanas, estivessem originariamente previstas duas frentes de obra;
2. A existência de equipamento em obra não utilizado;
3. A Autora considerou no orçamento em que baseou a sua proposta, os seguintes valores:
- Custos de mão-de-obra - € 23.541,99;
- Custos de equipamento - € 40.977,20;
4. A Autora considerou, a título de encargo de estrutura correspondentes à afectação de estrutura central da empresa ao acompanhamento da Empreitada, o montante de € 7.464,00, correspondente a 6,23% do volume de facturação;
5. A Autora considerou, atenta a conjuntura de mercado, uma margem de lucro expectável de 4,75%, ainda do preço da venda, ou seja um lucro de €5.691,96; - 16
6. Os custos reais da Autora com a mão-de-obra, atentos os meios afectos à execução dos trabalhos e o tempo de afectação, ascenderam a € 47.098,23, ou seja, mais € 23.556,24 do que o custo previsto no orçamento no qual a A. sustentou o preço contratual;
7. Os custos reais com os equipamentos, considerando os respectivos tempos de afectação, atingiram o total de € 51.752,63, ou seja, mais €10.775,43 do que o custo previsto no orçamento no qual a Autora sustentou o preço contratual;
8. Durante os 70 dias de extensão do prazo de execução a Autora suportou custos com a manutenção dos equipamentos que integraram o seu estaleiro central, que ascenderam a € 2.199,00;
9. A necessidade da Autora proceder à desmobilização do equipamento colocado em obra e à subsequente mobilização do mesmo aquando da retoma dos trabalhos, bem como a deslocalização do contentor ferramentaria ordenada pelo Réu durante o período de suspensão, ascenderam a € 1.299,00;
10. A afectação da estrutura central a esta obra acabou por representar um custo real de € 9.867,22, ou seja, mais € 2.403,22 do que o custo previsto no orçamento no qual a Autora sustentou o preço contratual;
11. A margem de lucro adoptada pela Autora levaria a que, no tempo de efectiva execução desta obra, o lucro expectável fosse de € 7.523,43, tendo assim a Autora que absorver uma perda de lucro de €1.831,47;
12. Em consequência da suspensão da Empreitada, a Autora suportou, ainda, custos imprevistos em operações de cargas e descargas de materiais colocados em obra e que tiveram de ser transportados para o estaleiro central, que ascenderam a € 1.470,40;
13. Em consequência da suspensão da Empreitada, a Autora suportou custos imprevistos com a mobilização de meios policiais que garantissem a segurança das operações de mobilização e desmobilização de equipamento e de cargas e descargas dos materiais a que houve que proceder aquando da suspensão e aquando do reinício dos trabalhos, no montante de € 356,65.
Fundamentação:
A resposta aos quesitos, e correspondentes esclarecimentos, resultou da convicção conjuntamente formada, no seguimento da inquirição das testemunhas, e prova documental apresentada.
Prova Testemunhal:
J…, de ..., Engenheiro civil, depôs em Tribunal de forma clara e descritiva, tendo o seu depoimento contribuído, designadamente, para a prova dos custos acrescidos determinados pelas suspensões dos trabalhos, ainda que não quantificados.
M…, de ..., Engenheiro Civil, depôs em Tribunal de forma descritiva, com algumas hesitações, tendo o seu depoimento contribuído, designadamente, para a prova dos custos acrescidos determinados pelas suspensões dos trabalhos e do quesito 7.
F…, de ..., Engenheiro Civil, depôs em Tribunal de forma descritiva, tendo o seu depoimento contribuído, designadamente, para a prova do modo como são calculados os custos das empreitadas.
S…, de ..., Arquitecta; depôs de forma clara, tendo o seu depoimento contribuído essencialmente para o enquadramento factual das questões conexas com a empreitada.
J…, de ..., Engenheiro Técnico, depôs de forma clara, tendo o seu depoimento contribuído essencialmente para o enquadramento factual das questões conexas com a empreitada, principalmente no que concerne à semaforização.
Prova Documental
A prova documental apresentada, mostrou-se relevante para o enquadramento da situação factual invocada, designadamente no que respeita aos meios humanos e materiais utilizados na empreitada e documentação das suspensões verificadas.”.
*
3.2. De Direito.
Nos presentes autos de ação administrativa comum, sob a forma de processo ordinário, formulou a autora o pedido de condenação do Réu a pagar-lhe:
“a) a quantia de € 44.752,65 (quarenta e quatro mil, setecentos e cinquenta e dois euros e sessenta e cinco cêntimos), para reposição do equilíbrio económico-financeiro do contrato, nos termos e ao abrigo do artigo 314.º e 282.º, do CCP, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa supletiva legal, desde a data de citação até integral pagamento.
b) a quantia de € 872,14 (oitocentos e setenta e dois euros e quatorze cêntimos), para reposição do equilíbrio financeiro por agravamento de custos na realização dos trabalhos de semaforização, nos termos e ao abrigo do artigo 354.º do CCP, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa supletiva legal, desde a data de citação até integral pagamento”.
A presente ação foi julgada improcedente.
Inconformada a autora interpôs recurso dessa sentença.* Importa, então, apreciar e decidir o recurso interposto pela autora e recorrente, sendo as questões a decidir, tal como vêm delimitadas pela alegação de recurso, respetivas conclusões e contra-alegação as supra enunciadas em II. * 3.2.1. Das invocadas nulidades da sentença
Da oposição entre os fundamentos e a decisão
Nas conclusões da alegação recursória A) a H) defendeu a recorrente que em face da factualidade provada, outra não poderia ter sido a decisão que não a de ser o Apelado condenado, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 609. °, n.º 2 do CPC, a ressarcir a Apelante pelos prejuízos que esta viesse a provar, em incidente de liquidação previsto e regulado pelo artigo 358.º do CPC, após ser proferida nestes autos a esperada sentença de condenação genérica. A sentença está, pois, ferida de nulidade, ex vi do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea c) do CPC.
Vejamos.
As causas de nulidade da sentença encontram-se previstas no artigo 615.º do Código de Processo Civil (CPC) (1-Aplicável ex vi artigo 140.º, n.º 3, do CPTA, tal como os demais artigos do CPC invocados relativamente aos recursos.), nos seguintes termos:
“1 - É nula a sentença quando:
(…) c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível; (…)”.
No acórdão do STJ de 09.02.2017, proferido no processo n.º 2913/14.3TTLSB.L1.S1 (2-Consultável em www.dgsi.pt., como todos os acórdãos sem indicação de fonte.) decidiu-se que “Ocorre a nulidade prevista no art. 615º, nº 1, al. c) do CPC quando os fundamentos referidos pelo juiz conduziriam necessariamente a uma decisão de sentido oposto ou, pelo menos, de sentido diferente, não se verificando quando a solução jurídica decorreu de interpretação dos factos, diversa da pretendida pelo arguente.”.
A recorrente pode discordar da fundamentação adotada na decisão recorrida, mas a mesma não é reconduzível a uma nulidade da sentença, pois, a decisão não padece de qualquer contradição entre os fundamentos de facto ou de direito e a decisão, nem é ininteligível.
Na sentença recorrida interpretou-se o regime jurídico relativo à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, especificaram-se os factos provados e não provados, quer quanto às circunstâncias que levaram às suspensões da obra, quer quanto aos prejuízos peticionados pela ora recorrente e efetuou-se a subsunção dos mesmos às normas jurídicas consideradas aplicáveis, tendo-se a final concluído pela improcedência da ação, nos seguintes termos:
“(…) não se condenando o Réu a pagar-lhe as quantias de €44.752,65 e de €872,14, ambas acrescidas dos juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa supletiva legal, desde a data de citação até integral pagamento”.
Com efeito, considerou a sentença recorrida que, ao contrário do que a Autora defende, a suspensão dos trabalhos não confere o direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato de empreitada, à luz do n.º 2 do artigo 314.º, conjugado com o artigo 282.º, ambos do CCP. Que não ocorreu “uma modificação do contrato”, “não resultou provado que o Réu era sabedor da causa da extensão do prazo da empreitada, durante a execução, nem que tal desvirtuou os pressupostos do contrato e nem que esse evento foi diretamente imputável à sua actuação”, tendo concluído que a suspensão da obra não foi suscetível de acarretar para a Autora os prejuízos financeiros que reclama na presente ação, tendo em consonância com a fundamentação de facto e de direito explanada julgado a ação improcedente.
Os fundamentos que a recorrente aduziu nestes pontos das conclusões traduzem-se em discordância da mesma relativamente à subsunção dos factos às normas jurídicas aplicáveis e, como tal, configuráveis como hipotéticos erros de julgamento de facto ou de direito, que apreciaremos infra. Na verdade, os fundamentos aduzidos na sentença recorrida não são suscetíveis de conduzir a uma decisão de sentido oposto ou diferente da proferida.
