| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
MARIA …………………………………, autora na ação administrativa comum sob a forma de processo ordinário que instaurou em 10/10/2005 no Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa (Proc. nº 2400/05.0BELSB) na qual subsiste apenas como réu o HOSPITAL ……………. (devidamente identificado nos autos), entretanto integrado no CENTRO HOSPITALAR DE LISBOA OCIDENTAL, EPE (face à absolvição da instância da igualmente demandada ANA …………………….., devidamente identificada nos autos e da interveniente principal A………..– PORTUGAL, …………………., SA, decidida pelo despacho proferido em sede de audiência preliminar realizada em 28/10/2008 – cfr. ata de fls. 422 ss.) – ação na qual aquela peticionou a condenação solidária dos demandados a pagarem-lhe as quantias que assim descrimina, acrescidas dos respetivos juros de mora à taxa legal desde a citação: a) indemnização não inferior a 19.845,00 € a título de IPP; b) indemnização de 35.000,00 € a título de danos patrimoniais; c) indemnização de 3.055,00 € a título de danos patrimoniais; d) indemnização de 1.380,25 € a título de perdas salariais – inconformada com a sentença de 20/11/2013 (de fls. 1226 ss.) daquele Tribunal que julgou improcedente a ação absolvendo o Réu Hospital do pedido, vem dela interpor o presente recurso (a fls. 1250 ss.) pugnando pela revogação da decisão de improcedência nela proferida e sua substituição por outra que julgue procedente o pedido.
Nas suas alegações de recurso o recorrente formula as seguintes conclusões nos seguintes termos:
1) Face aos elementos clínicos existentes nos autos, a resposta ao quesito 7º deve ser alterada para "Provado", atendendo a que a Recorrente não tinha qualquer referência de ser portadora de hipocalcémia, o que se verificou logo após a cirurgia;
2) Tendo em conta o vertido no relatório pericial, de que existe nexo de causa entre o traumatismo e o dano, as respostas aos quesitos 13º a 17º devem ser alteradas para “Provado”;
3) Tomando como referência o teor do depoimento das testemunhas Dra. Maria ……………, Fábio ………………….., Gracinda ……………….., Fernando …………………, Agostinho ………………….., Carmelinda …………………, José ………………….. e Maria ………………….., a resposta aos quesitos 18º, 20º, 21º, 27º e 32º a 51º devem ser dadas como “Provado”;
4) Na resposta aos quesitos 57º e 58º o Tribunal a quo ignorou totalmente o teor do relatório da pericia de avaliação do dano da Recorrente, no qual se consignou que, pelos elementos disponíveis, era permitido admitir o nexo de causa entre o traumatismo e o dano, tendo/se fixado a incapacidade permanente geral, da Recorrente, em 40 pontos, o quantum doloris no grau 5 em 7, o dano estético no grau 2 em 7, sendo que as sequelas descritas no relatório passaram a exigir esforços muito acrescidos no desempenho da profissão de cozinheira então exercida pela Recorrente;
5) O Tribunal a quo fez “tábua rasa” de tal relatório, não o analisando criticamente, nem mencionando as razões pelas quais se afastou das conclusões do mesmo, devendo responder -se como “provado” aos quesitos 57º e 68º;
6) Caso se entenda de modo diferente, deverá ordenar-se a repetição do julgamento, mas antes, porém, deverá o perito médico ser notificado para responder às questões formuladas pela Recorrente quando requereu a prova pericial;
7) Deve ser alterada a resposta ao quesito 72º, no sentido da mesma ser considerada como “Não Provado”, face ao depoimento das testemunhas apresentadas;
8) O resultado apresentado pela intervenção médica foi danoso para a Recorrente, hipotecou a sua vida em termos de futuro, conferiu-lhe uma IPP que antes não possuía, criou-lhe um dano estético anteriormente existente, bem como danos morais;
9) As lesões de que a Recorrente ficou a padecer ultrapassam o que seria expectável numa cirurgia daquele tipo, provocando-lhe lesões graves que afectaram o seu modo de vida;
10) Face ao invocado no presente recurso, encontram-se preenchidos os requisitos da responsabilidade civil extra-contratual prevista no artigo 2º do Decreto Lei nº 48051, de 21/11/69, no que respeita ao facto, à ilicitude, à culpa, ao dano e ao nexo de causalidade, também em consonância com o disposto no artigo 483º, nº 1, do Código Civil, se se tomar em consideração as alterações propostas à matéria de facto no âmbito do presente recurso;
11) Mostram-se violados os preceitos contidos no artigo 2º do Decreto-Lei nº 48051, de 21/11/69 e no artigo 483º, nº 1, do Código Civil;
12) A sentença deve ser revogada e substituída por outra que defira a pretensão da Recorrente, julgando-se a acção procedente.
Contra-alegou o CENTRO HOSPITALAR DE LISBOA OCIDENTAL, EP pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da sentença recorrida, tendo formulado ali as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
1) Através do presente recurso, a ora recorrente vem impugnar a decisão proferida pelo Tribunal «a quo» sobre a matéria de facto constante nos artigos 7°, 13º a 17°, 18º, 20°, 21°, 27°, 32° a 51°, 57°, 58° e 72° da base instrutória.
2) Porém, não lhe assiste qualquer razão, porque a prova produzida sobre esta matéria foi, a nosso ver, cabalmente ponderada, decidida e justifica.
3) No que tange ao artigo 7° da base instrutória, nada há a apontar, pois dos documentos referenciados nas alíneas Y, Z e AA da matéria assente, nada referem, em concreto, que a hipocalcémia tenha decorrido da cirurgia propriamente dita, aqui em apreço.
4) O mesmo resultando, de resto, do depoimento das testemunhas Natacha ………….., Maria …………………., Carlos ……………. e Manuela ……………...
5) Sendo certo que, a simples comprovação do artigo 8° da base instrutória, não pode, por si só, comprovar o teor do artigo 7°, pois a medicação em causa destinava-se a combater a habitual e transitória hipocalcémia resultante deste tipo de cirurgias.
6) Relativamente à matéria constante nos artigos 13° a 17° da base instrutória, a pretensão da recorrente, por se manifestar , a nosso ver, na absoluta valorização da prova pericial e na consequente desvalorização da restante prova, não merece qualquer acolhimento, sob pena de violação do disposto no actual artigo 607° nº 4 do Código Processo Civil e nos artigos 373° e seguintes, 389° e 396° do Código Civil.
7) Visto que, por um lado, toda a prova produzida sobre determinada factualidade tem que ser ponderada e, por outro lado, tem que se respeitar forçosamente o princípio da liberdade de fixação e/ou apreciação da prova pericial e testemunhal, bem como a plena eficácia probatória dos documentos particulares sujeitos a confirmação por parte do seu autor.
8) De qualquer modo, aduz-se que a perícia em causa não se mostra capaz de comprovar o ali referenciado nexo de causalidade entre o trauma e o dano, dado que os seus pressupostos históricos e documentais foram, salvo o devido respeito, absolutamente prejudicados , com base em diversa prova produzida em sede de audiência de julgamento.
9) Desde já, em virtude do autor de um dos seus alicerces documentais , ou seja, relatório médico subscrito pela testemunha Galvão ………….., em momento processual oportuno, ter clarificado o seu teor.
10) De facto, não só repetidamente afirmou, grosso modo, que as enfermidades em causa podem surgir, independentemente do cumprimento da mais elementar «legis artis», como também achou estranho que tendo a lesão do recorrente e a subsequente disfonia tenha decorrido da cirurgia, dado que apenas se manifestou muito após o pós operatório imediato da recorrente.
11) Por sua vez, o depoimento das testemunhas Manuela …………. e Ana …………….., inclusivamente baseado em prova documental, também abalou os preditos pressupostos periciais, uma vez que se comprovaram que a disfonia não surgiu no pós-operatório imediato, nem tão pouco ao longo do período de internamento da recorrente.
12) Estando certo que, este pormenor nem sequer foi valorado pela perícia, dado que o processo clínico da recorrente, associado à cirurgia e subsequente internamento , nem sequer foi apreciado para efeitos da realização da perícia, conforme decorre do teor dos dados documentais do respectivo relatório.
13) Ademais , o depoimento da testemunha Maria ……………… também aponta claramente para a não comprovação desta matéria.
14) No que tange aos artigos 15° e 17° da base instrutório, especifica-se que também não merecem ser alterados, dado que a perícia, por si só, não se revela adequada a determinar a violação culposa da «legis artis».
15) Não só porque não se pronunciou sobre os moldes em que a cirurgia foi efectuada, como também ficou provado que não ocorreu da parte do recorrido qualquer má conduta médica, designadamente por via de diversa prova documental e dos testemunhos de Galvão ……………, Maria ……………, Manuela ……………….., Juliano ………… e Ana ……………...
16) Quanto à matéria constante nos artigos 18°, 20°, 21° e 27° da base instrutória, também se defende a bondade da sua decisão, pelas razões acima apontadas, pese embora cumpra realçar alguns pormenores adicionais.
17) Assim, enuncia-se que os documentos juntos aos autos e o depoimento das testemunhas Juliano …………………e Pedro ……………, justificam claramente o sentido da decisão proferida a respeito do artigo 18° da base instrutória.
