1.2 Na petição, deduzida na sequência do indeferimento expresso da reclamação graciosa que deduziu contra aqueles actos, a Recorrente pediu ao Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª instância de Setúbal a anulação daquelas liquidações por considerar que, relativamente às mesmas, se verifica a caducidade do direito de liquidar. Isto, com os fundamentos que sintetizou nas seguintes proposições:

«1 - As liquidações e respectivos juros compensatórios foram feitos fora do prazo do direito de liquidar os impostos previsto no artigo 33º do CPT.

2- O artigo 33º do CPT era a lei aplicável ao tempo da prática dos actos que deram origem às liquidações impugnadas.

3 - Não se aplica às liquidações impugnadas o disposto no nº 9 da resolução do Conselho de Ministros nº 25/91 publicada no D.R. 1a Série-B nº 151 de 04 de Julho de 1991, por não ter havido caducidade do contrato de investimento como se provou;

4- O artigo 46º, nº 2 , alínea b) da LGT não se aplica às liquidações impugnadas, tendo a referida lei entrado em vigor em 1 de Janeiro de 1999.

5 - Os artigos 4º, nº 2, 11º e 12º, nº 1 do EBF ou qualquer outro do referido Estatuto não prevêem qualquer norma suspensiva do prazo de caducidade do direito de liquidar os impostos previsto no artigo 33º do CPT».

Ulteriormente, na sequência do pagamento das liquidações impugnadas, pediu também a restituição da quantia paga e a condenação da AT a pagar-lhe juros indemnizatórios.

1.3 O Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª instância de Setúbal proferiu sentença, na qual, depois de definir a questão a decidir como sendo a de saber se caducou o direito à liquidação do imposto, julgando parcialmente procedente a impugnação judicial, anulou a liquidação de IS «relativo a Dezembro de 1993» e, no mais, julgou a impugnação improcedente, pelo que manteve as restantes liquidações impugnadas. Aduziu a seguinte fundamentação de direito:

«Nos termos do artº 33 do Código de Processo Tributário, o prazo de caducidade para se proceder à liquidação era de cinco anos.
Nos termos do artº 46.2.b) da Lei Geral Tributária o prazo de caducidade suspende-se nos casos de benefícios fiscais de natureza contratual desde o seu início até à resolução do contrato. Não havia norma equivalente no direito anterior, apesar do contrário ser invocado pela administração fiscal.
A Lei Geral Tributária só entrou em vigor em 1/1/1999 e as suas normas só regem para o futuro. Contudo, vão evidentemente reger os prazos de caducidade que estão a decorrer, pelo que a suspensão que este diploma introduziu vai abranger os prazos de caducidade que ainda não tinham terminado, ao contrário do alegado pela impugnante, por força do artº 297 do Código Civil, mas já não abrangerá os prazos de caducidade que já se tinham verificado.
Ou seja, apenas o imposto relativo a Dezembro de 1993 no montante de esc: 174.023$00 e respectivos juros compensatórios no montante de esc: 197.471$00 é que já tinha caducado. Em relação a todos os demais impostos não se verifica a caducidade, verificando-se a suspensão dos respectivos prazos introduzida pela Lei Geral Tributária, a partir de 1/1/99, pelo que as demais liquidações são tempestivas».

1.4 Inconformada com essa sentença, na parte em que lhe foi desfavorável, a Impugnante dela recorreu para este Tribunal Central Administrativo e o recurso foi admitido a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito devolutivo.

1.5 A Recorrente apresentou alegações de recurso e formulou as seguintes conclusões:

«1) O artigo 46º da Lei Geral Tributária entrou em vigor em 01.01.1999, aplicando-se os prazos nele dispostos às liquidações cujo facto gerador tenha ocorrido a partir de 01.01.1998 conforme disposto no artigo 5º, nº 5 do Decreto-Lei nº 398/98 de 17 de Dezembro.

2) A Douta sentença recorrida erra ao entender que o prazo de caducidade de 5 anos previsto no artigo 33º do CPT está suspenso por aplicação do disposto no artigo 46º , nº 2 alínea b) da LGT uma vez que este artigo entrou em vigor em 01.01.1999 aplicando-se aos prazos em curso por força do disposto no artigo 297º do Código Civil.

3) A douta sentença recorrida viola assim o disposto nos artigos 33º do CPT, artigo 5º, nº 5 do Decreto-lei n8 398/98 de 17 de Dezembro e artigo 46º da LGT.

4) No entendimento da Douta sentença recorrida as liquidações de imposto cujo facto gerador tenha ocorrido até 31 de Dezembro de 1993 caducaram em 31 de Dezembro de 1998 por aplicação do disposto no artigo 33º do CPT.

5) A Douta sentença recorrida erra ao anular unicamente a liquidação de imposto do selo e juros compensatórios de montante de 174.023$00 e respectivos juros compensatórios no montante de 197.471$00.