Não se verifica, assim, a invocada nulidade da decisão, improcedendo este fundamento de recurso.* Da omissão de pronúncia
Defendeu a recorrente (conclusões I) a O) da alegação de recurso) que a Meritíssima Juiz a quo não se pronunciou sobre o pedido indemnizatório formulado para reposição do equilíbrio económico-financeiro por agravamento dos custos na realização dos trabalhos de semaforização e conclui a sentença não tomando decisão sobre o mesmo, sem qualquer justificação para tal. Referiu que logrou fazer prova bastante de que a imposição pelo Apelado do fornecimento e da instalação de semáforos de uma determinada marca lhe provocou o agravamento dos custos associados à execução desta atividade, no montante de € 872,14. A colocação de semáforos da marca E... não era imposta no projeto, no mapa de quantidades e preços e na demais documentação patenteada a concurso nem constava do caderno de encargos do procedimento que o Apelado tinha celebrado um contrato de exclusividade com aquela marca para a semaforização da cidade de Lisboa. A imposição da marca E... foi comunicada à Apelante pelo Apelado apenas durante a execução do contrato, sendo que a Apelante logrou provar que o preço dos semáforos da marca E... é superior ao preço dos semáforos que a Apelante considerou fornecer e instalar na proposta sobre a qual recaiu a adjudicação da Empreitada. A diferença entre o preço unitário contratual proposto pela Apelante e o preço de aquisição dos semáforos impostos pelo Apelado é de € 872,14, sendo essa a medida do agravamento de custos suportados pela Apelante com a imposição extemporânea de uma determinada marca. Estão, pois, reunidas as condições para que o Apelado seja condenado a pagar à Apelante a quantia de € 872,14 a título de reposição do equilíbrio económico-financeiro por agravamento dos custos na realização dos trabalhos de semaforização, nos termos previstos no artigo 354.° do CCP, uma vez que se encontra suficientemente provado que o Apelado praticou ou deu causa a facto donde resultou agravamento dos encargos associados à execução desta atividade e que a Apelante apresentou atempadamente reclamação quanto à imposição da marca, identificando e quantificando o agravamento de custos que esta lhe acarretaria.
Ao não se pronunciar nem decidir o pedido indemnizatório formulado pela Apelante referente ao agravamento de custos na realização dos trabalhos de semaforização, a sentença enferma do vício de omissão de pronúncia, gerador da respetiva nulidade, conforme previsto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), por violar o disposto no artigo 608.º, n.º 2 do CPC.
Vejamos.
Nos termos do artigo 615.º do Código de Processo Civil (CPC): “1 - É nula a sentença quando: (…) d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; (…).”.
Relativamente às “Questões a resolver - Ordem do julgamento”, o artigo 608.º, do CPC dispõe no n.º 2 que “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.”.
E o artigo 3.º, n.º 1 do CPC estabelece que “O tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a ação pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposição.”.
Só ocorre a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. d), do CPC, quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (cfr. art.º 608.º, nº 2, do CPC). Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, não se lhe impondo a apreciação de todos os argumentos, razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir. Só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão. Devendo, em suma, a sentença “decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras” – cfr. artigo 95.º, n.º 1 do CPTA.
Adianta-se já que assiste razão à recorrente quanto a este fundamento do recurso, dado que a sentença não se pronunciou sobre os fundamentos invocados pela autora quanto ao pedido de reposição do equilíbrio financeiro do contrato no que respeita aos trabalhos de semaforização, nem sobre o correspondente e concreto pedido formulado pela autora, limitando-se no dispositivo a julgar este pedido improcedente.
Com efeito, analisada a petição inicial verifica-se que a ora recorrente formulou os seguintes pedidos de condenação do réu, ora recorrido, a pagar-lhe:
“a) a quantia de € 44.752,65 (quarenta e quatro mil, setecentos e cinquenta e dois euros e sessenta e cinco cêntimos), para reposição do equilíbrio económico-financeiro do contrato, nos termos e ao abrigo do artigo 314.º e 282.º, do CCP, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa supletiva legal, desde a data de citação até integral pagamento.
b) a quantia de € 872,14 (oitocentos e setenta e dois euros e quatorze cêntimos), para reposição do equilíbrio financeiro por agravamento de custos na realização dos trabalhos de semaforização, nos termos e ao abrigo do artigo 354.º do CCP, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa supletiva legal, desde a data de citação até integral pagamento”.
Aduziu fundamentos diferentes, quer de facto, quer de direito, para cada um dos pedidos formulados.
Estamos, assim, na presença de pedidos distintos, fundados em distintas causas de pedir.
Analisada a sentença recorrida constata-se que na mesma não foi apreciada/especificada qualquer factualidade atinente a este segundo pedido – cfr. designadamente, pontos aa) a ll) dos factos provados), nem qualquer enquadramento jurídico para julgar improcedente este pedido.
Assim, a sentença omitiu pronúncia quanto ao segundo pedido de condenação do réu no pagamento da peticionada quantia de € 872,14 (oitocentos e setenta e dois euros e quatorze cêntimos), para reposição do equilíbrio financeiro por agravamento de custos na realização dos trabalhos de semaforização, nos termos e ao abrigo do artigo 354.º do CCP, dado ter indeferido o mesmo sem que tenha aduzido qualquer fundamento de facto ou de direito para tal.
Em face do exposto deve ser julgado procedente este fundamento do recurso e declarada a nulidade parcial da sentença na parte que absolveu o réu quanto ao pedido de condenação deste a pagar à autora a quantia de € 872,14 (oitocentos e setenta e dois euros e quatorze cêntimos), para reposição do equilíbrio financeiro por agravamento de custos na realização dos trabalhos de semaforização.
Termos em que tem de proceder este fundamento de recurso, de nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto ao indicado 2.º pedido de condenação do réu.* 3.2.2. Do invocado erro de julgamento da matéria de facto.
Defendeu a recorrente que em face da prova produzida, a resposta de “Não Provado” dada aos factos elencados na sentença recorrida sob os n.ºs 1 a 11 e 13 deverá ser modificada nos termos que referiu na conclusão P) da alegação recursória.
Por seu lado o recorrido defendeu que da prova documental carreada para os autos pela Autora, verifica-se que a mesma não apresentou, como podia e devia, os documentos que poderiam atestar a correspondência entre os valores meramente indicados e peticionados e a realidade da empresa, em consequência do aumento do seu tempo de permanência em obra. Não foram juntos aos autos pela Autora os documentos, indispensáveis, nos termos do n.º 3 do artigo 354.º do CCP para ser exigido o seu pagamento ao ora Recorrido. A prova testemunhal não supre a inexistência de documentos. Os depoimentos das testemunhas arroladas pela Autora não especificaram, não justificaram, nem comprovaram, com recurso a qualquer documento, os valores e percentagens meramente indicados e constantes dos quesitos da matéria de facto controvertida da Base Instrutória (Factos Não Provados n.° 1 a 13). O Tribunal a quo, para sustentar a sua decisão, valorou os meios probatórios juntos e produzidos, teve em consideração os Factos Não Provados quando decidiu que o pedido da Autora era improcedente, por não provado, uma vez que o pagamento de qualquer quantia a título de REF carece, sempre, de se encontrar devidamente demonstrado por documentos, o que não se verificava no caso sub judice. Não é assim passível de qualquer censura ou reparo, a motivação da resposta à matéria de facto tida como não provada pelo Douto Tribunal a quo, pelo que não pode esse Tribunal vir a efetivar a modificabilidade da resposta dada pelo Tribunal a quo aos Factos Não Provados n.°s 1 a 13, julgando-os como provados.
Vejamos.
O artigo 662.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC) dispõe que “1 - A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”.
“Com a nova redacção do art.º 662.º pretendeu-se que ficasse claro que (…) quando esteja em causa a impugnação de determinados factos cuja prova tenha sido sustentada em meios de prova submetidos a livre apreciação, a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente, em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência. (…) a Relação deve assumir-se como verdadeiro tribunal de instância e, por isso, desde que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal, deve introduzir as modificações que se justificarem. (3-Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2014, 2.ª Edição, Almedina, págs. 232-233.)”.
O artigo 640.º, n.º 1, do CPC, prevê os ónus que estão a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, nos seguintes termos:
“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (…)”.
No acórdão deste TCA Sul, de 22 de agosto de 2019, proc. n.º 580/18.4BEBJA, consultável em www.dgsi.pt, considerou-se que “a impugnação da matéria de facto e a modificabilidade da mesma pelo tribunal superior não visa alterar a decisão de facto fundada na prova documental ou testemunhal, apenas porque a mesma é susceptível de produzir convicções diferentes, podendo ser diversa a tomada no tribunal superior daquela que teve o tribunal da 1.ª instância. Diferentemente, este tribunal superior só pode alterar a matéria de facto porque as provas produzidas na 1.ª instância impunham, decisiva e forçosamente, outra decisão diversa da aí tomada (cf. art.º 662.º do CPC).
Portanto, para a modificação da matéria de facto é necessário que haja uma dada matéria de facto que foi identificada e apreciada pelo tribunal de 1.ª instância e que este tenha exteriorizado a sua convicção na fixação da matéria provada e não provada. Só depois, se face às provas produzidas e para as quais o Recorrente remete, se impuser forçosamente decisão diversa da tomada pela 1.ª instância, há que alterar aquela. Mas terá que se tratar de uma prova firme, indiscutível ou irrefutável, que necessariamente abala a convicção que o tribunal de 1.ª instância retirou da prova produzida.
Igualmente, a matéria de facto que se exige fixada e que pode justificar a alteração em sede de recurso é apenas a que releve para a decisão da causa e não qualquer outra que haja sido alegada pelo A. e R. Ou seja, ainda que seja alegada determinada matéria de facto e ainda que a mesma resulte provada nos autos, se a mesma for irrelevante para a decisão a proferir, não há-de ser tomada em consideração pelo juiz em sede de 1.ª instância e tal omissão também não conduz a um erro decisório.”.
Vejamos, então, se assiste razão à recorrente, reapreciando os meios de prova que no entendimento da autora/recorrente deveriam ter conduzido a uma decisão da matéria de facto diferente da que foi proferida pelo Tribunal a quo.
Pretende a recorrente a alteração da decisão da matéria de facto quanto aos factos não provados elencados na sentença recorrida sob os n.ºs 1 a 11 e 13.
Referiu a recorrente que o facto 1 indicado como não provado deve ser julgado provado, considerando o depoimento da testemunha J…, diretor técnico da obra desde o início até ao mês de janeiro seguinte.
Este designado facto 1 indicado como não provado na sentença recorrida (4-Será sempre à numeração constante da sentença recorrida que nos referiremos, por ser a esta que a recorrente se refere e não à numeração constante da decisão da matéria de facto.) tem a seguinte redação:
“No seu planeamento contratual, a Autora previu que, num período de duas semanas, estivessem originariamente previstas duas frentes de obra.”.