18) Por sua vez, a decisão sobre o artigo 20° mesma, atento o sentido concreto e lógico da sua formulação, está perfeitamente justificada pelo depoimento das testemunhas Galvão ……….., Maria ……………., Maria ………….., Carlos ………….. e Manuela ……………...
19) E, a decisão sobre o quesito 27° encontra-se alicerçada no depoimento das testemunhas Galvão ………… e Maria ………………...
20) Agora , no seio de uma outra tipologia de factos, pugna-se que, ao invés do que reclama a recorrente, não há qualquer razão que justifique que o depoimento das testemunhas Fábio …………, Gracinda ………………….., Fernando …………., Carmelinda …………….., José e Maria ……….. determine a alteração da decisão proferida a respeito dos artigos 32° a 51° da base instrutória.
21) A respeito dos artigos 57° e 58° da base instrutória, a decisão em apreço também deve ser mantida, pelas circunstâncias acima referidas, designadamente , a propósito dos pressupostos clínicos que presidiram à elaboração da perícia, bem como ao referido acerca dos moldes em que a prova pode ser valorada.
22) De facto, bem vistas as coisas, uma perícia cujos pressupostos de execução foram seriamente abalados não pode seguramente servir para valorar danos.
23) Finalmente, a decisão sobre o artigo 72° da base instrutória é acertada, dado o depoimento das testemunhas Carlos …………, Manuela ………….. e Ana ……………., com referência ao processo clínico da recorrente, uma vez que, no mínimo, atestaram a ausência de disfonia no pós-operatório imediato da recorrente.
24) De qualquer modo, a prova testemunhal indicada pela recorrente, para além de, em nossa modesta opinião, não se achar minimamente esclarecedora, por inclusivamente não ser credível, não pode afastar o valor probatório da prova documental, cujo teor foi atestado pelas aludidas testemunhas do recorrido.
25) Face ao exposto , a decisão sobre a matéria de facto relativa aos quesitos acima melhor enunciados, deverá ser integralmente mantida.
26) Posto isto, invoca-se que, do ponto de vista da aplicação da lei, a presente decisão é igualmente acertada, mesmo que, por ventura , a matéria de facto venha a ser reformada.
27) Com efeito, está claro que a recorrente não logrou preencher todos os requisitos cumulativos do regime da responsabilidade civil extra-contratual, melhor enunciados nos artigos 483° e seguintes do Código Civil, atento o disposto no Decreto-lei 48051 , de 21/11/1969.
28) Pois, não resultou provado o erro médico que determinou o surgimento das lesões que invocada.
29) E, por outro lado, a matéria correspondente às alíneas A, B, C, E, G, I, J, K, P, Q, V, NN, 00, PP, QQ, TT, III, JJJ, LLL, NNN, 000 e QQQ da fundamentação factual da sentença , cuja viabilidade não foi impugnada, à excepção da alínea 000, demonstram que a cirurgia em questão foi concretizada de acordo com a «legis artis».
30) De igual modo, atenta a matéria constante nas alíneas L, SS e MMM da fundamentação de facto da sentença, que igualmente não mereceu qualquer impugnação, afasta a eventual obrigação de indemnização do recorrido, nos termos do disposto no artigo 340° do Código Civil.
31) Ou seja, a eventual ilicitude da actuação do recorrido está afastada por via do consentimento do lesado, ora recorrente.
32) Por fim, também está patente que a recorrente não conseguiu estabelecer o nexo de causalidade entre a conduta do recorrido e o dano, uma vez que as enfermidades em causa se manifestaram decorrido , aproximadamente , mais de um mês sobre a data da cirurgia.
33) Portanto, a recorrente não preencheu os requisitos da responsabilidade civil extra contratual e, desta forma, a sua pretensão improcede totalmente, conforme o decidido na decisão proferida pelo Tribunal «a quo».
Remetidos os autos a este Tribunal Central Administrativo Sul neste, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, o Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu Parecer (fls. 1294) no sentido de dever ser negado provimento ao recurso. Sendo que dele notificadas as partes veio a recorrente responder (a fls. 1297) dizendo manter tudo quanto alegou no recurso.
Colhidos os vistos legais foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.
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II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - DAS QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 660º nº 2, 664º, 684º nºs 3 e 4 e 690º do CPC antigo (correspondentes aos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo, aprovado pela Lei n.º 41/013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas as conclusões de recurso pelo recorrente, são colocadas a este Tribunal as seguintes questões, que cumpre apreciar e decidir pela seguinte ordem:
- saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de facto - (conclusões 1ª a 9ª das alegações de recurso);
- saber se em face da factualidade provada, e considerando a modificação da matéria de facto propugnada pela recorrente, se mostram preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, em termos que ao julgar improcedente a ação a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, quanto à solução jurídica da causa, com violação do artigo 2º do Decreto Lei nº 48051, de 21/11/69 e o artigo 483º nº 1 do Código Civil, por se mostrarem verificados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual - (conclusões 10ª a 12ª das alegações de recurso).
* III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, nos seguintes termos, que se passam a transcrever, ipsis verbis:
A) Em 1999 foi diagnosticado à Autora bóciocoloide multinodular HTA;
B) A Autora solicitou tratamentos no Hospital ……………. em 1999, tendo-lhe sido atribuido o número de doente …………………;
C) A Autora deslocava-se ao Hospital para consultas com periodicidade aproximada de 2, 3 anos;
D) Em data anterior a 2003, a Autora era habitualmente seguida nessas consultas pela Drª Manuela …………..;
E) No início de 2003 a Autora fez uma ecografia à garganta e foi-lhe detectado um desenvolvimento anormal do bócio;
F) A Autora foi encaminhada pela Drª Manuela ……….. para a consulta de cirurgia;
G) A Autora foi observada, duas vezes, na consulta de cirurgia, pelo Dr. Carlos ……………., que prescreveu à Autora a realização de exames complementares de diagnóstico;
H) Na sequência daqueles exames foi decidido efectuar uma intervenção cirúrgica à Autora;
I) Intervenção cirúrgica que foi realizada no dia 11.11.2003 no serviço de cirurgia B do Hospital …………………….;
J) A cirurgia tinha como objectivo submeter a Autora a uma tiroidectomia subtotal;
K) Foi realizada por uma equipa médica em que interveio a Drª Ana ……….;
L) A intervenção cirúrgica consistiu numa tiroidectomia total à direita, subtotal à esquerda, tendo-lhe sido removido o istmo;
M) Do boletim de alta entregue à Autora consta que a data inicial de baixa foi 10.11.2003 e a data da alta de 19.11.2003;
N) E que o diagnóstico inicial era de bócio colóide multinodular;
O) Do mesmo boletim consta que, à data da alta, se encontrava em curso um exame anátomo-patológico;
P) Do boletim da alta consta que foi recomendado à Autora, após a alta, um tratamento à base de Calcium Sandoz Forte e Roccetol;
Q) E que ficou marcada uma consulta de cirurgia para o dia 28.11.2003;
R) E que a Autora devia continuar em observação na consulta externa;
S) E que a Autora devia ser apresentada na consulta de endocrinologia no Hospital Egas Moniz;
T) O médico que deu alta à Autora foi o Dr. J. ………………;
U) A Autora solicitou, através do seu mandatário, o envio de toda a documentação clínica referente ao seu caso;
V) Em 2005 o Hospital remeteu à Autora a informação de fls 45 dos autos, da qual consta o seguinte: Em resposta ao processo pedido pelo Advogado da doente Sra. D. Maria …………………. com o processo nº ……………., devo informar: a Senhora é seguida na consulta de Endocrinologia desde 2001 por bócio nodular com queixas compressivas locais sem disfunção tiroideia. Fez transitoriamente terapêutica supressiva com persistência das queixas, pelo que foi enviada a cirurgia. Foi operada em Novembro de 2003 ficando com hipotiroidismo total. Está medicada com levotiroxina, cálcio e vitamina D. Foi submetida no pós operatório imediato a terapêutica com ondas farádicas por disfonia, sem sucesso, tendo sido proposta terapia da fala para a qual se solicitou o apoio do serviço social deste Hospital. A doente continua em vigilância na consulta.