6) Deveria também ter anulado as liquidações do imposto do selo nos montantes de 191.895$00 e 16.374.407$00 e juros compensatórios nos montantes de 202.883$00 e 16.580.690$00 respectivamente, uma vez que o facto gerador ocorreu em 30.12.1993 e 04.11.1993, respectivamente.

7) A douta sentença recorrida viola assim o disposto nos artigo 33º do CPT.

Nestes termos e nos demais de direito, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente por provado, com a consequente revogação da Douta sentença recorrida, por violação do disposto nos artigos 33º do CPT, artigo 46º da LGT e artigo 5º do Decreto-Lei nº 398/98 de 17 de Dezembro».

1.6 Não foram apresentadas contra-alegações.

1.7 Dada vista ao Ministério Público, o Procurador-Geral Adjunto arguiu a incompetência deste Tribunal Central Administrativo em razão da hierarquia, indicando como tribunal competente para conhecer o presente recurso o Supremo Tribunal Administrativo.
Para tanto, teceu os seguintes considerandos:
«1-As questões suscitadas no recurso, delimitadas pelas conclusões das alegações da Recorrente, poderão ser resolvidas e decididas através de mera interpretação e aplicação de regras jurídicas – artºs 33 do C.P.T., 5º nº 5 do Dec.-Lei nº 398/98 de 17/12, 46º nº 2 al. b) da L.G.T. e 297º do Cod. Civil
2- Não se mostrando controvertida qualquer matéria de facto fixada no probatório da sentença, o recurso tem por fundamento exclusiva matéria de direito, sendo este T.C.A. - Secção de Contencioso Tributário - incompetente em razão da hierarquia, para o seu conhecimento e competente o S.T.A. (Secção de Contencioso Tributário) - cfr. art.ºs 32º nº 1 al. b), 41º, nº 1 al. a) do ETAF e 280º do C.P.P.T.».

1.8 Recorrente e Recorrido foram notificados do parecer do Ministério Público e para, querendo, dizerem o que houvessem por conveniente sobre a excepção arguida, o que não fizeram.

1.9 Foram colhidos os vistos dos Juízes adjuntos.

1.10 A questão que ora importa a apreciar é a da competência do Tribunal em razão da hierarquia.

«1º - A impugnante, AUTO......, Lda., contribuinte nº .........., com sede na Quinta ....... - Palmela, desenvolve a actividade de "Fabricação de Veículos Automóveis" a que corresponde o CAE 034100, estando enquadrada em sede de IVA no regime normal de periodicidade mensal.
2º - Em actividade desenvolvida pela Direcção de Serviços de Prevenção e Inspecção Tributária da Direcção-Geral dos Impostos foi apurado que os vários benefícios usufruídos a título de incentivos concedidos ao abrigo da Resolução do Conselho de Ministros nº 25/91, de 20.06.91 se encontravam excedidos, (informação nº 01-ITR/2000, fls. 13 a 16 do proc. de reclamação graciosa).
3º - Por Parecer exarado a 24.01.00 pelo Coordenador-Chefe da DSPIT e posteriormente sancionado por despacho de 04.02.00 do Director de Serviços, foi ordenada a remessa da referida informação ao Serviço de Finanças de Palmeia, com vista à instauração de processo administrativo de liquidação e cobrança do imposto do selo discriminado no ponto l O da referida informação (idem).
3º[ O número, certamente por lapso, foi repetido.] - Em obediência ao despacho do Chefe do Serviço de Finanças de Palmela, por despacho de 30.10.00 foi discriminado o imposto de selo em dívida relativo a cada mês e respectivos juros compensatórios e ordenada a notificação da impugnante para pagar o montante total de Esc. 18.781.178$00 acrescido de juros compensatórios no valor de Esc. 20.267.597$00, cujo prazo de cobrança voluntária terminava em 27 de Dezembro de 2000 - fls. 12 do processo de reclamação graciosa.
4º- Notificação esta que aconteceu através do ofício nº 9774 de 16.11.00 - fls. 12 do processo reclamação graciosa.
5º - Em 22.12.00 a impugnante procedeu ao pagamento do Imposto do Selo e respectivos juros compensatórios relativo às comissões pagas ao BES e ao BCI em 12/95 e nos anos de 1996 e 1997, no montante total de Esc. 1.474.047$00, que corresponde a Esc. 1.059.893$00 de I.S. e Esc. 414.154$00 de J.C. (fls. 51).
6º - Em 22.01.01 a impugnante apresentou reclamação graciosa quanto ao montante de Esc. 37.574.728$00, alegando a sua caducidade, constituindo o processo nº 2208-01/400010.2, correspondendo Esc. 17.721.285$00 a I.S. e Esc. 19.853.443$00 a J.C., relativo às comissões ao BES e BCI durante os anos de 1993, 1994 e 1995 (à excepção da referente a 28 de Dezembro de 1995), bem como o imposto do selo devido por uma garantia prestada ao IAPMEI em 1993 (fls. 2 do proc. de rec. Grac.).
7º - Em 14.02.01 é elaborado o projecto de decisão pela Divisão de Justiça Tributária da Direcção de Finanças de Setúbal (fls. 19 a 22 do proc. de rec. Grac.).
8º - Em 15.02.01 é notificada a impugnante através do oficio nº 4003 do mesmo serviço para exercer o direito de audição (fls. 23 do proc. de rec. Grac.).
9º - Em 28.02.01 a impugnante exerceu o direito de audição, (idem fls. 25 a 30)
10º - Em 06.03.01 é indeferida a reclamação graciosa (idem fls. 35).
11º - Em 08.03.01 foi emitida a certidão de dívida pela falta de pagamento no prazo de cobrança voluntária do imposto do selo e respectivos juros compensatórios, sendo instaurado o inerente processo de execução fiscal pelo Serviço de Finanças de Palmeia em 15.03.01, com o nº 2208-01/100365.8 - fls. 52 e 53.
12º - Em 28.03.01 a impugnante é notificada do despacho de indeferimento que recaiu sobre a reclamação graciosa (fls. 37 do proc. de rec. Grac.).
13º - Em 11.04.01 a impugnante deduziu a presente impugnação judicial (fls. 2).
14º - Em 19.04.01 a impugnante pagou a dívida instaurada em execução fiscal (fls. 46).
15º - Em 27.04.01 a impugnante vem requerer a anulação das liquidações de imposto do selo e respectivos juros compensatórios, bem como a restituição da quantia paga no montante de Esc. 39.662.778$00 e a condenação da AF no pagamento de juros indemnizatórios a seu favor (fls. 42 a 45).
A convicção do Tribunal baseou-se nos documentos juntos aos autos .
Não se provaram outros factos».