O Tribunal a quo decidiu este facto nos seguintes termos: “Quesito 8) Não Provado que estivessem originariamente previstas duas frentes de obra;”.
Analisado o depoimento da testemunha arrolada pela recorrente J…, que exerceu as funções de diretor técnico da obra desde o seu início até ao mês de janeiro do ano seguinte, verifica-se que por um lado, afirma que estava previsto executar a obra em duas frentes, por outro, em confronto com o plano de trabalhos contratual nega que o planeamento tenha sido feito por frentes, referindo que é um plano global. Por outro lado, a testemunha S… afirma que a obra era só uma e que só havia um troço, e quando houve a suspensão foi dividida em duas. Assim, da prova testemunhal produzida não é possível formar a convicção da veracidade deste facto, concretamente que no seu planeamento contratual, a Autora previu que, num período de duas semanas, estivessem originariamente previstas duas frentes de obra. Assim sendo terá de manter-se inalterada a decisão do Tribunal a quo quanto a este facto.
Quanto ao facto não provado n.º 2 do qual consta que não se provou “2. A existência de equipamento em obra não utilizado”, a recorrente defendeu que o depoimento da testemunha J… por si só imporia que a resposta a este facto fosse a de provado.
Analisado o depoimento desta testemunha J… não é possível formar convicção sobre a veracidade deste facto, pois, ainda que tenha afirmado que as máquinas ficaram no local durante a suspensão dos trabalhos na Av. Calouste Gulbenkian, não concretizou a que máquinas se referia, nem se pode concluir do mesmo que as máquinas ou equipamento estivessem sem produção, pois do mesmo extrai-se que as máquinas teriam sido alocadas a outro local da obra. Por outro lado, a testemunha S… referiu que não havia muitas máquinas, dado que na 1.ª fase seria apenas para levantar o betuminoso dos arruamentos - o que de resto, tem correspondência com o plano de trabalhos junto pela ora recorrente na audiência final e com o facto de o réu ter informado a autora no dia seguinte à consignação da obra que a execução dos trabalhos no espaço fronteiro ao Museu de Arte Contemporânea, nas traseiras da Gulbenkian teriam que ser interrompidos (facto provado d) -, e que não sendo necessárias essas máquinas foram levadas para outras obras que tinham a decorrer. Ora, não tendo sido feita prova cabal da veracidade deste facto deve manter-se inalterada a decisão do mesmo.
Defendeu a recorrente que a redação do facto não provado n.º 3 deve ser alterada em face do depoimento da testemunha M…, diretor técnico da obra desde o mês de janeiro até à sua conclusão, e quem apurou/liquidou os custos suportados pela Autora em consequência da suspensão da obra pelo R., assim como deve ser alterada a redação do facto não provado n.º 6. Quanto à alteração do facto não provado n.º 3, referiu, ainda, que em face do depoimento da testemunha F…, que foi o colaborador da Autora responsável pela elaboração do orçamento deve o mesmo ser julgado provado.
Devendo, assim, julgar-se:
- Provado que a Autora no seu orçamento inicial considerou que os custos de mão-de-obra ascenderiam a € 23.541,99!; e,
- Provado que a Autora suportou custos com a mão-de-obra afeta à empreitada de € 47.098,23.
É a seguinte a redação do facto 3:
“3. A Autora considerou no orçamento em que baseou a sua proposta, os seguintes valores:
- Custos de mão de obra - € 23.541,99;
- Custos de equipamento - € 40.977,20”.
O Tribunal a quo considerou este facto não provado.
E o facto 6 tem a seguinte redação:
“6. Os custos reais da Autora com a mão-de-obra, atentos os meios afectos à execução dos trabalhos e o tempo de afectação, ascenderam a € 47.098,23, ou seja, mais € 23.556,24 do que o custo previsto no orçamento no qual a Autora sustentou o preço contratual;”.
E quanto a este facto 6 o Tribunal a quo considerou não provado o valor invocado.
Sucede que a testemunha M…, que exerceu as funções de diretor técnico da obra desde o mês de janeiro até à sua conclusão prestou um depoimento genérico, explicativo da generalidade das situações em que ocorre suspensão da obra e das regras aplicadas nestes casos ao cálculo dos sobrecustos, sem que tenha concretizado/quantificado ou até indicado factualidade concreta da qual se pudessem inferir os concretos custos acrescidos com a mão-de-obra que a suspensão da obra causou à ora recorrente. Limitando-se a confirmar o montante global que lhe foi referido, sem que concretizasse os concretos recursos humanos que estiveram em obra sem realizar qualquer trabalho por força das suspensões de obra, tal como os equipamentos. Sendo que do referido depoimento genérico da testemunha M…, que revelou algumas hesitações, não revelando ter conhecimento direto desta factualidade, e do qual não é possível extrair os concretos recursos humanos que estiveram sem trabalhar no período de suspensão da obra, e da conjugação do mesmo com o documento 18 e respetivos anexos, e documentos 22 a 24 juntos com a petição inicial não se formou convicção no sentido de alterar a decisão deste facto.
Por seu lado a testemunha F…, confrontado com o anexo I do documento 18, explicou os quadros constantes do mesmo, ou seja, explicou a metodologia utilizada para a elaboração do orçamento, sem que, contudo, tenha feito qualquer referência concreta aos sobrecustos com a mão-de-obra não utilizada que teriam advindo para a ora recorrente com a extensão do prazo de execução da empreitada decorrente da suspensão da obra.
Com efeito, do anexo ao documento 18, denominado “PEDIDO DE REPOSIÇÃO DE EQUILÍBRIO FINANCEIRO (AJUSTADO E ATUALIZADO)” consta a indicação de pressupostos em que a autora refere ter baseado o preço da proposta que submeteu ao procedimento adjudicatário, assim como a discriminação dos denominados sobrecustos imputados pela recorrente à suspensão da obra, decorrentes da extensão do prazo de execução, designadamente relativos a mão-de-obra, equipamento, margem de lucro, carga e descarga de materiais e transporte para a obra e a mobilização de meios policiais, mas que não se mostram suportados com documentos que permitam corroborar a sua disponibilização à obra no período da suspensão e a sua não utilização e da prova testemunhal produzida também não foi possível confirmar os pressupostos em que estão assentes esses cálculos, no que respeita à mão-de-obra. Sendo, assim, certo que os mencionados pressupostos não se mostram comprovados seja por documento, seja pela prova testemunhal produzida no processo.
Assim, dos depoimentos das testemunhas M… F…, conjugados com o documento 18 e respetivo anexo, e com os documentos 22 a 24 juntos com a petição inicial, não se logrou concluir no sentido da alteração da decisão da matéria de facto quanto aos pontos 3 (na parte relativa aos custos com pessoal) e 6 dos factos não provados, pela qual a recorrente pugna.
Quanto ao já referido facto não provado n.º 3, agora na parte referente aos custos de equipamento e ao facto não provado n.º 7, defendeu a recorrente que o depoimento da testemunha M…, e com base no documento 18 da p.i., que elaborou e que lhe foi exibido, assim como o depoimento da testemunha F…, que elaborou o orçamento e com referência ao quadro que consta do Anexo I, do Doc. 18 da p.i., que lhe foi exibido, imporiam que a resposta dada aos factos não provados identificados nos números 3, na parte em que este incide sobre o equipamento, e 7, fosse a seguinte:
- Provado que a Autora no seu orçamento inicial considerou que os custos de equipamento ascenderiam a € 40.977,20!
- Provado que a Autora suportou custos com o equipamento afeto à empreitada de € 51.752,63!
O facto não provado n.º 7 tem o seguinte teor: “Os custos reais com os equipamentos, considerando os respectivos tempos de afectação, atingiram o total de € 51.752,63, ou seja, mais €10.775,43 do que o custo previsto no orçamento no qual a Autora sustentou o preço contratual”.
Quanto a este facto 7 o Tribunal a quo considerou não provado o valor invocado.
Como já supra se referiu aquando da análise à impugnação dos factos não provados n.º 3 (quanto ao pessoal) e n.º 6, a testemunhas explicaram a metodologia utilizada para calcular os valores da proposta apresentada a concurso, relativamente a cada item, pessoal, equipamento e outros meios, assim como o valor relativo aos sobrecustos decorrentes da suspensão da obra. Explicando que partem de cálculos em função dos custos suportados genericamente, sem que tenha sido possível concluir que os valores constantes desses quadros, designadamente, dos anexos I e II, do documento 18, respeitem a equipamentos que tenham estado efetivamente mobilizados em obra, sem que tenham sido utilizados, no período em que a obra esteve suspensa. Ou seja, não se demonstrou que concretos equipamentos estiveram em obra no período da suspensão e que estiveram parados por força dessa suspensão. Aliás, como já supra analisado, não se provou a existência de equipamento em obra não utilizado (facto não provado n.º 2). Acresce que em face do documento 25 junto com a petição inicial (constituído por nove mapas), denominados “Mapa de presenças equipamento XIX”, na obra “Ciclovia Pr. Espanha Troço 16”, dos quais consta a indicação de presença de equipamentos em obra, no período mencionado em cada mapa, assim como do documento 26, constituído por 9 faturas, das quais consta a indicação, em cada fatura, da máquina, locais de origem e destino, e respetivo valor, não é possível concluir que esses equipamentos tivessem estado na obra sem utilização, e ainda que assim se concluísse, que tal facto se devesse à suspensão da obra em causa nestes autos, nem as testemunhas explicaram os movimentos das máquinas de e para os locais referidos nos mesmos. Assim, em face dos depoimentos das referidas testemunhas e documentos mencionados não foi possível concluir que a recorrente suportou os invocados custos com equipamentos afetos à empreitada e que por causa dessa suspensão estiveram inativos.