W) A A no dia 10-01-2004 deu entrada no Hospital Distrital de …………;
X) A A manteve-se internada no Hospital de …………. desde o dia 10 até ao dia 19 de Janeiro de 2004 (doc de fls 46);
Y) Da cópia da ficha clínica entregue à Autora no dia em que teve alta no Hospital de ................ consta: que a Autora deu entrada no Hospital de ................ tirodectomizada (« 80%) com tratamento ambulatório de cálcio e calcitonina, que recorreu ao serviço de urgência do Hospital de ................ por hipocalcémia e sinais iniciais de tetania, que à data do internamento a Autora apresentava cálcio ionizado livre 0,54 mmol/e (parâmetro normal de 1,17 a 1,29) que ficou internada no Hospital Distrital de ................, para reposição de cálcio e controle analítico e monitorização cardíaca, que durante o internamento da Autora os níveis plasmáticos de cálcio evoluíram favoravelmente até à data da alta, tendo sido efectuado à Autora tratamento de cálcio e calcitrol, primeiro e.v. (endovenosa) c.v. e depois p.d. (via oral), que a Autora foi, nesse Hospital avaliada pelo serviço de otorrino, sendo recomendada à Autora terapia da fala por parésia (fls 46, dos autos);
Z) Em relação aos resultados dos exames efectuados à Autora consta o seguinte: cálcio sonizado baixo;
AA) No que respeita ao diagnóstico de saída da ficha de serviço de medicina interna do Hospital Distrital de ................ consta: Hipocalcémia grave iatrogénica; Hipotiroidismo secundário a cirurgia tiroideia; Parésia da corda vocal esquerda secundária a cirurgia da tiroide; Status post tiroidectomia subtotal (total à direita e subtotal à esquerda);
BB) À Autora foi recomendada a seguinte terapêutica; ocatrol, Calcium Sandoz Forte, Renitec (fls 46);
CC) A Autora foi ainda proposto; recomendação de terapia da fala e Carta Informativa para o serviço de ORL;
DD) A Autora nasceu a 5 de Janeiro de 1949;
EE) Antes da ocorrência do sinistro trabalhava como cozinheira auferindo o vencimento de €525,87 (fls 52 e 53);
FF) A autora tem um agregado familiar formado por ela e por um filho, actualmente com 15 anos (fls 62, dos autos);
GG) A Autora vive em casa própria e paga ao Banco €92, 75 por mês (fls 63);
HH) O filho encontra-se a estudar no 10° ano na Escola ES com 3º ciclo (fls 64);
II) A Autora no início do ano de 2004 gastou em apoio médico e medicamentoso €975,65 (fls 67 a 84);
JJ) E no ano de 2005 e até esta data já teve gastos de saúde no montante de €564,53 (fls 85 a 95);
KK) A Autora após a intervenção ficou em situação de baixa médica durante cerca de 7 meses, desde 11 de Novembro de 2003 até 24 de Abril de 2004 e durante esse período recebia da segurança Social a quantia mensal de €274,92 (fls 88);
LL) Antes da realização da intervenção cirúrgica a Autora assinou o termo de conhecimento e autorização de fls 128, dos autos;
MM) No dia da alta os familiares da Autora foram-na buscar ao Entroncamento e a transportaram para ................;
NN) A Autora teve consulta de cirurgia com o Dr. Carlos ……………… no dia 28-11-2003;
OO) A Autora fez exames médicos onde foi detectado que ficou portadora de uma hipocalémia;
PP) A Autora após a intervenção cirurgia foi medicada para a hipocalcémia;
QQ) Durante a intervenção cirúrgica foi visualizado o nervo recorrente esquerdo;
RR) A Autora apresenta parésia da corda vocal esquerda;
SS) A lesão do nervo recorrente e a parésia da corda vocal estão incluídos nos riscos próprios e comuns do tipo de intervenção a que a Autora foi submetida;
TT) A Autora antes da intervenção cirúrgica tinha episódios de dispneia e disfagia;
UU) A voz da Autora era audível;
VV) A Autora é portadora de disfonia que ocorreu cerca de um mês após a tiroidectomia;
WW) A Autora apresenta uma paralisia da hemilaringe esquerda;
XX) A Autora apresenta parésia da corda vocal esquerda;
YY) A Autora é portadora de disfonia que se traduz em rouquidão;
ZZ) Actualmente a Autora apresenta paralisia da corda vocal esquerda em posição intermédia que condiciona a disfonia e diminuição do húmen glútio;
AAA) A Autora mantém necessidade de realizar terapia da fala;
BBB) A Autora sofre em consequência das sequelas que apresenta;
CCC) A Autora tem tremores (contracções) por insuficiência de cálcio o organismo quando não devidamente ajustado;
DDD) Parte das despesas mencionadas em II) e JJ), reportam-se a medicamentos e tratamentos a que a Autora se sujeitou, em consequência da hipocalcémia, hipotiroidismo;
EEE) A Autora continuam a ser receitados medicamentos;
FFF) A Autora despende de certas quantias para fazer face ao apoio médico e medicamentoso em resultado da hipocalcémia e hipotiroidismo;
GGG) A Autora é portadora de uma incapacidade permanente geral;
HHH) Esta incapacidade é consequência do quadro clínico que apresenta; hipotiroidismo, hipoparatiroidismo e hipocalcémia.
III) A disfonia por lesão do nervo recorrente esquerdo, o hipotiroidismo e a dispneia para os esforços são riscos clínicos directamente associados à tiroidectomia total à direita e subtotal à esquerda e remoção do istmo;
JJJ) A variabilidade patológica do paciente pode determinar a ocorrência de disfonia, mesmo nos casos de tiroidectomia devidamente executada;
KKK) Após a realização de troidectomia com observância da legis artis registam-se entre 2 e 13% de casos em que os pacientes vêem a sofrer de lesão no recorrente;
LLL) Com a remoção do lóbulo e do pólo inferior do lado esquerdo do bócio, ficou grandemente prejudicada a produção de hormona tiroideia;
MMM) A Autora assinou o Termo de Consentimento de fls 193 e foi-lhe explicado os riscos de uma cirurgia em geral e da sua cirurgia em particular;
NNN) Dá-se por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais o consta de fls 202;
OOO) A 12 de Novembro de 2003 a Autora não tem sinais de dispneia, disfagia, disfonia;
PPP) A Autora apresenta um quadro de hipocalcémia;
QQQ) Na consulta de 09-01-2004 a Autora tem alteração da voz.
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B – De direito
1. Do recurso quanto ao julgamento da matéria de facto
1.1 Invoca a recorrente (nos termos que expôs nas suas alegações de recurso e reconduziu às respetivas conclusões 1ª a 9ª) que face aos elementos clínicos existentes nos autos, a resposta ao quesito 7º deve ser alterada para "Provado", atendendo a que a Recorrente não tinha qualquer referência de ser portadora de hipocalcémia, o que se verificou logo após a cirurgia; que tendo em conta o vertido no relatório pericial, de que existe nexo de causa entre o traumatismo e o dano, as respostas aos quesitos 13º a 17º devem ser alteradas para “Provado”; que tomando como referência o teor do depoimento das testemunhas Dra. Maria …………….., Fábio …………………., Gracinda …………………, Fernando ……………., Agostinho ………………., Carmelinda ……………………, José …………………. e Maria ………………., a resposta aos quesitos 18º, 20º, 21º, 27º e 32º a 51º devem ser dadas como “Provado”; que na resposta aos quesitos 57º e 58º o Tribunal a quo ignorou totalmente o teor do relatório da perícia de avaliação do dano da Recorrente, no qual se consignou que, pelos elementos disponíveis, era permitido admitir o nexo de causa entre o traumatismo e o dano, tendo-se fixado a incapacidade permanente geral, da Recorrente, em 40 pontos, o quantum doloris no grau 5 em 7, o dano estético no grau 2 em 7, sendo que as sequelas descritas no relatório passaram a exigir esforços muito acrescidos no desempenho da profissão de cozinheira então exercida pela Recorrente; que o Tribunal a quo fez “tábua rasa” de tal relatório, não o analisando criticamente, nem mencionando as razões pelas quais se afastou das conclusões do mesmo, devendo responder-se como “provado” aos quesitos 57º e 68º; que caso se entenda de modo diferente, deverá ordenar-se a repetição do julgamento, mas antes, porém, deverá o perito médico ser notificado para responder às questões formuladas pela Recorrente quando requereu a prova pericial; que deve ser alterada a resposta ao quesito 72º, no sentido da mesma ser considerada como “Não Provado”, face ao depoimento das testemunhas apresentadas; que o resultado apresentado pela intervenção médica foi danoso para a Recorrente, hipotecou a sua vida em termos de futuro, conferiu-lhe uma IPP que antes não possuía, criou-lhe um dano estético anteriormente existente, bem como danos morais e que as lesões de que a Recorrente ficou a padecer ultrapassam o que seria expectável numa cirurgia daquele tipo, provocando-lhe lesões graves que afectaram o seu modo de vida.
1.2 É objeto do presente recurso a sentença proferida em 20/11/2013 (a fls. 1226 ss.) pela qual foi julgada improcedente a ação administrativa comum sob a forma de processo ordinário instaurada pela aqui recorrente, MARIA ……………………………, em 10/10/2005 no Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa (Proc. nº 2400/05.0BELSB), na qual é réu o HOSPITAL …………., entretanto integrado no CENTRO HOSPITALAR DE LISBOA OCIDENTAL, EPE., na qual havia sido peticionada a condenação ao pagamento das quantias descriminadas, acrescidas dos respetivos juros de mora à taxa legal desde a citação, a titulo de indemnização fundada em responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito e culposo.
1.3 Cumpre antes do mais explicitar que à data em que a sentença recorrida foi prolatada (20/11/2013) já se encontrava em vigor o Código de Processo Civil (CPC) novo, aprovado pela Lei nº 41/2013, o que sucedeu em 01/09/2013 (cfr. artigo 8º da Lei nº 41/2013). De modo que à luz do disposto no artigo 7º nº 1 daquela Lei nº 41/2013, de acordo com o qual “aos recursos interpostos de decisões proferidas a partir da entrada em vigor da presente lei em ações instauradas antes de 1 de janeiro de 2008 aplica-se o regime de recursos decorrente do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de agosto, com as alterações agora introduzidas, com exceção do disposto no n.º 3 do artigo 671.º do Código de Processo Civil, aprovado em anexo à presente lei.”, muito embora a presente ação tenha sido instaurada em 10/10/2005, por conseguinte, antes do novo regime dos recursos é este que se aplica.