2.2 DE DIREITO
2.2.1 A QUESTÃO A APRECIAR E DECIDIR
A AT, considerando que foi excedido o benefício contratualmente concedido à Contribuinte em sede de IS, notificou-a para proceder ao pagamento do imposto que considerou devido relativamente a diversos actos.

A Contribuinte, entendendo que o direito à liquidação de IS relativamente às comissões pagas a instituições bancárias nos anos de 1993, 1994 e 1995 (com excepção da referente a 28 de Dezembro de 1995) e sobre uma garantia prestada ao IAPMEI no ano de 1993, bem como os respectivos juros compensatórios, estava já caducado, impugnou com esse fundamento as liquidações relativas àqueles actos.

Na sentença recorrida, o Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª instância de Setúbal, adoptando o entendimento de que, atento o teor do art. 297.º do Código Civil (CC), o disposto no art. 46.º, n.º 2, alínea b), da Lei Geral Tributária (LGT) Disposição legal nos termos da qual o prazo de caducidade se suspende, em casos de benefícios de natureza contratual, desde o início até à resolução do contrato ou durante o decurso do prazo dos benefícios., aprovada pelo Decreto-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro e entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1999, se aplicava aos prazos de caducidade que estivessem a correr nesta data, considerou que era de suspender os prazos de caducidade das liquidações impugnadas, com excepção da respeitante a Dezembro de 1993, relativamente à qual se verificara já o termo do prazo da caducidade quando a LGT entrou em vigor.

A Contribuinte não se conformou com o decidido e, se bem interpretamos as suas alegações e respectivas alegações, os motivos da discordância assentam no seguinte:
– o art. 46.º da LGT apenas se aplica relativamente às liquidações cujo facto gerador tenha ocorrido a partir de 1 de Janeiro de 1998, nos termos do disposto no art. 5.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro, motivo por que a sentença recorrida errou ao considerar-lhe aplicável o disposto no art. 297.º do CC (cfr. conclusões com os nºs 1) a 3)); mesmo que assim não fosse, ou seja, mesmo a admitir-se a tese que vingou na sentença recorrida
– também as liquidações respeitantes cujos factos geradores ocorreram em 30 de Dezembro de 1993 e em 4 de Novembro de 1993 deveriam considerar-se caducados, porque, também relativamente a elas, estava já decorrido o prazo do art. 33.º do CPT quando entrou em vigor a LGT (cfr. conclusões com os nºs 4) a 7)).

São esses, e só esses, os fundamentos do recurso jurisdicional e é tendo-os como pano de fundo que cumpre averiguar da competência deste Tribunal Central Administrativo em razão da hierarquia para conhecer do recurso.