Termos em que se mantém inalterada a redação destes factos 3 (quanto ao equipamento) e 7.
No que respeita ao facto não provado descrito no número 8, alegou que com base no depoimento da testemunha M… e no documento 18 da p.i., Anexo 3, que elaborou e que lhe foi exibido, que referiu que os equipamentos ali descritos correspondem aos que não saíram da obra e que os custos referidos, de € 2.199,00 não foram incluídos nos custos de equipamento reclamados, explicando o método de cálculo do valor liquidado, o que só por si imporia que se julgasse provado este facto.
A redação do facto não provado n.º 8 é a seguinte: “Durante os 70 dias de extensão do prazo de execução a Autora suportou custos com a manutenção dos equipamentos que integraram o seu estaleiro central, que ascenderam a € 2.199,00”.
A testemunha M…, referiu que para cálculo destes custos foi utilizado o mesmo critério, dizendo que os valores foram facultados pelo estaleiro. Sucede que não foi possível concluir que tais equipamentos Contentores Ferramentaria 1 e 2, Escritório, Sanitário, vedação e a betoneira estiveram em obra durante 70 dias, sem utilização devido à suspensão da obra. Assim como não foi produzida prova que permita comprovar que a ora recorrente despendeu o indicado valor de € 2.199,00 com a manutenção dos equipamentos que integraram o seu estaleiro central, o qual, de resto, diverge do valor constante do anexo 3 do documento 18, aí se referindo a quantia de € 2.135,00.
Termos em que se conclui que não existe fundamento para alterar a decisão deste facto.
Pugna a recorrente pela alteração da decisão do facto não provado descrito no número 9, com fundamento no depoimento da testemunha M… e anexo 4 do documento 18.
É a seguinte a redação do facto não provado n.º 9:
“9. A necessidade da Autora proceder à desmobilização do equipamento colocado em obra e à subsequente mobilização do mesmo aquando da retoma dos trabalhos, bem como a deslocalização do contentor ferramentaria ordenada pelo Réu durante o período de suspensão, ascenderam a € 1.299,00;”.
Sucede que analisado o depoimento desta testemunha verifica-se que o mesmo se limita a manifestar opinião sobre o destino de equipamentos afirmando que esse equipamento não ficava na empreitada, no estaleiro, sem que saiba o destino se “para a obra ou para o nosso estaleiro central ou para outro sítio qualquer e depois. E depois quando foram reiniciados os trabalhos foram, foram recolocados outra vez”. Saliente-se que se trata de um depoimento vago e com alguma confusão entre terminus da obra e suspensão, que veio posteriormente a esclarecer tratar-se de suspensão, tendo em face do confronto com o anexo 4, com alguma hesitação, explicando os valores constantes do mesmo, referindo as máquinas indicadas no documento, não se revelando suscetível de criar a convicção da realidade deste facto para permitir alterar a decisão do Tribunal a quo. Ou seja, em face da prova produzida, designadamente, do depoimento da testemunha M…, que exerceu funções de diretor técnico da obra apenas após a retoma dos trabalhos, desde janeiro de 2010 até à sua conclusão, não revelando conhecimento direto dos factos ocorridos aquando da suspensão, não se logrou formar convicção de que a autora procedeu à efetiva desmobilização de equipamento que tivesse previamente colocado em obra e identificado no referido anexo 4, ao documento 18, e à subsequente mobilização do mesmo aquando da retoma dos trabalhos, que tivesse procedido à deslocalização do contentor ferramentaria durante o período de suspensão e que aquando da retoma dos trabalhos voltaram a ser mobilizados, com custos que teriam ascendido a € 1.289,00.
Mantendo-se, assim, a decisão do Tribunal a quo quanto a este facto.
No que respeita aos factos não provados descritos nos números 4 e 10 referiu a recorrente que é possível ouvir a testemunha M… referir que o custo das obras inclui uma percentagem para a estrutura central que lhe é afeta, que no caso da XIX é de 6,23% e que, em resultado da extensão do prazo o montante a que ascenderam os referidos encargos foi de € 9.867,22 quando a previsão no orçamento da proposta tinha sido de € 7.464,00 euros.
É do seguinte teor o facto não provado n.º 4 “A Autora considerou, a título de encargo de estrutura correspondentes à afectação de estrutura central da empresa ao acompanhamento da Empreitada, o montante de € 7.464,00, correspondente a 6,23% do volume de facturação”. O facto provado n.º 10 tem o seguinte teor “10. A afectação da estrutura central a esta obra acabou por representar um custo real de € 9.867,22, ou seja, mais € 2.403,22 do que o custo previsto no orçamento no qual a Autora sustentou o preço contratual”.
Com efeito, a testemunha M… afirmou que os encargos de estrutura correspondem a 6.23%, indicando, em termos gerais, a que serviços se referem os encargos de estrutura e que podem variar anualmente, em função da faturação.
Não olvidando a dificuldade da prova destes factos, todavia, a existência de encargos com a estrutura central das empresas não se pode presumir, tais encargos têm de ser demonstrados, o que no caso dos autos a recorrente não logrou fazer. Não basta que se afirme que se consideraram 6,23% de encargos de estrutura, e que pode haver variações anuais em função de encargos diferentes de ano para ano, sem que se demonstre que tal percentagem está minimamente alicerçada em factos que permitem compreender essa realidade. De resto, para além de não se ter demonstrado os valores peticionados a título de sobrecustos com a estrutura central não está minimamente demonstrada a racionalidade da afetação da estrutura central a uma obra suspensa. O ónus da prova dos prejuízos sofridos cabe à recorrente. Não tendo a mesma logrado produzir um meio de prova conclusivo para a demonstração destes factos, a decisão do tribunal a quo é justificada, mantendo-se inalterada a decisão quanto aos factos não provados n.ºs 4 e 5.
No que respeita aos factos não provados descritos nos números 5 e 11, aduziu a recorrente que a testemunha M…, referiu que o mesmo critério é aplicado à margem de lucro considerada pela autora na elaboração dos orçamentos que apresentou no ano em causa, com a diferença que a percentagem que aqui é considerada é por obra, no caso foi de 4,75% e que tendo em conta a extensão do prazo da empreitada, por aplicação da mesma percentagem sobre os custos reais incorridos, o lucro expectável aumentaria para € 7.523,43, no entanto o que sucedeu foi que tiveram prejuízo. Mais referiu que a testemunha F… no que respeita à margem de lucro que considerou no orçamento que elaborou e tendo em conta a conjuntura do mercado, confirmou que esta foi de 4,75%, pois estes “São valores com que trabalhamos para a Câmara de Lisboa”. Concluiu pugnando pela alteração da resposta dada a estes factos dizendo que em face da prova testemunhal referida imporia que a resposta dada aos factos não provados número 5 e 11, fosse a seguinte:
- Quanto ao facto 5: “Provado que a Autora considerou uma margem de lucro expectável de 4,75%, ou seja, um lucro de € 5.691,96”; e,
- Quanto ao facto 11: “Provado que no tempo da efetiva execução da obra, o lucro expectável seria de € 7.523,43, sendo que, no caso, a obra não deu qualquer lucro, mas sim prejuízo”.
Analisados os depoimentos das indicadas testemunhas verifica-se, desde logo, que os mesmos não são coincidentes quanto à metodologia que teria sido utilizada para cálculo da margem de lucro, para além de que dos mesmos não é possível concluir que a suspensão da obra absorveu a margem de lucro prevista inicialmente, tendo dado prejuízo.
Acresce que ambas as testemunhas se limitaram a afirmar qual a percentagem de lucro que teria sido prevista para esta obra – ainda que com fundamentos distintos para tal-, sem que tais afirmações estivessem baseadas em qualquer outra prova, designadamente, documental que permitisse justificar o método e cálculos utilizados para alcançar o valor da margem lucro. O que de resto, também, não resulta evidenciado dos documentos constantes dos autos.
Cabendo o ónus da prova dos prejuízos sofridos à recorrente e não tendo a mesma logrado produzir um meio de prova conclusivo para a demonstração desse facto, a decisão do tribunal a quo é justificada.
Razão pela qual não existe fundamento para alterar a decisão dos factos não provados n.ºs 5 e 11.
No que respeita ao facto não provado descrito no número 13, referiu a recorrente que é possível ouvir a testemunha M…, quando confrontado com o valor reclamado pela Autora que consta do documento n.º 18 da p.i.: “Sim, nós apresentamos um valor pela polícia também que também é calculado da mesma forma como os outros serviços, pronto, que nos é apresentada a fatura que nos é entregue pela PSP, que é o que nós reclamamos.” (minutos 1:02:23 a 1.02:38). Referiu que este depoimento foi corroborado com a fatura que a Apelante junto aos autos como Doc. n.º 27 da p.i., que corresponde exatamente ao valor reclamado pela Apelante ao Apelado, de € 356,65. O que, por si só, imporia que a resposta dada ao facto não provado identificado no número 13, fosse a seguinte: Provado que em consequência da suspensão da empreitada, a Autora suportou custos com a mobilização de meios policiais, no montante de € 356,65.
Sucede que no documento denominado “PEDIDO DE REPOSIÇÃO DE EQUILÍBRIO FINANCEIRO (AJUSTADO E ATUALIZADO)” o montante relativo aos custos imprevistos com a mobilização de meios policiais, no quadro respetivo é indicado como sendo € 96,23, assim como no anexo 6, correspondente ao “Quadro Resumo”, no qual a recorrente sintetizou os valores reclamados ao recorrido que imputou à suspensão da obra. Trata-se de um valor diferente do valor constante do “RECIBO” junto como doc. 27, do qual consta a quantia de € 356,65. Não tendo a testemunha explicado a divergência entre os dois documentos, não sendo assim possível aferir com exatidão os alegados custos imprevistos com a mobilização de meios policiais, bem como a sua relação com a suspensão da obra.