E assim sendo, deve observar-se, no que tange ao recurso da matéria de facto o disposto no artigo 640º do CPC novo, que é o seguinte: “Artigo 640.º
Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto 1 — Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 — No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 — O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”
1.4 A recorrente propugna que em vez das respostas negativas, de «não provado», dadas aos artigos 18º, 20º, 21º, 27º e 32º a 51º da Base Instrutória, merecem os mesmos a resposta positiva, de «provado», defendendo que assim o deve ser «tomando como referência o teor do depoimento das testemunhas Dra. Maria ……………….., Fábio ……………….., Gracinda ………………, Fernando …………….., Agostinho …………………., Carmelinda ………………., José ………………… e Maria ………………….» (vide conclusão 3ª das alegações de recuso) e que a resposta positiva dada ao artigo 72º da Base Instrutória deveria ter merecido resposta negativa, de «não provado», face ao depoimento das testemunhas apresentadas (vide conclusão 7ª das alegações de recuso).
Sucede que não deu cumprimento nas suas alegações de recurso ao disposto no artigo 640º nº 2 alínea a) do CPC novo, já que não indicou, nem nas conclusões de recurso nem no respetivo corpo alegatório, as passagens da gravação dos depoimentos daquelas indicadas testemunhas em que funda o seu recurso. O que impede a apreciação do recurso quanto ao julgamento da matéria de facto nessa parte.
Com efeito, nos termos do disposto no artigo 640º nº 2 alínea a) do CPC novo deve ser rejeitado o recurso quanto à matéria de facto, quando o recorrente fundamente o erro de julgamento na apreciação de prova que tenha sido gravada sem que indique com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso. Rejeição que deve limitar-se à parte do recurso relativamente à qual aquele ónus de indicação das passagens da gravação não tenha sido cumprido, como decorre do inciso «na respetiva parte» contido naquela alínea a) do nº 2 do artigo 640º do CPC novo.
Impõe-se, pois, nos termos do disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 640º do CPC novo a rejeição do presente recurso no que tange ao julgamento feito pelo Tribunal a quo quanto à factualidade controvertida levada aos indicados artigos 18º, 20º, 21º, 27º, 32º a 51º e 72º da Base Instrutória.
O que se decide.
Não se conhecendo, por conseguinte, do imputado erro de julgamento nessa parte.
1.5 Subsiste, porém, o recurso para apreciação quanto ao que respeita ao invocado erro de julgamento assacado às respostas dadas aos artigos 7º, 13º a 17º, 57º e 58º da Base Instrutória (vide conclusões 1ª, 2ª, 4ª e 5ª das alegações de recurso).
Vejamos, então.
1.6 Invoca a recorrente, nos termos que alega nas suas alegações de recurso e que reconduz à respetiva conclusão 1ª, que face aos elementos clínicos existentes nos autos, a resposta ao artigo 7º da Base Instrutória deve ser alterada para «Provado», atendendo a que a Recorrente não tinha qualquer referência de ser portadora de hipocalcémia, o que se verificou logo após a cirurgia.
Era o seguinte o quesitado no artigo 7º da Base Instrutória (cfr. fls. 466 ss.):
- «Através da realização dos mesmos veio a detetar-se que, em consequência da intervenção, a Autora ficou portadora de hipocalcéma?»
A resposta dada pelo Tribunal a quo a este artigo foi a seguinte (cfr. fls. 1186 ss.):
- «Provado apenas que da realização dos exames médicos foi detectado que a A ficou portadora de uma hipocalcéma».
Do confronto entre o que se mostrava quesitado no artigo 7º da Base Instrutória e a resposta que sobre ele recaiu, resulta que a Mmª juíza do Tribunal a quo não considerou como provado o segmento «em consequência da intervenção» que dele constava.
A «intervenção» em referência é a intervenção cirúrgica realizada no dia 11/11/2003 no serviço de cirurgia B do Hospital ………….. (que consistiu numa tiroidectomia total à direita, subtotal à esquerda, com remoção de istmo) referida em H) a L) dos Factos Assentes (cfr. fls. 466 ss.).
Nos termos expressados na motivação quanto à decisão da matéria de facto dada pela Mmª Juíza do Tribunal a quo em 26/06/2013 (cfr. fls. 1186 a 1207), a mesma decorreu do teor dos documentos integrados nos autos, neles se incluindo «os relatórios médicos de fls. 47 e 50, juntos pela autora, o registo do processo clínico, do Hospital ……………, junto como fls. 128 a 136 e 193 a 216, relatório pericial de fls. 523 a 525 e fls. 1065 a 1067» bem como a prova testemunhal produzida. Sendo que quanto à matéria constante do artigo 7º da Base Instrutória, aqui em causa, foram ouvidas as testemunhas i) Natacha …………………..; ii) Maria Luísa Falcão; iii) Carlos ……………… e iv) Maria …………………. (vide págs. 11, 13, 14 e 17 da decisão quanto à matéria de facto - fls. 1186 a 1207).
Defende a recorrente que o quesitado no artigo 7º da Base Instrutória deveria ter sido integralmente dado como provado, sustentando para o efeito que inexistem dados nos autos que refiram que antes da operação era portadora de hipocalcémia, e que existem referências clínicas à situação de hipocalcémia (baixo teor/insuficiência de cálcio) após a cirurgia, remetendo para a «Ficha Clínica» referente ao internamento da Autora no Hospital de ………….. ocorrido no período de 10/01/2004 a 19/01/2004 (reportado em W) a CC) dos Factos Assentes – cfr. fls. 466 ss.), que é a constante de fls. 46 dos autos (Doc. nº 10 junto com a Petição Inicial), argumentando ainda que «como pode a hipocalcémia não resultar da cirurgia se após a intervenção cirúrgica a recorrente foi medicada para esse efeito, conforme resulta do ponto 8 da B.I.?».
Não há dúvida que após a cirurgia de 11/11/2003 foi recomendado à Autora, após a alta (ocorrida em 19/11/2003), um tratamento à base de Calcium Forte e Roccetol, e que consta da Ficha Clinica dos serviços do Hospital de Distrital ................, que quando deu entrada nestes serviços, em 10/01/2004, estava com tratamento em ambulatório de cálcio e de calcitonina, e que quando recorreu ao serviço de urgência daquele Hospital Distrital de ……………., naquela data (10/01/2004) apresentava cálcio isonizado livre de 0,54 mmol/e, quando o parâmetro normal é de 1.17 a 1.29, tendo assim ficado internada naquele Hospital por aquele indicado período para reposição de cálcio (e controle analítico e monitorização cardíaca) (vide P), Y), Z) dos Factos Assentes – cfr. fls. 466 ss.).
O que explica, e justifica, que o Tribunal a quo tivesse dado como provado que da realização dos exames médicos (os exames de rotina a que a autora, aqui recorrente, se referiu nos artigos 49º e 50º da Petição Inicial, em cuja decorrência e contexto surge o alegado no artigo 51º daquele articulado inicial, levado ao artigo 7º da Base Instrutória, aqui em causa) – foi detetado que a Autora ficou portadora de uma hipocalcéma.
Porém os elementos probatórios documentais vertidos nos autos, especificamente os indicados pela recorrentes e referidos supra, não permitem concluir que o quesitado no artigo 7º da Base Instrutória devesse ter recebido integralmente a resposta «provado» de forma a incluir o segmento «em consequência da intervenção». Isto é, de forma a concluir que através da realização dos exames médicos veio a detetar-se que a Autora ficou portadora de hipocalcémia «em consequência» da intervenção cirúrgica realizada em 11/11/2003 no Hospital ……………., com estabelecimento de uma relação de causa-efeito entre aquela intervenção cirúrgica (que consistiu numa tiroidectomia total à direita, subtotal à esquerda, com remoção de istmo) e a situação de hipocalcémia que veio a ser posteriormente detetada.
Não pode, pois, concluir-se ter o Tribunal a quo incorrido em erro de julgamento quanto à matéria de facto ao ter respondido restritivamente, nos termos em que o fez, ao artigo 7º da Base Instrutória.
Não deve, por conseguinte, ser alterado o correspondente julgamento da matéria de facto feito pelo Tribunal a quo.
Improcede, pois, nesta parte o recurso.
1.7 Invoca também recorrente, nos termos que alega nas suas alegações de recurso e que reconduz à respetiva conclusão 2ª, que que tendo em conta o vertido no relatório pericial, de que existe nexo de causa entre o traumatismo e o dano, as respostas aos quesitos 13º a 17º devem ser alteradas para “Provado”.
Era o seguinte o quesitado nos artigos 13º a 17º da Base Instrutória (cfr. fls. 466 ss.):
- Artigo 13º da Base Instrutória: «Na sequência da intervenção cirúrgica decorreu lesão do nervo recorrente esquerdo?»;
- Artigo 14º da Base Instrutória: «O que originou parésia da corda vocal esquerda?»;
- Artigo 15º da Base Instrutória: «Durante a intervenção cirúrgica foram violadas as legis artis?»;
- Artigo 16º da Base Instrutória: «A lesão do nervo recorrente esquerdo e a parésia da corda vocal não está incluída nos riscos próprios, normais e comuns do tipo de intervenção a que a autora foi submetida?»;
- Artigo 17º da Base Instrutória: «E tal ocorreu devido a uma atuação culposa?».