2.2.2 DA INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL EM RAZÃO DA HIERARQUIA
Como bem salientou o Representante do Ministério Público junto deste Tribunal e resulta do que acima ficou dito, as questões a apreciar e decidir nos presentes autos são unicamente de direito.
Na verdade, face às alegações de recurso e respectivas conclusões, apenas importa averiguar se a sentença recorrida fez ou não correcta interpretação e aplicação da lei, não cuidando de averiguar de qualquer insuficiência, excesso ou erro da matéria de facto provada na sentença recorrida.
Poderá argumentar-se que no n.º 35 das alegações do recurso a Recorrente, mediante a inserção de um quadro, faz referência a factos que não foram dados como provados na sentença. No entanto, como logo salienta a Recorrente no mesmo número, tal quadro é a “transposição” do que foi elaborado pela AT, e que lhe foi remetido quando da notificação para pagar, e para a qual remete expressamente a sentença nos n.ºs 3 e 4 dos factos provados.
Assim, nem nas alegações de recurso nem nas respectivas conclusões, pelas quais se identificam os fundamentos do recurso, se questiona, por insuficiência, excesso ou erro, a matéria de facto dada como provada.
No presente recurso, a Recorrente apenas põe em causa a interpretação e aplicação da lei que foi feita pelo Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª Instância de Setúbal quanto à questão da caducidade do direito à liquidação. Ou seja, o recurso só tem fundamento em matéria de direito. A Recorrente não põe em causa, como fundamento do recurso ou de qualquer outro modo, a matéria dada como provada.
Ora, nos termos do disposto nos arts. 32.º, n.º 1, alínea b), e 41.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 129/84, de 27 de Abril, que é o aplicável à situação Apesar de em 1 de Janeiro de 2004 ter entrado em vigor o novo ETAF, aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, o mesmo não se aplica aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor, tudo nos termos dos arts. 2.º, n.º 1, e 9.º, da referida Lei., e no art. 280.º, n.º 1, do Código de Procedimento e Processo Tributário (CPPT), a competência para conhecer dos recursos das decisões dos tribunais tributários de 1.ª instância em matéria de contencioso tributário, compete à Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo quando os recursos tenham por exclusivo fundamento matéria de direito.
Assim, a competência em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso pertence, não a este Tribunal Central Administrativo, mas antes ao Supremo Tribunal Administrativo, como se decidirá a final.

2.2.3 CONSEQUÊNCIAS DA INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA HIERARQUIA
A questão da competência é uma questão prioritária em relação a qualquer outra (art. 3.º da LPTA, ainda aplicável ao processo).
A incompetência em razão da hierarquia determina a incompetência absoluta do tribunal, a qual é do conhecimento oficioso e pode ser arguida até ao trânsito em julgado da decisão final (cfr. art. 16.º do CPPT).
A declaração de incompetência em razão da hierarquia permite que o interessado requeira a remessa do processo ao tribunal competente, que deve ser indicado na decisão que a declare, para o que dispõe do prazo de 14 dias a contar da notificação daquela decisão (cfr. arts. 18.º, n.º 2, do CPPT).

2.2.4 CONCLUSÕES
Preparando a decisão, formulam-se as seguintes conclusões:
I - A infracção das regras da competência em razão da hierarquia determina a incompetência absoluta do tribunal, constituindo uma questão que o tribunal deve conhecer, oficiosamente ou mediante arguição, com prioridade sobre qualquer outra, até ao trânsito em julgado da decisão final, devendo ainda o Tribunal, na decisão que declare a incompetência, indicar o tribunal que considera competente (cfr. arts. 16.º, n.ºs 1 e 2, 18.º, n.º 3, do CPPT e 3.º da LPTA, ainda aplicável ao processo).
II - Para aferir da competência do tribunal em razão da hierarquia há que atender aos fundamentos do recurso, que devem constar das conclusões das respectivas alegações.
III - Se nessas conclusões se questiona apenas a interpretação e aplicação da lei feitas na sentença recorrida, a questão a apreciar no recurso é meramente de direito.
IV - De acordo com o disposto nos arts. 32.º, n.º 1, alínea b), e 41.º, n.º 1, alínea a), do ETAF (na versão do Decreto-Lei n.º 129/84, de 27 de Abril, que é a aplicável), e 280.º, n.º 1, do CPPT, a competência para conhecer dos recursos das decisões dos tribunais tributários de 1.ª instância em matéria de contencioso tributário compete à Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo quando os recursos tenham por exclusivo fundamento matéria de direito.
V - Declarada a incompetência em razão da hierarquia, pode o interessado requerer a remessa do processo ao tribunal que tenha sido declarado competente, para o que dispõe do prazo de 14 dias a contar da notificação daquela decisão (cfr. arts. 18.º, n.º 2, do CPPT).

Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em duas UCs.

Adverte-se a Recorrente para o disposto no art. 18.º, n.º 2, do CPPT.