Assim, quer pelo depoimento da referida testemunha, quer em função dos documentos juntos aos autos não se logrou concluir no sentido da veracidade deste facto.
Termos em que será de manter a decisão do Tribunal a quo quanto a este facto não provado n.º 13.
Em síntese, em face dos depoimentos das testemunhas acima mencionadas, assim como dos documentos juntos pela autora ora recorrente, não resultaram demonstrados os custos que a autora ora recorrida terá suportado por força da suspensão da empreitada, não tendo sido possível a este Tribunal formar convicção que permita alterar a decisão da matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo.
Note-se que está provado que o contrato de empreitada para a realização de "Percursos e Corredores - Troço 16 - Av. Calouste Gulbenkian / Praça de Espanha”, que compreendia os trabalhos de execução do troço 16 do percurso ciclável em causa foi celebrado em 6 de outubro de 2009, tendo a obra sido consignada em 12 de outubro de 2009 e logo suspensos apenas os trabalhos contíguos à entrada principal do edifício do Centro de Arte Moderna, o que foi formalizado por “auto de suspensão parcial da Empreitada entre os dias 26 de Outubro de 2009 e 4 de Janeiro de 2010”. Em 25 de novembro de 2009, foi elaborado novo auto de suspensão parcial dos trabalhos, “que registava a suspensão dos trabalhos na pista ciclável em todo o troço da Rua Nicolau Bettencourt a partir de dia 26 de Novembro de 2009 e pelo período estimado de 30 dias úteis”. Com efeito, não ocorreu uma suspensão total da obra e não se logrou demonstrar que os recursos humanos, equipamentos e outros meios estiveram inativos por causa imputável a suspensão dos trabalhos, tendo os trabalhos no troço objeto de suspensão sido retomados a 5 de janeiro, como se demonstrou. Refira-se, também, que tendo ocorrido dois autos de suspensão de obras, significa que os trabalhos foram suspensos em dois momentos distintos, o que certamente seria suscetível de produzir consequências distintas a nível dos custos com as correspondentes paragens de trabalhos, o que nos autos não resulta alegado e também não se logrou demonstrar.
Assim, tendo o Tribunal a quo formado a sua convicção com base nos documentos constantes dos autos e nos depoimentos das testemunhas J…, M…, F…, S… e J…, no âmbito e ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova, e sendo a mesma sustentável e compatível com os meios de prova em causa, este Tribunal ad quem não tem fundamento para alterar o decidido.
A prova produzida nos autos, concretamente os documentos juntos aos autos e acima referidos, assim como os depoimentos das referidas testemunhas fundamentam com razoabilidade a decisão do Tribunal a quo quanto ao julgamento da matéria de facto.
Deste modo, a impugnação de facto da recorrente não merece acolhimento e a decisão de facto da sentença recorrida permanece intocada.
Termos em que improcede este fundamento do recurso. * 3.2.3. Do erro na interpretação dos artigos 314.º, n.º 1, 282.º e 354.º do CCP
A autora, ora recorrente, como já se deixou referido, formulou os seguintes pedidos de condenação do réu, ora recorrido, a pagar-lhe:
“a) a quantia de € 44.752,65 (quarenta e quatro mil, setecentos e cinquenta e dois euros e sessenta e cinco cêntimos), para reposição do equilíbrio económico-financeiro do contrato, nos termos e ao abrigo do artigo 314.º e 282.º, do CCP, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa supletiva legal, desde a data de citação até integral pagamento.
b) a quantia de € 872,14 (oitocentos e setenta e dois euros e quatorze cêntimos), para reposição do equilíbrio financeiro por agravamento de custos na realização dos trabalhos de semaforização, nos termos e ao abrigo do artigo 354.º do CCP, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa supletiva legal, desde a data de citação até integral pagamento”.
Defendeu a recorrente que a sentença recorrida omitiu pronúncia quanto ao pedido de reposição do equilíbrio financeiro por agravamento de custos na realização dos trabalhos de semaforização, o que vimos, ocorreu.
Com efeito, foi julgado procedente este fundamento do recurso e declarada a nulidade parcial da sentença na parte que absolveu o réu quanto ao pedido de condenação deste a pagar à autora a quantia de € 872,14 (oitocentos e setenta e dois euros e quatorze cêntimos), para reposição do equilíbrio financeiro por agravamento de custos na realização dos trabalhos de semaforização.
Desta forma, tendo sido declarada a referida nulidade, atenta a previsão do artigo 665.º, n.º 1, do CPC, procede-se, de seguida, ao conhecimento do referido pedido de condenação do réu no pagamento à autora da quantia de € 872,14 (oitocentos e setenta e dois euros e quatorze cêntimos), para reposição do equilíbrio financeiro por agravamento de custos na realização dos trabalhos de semaforização, nos termos e ao abrigo do artigo 354.º do CCP, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa supletiva legal, desde a data de citação até integral pagamento
Defendeu a recorrente (conclusões I) a O) que logrou fazer prova bastante de que a imposição pelo apelado do fornecimento e da instalação de semáforos de uma determinada marca lhe provocou o agravamento dos custos associados à execução desta atividade, no montante de € 872,14. Que a colocação de semáforos da marca E... não era imposta no projeto, no mapa de quantidades e preços e na demais documentação patenteada a concurso nem constava do caderno de encargos do procedimento que o Apelado tinha celebrado um contrato de exclusividade com aquela marca para a semaforização da cidade de Lisboa. A imposição da marca E... foi comunicada à Apelante pelo Apelado apenas durante a execução do contrato, sendo que a Apelante logrou provar que o preço dos semáforos da marca E... é superior ao preço dos semáforos que a Apelante considerou fornecer e instalar na proposta sobre a qual recaiu a adjudicação da Empreitada. A diferença entre o preço unitário contratual proposto pela Apelante e o preço de aquisição dos semáforos impostos pelo Apelado é de € 872,14, sendo essa a medida do agravamento de custos suportados pela Apelante com a imposição extemporânea de uma determinada marca.
Estão, pois, reunidas as condições para que o Apelado seja condenado a pagar à Apelante a quantia de € 872,14 a título de reposição do equilíbrio económico-financeiro por agravamento dos custos na realização dos trabalhos de semaforização, nos termos previstos no artigo 354.° do CCP, uma vez que se encontra suficientemente provado que o Apelado praticou ou deu causa a facto donde resultou agravamento dos encargos associados à execução desta atividade e que a Apelante apresentou atempadamente reclamação quanto à imposição da marca, identificando e quantificando o agravamento de custos que esta lhe acarretaria.
Por seu lado, o recorrido referiu que este pedido de reposição de equilíbrio financeiro (REF), por agravamento dos custos na realização dos trabalhos de semaforização, de que peticiona na ação a condenação do dono da obra no pagamento de €872,14, foi indeferido, não só por inexistência de fundamentação jurídica, como ainda e também por o montante peticionado se encontrar “empolado artificialmente”.
Vejamos.
No que respeita à reposição do equilíbrio financeiro dos contratos, em geral, prevê-se no artigo 282.º, do CCP, o seguinte:
“1 - Há lugar à reposição do equilíbrio financeiro apenas nos casos especialmente previstos na lei ou, a título excecional, no próprio contrato.
2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, o cocontratante só tem direito à reposição do equilíbrio financeiro quando, tendo em conta a repartição do risco entre as partes, o facto invocado como fundamento desse direito altere os pressupostos nos quais o cocontratante determinou o valor das prestações a que se obrigou, desde que o contraente público conhecesse ou não devesse ignorar esses pressupostos.
3 - A reposição do equilíbrio financeiro produz os seus efeitos desde a data da ocorrência do facto que alterou os pressupostos referidos no número anterior, sendo efetuada, na falta de estipulação contratual, designadamente, através da prorrogação do prazo de execução das prestações ou de vigência do contrato, da revisão de preços ou da assunção, por parte do contraente público, do dever de prestar à contraparte o valor correspondente ao decréscimo das receitas esperadas ou ao agravamento dos encargos previstos com a execução do contrato.
4 - A reposição do equilíbrio financeiro efetuada nos termos do presente artigo é, relativamente ao evento que lhe deu origem, única, completa e final para todo o período do contrato, sem prejuízo de tal reposição poder ser parcialmente diferida em relação a quaisquer efeitos específicos do evento em causa que, pela sua natureza, não sejam suscetíveis de uma razoável avaliação imediata ou sobre cuja existência, incidência ou quantificação não exista concordância entre as partes.
5 - Na falta de estipulação contratual, o valor da reposição do equilíbrio financeiro corresponde ao necessário para repor a proporção financeira em que assentou inicialmente o contrato e é calculado em função do valor das prestações a que as partes se obrigaram e dos efeitos resultantes do facto gerador do direito à reposição no valor dessas mesmas prestações.
6 - A reposição do equilíbrio financeiro não pode colocar qualquer das partes em situação mais favorável que a que resultava do equilíbrio financeiro inicialmente estabelecido, não podendo cobrir eventuais perdas que já decorriam desse equilíbrio ou eram inerentes ao risco próprio do contrato.”.
Previa-se no artigo 314.º, do CCP (5-Na redação, inicial, dada pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, por ser a aqui aplicável.), o seguinte:
“1 - O co-contratante tem direito à reposição do equilíbrio financeiro, segundo os critérios estabelecidos no presente Código, sempre que o fundamento para a modificação do contrato seja:
a) A alteração anormal e imprevisível das circunstâncias imputável a decisão do contraente público, adoptada fora do exercício dos seus poderes de conformação da relação contratual, que se repercuta de modo específico na situação contratual do co-contratante; ou
b) Razões de interesse público.
2 - Os demais casos de alteração anormal e imprevisível das circunstâncias conferem direito à modificação do contrato ou a uma compensação financeira, segundo critérios de equidade.”.