Ora antes do mais ressalta à evidência que o quesitado nos artigos 15º e 17º da Base Instrutória não constitui matéria de facto, mas matéria de direito.
Pelo que têm que considerar-se não escritas as respostas que lhes foram dadas pelo Tribunal a quo na decisão quanto à matéria de facto proferida em 26/06/2013 (a fls. 1186 ss.) à luz do disposto no artigo 646º nº 4 do CPC antigo (cfr. artigo 142º nº 1 do CPC antigo, em vigor à data, correspondente ao artigo 136º nº 1 do CPC novo, aprovado pela Lei nº 41/2013, ex vi do artigo 1º do CPTA).
Com efeito, não pode deixar de ser conclusivo o juízo quanto à questão de saber se durante a identificada intervenção cirúrgica foram violadas as «leges artis», já que estas, devem entender-se como “os métodos e procedimentos, comprovados pela ciência médica, que dão corpo a standards contextualizados de atuação, aplicáveis aos diferentes casos clínicos, por serem considerados pela comunidade científica, como os mais adequados e eficazes”. Constituindo, assim, regras de ordem técnica ou de prudência comum que devem ser tidas em consideração, a que se referia o artigo 6º do DL. nº 48.051, de 21 de Novembro de 1967 (que estabelecia, à data dos factos, o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas por atos de gestão pública), cuja violação consubstanciará a prática de facto ilícito para efeitos de responsabilidade civil. Incorporando, concomitantemente, um julgamento de direito, por comportar em si um juízo quanto à ilicitude da atuação médica levada a cabo na intervenção cirúrgica (vide, a este respeito, o Acórdão deste Tribunal Central Administrativo sul de 05/05/2016, Proc. 08411/12, in, www.dgsi.pt/jtcas, de que fomos relatores).
Saber se durante a intervenção cirúrgica foram (ou não) violadas as «leges artis» consubstancia uma questão de direito, na medida em que agrega um juízo quanto à ilicitude da atuação médica geradora de responsabilidade civil extracontratual. A posição do Tribunal quanto a tal questão (de direito) há-de decorrer das circunstâncias concretas que venham a ser apuradas.
Assim, se o quesitado na Base Instrutória é se «Durante a intervenção cirúrgica foram violadas as legis artis?», deve considerar-se como não escrita a respetiva resposta que lhe foi dada pelo Tribunal, à luz do disposto no artigo 646º nº 4 do CPC antigo (cfr. artigo 142º nº 1 do CPC antigo, em vigor à data, correspondente ao artigo 136º nº 1 do CPC novo, aprovado pela Lei nº 41/2013, ex vi do artigo 1º do CPTA).
O que se decide.
O mesmo sucedendo quanto ao quesitado no artigo 17º da Base Instrutória.
Com efeito, saber se ocorreu «uma atuação culposa» consubstancia um juízo sobre a censura (ou não) do comportamento em causa, a efetuar nos termos do artigo 487º do Código Civil, tendo por referência“na falta de outro critério legal” … a “…diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso”, por força do disposto no artigo 4º nº 1 DL. nº 48.051, de 21 de Novembro de 1967, aqui aplicável.
Assim, saber se ocorreu (ou não) «uma atuação culposa» configura uma questão de direito, na medida em que consubstancia um juízo quanto à culpa da atuação médica geradora de responsabilidade civil extracontratual.
Pelo que tem que considerar-se como não escrita a resposta que foi dada pelo Tribunal a tal questão, incorretamente levada à Base Instrutória, à luz do disposto no artigo 646º nº 4 do CPC antigo (cfr. artigo 142º nº 1 do CPC antigo, em vigor à data, correspondente ao artigo 136º nº 1 do CPC novo, aprovado pela Lei nº 41/2013, ex vi do artigo 1º do CPTA).
O que igualmente se decide.
Em face do que se mostra prejudicado o invocado pela recorrente a este propósito.
Mas será que deve ser alterado o julgamento feito pelo Tribunal a quo quanto à resposta que deu aos artigos 13º, 14º e 16º da Base Instrutória nos termos propugnados pela recorrente?
Vejamos.
No artigo 13º da Base Instrutória era quesitado o seguinte: «Na sequência da intervenção cirúrgica decorreu lesão do nervo recorrente esquerdo?».
Este artigo obteve do Tribunal a quo a seguinte resposta: «Provado apenas que durante a intervenção cirúrgica foi visualizado o nervo recorrente».
No artigo 14º da Base Instrutória era quesitado o seguinte: «O que originou parésia da corda vocal esquerda?».
Este artigo obteve do Tribunal a quo a seguinte resposta: «Provado apenas que a A apresenta parésia da corda vocal esquerda».
No artigo 16º da Base Instrutória era quesitado o seguinte: «A lesão do nervo recorrente esquerdo e a parésia da corda vocal não está incluída nos riscos próprios, normais e comuns do tipo de intervenção a que a autora foi submetida?».
Este artigo obteve do Tribunal a quo a seguinte resposta: «Provado que a lesão do nervo recorrente e a parésia da corda vocal estão incluídos nos riscos próprios, normais e comuns do tipo de intervenção a que a A foi submetida».
Nos termos expressados na motivação quanto à decisão da matéria de facto dada pela Mmª Juíza do Tribunal a quo em 26/06/2013 (cfr. fls. 1186 a 1207), a mesma decorreu do teor dos documentos integrados nos autos, neles se incluindo «os relatórios médicos de fls. 47 e 50, juntos pela autora, o registo do processo clínico, do Hospital ………………, junto como fls. 128 a 136 e 193 a 216, relatório pericial de fls. 523 a 525 e fls. 1065 a 1067» bem como a prova testemunhal produzida.
Sendo que no que tange à matéria constante dos artigos 13º, 14º e 16º da Base Instrutória, aqui em causa, foram ouvidas as testemunhas i) ……………………..; ii) Maria …………….; iii) Maria …………… e iv) Ana ……………………, e ainda, quanto à matéria constante do artigo 16º da Base Instrutória a testemunha v) ………………… (vide págs. 11, 13, 17, 18 e 19 da decisão quanto à matéria de facto - fls. 1186 a 1207).
O que significa que foi ponderando o conjunto da prova produzida quanto a esta matéria, que o Tribunal a quo formou a sua convicção.
Propugna a recorrente que tendo em conta o vertido no relatório pericial, de que existe nexo de causa entre o traumatismo e o dano, as respostas àqueles quesitos 13º, 14º e 16º devem ser alteradas para “Provado”.
A recorrente pretende assim que este Tribunal de recurso considere como integralmente provada aquela matéria, apenas com base no que consta do Relatório Pericial, em concreto o «Relatório da Perícia de Avaliação do Dano Corporal em Direito Civil» do Instituto de Medicina Legal em 25/10/2010, integrado nos autos a fls. 523-525.
Porém o vertido no Relatório Pericial não permite concluir que o quesitado nos indicados artigos 13º, 14º e 16º da Base Instrutória devesse ter recebido integralmente a resposta «provado», como pretende a recorrente.
Com efeito, lido o mesmo o que dele decorre é que foram constatadas as seguintes lesões e/ou sequelas:
«Na face anterior do pescoço, cicatriz horizontal características operatórias, pouco aparente, medindo cerca de 8cm; de acordo com os elementos constantes dos autos, lesão dos nervos recorrentes com afonia para a voz sitonal; hipotiroidismo; hipoparatiroidismo com hipocalcémia por lesão das para tiroides» (vide ponto 2. do Relatório – pág. 3).
Sendo ainda referido, no segmento «discussão», o seguinte:
«Os elementos disponíveis permitem admitir o nexo de causalidade entre o traumatismo e o dano» (vide ponto 1. Do segmento «discussão» do Relatório – pág. 3).
Ora diga-se desde já que em face do teor do Relatório Pericial não podia dar-se como provado com base nele, e muito menos exclusivamente com base nele, o que era quesitado no artigo 16º da Base Instrutória (que, recorde-se, era: «A lesão do nervo recorrente esquerdo e a parésia da corda vocal não está incluída nos riscos próprios, normais e comuns do tipo de intervenção a que a autora foi submetida?») já que quanto a tal questão aquele não se pronunciou.
E tal também sucede no que respeita ao quesitado nos artigos 13º e 14º da Base Instrutória, porém por distinta razão. É que a resposta à questão de saber se foi «na sequência» da intervenção cirúrgica que decorreu a lesão do nervo recorrente esquerdo, isto é, saber se foi nela e/ou por causa dela que ocorreu a lesão de tal nervo, implica que devam ser ponderados todos os meios de prova que foram oferecidos e produzidos quanto a tal matéria. Sendo que o juízo de valor que foi feito vertido pelo perito médico no Relatório Pericial de que «os elementos disponíveis permitem admitir o nexo de causalidade entre o traumatismo e o dano», é genérico, não permitindo concluir, sem mais, e ignorando as demais provas produzidas, que a lesão do nervo ocorreu na intervenção cirúrgica, e que foi por causa dela que a autora ficou com parésia da corda vocal esquerda. Só concatenando toda a prova pode o Tribunal formar um convicção quanto a tal matéria. Que foi o que o Tribunal a quo fez. A prova pericial não tem força probatória plena. E não o tendo, valendo por conseguinte o princípio da livre apreciação da prova, a convicção a formar pelo Tribunal haverá de ter em consideração a globalidade da prova produzida.