No que concerne, em particular, à reposição do equilíbrio financeiro por agravamento dos custos na realização da obra (empreitada de obras públicas) dispunha o artigo 354.º, do CCP, na redação aqui aplicável (6-Introduzida pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro.):
“1 - Se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da obra, com agravamentos dos encargos respectivos, o empreiteiro tem o direito à reposição do equilíbrio financeiro.
2 - O direito à reposição do equilíbrio financeiro previsto no número anterior caduca no prazo de 30 dias a contar do evento que o constitua ou do momento em que o empreiteiro dele tome conhecimento, sem que este apresente reclamação dos danos correspondentes nos termos do número seguinte, ainda que desconheça a extensão integral dos mesmos.
3 - A reclamação é apresentada por meio de requerimento no qual o empreiteiro deve expor os fundamentos de facto e de direito e oferecer os documentos ou outros meios de prova que considere convenientes.”.
Enunciadas as normas legais pertinentes, vejamos, agora a factualidade que resultou provada nos autos para efeitos de apreciação deste pedido.
Está demonstrado que:
- A Autora tomou conhecimento que a execução dos trabalhos de semaforização tinha de ser protagonizada pela empresa E..., com quem o réu celebrou um contrato de exclusividade, informação que não constava da documentação patenteada a concurso;
- A Autora sugeriu ao Réu, por email de 2 de novembro de 2009, que os trabalhos de semaforização fossem retirados da Empreitada;
- O Réu respondeu por carta OF/570/09/DMAU/DGEP/DFCEP, de 18 de Novembro de 2009, mantendo os trabalhos de semaforização no escopo da Empreitada, aceitando que a Autora os subempreitasse a outra empresa (em alternativa à E...) desde que devidamente certificada para efetuar trabalhos de ligação de semáforos ao sistema Gertrude, e informando que a Autora poderia, em simultâneo, apresentar proposta de preços do subempreiteiro E..., para o Réu avaliar os eventuais sobrecustos entre os preços praticados por aquela empresa e os constantes na proposta da Autora que esteve na base do preço contratual;
- A obrigatória ligação dos semáforos ao sistema Gertrude não constituía um requisito ou condicionalismo constante da documentação patenteada a concurso;
- Por carta de 24 de novembro de 2009 a Autora respondeu à comunicação do Réu, propondo-se subempreitar os trabalhos de semaforização à empresa E... e cobrando ao Réu os sobrecustos dos trabalhos quantificados na lista de concurso, relativamente aos preços desta empresa, que estimou em €1.506,23; e,
- O Réu reiterou o conteúdo da carta de 24 de novembro através de carta datada de 23 de dezembro de 2009.
Mais se provou que no dia 4 de Dezembro de 2009 o Réu elaborou auto de suspensão parcial dos trabalhos de semaforização e colocação da sinalização vertical e horizontal, pelo período estimado de 90 dias úteis, fundamentada no disposto na alínea c) do artigo 365.º do CCP, porquanto o contrato de empreitada era omisso quanto à obrigatoriedade dos trabalhos de semaforização serem executados pela empresa E..., com quem o Réu mantém um contrato de exclusividade, bem como de os sinais verticais de trânsito terem de ter um grau nível 2 de reflectorização.
E que em cumprimento de solicitação apresentada pelo Réu em reunião destinada à análise deste assunto, a Autora confirmou, por carta de 20 de janeiro de 2010, a sua disponibilidade para adjudicar os trabalhos de semaforização à empresa E..., caso o Réu aceitasse suportar os sobrecustos apresentados na carta de 24 de novembro de 2009.
Em resposta a solicitação do Réu, a Autora apresentou, na mesma missiva, proposta de preço da empresa S…, que serviu de base aos preços indicados para estes trabalhos na proposta apresentada pela Autora a concurso.
Por ofício de 7 de junho de 2010, o Réu comunicou à Autora o indeferimento do pedido de sobrecustos, por inexistência de fundamentação jurídica para o mesmo e, também, por o montante peticionado extravasar a diferença entre as propostas de preço da E... e da S…, sendo que em resposta a tal ofício, a Autora refutou, por carta de 21 de julho de 2010, a ausência de fundamentação e de enquadramento jurídico do pedido formulado, porquanto o mesmo decorre da imposição pelo Réu da implementação de um sistema de semaforização que não estava definido na documentação patenteada a concurso e da inevitabilidade de recurso a um subempreiteiro com quem o Réu estabeleceu um contrato de exclusividade, informação que também não constava da documentação pré-contratual; tendo a Autora aceitado circunscrever o montante reclamado à diferença de preço entre as propostas dos subempreiteiros, fixando-a em € 872,14.
Ora, em face desta factualidade provada, não pode deixar de concluir-se que a implementação de um sistema de semaforização que não estava definido na documentação patenteada a concurso e o recurso a um subempreiteiro com quem o Réu estabeleceu um contrato de exclusividade, informação que também não constava da documentação pré-contratual implicou sobrecustos para a autora, ora recorrente, que tinha apresentado proposta de preço mais baixo para a realização dos trabalhos de semaforização, com base nos preços fornecidos pela empresa S…, agravando, assim, os encargos com a execução destes trabalhos, pelo que tem a ora recorrente o direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, mediante compensação equivalente ao agravamento dos encargos previstos com a execução do contrato, tendo em vista a reposição da proporção financeira em que assentou inicialmente o contrato, em conformidade com o previsto nos artigos 354.º, e 282.º, ambos do CCP.
Assim, a compensação correspondente ao valor da reposição do equilíbrio financeiro do contrato deve ser calculada tendo em conta a diferença de preço apresentada pela autora, baseada na proposta de preço da empresa S…, que serviu de base aos preços indicados para estes trabalhos na proposta apresentada pela Autora a concurso e o valor pelo qual a autora, ora recorrente, adjudicou os trabalhos de semaforização à empresa E..., que como consta dos factos provados perfaz o montante de € 872,14 (oitocentos e setenta e dois euros e catorze cêntimos). Devendo o réu ser condenado a pagar à autora a quantia de € 872,14 (oitocentos e setenta e dois euros e catorze cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa anual de 4% desde a data da citação até efetivo e integral pagamento – cfr. artigos 559.º, 806.º, n.º 2 e 805.º, n.º 1, todos do Código Civil e Portaria n.º 291/2003, de 08/04.
Termos em que procede este fundamento do recurso. * Defendeu a recorrente que considerou realizar a obra com os meios humanos e com os equipamentos que indicou no plano de trabalhos com que instruiu a sua proposta, tendo diluído no seu preço, os salários, tarifas de aluguer e demais encargos correspondentes a um período de 45 dias, pelo que, tendo a obra sido consignada no dia 12 de outubro de 2009, poderia e deveria ter sido concluída até ao dia 26 de novembro do mesmo ano, o que não aconteceu por decisão do Apelado. Considera que logrou provar que os períodos de suspensão da obra, tendo em conta os momentos em que ocorreram e a sua extensão, extravasaram, significativamente, os riscos próprios do contrato, alteraram os pressupostos nos quais determinou o seu preço contratual, que o Apelado bem conhecia, por terem sido vertidos no Plano de Trabalhos com que instruiu a proposta sobre a qual recaiu o despacho de adjudicação da obra, pelo que foi provada factualidade bastante de preenchimento dos requisitos previstos no número 2 do artigo 282.° e no número 3 do artigo 314.°, ambos do CCP, para que seja reconhecido à Apelante o direito à reposição de equilíbrio financeiro do contrato, que peticionou. Está provado que a Apelante foi impedida de executar a obra no prazo de 45 dias contados da consignação, no ritmo e com a cadência prevista no Plano de Trabalhos, em face da suspensão de um e depois outro dos troços abrangidos pela empreitada, que teve de desmobilizar e voltar a mobilizar equipamentos e materiais e que não pôde faturar todo o preço contratual, remunerando a sua estrutura e obtendo o lucro expectável, nos 45 dias a que se propôs, tudo por causas imputáveis ao Apelado. Deve o Apelado ser condenado a pagar à Apelante o montante dos prejuízos suportados por esta em consequência das suspensões da obra que ordenou, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 282.° do CCP, pelo montante de € 43.282,25, acrescidos dos juros vencidos e vincendos calculados à taxa supletiva legal aplicável aos créditos perante as entidades públicas, desde a data da citação até integral pagamento, ou quando assim se não considere, ser proferida condenação genérica do apelado de pagamento à apelante de uma compensação em montante apto a cobrir aqueles prejuízos, relegando-se a liquidação do valor da reposição para o incidente de liquidação previsto no artigo 358.° do CPC no que respeita ao pedido de reposição de equilíbrio financeiro.
O recorrido, por seu lado, defendeu que o direito do empreiteiro de peticionar as indemnizações, a título de REF, encontrava-se caducado, nos termos do n.º 2 do artigo 354.º do CCP, por não ter sido exercido no prazo estipulado neste normativo (30 dias), dado que o “evento” que o constitui foi a suspensão parcial dos trabalhos ocorrida em 26 de novembro de 2009 e este só foi peticionado em 29 de janeiro de 2010.
Mais defendeu que quando o empreiteiro foi notificado do indeferimento do seu pedido de REF, foi-lhe atribuída uma prorrogação legal do prazo de execução da obra de 39 dias, pelo que a reposição do equilíbrio financeiro do contrato foi efetuada pela prorrogação do prazo de execução da obra, nos termos artigo 282.º, n.º 3 do CCP, não podendo o mesmo e para o mesmo “evento”, peticionar, cumulativamente, qualquer quantia indemnizatória, sob pena de duplicação. Referiu, ainda, que não se encontra demonstrado da factualidade tida como provada o direito da recorrente de exigir o pagamento das quantias peticionadas a título de REF e, consequentemente, a obrigação do recorrido no pagamento das mesmas, não podendo esse Tribunal vir a proferir uma condenação genérica, relegando-se a liquidação do valor da reposição para o incidente de liquidação previsto no artigo 358. ° do CPC.
Como resulta dos factos provados a autora, por e-mail enviado pelo seu representante, a 27 de Outubro de 2009, comunicou ao réu que, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 345.º, n° 3 do Código dos Contratos Públicos, a suspensão ordenada pelo Réu na frente de trabalhos contígua ao acesso ao Museu de Arte Contemporânea teria as consequências elencadas no Doc. 6 junto com a P.I., informando o réu que a suspensão da obra implicaria agravamento de custos de execução do contrato relacionados, designadamente, com “Quebra de produtividade dos meios afetos aquela frente”, “Necessidade de recolocação de equipas para outras obras” e “Custos de manutenção do estaleiro naquela frente de obra” e que “Aquando da cessação da suspensão ora ordenada informaremos as consequências da mesma no plano de trabalhos e no agravamento de custos da execução do contrato ”.
Por outro lado, e já após a retoma dos trabalhos ocorrida em 5 de janeiro de 2010, a “29 de Janeiro de 2010, a Autora enviou ao Réu, por correio registado com aviso de receção, pedido de reposição do equilíbrio financeiro do Contrato de Empreitada, comprometido pela suspensão parcial da empreitada, em particular dos trabalhos da pista ciclável em todo o troço da Rua Nicolau Bettencourt, nos termos e ao abrigo do artigo 314.º, n.º 2, conjugado com o artigo 282.º, ambos do CCP, no montante de € 37.526,49” – facto provado q).
Refira-se, desde já, que a autora exerceu o seu direito à reposição do equilíbrio financeiro tempestivamente, pois após a comunicação da suspensão da execução dos trabalhos, em 27 de outubro de 2009, comunicou ao recorrido que pretendia ser ressarcida pelos custos decorrentes da suspensão dos trabalhos, tendo apresentado reclamação quanto aos danos que considerava que seriam imputáveis ao recorrido, embora os não tenha quantificado – cfr. factos provados h) e q) e artigo 354.º, n.º 2, do CCP. Sendo que no que concerne à suspensão de trabalhos determinada pelo 2.º auto, a autora ora recorrente exerceu esse direito em 29 de janeiro de 2010 (cfr. facto provado q), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, contado desde a data do terminus da suspensão, que ocorreu no dia 5 de janeiro. Não se verificando, assim, a invocada caducidade do direito da autora, ora recorrente, à reposição do equilíbrio financeiro do contrato.
Vejamos, agora, se assiste à autora o invocado direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato e consequentemente a ser ressarcida das quantias peticionadas.
O dever de reposição do equilíbrio financeiro, para os contratos administrativos em geral, em resultado da modificação do contrato nos termos enunciados no artigo 312.º do CCP (7-Na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, aqui aplicável que previa: “O contrato pode ser modificado com os seguintes fundamentos: a) Quando as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal e imprevisível, desde que a exigência das obrigações por si assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato; b) Por razões de interesse público decorrentes de necessidades novas ou de uma nova ponderação das circunstâncias existentes.”)
, encontra previsão legal no artigo 314.º, n.º 1 do CCP, estando o modo ou a forma como a reposição desse equilíbrio deve ser feito previsto no artigo 282.º do CCP.
Importa, desde já, salientar, que a reposição do equilíbrio financeiro só existe nos casos especialmente previstos na lei ou no contrato – cfr. artigo 282.º, n.º 1, do CCP.
Como já acima se referiu, quanto ao regime da reposição do equilíbrio financeiro em contratos de empreitada de obras públicas rege o artigo 354.º do CCP, que prevê no seu n.º 1 “[s]e o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da obra, com agravamentos dos encargos respetivos, o empreiteiro tem o direito à reposição do equilíbrio financeiro.”.
Visa, assim, este regime indemnizar o cocontratante/empreiteiro pelos sobrecustos sofridos, decorrentes de atos praticados pelo cocontratante público com repercussões na execução do contrato, de modo a corrigir os desequilíbrios financeiros que tal atuação tenha no contrato.
Vem peticionado o reequilíbrio financeiro do contrato com fundamento nas duas identificadas suspensões parciais da empreitada, “em particular dos trabalhos da pista ciclável em todo o troço da Rua Nicolau Bettencourt” – cfr. facto provado q).
Prevê-se no artigo 365.º, do CCP que “[s]em prejuízo dos fundamentos gerais de suspensão previstos no presente Código e de outros previstos no contrato, o dono da obra pode ordenar a suspensão da execução dos trabalhos nos seguintes casos:
a) Falta de condições de segurança;
b) Verificação da necessidade de estudar alterações a introduzir ao projeto;
c) Determinação vinculativa ou recomendação tida como relevante de quaisquer autoridades administrativas competentes.”.
Como resulta da factualidade provada, em 6 de outubro de 2009, a autora celebrou com o réu, o contrato de empreitada para realização de “Percursos e Corredores - Troço 16 - Av. Calouste Gulbenkian / Praça de Espanha”, que compreendia os trabalhos de execução do troço 16 do percurso ciclável em causa, pelo valor global de € 119.784,55, acrescido de IVA à taxa de 5% e pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias a contar da consignação da obra.
A obra foi consignada a 12 de outubro de 2009.
Provou-se que no dia 13 de outubro de 2009, o réu informou a autora de que a execução dos trabalhos no espaço fronteiro ao Museu de Arte Contemporânea, nas traseiras da Gulbenkian, teria de ser interrompida. Em 14 de outubro de 2009 a Arqt.ª S… esclareceu que os trabalhos suspensos seriam apenas os contíguos à entrada principal do edifício do Centro de Arte Moderna, sendo que em 19 de outubro de 2009 a frente de obra em causa foi suspensa. A 30 de Outubro de 2009 a Arqt.ª S… enviou um e-mail ao Eng.° J… no qual solicitava que lhe indicasse quais os materiais que ficariam em estaleiro até ao reinício dos trabalhos, esclarecendo que a informação solicitada era destinada à elaboração de um auto de suspensão parcial da obra entre os dias 26 de outubro de 2009 e 4 de janeiro de 2010. Por email de 13 de novembro de 2009, a Arqtª S… informou o Eng.° J… de que o auto de suspensão parcial da Empreitada entre os dias 26 de outubro de 2009 e 4 de janeiro de 2010 já se encontrava elaborado.
Sucede que em 25 de Novembro de 2009, o Réu apresentou à Autora um outro “Auto de Suspensão Parcial dos Trabalhos”, que registava a suspensão dos trabalhos na pista ciclável em todo o troço da Rua Nicolau Bettencourt a partir de dia 26 de novembro de 2009 e pelo período estimado de 30 dias úteis, com fundamento no artigo 365°, alínea c) do CCP, “(...) na medida em que se verifica a existência de uma “instalação” no betuminoso (...)” da referida artéria da cidade frente ao Museu de Arte Moderna.
Está provado que os trabalhos no troço objeto da suspensão foram retomados a 5 de janeiro de 2010 – cfr. facto provado p).
Assim, por determinação do réu, ora recorrido, a obra esteve parcialmente suspensa entre 26 de outubro e 4 de janeiro de 2010 – 1.º auto de suspensão parcial de trabalhos (espaço fronteiro ao Museu de Arte Contemporânea, nas traseiras da Gulbenkian – factos provados d), f), k) e p)); e entre 26 de novembro de 2009 e 4 de janeiro de 2010 – 2.º auto de suspensão parcial de trabalhos (Rua Nicolau Bettencourt) – cfr. factos provados m) e p). Pelo que a empreitada que deveria ter sido concluída no prazo de 45 dias, ou seja, até 26 de novembro de 2009, viu o seu prazo de execução prorrogado, passando o prazo para 75 dias, por factos imputáveis ao dono da obra, dado a autora ter comunicado ao réu que “o prazo de execução do troço suspenso seria de 30 dias” – cfr. factos provados n) e o).
Com efeito, e como se provou, através dos emails de 11 e 15 de dezembro de 2009, o Réu solicitou à Autora o envio do Plano de Trabalhos alterado em função da duração prevista da suspensão e o novo prazo para execução dos trabalhos, considerando o reinício dos mesmos no dia 4 de janeiro de 2010. Por email de 15 de dezembro de 2009, a Autora enviou ao Réu os novos Plano de Trabalhos, Mapa de Equipamentos e Mão-de-Obra e informou que o prazo de execução do troço suspenso seria de 30 dias.
Ora, a suspensão da obra traduziu-se numa alteração da calendarização do plano de trabalhos, como resulta dos factos provados, a qual não pode deixar de ser considerada uma modificação unilateral do contrato imputável a decisão do contraente público, portanto, ao ora recorrido.
Em conformidade com o previsto no artigo 302.º, alínea c) do CCP (8-Na redação do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro.) “Salvo quando outra coisa resultar da natureza do contrato ou da lei, o contraente público pode, nos termos do disposto no contrato e no presente Código:
(…) c) Modificar unilateralmente as cláusulas respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações previstas no contrato por razões de interesse público;”.
Sendo que nos termos previstos no artigo 307.º, n.º 2, alínea b), do CCP “[r]evestem a natureza de ato administrativo as declarações do contraente público sobre a execução do contrato que se traduzam em:
(…)
b) Modificação unilateral das cláusulas respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações previstas no contrato por razões de interesse público;”.
Ora, no caso dos autos o ora recorrido, por razões que considerou de interesse público, suspendeu o prazo de execução do contrato, formalizando essas suspensões em dois autos, ainda que por razões distintas, como vimos, o que configura uma modificação unilateral de uma cláusula contratual, nos termos previstos nos artigos 302.º, alínea c) e 307.º, n.º 2, alínea b), ambos do CCP. Esta modificação contratual decorrente da suspensão do prazo de execução do contrato determinou uma prorrogação do prazo de execução contratual, por mais 30 dias, suscetível de implicar uma reposição do equilíbrio financeiro do contrato, em benefício do co-contratante.