Não pode pois alterar-se a resposta dada aos indicados artigos 13º, 14º e 16º da Base Instrutória apenas com base no vertido no Relatório Pericial como pretende a recorrente.
Não devendo, por conseguinte, ser alterado o correspondente julgamento da matéria de facto feito pelo Tribunal a quo.
Improcede, pois, também nesta parte o recurso.
1.8 Invoca ainda a recorrente, nos termos que alega nas suas alegações de recurso e que reconduz às respetivas conclusões 4ª, 5ª e 6ª, que o Tribunal a quo ignorou totalmente na resposta aos quesitos 57º e 58º da Base Instrutória o teor do Relatório da perícia de avaliação do dano da Recorrente, no qual se consignou que, pelos elementos disponíveis, era permitido admitir o nexo de causa entre o traumatismo e o dano, tendo/se fixado a incapacidade permanente geral, da Recorrente, em 40 pontos, o quantum doloris no grau 5 em 7, o dano estético no grau 2 em 7, sendo que as sequelas descritas no relatório passaram a exigir esforços muito acrescidos no desempenho da profissão de cozinheira então exercida pela Recorrente; que o Tribunal a quo fez “tábua rasa” de tal relatório, não o analisando criticamente, nem mencionando as razões pelas quais se afastou das conclusões do mesmo, devendo responder-se como “provado” aos quesitos 57º e 68º; e que caso se entenda de modo diferente, deverá ordenar-se a repetição do julgamento, mas antes, porém, deverá o perito médico ser notificado para responder às questões formuladas pela Recorrente quando requereu a prova pericial.
Vejamos.
1.9 No artigo 57º da Base Instrutória era quesitado o seguinte: «A Autora é actualmente portadora de uma incapacidade permanente e parcial não inferior a 30%?».
Este artigo obteve do Tribunal a quo a seguinte resposta: «Provado apenas que a Autora é portadora de uma incapacidade permanente geral» (cfr. fls. 1186 ss.).
Do confronto entre o que se mostrava quesitado no artigo 57º da Base Instrutória e a resposta que sobre ele recaiu, resulta que a Mmª juíza do Tribunal a quo não considerou como provada a percentagem da incapacidade, designadamente a alegada pela autora (de 30%).
Lido o Relatório Pericial o que dele decorre é que foi nele considerado como danos permanentes, à data do exame médico-legal (15/10/2010), entre o demais, o seguinte, nos seguintes termos (vide ponto 4. do segmento «discussão» do Relatório, pág. 4):
- «incapacidade permanente geral (correspondente à afetação definitiva da integridade física e/ou psíquica da pessoa, com repercussão nas atividades da vida diária, incluindo as familiares, sociais, de lazer e desportistas) na qual, tendo em conta a globalidade das sequelas resultantes, a experiência médico-legal de casos semelhantes e a consulta de tabelas de incapacidade funcionais, designadamente a Tabela Nacional de Incapacidades em Direito Civil, se valorizam os seguintes aspetos: as sequelas descritas no exame objetivo, enquadradas nos artigos Sb 0601 (25), Gb 0101 1 a 5 (5) e Gc 0101 5 a 30 (10), valorizável em 40 pontos. De referir ainda que a doente necessita de terapia da fala e medicação permanente ajustada ao quadro clínico de hipotiroidismo, hipoparathiroidismo e hipocalcémia (incluir Coeficiente de Dano e ajudas técnica, medicamentos e de terceira pessoa, se a esta valorização houver lugar)».
Conforme decorre daquele Relatório o médico perito-legal aplicou a Tabela de Avaliação de Incapacidades Permanentes em Direito Civil constante do Anexo 2 do Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro. E bem, já se nos termos do disposto no artigo 6º alínea c) deste diploma as novas tabelas por ele aprovadas aplicam-se a todas as peritagens de danos corporais efetuadas após a sua entrada em vigor. Ainda que o evento danoso tenha ocorrido em momento anterior.
Lembre-se que o Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro, veio aprovar a Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais e a Tabela Nacional para Avaliação de Incapacidades Permanentes em Direito Civil, que constituem, respetivamente, os seus anexos 1 e 2.
Sendo que, como se refere no seu preâmbulo, a “…avaliação médico-legal do dano corporal, isto é, de alterações na integridade psico-física, constitui matéria de particular importância. Mas também de assinalável complexidade. Complexidade que decorre de factores diversos, designadamente da dificuldade que pode existir na interpretação de sequelas, da subjectividade que envolve alguns dos danos a avaliar, da óbvia impossibilidade de submeter os sinistrados a determinados exames complementares, de inevitáveis reacções psicológicas aos traumatismos, de situação de simulação ou dissimulação, entre outros. Mas complexidade que resulta também da circunstância de serem necessariamente diferentes os parâmetros de dano a avaliar consoante o domínio do direito em que essa avaliação se processa, face aos distintos princípios jurídicos que os caracterizam.” E foi por se considerar inaceitável que fosse a Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais (TNI), aprovada pelo Decreto-Lei n.º 341/93, de 30 de Setembro, utilizada não apenas no contexto das situações especificamente referidas à avaliação de incapacidade laboral, para a qual foi efectivamente perspectivada, mas também por vezes, e incorrectamente, como tabela de referência noutros domínios do direito em que a avaliação de incapacidades se pode suscitar, para colmatar a ausência de regulamentação específica que lhes seja directamente aplicável, que veio a ser aprovada por este diploma a Tabela Nacional para Avaliação de Incapacidades Permanentes em Direito Civil, constante do seu anexo 2. Esta Tabela constitui assim um “…instrumento adequado de avaliação neste domínio específico do direito, consubstanciado na aplicação de uma tabela médica com valor indicativo, destinada à avaliação e pontuação das incapacidades resultantes de alterações na integridade psico-física.” E a tal respeito acrescenta-se no preâmbulo daquele diploma que “…esta segunda tabela que ora se institui insere-se numa progressiva autonomização da avaliação do dano corporal em Direito Civil que vem tendo lugar nas legislações de diversos países, as quais, identificando esses danos, os avaliam e pontuam por recurso a tabelas próprias, a exemplo, aliás, do que acontece com a própria União Europeia, no seio da qual entrou recentemente em vigor uma tabela europeia intitulada «Guide barème europeén d’evaluation dês atteintes à l’intégrité physique e psychique». Nesta encontram-se vertidas as grandes incapacidades, estabelecem-se as taxas para as sequelas referentes aos diferentes sistemas, aparelhos e órgãos e respectivas funções e avaliam-se as situações não descritas por comparação com as situações clínicas descritas e quantificadas. Fortemente inspirada nesta tabela europeia, esta nova Tabela Nacional para o Direito Civil destina-se a ser utilizada exclusivamente por médicos especialistas em medicina legal ou por especialistas médicos de outras áreas com específica competência na avaliação do dano corporal, ou seja por peritos conhecedores dos princípios da avaliação médico-legal no âmbito do Direito Civil e das respectivas regras, desde os problemas decorrentes de um eventual estado anterior, à problemática das sequelas múltiplas, constituindo assim um elemento auxiliar que se reputa de grande utilidade prática para a uniformização de critérios e procedimentos.”
A criação da Tabela de Avaliação de Incapacidades Permanentes em Direito Civil que consta do Anexo 2 do Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro visou assim que a avaliação da incapacidade se baseasse em observações médicas precisas e especializadas, dotadas do necessário senso clínico e de uma perspectiva global e integrada, obtendo simultaneamente uma maior precisão jurídica e a salvaguarda da garantia de igualdade dos cidadãos perante a lei, no respeito do princípio de que devem ter avaliação idêntica as sequelas que, sendo idênticas, se repercutem de forma similar nas actividades da vida diária, através da definição normativa e metodológica para avaliação do dano no domínio da responsabilidade civil, tendo em consideração que a reparação do dano corporal se traduz em regra na fixação de uma indemnização (face à impossibilidade material da plena restituição ao estado anterior).
E a distinção, face às particularidades e âmbito das incapacidades por acidente de trabalho ou doença profissional por contraposição às incapacidades permanentes decorrentes de danos civis (imperando naquelas a perda de perda da capacidade de ganho), explica que enquanto na Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais (anexo 1 do Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro) as incapacidades sejam fixadas em percentagem, já não seja assim na Tabela Nacional para Avaliação de Incapacidades Permanentes em Direito Civil (anexo 2 do Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro) onde o dano é avaliado por pontos (“valorização em pontos”), já que o que se pretende é avaliar o dano, civil, sofrido pelo lesado.
Aqui chegados, tem que concluir-se que o Tribunal a quo não poderia dar como provado que a autora é portadora de uma incapacidade permanente e parcial não inferior a 30%, como por ela propugnado.
Mas para além de dar como provado (apenas) que a autora é portadora de uma incapacidade permanente geral, como fez, poderia, e deveria, ter dado como provado que aquela incapacidade permanente geral havia sido avaliada pelo perito médico-legal em 40 pontos nos termos da Tabela Nacional para Avaliação de Incapacidades Permanentes em Direito Civil.
E é nessa medida, e só nessa, que se impõe agora modificar o julgamento da matéria de facto feito pelo Tribunal a quo, com suporte no Relatório Pericial (constante de fls. 523 ss.).
Assim, altera-se a resposta dada ao artigo 57º da Base Instrutória que passa ser a seguinte:
- «Provado que a autora é portadora de uma incapacidade permanente geral valorizada em 40 pontos nos termos da Tabela Nacional para Avaliação de Incapacidades Permanentes em Direito Civil».
O que se decide.
1.10 No artigo 58º da Base Instrutória era quesitado o seguinte: «Essa incapacidade é consequência das sequelas provocadas pela intervenção cirúrgica da alínea I) dos factos assentes?»
Este artigo obteve do Tribunal a quo a seguinte resposta: «Provado apenas que esta incapacidade é consequência do quadro clínico que apresenta: hipotiroidismo, hipoparatiroidismo e hipocalcémia» (cfr. fls. 1186 ss.).
A resposta à questão de saber se a incapacidade geral da autora «é consequência das sequelas provocadas pela intervenção cirúrgica» implica que devam ser ponderados todos os meios de prova que foram oferecidos e produzidos quanto a tal matéria. Sendo que o juízo de valor que foi vertido pelo perito médico no Relatório Pericial de que «os elementos disponíveis permitem admitir o nexo de causalidade entre o traumatismo e o dano», é genérico, não permitindo concluir, sem mais, e ignorando as demais provas produzidas, que a lesão do nervo ocorreu na intervenção cirúrgica, e que foi por causa dela que a autora ficou com parésia da corda vocal esquerda. Só concatenando toda a prova pode o Tribunal formar uma convicção quanto a tal matéria. Que foi o que o Tribunal a quo fez. A prova pericial não tem força probatória plena. E não o tendo, valendo por conseguinte o princípio da livre apreciação da prova, a convicção a formar pelo Tribunal haverá de ter em consideração a globalidade da prova produzida.
Não pode pois alterar-se a resposta dada ao indicado artigo 58º da Base Instrutória apenas com base no vertido no Relatório Pericial como pretende a recorrente.
Não devendo, por conseguinte, ser alterado o correspondente julgamento da matéria de facto feito pelo Tribunal a quo.
Improcede, pois, também nesta parte o recurso.
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2. Quanto ao invocado erro de julgamento, de direiro, quanto à solução jurídica da causa
2.1 Resolvido que está o recurso no que tange aos apontados erros de julgamento da matéria de facto, vejamos se, como propugna a recorrente, ao julgar improcedente a ação a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, quanto à solução jurídica da causa, com violação do artigo 2º do Decreto Lei nº 48051, de 21/11/69 e do artigo 483º nº 1 do Código Civil, por se mostrarem verificados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual - (conclusões 10ª a 12ª das alegações de recurso).
2.2. O julgamento de improcedência do pedido indemnizatório feito pela sentença recorrida assentou na consideração de que o pressuposto da ilicitude não se verificava e bem assim na não demonstração do nexo causal.
Tendo sido o seguinte o respetivo discurso fundamentador feito na sentença recorrida, que se passa a transcrever no que releva para a utilidade do presente recurso:
«Os factos dados como provados e designadamente os pontos A), B), C), E), G), I), J), K), P), Q) e V), NN), 00), PP), QQ), SS), TT), VV), XX), YY), ZZ), IlI), MMM), KKK) e 000), demonstram que o médico fez a intervenção cirúrgica adequada à situação clinica da Autora.
A intervenção cirúrgica foi a adequada tendo-se visualizado o nervo recorrente e paratiroides, não sendo de esperar que a Autora apresentasse as sequelas de que se queixa, sendo certo que as mesmas constituem riscos próprios tipo de cirurgia a que se submeteu.
Da matéria provada resulta que a médica agiu com a diligência que lhes era exigível face às circunstâncias do caso, agindo de acordo com as regras da sua arte, recomendáveis para aquele caso, pelo que da mesma não resulta qualquer indicio de falta de cuidado, de zelo, imperícia ou falta de conhecimento técnico cientifico disponível necessário ao exercício da sua função de médicos e que tenham desencadeado as sequelas apresentadas pela Autora e que apenas se vieram a manifestar mais de um mês depois da cirurgia.
Assim, não tendo o médico que presta serviço no Réu praticado qualquer facto ilícito no âmbito dos cuidados de saúde prestados à Autora, também àquele não pode ser imputado a prática de facto ilícito que geraria a obrigação de indemnizar.
No caso vertente, sabe-se que a Autora se submeteu a uma intervenção cirurgica, mas não se apurou, em sede da matéria de facto, qual o erro médico, se o houve, que lhe deu origem, pelo contrário apurou-se que não houve violação da legis artis.
Donde que a autora não provou, como lhe competia a factualidade integrante da ilicitude, um dos pressupostos do seu eventual direito à indemnização.
Não nos esqueçamos que actividade médica é caracterizada pela circunstancialidade (Gómez Rivera, La responsabildad penal dei médico, Tirant lo Blanch, Madrid, 2003, pg. 334), o que significa que o êxito do resultado depende de vários factores, endógenos e exógenos, tais como o estado de saúde do paciente, antecedentes genéticos, factores imunológicos, aspectos de idiossincrasia, reacções alérgicas, como factores internos e da perícia do medico, observância das leges artis, meios ao dispor no consultório ou local onde o acto médico foi levado a efeito, etc, como factores externos. Por outro lado, só haverá acto ilícito se houver, como se sabe, previsibilidade e evitabilidade do dano, já que o acto ilícito é um acto voluntário (controlável pela vontade) e só é voluntário o que é conhecido ou, pelo menos, cognoscível.
Estamos perante um daqueles casos em que não existindo qualquer má prática do acto médico afastando. Assim a ilicitude.
Por outro lado ainda também não se conseguiu estabelecer a conexão causal
(ou relação causal) entre a cirurgia e as sequelas apresentadas pela Autora - hipocalcémia, hipotiroidismo, parésia da corda vocal esquerda e daí aplicar - uma vez que ainda que sejam riscos próprios da cirurgia em causa, manifestaram-se apenas mais de um mês após a cirurgia.
Concluímos pela não verificação cumulativa dos requisitos da responsabilidade civil extra contratual, inexistindo, por isso obrigação de indemnizar por parte do Réu.»
2.3. O juízo quanto à verificação (ou não) do pressuposto da ilicitude tem de ter não pode, como é óbvio, deixar de ter em consideração a modificação supra operada ao julgamento da matéria de facto. E, especialmente, a circunstância de a resposta dada ao quesito 15º da Base Instrutória («Durante a intervenção cirúrgica foram violadas as legis artis?») dever considerar-se como não escrita à luz do disposto no artigo 646º nº 4 do CPC antigo (cfr. artigo 142º nº 1 do CPC antigo, em vigor à data, correspondente ao artigo 136º nº 1 do CPC novo, aprovado pela Lei nº 41/2013, ex vi do artigo 1º do CPTA), nos termos supra decididos.
Como já se disse a tal propósito não pode deixar de ser conclusivo o juízo quanto à questão de saber se durante a identificada intervenção cirúrgica foram violadas as «leges artis», já que estas, devem entender-se como “os métodos e procedimentos, comprovados pela ciência médica, que dão corpo a standards contextualizados de atuação, aplicáveis aos diferentes casos clínicos, por serem considerados pela comunidade científica, como os mais adequados e eficazes”. Constituindo, assim, regras de ordem técnica ou de prudência comum que devem ser tidas em consideração, a que se referia o artigo 6º do DL. nº 48.051, de 21 de Novembro de 1967 (que estabelecia, à data dos factos, o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas por atos de gestão pública), cuja violação consubstanciará a prática de facto ilícito para efeitos de responsabilidade civil. Incorporando, concomitantemente, um julgamento de direito, por comportar em si um juízo quanto à ilicitude da atuação médica levada a cabo na intervenção cirúrgica.
2.4 De todo o modo não é de alterar o julgamento feito pelo Tribunal a quo no sentido do não preenchimento do pressuposto da ilicitude, por a matéria de facto apurada nos autos não permitir concluir que em face das concretas circunstâncias a atuação médica, levada a cabo na cirurgia efetuada à autora em 11/11/2003 no serviço de cirurgia B do Hospital ……………., a qual, relembre-se, consistiu numa tiroidectomia total à direita, subtotal à esquerda, com remoção de istmo (vide H) a L) dos Factos Assentes - fls. 466 ss.).
Atentemos no circunstancialismo apurado. Foi diagnosticado à Autora, em 1999, bóciocoloide multinodular HTA na sequência do que foi sendo tratada no Hospital ……………., onde se deslocava para consultas com periodicidade aproximada de 2, 3 anos, ali sendo habitualmente seguida, nessas consultas, pela Drª Manuela ………… (vide A. a D. dos Factos Assentes - fls. 466 ss.).