Como se provou, o ora recorrido, por despacho de 10 de dezembro de 2010, reconheceu à recorrente o direito à prorrogação legal do prazo da empreitada por 39 dias – cfr. facto provado t).
Defendendo o recorrido que a reposição do equilíbrio financeiro do contrato foi efetuada pela prorrogação do prazo de execução da obra, nos termos artigo 282.º, n.º 3 do CCP, não podendo a recorrente e para o mesmo “evento”, peticionar, cumulativamente, qualquer quantia indemnizatória, sob pena de duplicação.
Todavia, prevê-se no já citado artigo 282.º, n.º 3, do CCP que “[a] reposição do equilíbrio financeiro produz os seus efeitos desde a data da ocorrência do facto que alterou os pressupostos referidos no número anterior, sendo efetuada, na falta de estipulação contratual, designadamente, através da prorrogação do prazo de execução das prestações ou de vigência do contrato, da revisão de preços ou da assunção, por parte do contraente público, do dever de prestar à contraparte o valor correspondente ao decréscimo das receitas esperadas ou ao agravamento dos encargos previstos com a execução do contrato.”.
Assim, a reposição do equilíbrio financeiro pode ser feita pela prorrogação do prazo de execução do contrato, mas também, se for o caso, com a compensação da contraparte pelo valor correspondente ao agravamento dos encargos previstos com a execução do contrato.
A suspensão dos trabalhos determinada pelo 2.º auto deveu-se à necessidade de reformular o projeto, pelo que a suspensão da execução dos trabalhos é suscetível de ser enquadrada na alínea b), do artigo 365.º do CCP, encontrando esta alteração contratual fundamento na previsão do artigo 312.º, alínea b) do CCP, na redação inicial, que previa que a modificação do contrato pode ter como fundamento razões de interesse público decorrentes de necessidades novas ou de uma nova ponderação das circunstâncias existentes, tal como a suspensão dos trabalhos a que respeita o 1.º auto de suspensão, pelo que o cocontratante tem direito à reposição do equilíbrio financeiro, nos termos do artigo 282.º - cfr. artigo 314.º, n.º 1, alínea b), do CCP, na redação aqui aplicável.
Conforme previsto no artigo 406.º, alínea d), ii), do CCP o empreiteiro tem o direito a resolver o contrato se a suspensão da empreitada se mantiver por período superior a um décimo do mesmo prazo, quando resulte de facto imputável ao dono da obra.
Como referiu a recorrente nas conclusões da alegação de recurso:
“AA. No caso em apreço, a causa da suspensão - deteção de um obstáculo no local de implantação da obra - constitui um facto imputável ao Dono da Obra, que dele se deveria ter apercebido em momento anterior à elaboração do projeto posto a concurso, aquando da obrigatória execução de levantamentos de base e de campo ao local de implantação da obra (artigo 43.°, n.° 5, alínea a) do CCP).
BB. Por isso, no caso sub judice, este direito nasceu na esfera jurídica da Apelante ao fim de 4,5 dias corridos dos 30 dias úteis de suspensão determinados, sendo que só esses 4,5 dias estão compreendidos nos riscos próprios do Contrato a que alude o artigo 282. °, n.º 2 do CCP.”.
A recorrente logrou demonstrar a suspensão da execução dos trabalhos, para além dos referidos 4,5 dias.
Está demonstrado que o recorrido prorrogou por 39 dias o prazo de execução dos trabalhos tendo em vista a reposição do equilíbrio financeiro, em conformidade com o previsto no artigo 282.º, n.º 3, do CCP.
Provou-se que o período de suspensão referido i) causou perturbações ao nível do rendimento das equipas e equipamentos mobilizados, determinando a modificação do Plano de Trabalhos, com potenciais consequências no cronograma financeiro; ii) a modificação do prazo causou perturbação na gestão da obra; iii) a suspensão dos trabalhos terá criado perturbação na gestão da obra; e, iv) o “prolongamento” da obra terá determinado custos acrescidos. Tendo a autora fundado o pedido de reposição do equilíbrio financeiro do contrato de empreitada, comprometido pela suspensão parcial da empreitada, em particular dos trabalhos da pista ciclável em todo o troço da Rua Nicolau Bettencourt, cujo início ocorreu a partir do dia 26 de novembro de 2009 – cfr. factos provados m) e q).
Sucede que a autora não logrou provar a existência de equipamento em obra não utilizado. Tal como não se provaram os custos de equipamento que considerou no orçamento, os custos reais com equipamento, nem os custos que suportou com a manutenção de equipamentos, assim como não se provaram os invocados custos relativos a desmobilização do equipamento colocado em obra, à subsequente mobilização do mesmo aquando da retoma dos trabalhos, bem como relativos à deslocalização do contentor ferramentaria ordenada pelo Réu durante o período de suspensão – cfr. factos não provados 2, 3, 7, 8 e 9. Também não logrou, a autora, ora recorrente provar que em consequência da suspensão da empreitada, suportou custos imprevistos em operações de cargas e descargas de materiais colocados em obra e que tiveram de ser transportados para o estaleiro central, que ascenderam a € 1.470,40 – facto não provado 12.
Não se provaram os custos de mão de obra que a recorrente considerou no orçamento, os custos reais imputáveis a mão de obra afeta à execução dos trabalhos durante o período da suspensão (e não utilizada), assim como não se provou que com a suspensão dos trabalhos tenham advindo para a ora recorrente sobrecustos com a afetação da estrutura central a esta obra.
A recorrente não logrou provar a margem de lucro expectável com esta obra e o prejuízo que a suspensão teria originado, quanto a este item.
Em face da factualidade provada e não provada que acabámos de enunciar não pode deixar de se concluir que a ora recorrente não logrou provar que a suspensão dos trabalhos lhe causou os prejuízos que invocou relativos a mão de obra, equipamentos, encargos de estrutura central e a título de perda de margem de lucro que computou em € 44.752,65 a título de reposição do equilíbrio económico-financeiro do contrato. A prova de que a suspensão terá criado perturbação na gestão da obra, sem que se tenha provado a ocorrência de uma qualquer categoria de danos peticionados, designadamente, relativamente a mão de obra, equipamentos e outros encargos, impede que seja proferida condenação genérica, nos termos do artigo 609.º, n.º 2, do CPC e relegada a liquidação do valor da reposição do equilíbrio financeiro do contrato para o incidente de liquidação previsto no artigo 358.º do CPC.
Assim, só seria possível deixar para liquidação, em incidente de liquidação, o valor da reposição do equilíbrio financeiro respeitante a dano relativamente aos quais se provou se tenha provado a sua existência e não houver elementos para fixar o seu quantitativo.
Pois, o artigo 609.º, n.º 2, do CPC prevê que “[s]e não houver elementos para fixar o objeto ou a quantidade, o tribunal condena no que vier a ser liquidado, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida.”, o que pressupõe que tenha sido feita prova do dano a indemnizar (9-Cfr. neste sentido acórdão do STJ, de 03/07/2025, consultado in ECLI:PT:STJ:2025:67.19.8YQSTR.L1.S1.95, do qual se cita o seguinte excerto do sumário “II – O n.º 2 do artigo 609.º do CPC é de interpretar no sentido de que a condenação genérica nele previsto é aplicável às acções de indemnização nas quais foi deduzido um pedido certo e determinado, mas em que não se provou a extensão do dano a indemnizar por falta ou insuficiência de prova.”. E a anotação ao artigo 609.º, n.º 2, do CPC, “sendo apurada a existência do direito e da correspondente obrigação, os elementos de facto se revelem insuficientes para a quantificação, mesmo com recurso à equidade (STJ 7-5-20, 233.12, ECLI).”, in Código de Processo Civil Anotado, António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa Almedina, Vol. I, 2022, 3.ª edição, pág. 784.), o que não sucedeu no caso dos autos, como vimos.
Em suma, tendo-se provado que a suspensão dos trabalhos causou perturbações ao nível do rendimento das equipas e equipamentos mobilizados, assim como na gestão da obra, determinando a modificação do plano de trabalhos, com potenciais consequências no cronograma financeiro, não se tendo, todavia, provado que a suspensão da obra causou danos à ora recorrente, terá de improceder este fundamento do recurso. * Nesta conformidade, procedendo o fundamento de recurso relativo ao pedido de condenação do réu a pagar à autora a quantia de € 872,14, para reposição do equilíbrio financeiro do contrato pelo agravamento de custos na realização de trabalhos de semaforização, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, desde a citação até efetivo e integral pagamento, deve ser concedido parcial provimento ao recurso e revogar a sentença, nesta parte. * As custas do recurso serão suportadas pela recorrente e pelo recorrido, na proporção do decaimento que se fixa, respetivamente, em 98% e 2% – cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC e artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, todos do Regulamento das Custas Processuais. * IV. Decisão:
Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Subsecção de Contratos Públicos, da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder parcial provimento ao recurso e em consequência:
- Declarar parcialmente nula a sentença, por omissão de pronúncia, quanto ao pedido de reposição do equilíbrio financeiro do contrato por agravamento de custos na realização de trabalhos de semaforização, e em substituição, condenar o réu a pagar à autora a quantia de € 872,14 para reposição do equilíbrio financeiro por agravamento de custos na realização de trabalhos de semaforização, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, desde a citação até efetivo e integral pagamento; e,
- no demais confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente e recorrido, na proporção do decaimento que se fixa, respetivamente em 2% e 98%.
Lisboa, 20 de novembro de 2025.
(Helena Telo Afonso – relatora)
(Jorge Martins Pelicano)
(Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro) |