No início de 2003 a Autora fez uma ecografia à garganta e foi-lhe detetado um desenvolvimento anormal do bócio, tendo então sido encaminhada pela Drª Manuela ………….. para a consulta de cirurgia onde foi observada duas vezes pelo Dr. Carlos ……….., que prescreveu à Autora a realização de exames complementares de diagnóstico. Na sequência daqueles exames foi decidido efetuar uma intervenção cirúrgica à Autora, a qual foi realizada no dia 11/11/2003 no serviço de cirurgia B do Hospital ……………. - (vide E. a I. dos Factos Assentes - fls. 466 ss.).
Essa cirurgia tinha como objetivo submeter a Autora a uma tiroidectomia subtotal, foi realizada por uma equipa médica em que interveio a Drª Ana ………. e consistiu numa tiroidectomia total à direita, subtotal à esquerda, tendo-lhe sido removido o istmo - (vide J. a L. dos Factos Assentes - fls. 466 ss.).
Do boletim de alta entregue à Autora consta que a data inicial de baixa foi 10.11.2003 e a data da alta de 19.11.2003 e que o diagnóstico inicial era de bócio colóide multinodular; constando ainda do mesmo boletim que, à data da alta, se encontrava em curso um exame anátomo-patológico e que foi recomendado à Autora, após a alta, um tratamento à base de Calcium Sandoz Forte e Roccetol tendo ficado marcada uma consulta de cirurgia para o dia 28/11/2003, devendo a Autora continuar em observação na consulta externa, apresentando-se na consulta de endocrinologia no Hospital ……………. - (vide M. a S. dos Factos Assentes - fls. 466 ss.).
Apurou-se também nos autos que após a alta a Autora teve consulta de cirurgia no Hospital ……………. com o Dr. Carlos ……….. no dia 28/11/2003 e que na sequência dos exames médicos realizados foi detetado que ficou portadora de uma hipocalcémia tendo sido medicada, após a intervenção cirúrgica, para a hipocalcémia - (vide NN), OO) e PP) do probatório – resposta aos quesitos 4º, 7º e 8º da Base Instrutória - fls. 1186 ss. e fls. 1226 ss.).
Apurou-se também nos autos que a Autora deu entrada no Hospital Distrital de ................ no dia 10/01/2004, onde se manteve internada até ao 19/01/2004, constando da cópia da ficha clínica entregue à Autora no dia em que teve alta naquele Hospital de ................ que a Autora deu entrada no Hospital de ................ tirodectomizada (« 80%) com tratamento ambulatório de cálcio e calcitonina, que recorreu ao serviço de urgência do Hospital de ................ por hipocalcémia e sinais iniciais de tetania, que à data do internamento a Autora apresentava cálcio ionizado livre 0,54 mmol/e (parâmetro normal de 1,17 a 1,29) que ficou internada no Hospital Distrital de ................, para reposição de cálcio e controle analítico e monitorização cardíaca, que durante o internamento da Autora os níveis plasmáticos de cálcio evoluíram favoravelmente até à data da alta, tendo sido efectuado à Autora tratamento de cálcio e calcitrol, primeiro e.v. (endovenosa) c.v. e depois p.d. (via oral), que a Autora foi, nesse Hospital avaliada pelo serviço de otorrino, sendo recomendada à Autora terapia da fala por parésia e que em relação aos resultados dos exames efectuados à Autora consta o seguinte: cálcio sonizado baixo; e no que respeita ao diagnóstico de saída da ficha de serviço de medicina interna do Hospital Distrital de ................ consta: Hipocalcémia grave iatrogénica; Hipotiroidismo secundário a cirurgia tiroideia; Parésia da corda vocal esquerda secundária a cirurgia da tiroide; Status post tiroidectomia subtotal (total à direita e subtotal à esquerda), tendo sido recomendado à Autora a seguinte terapêutica; ocatrol, Calcium Sandoz Forte, Renitec e ainda recomendada terapia da fala e Carta Informativa para o serviço de ORL - (vide W. a CC. dos Factos Assentes - fls. 466 ss.).
E apurou-se também que a Autora apresenta parésia da corda vocal esquerda; que é portadora de disfonia, que se traduz em rouquidão, que ocorreu cerca de um mês após a tiroidectomia; que apresenta uma paralisia da hemilaringe esquerda; que atualmente apresenta paralisia da corda vocal esquerda em posição intermédia que condiciona a disfonia e diminuição do húmen glútio; que mantém necessidade de realizar terapia da fala; que tem tremores (contracções) por insuficiência de cálcio o organismo quando não devidamente ajustado - (vide RR), WW), XX), YY), ZZ), AAA), BBB) e CCC) do probatório – resposta aos quesitos 14º, 21º, 22º, 23º, 28º, 29º, 30º e 44º da Base Instrutória - fls. 1186 ss. e fls. 1226 ss.).
Apurou-se também que à Autora continuam a ser receitados medicamentos, comportando despesas para fazer face ao apoio médico e medicamentoso em resultado do quadro clínico que apresenta, de hipotiroidismo, hipoparatiroidismo e hipocalcémia, sendo em consequência dele portadora de uma incapacidade permanente geral, valorizada em 40 pontos nos termos da Tabela Nacional para Avaliação de Incapacidades Permanentes em Direito Civil» - (vide DDD), EEE), FFF), GGG), HHH), PPP) do probatório – resposta aos quesitos 52º, 53º, 54º, 57º e 58º da Base Instrutória, considerando a alteração à resposta dada pelo Tribunal a quo ao artigo 57º da Base Instrutória nos termos supra decididos - fls. 1186 ss. e fls. 1226 ss.).
Porém também se apurou que a lesão do nervo recorrente e a parésia da corda vocal estão incluídos nos riscos próprios e comuns do tipo de intervenção a que a Autora foi submetida; a disfonia por lesão do nervo recorrente esquerdo, o hipotiroidismo e a dispneia para os esforços são riscos clínicos diretamente associados à tiroidectomia total à direita e subtotal à esquerda e remoção do istmo; que a variabilidade patológica do paciente pode determinar a ocorrência de disfonia, mesmo nos casos de tiroidectomia devidamente executada; e que após a realização de troidectomia com observância da legis artis registam-se entre 2 e 13% de casos em que os pacientes vêm a sofrer de lesão no recorrente - (vide SS), III), JJJ), KKK) do probatório – resposta aos quesitos 16º, 59º, 60º, 61º da Base Instrutória - fls. 1186 ss. e fls. 1226 ss.).
Ora se assim é, e na ausência da verificação de qualquer erro na execução da intervenção cirúrgica em causa, terá que concluir-se não se verificar a ocorrência de facto ilícito motivador do quadro clínico apresentado pela Autora.
Sendo certo que também se apurou que antes da intervenção cirúrgica a Autora tinha episódios de dispneia e disfagia (vide TT) do probatório), sendo explicitado na motivação da resposta dada pelo Tribunal ao quesito 18º da Base Instrutória, em que era colocada a questão de saber se antes da intervenção cirúrgica a Autora falava regularmente, não sendo portadora de qualquer problema ou anomalia a nível de afonia, que tal resulta do documento de fls. 1065 dos autos onde é descrito que um mês antes da cirurgia a doente apresentava queixas de rouquidão constantes desde há 4 anos e desde há 2 dificuldades de deglutinação (fls. 1186 ss. e fls. 1226 ss.).
Não se apurando, por outro lado, que os concretos procedimentos médicos seguidos na intervenção cirúrgica visando o objetivo daquela cirurgia, uma tiroidectomia subtotal, tenham sido incorretamente executados.
E se assim é não pode ter-se por verificado o pressuposto da ilicitude gerador de responsabilidade civil extracontratual.
Recorde-se, que o DL. nº 48.051, de 21 de Novembro de 1967 que estabelecia, à data dos factos, o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas por atos de gestão pública (cfr. artigo 1º), dispunha no nº 1 seu artigo 2º o seguinte: “O Estado e demais pessoas coletivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de atos ilícitos culposamente praticados pelos respetivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício”. E por sua vez o artigo 6º do mesmo diploma estatuía que se consideram ilícitos “…os atos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os atos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devem ser tidas em consideração”.
No caso dos autos, não estão em causa atos jurídicos mas atos materiais. Pelo que estaremos perante facto ilícito para efeitos de responsabilidade civil extracontratual, à luz do disposto no artigo 6º do DL. nº 48.051, se for de concluir que os atos materiais em causa violam as “normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis” ou se não cumprem “as regras de ordem técnica e de prudência comum que devem ser tidas em consideração”.
Não se apura que não tenham sido observadas quaisquer regras de ordem técnica e de prudência comum que devessem ser tidas em consideração, incluindo os métodos e procedimentos que deveriam ter sido seguidos por serem considerados pela comunidade científica, como os mais adequados e eficazes pela ciência médica, i. é, as leges artis.
E se assim é não se mostra, assim, por conseguinte, verificado o pressuposto da ilicitude, o pedido indemnizatório tem que improceder.
O que se decide.
* IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder parcial provimento ao recurso, alterando o julgamento da matéria de facto feito pela 1ª instância, mantendo no entanto, pelos fundamentos expostos, a decisão de improcedência da ação, com absolvição do réu do pedido. ~ Custas pela recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigos 7º e 12º nº 2 do RCP (artigo 8º da Lei nº 7/2012, de 13 de fevereiro) e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique.
D.N.* Lisboa, 2 de Junho de 2016
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Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
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António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos
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Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela |
