Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	776/21.1BELSB

Secção:	CA


Data do Acordão:	02/17/2022

Relator:	RUI PEREIRA

Sumário:






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO
1. “I... - ...., SA”, com sede em São Julião do Tojal, intentou no TAC de Lisboa uma acção administrativa urgente de contencioso pré-contratual contra o Centro Hospitalar Universitário de Lisboa Central, EPE, na qual peticionou:
“a) A declaração de nulidade ou anulação da deliberação do conselho de administração da entidade demandada, proferida no âmbito do procedimento de concurso público nº 1-0-0005/2021, com publicação no Jornal Oficial da União Europeia, tendente à celebração de um contrato de “prestação de serviços de limpeza às instalações do CHULC, EPE, durante o período de Abril a Dezembro de 2021”, que determinou a adjudicação das propostas das contra-interessadas “S…” quanto aos lotes 1, 2 e 5, e “C…” quanto aos lotes 3 e 6;
b) Ser determinada a anulação dos contratos públicos que, entretanto, venham, a ser celebrados no seguimento daquela decisão de adjudicação, com as contra-interessadas “S...” e “C…” e, bem assim, dos efeitos de tais contratos;
c) Ser a entidade demandada condenada a praticar os actos necessários à graduação em primeiro lugar e à adjudicação à autora do objecto dos lotes 1, 2, 3, 5 e 6 do concurso público em apreço, com todas as devidas e legais consequências”.
2. Indicou como contra-interessadas as sociedades “C..., SA ” e “S..., SA”.
3. O Senhor Juiz do TAC de Lisboa, por sentença datada de 28-9-2021, julgou a acção parcialmente procedente, nos seguintes termos:
“a) Absolvo da instância a entidade demandada e as contra-interessadas, quanto aos pedidos de impugnação e de condenação à prática do acto de adjudicação da proposta da autora relativamente aos Lotes 1 e 6 do procedimento;
b) Anulo a deliberação do conselho de administração da entidade demandada proferida no âmbito do concurso público nº 1-0-0005/2021, tendente à celebração de um contrato de prestação de serviços de limpeza às instalações do CHULC, EPE, durante o período de Abril a Dezembro de 2021, na parte em que determinou a adjudicação da proposta da contra-interessada “C..., SA ” quanto ao Lote 3;
c) Condeno a entidade demandada a praticar os actos necessários à graduação em primeiro lugar e à adjudicação à autora do objecto do Lote 3 do concurso em apreço;
d) Absolvo a entidade demandada e as contra-interessadas de todos os demais pedidos”.
4. Inconformada, a autora recorre para este TCA Sul, tendo para o efeito formulado as seguintes conclusões:
“1º – O presente recurso tem como objecto o segmento decisório da douta decisão recorrida que julgou improcedente o pedido de declaração de nulidade ou anulação da deliberação do Conselho de Administração da entidade demandada quanto à adjudicação dos Lotes 2 (Hospital dos Capuchos) e 5 (Hospital Curry Cabral) do procedimento de Concurso Público nº 1-0-0005/2021, com publicação no Jornal Oficial da União Europeia (e, em consequência, julgou improcedente a pretensão adjudicatória da autora no que concerne a tais lotes).
2º – Com o maior respeito, a ora recorrente considera que a douta decisão recorrida padece de erro de julgamento, tendo aplicado erradamente o direito aos factos constantes do probatório.
3º – Ao contrário do que se preconiza na douta decisão “a quo”, impunha-se que tivesse sido determinada a exclusão da proposta da contra-interessada “S...” para os dois lotes em apreço (Lotes 2 e 5 do procedimento).
4º – No entender da autora, diversamente do que resulta da douta decisão recorrida, não deveria ter sido julgada irrelevante a interpretação apresentada pela mesma entidade adjudicante para idêntica norma em anterior procedimento concursal com o mesmo objecto.
5º – Tal aspecto não tem a ver com a vigência da norma precedente (que, efectivamente, só se aplica ao respectivo procedimento), mas tão somente com os elementos de que o intérprete pode/deve socorrer-se para interpretar as normas do procedimento.
6º – A este respeito, não se vê por que razão não deve o intérprete e aplicador da norma considerar o entendimento anteriormente sustentado pela entidade adjudicante em anterior procedimento perante normas regulamentares absolutamente idênticas (e em vista da contratação de idênticos serviços), o qual, no entender da ora recorrente, integra o elemento histórico (contexto) relevante para efeitos de interpretação da ratio do preceito regulamentar – cfr. artigo 9º do Código Civil.
7º – Do documento que integra o Segundo Relatório Final junto aos autos como documento nº 5 da petição inicial (e que integra o processo instrutor) resulta que, ao contrário do sustentado pelo Júri do procedimento no Primeiro Relatório Final, a proposta deveria conter, sob pena de exclusão, um documento contendo a indicação do preço mensal dos consumíveis de acordo com as quantidades previstas no CE contidas no Anexo III, individualizadas para cada uma das tipologias identificadas.
8º – No entender da recorrente, tal circunstância (que diz respeito ao contexto), não deveria deixar de concorrer, pelo menos, para a correcta interpretação da norma contida no artigo 6º, nº 1, alínea e), subalínea b. do Programa do Procedimento, não implicando, com isso, a aplicação de regulamentação concursal pretérita.
9º – No que concerne aos elementos teleológico e sistemático, verifica-se que, de harmonia com o estatuído na Cláusula 5ª, nº 1, alínea b) do CE, incumbe ao cocontratante a afectação de todos os equipamentos necessários à completa execução das prestações a cargo do prestador de serviço, bem como o fornecimento de todos os produtos necessários, incluindo os artigos de consumo, devendo entregar mensalmente um mapa de consumos por serviço.
10º – Existindo um controlo quantitativo da prestação a realizar (que inclui o controlo do cumprimento do dever de afectação de consumíveis por via de entrega de um mapa mensal de consumos – igualmente contemplado no nº 4 da Cláusula 8ª do CE), parece forçoso concluir que a entidade demandada considerou efectivamente relevante o conhecimento dos preços individualizados dos consumíveis, de acordo com as tipologias e quantidades especificadas no Anexo III do CE.
11º – Sem tal informação, em caso de incumprimento do dever de fornecimento/afectação dos mesmos na prestação dos serviços de limpeza, a entidade demandada não saberá descortinar a importância e o valor do crédito por consumíveis não fornecidos, a solicitar ao cocontratante na fase de execução do contrato.
12º – A este respeito, é ainda importante considerar o que consta do nº 2 da Cláusula 4ª do CE, na qual se estatui que “Durante o período de vigência inicial do contrato a celebrar alguns dos serviços das várias unidades hospitalares que integram o CHULC poderão ser reorganizados, deslocalizados ou encerrados, constituindo tal facto fundamento para a modificação do contrato, sendo o novo preço contratual calculado de forma proporcional ao número de horas a mais ou a menos associadas, aos horários praticados e aos consumíveis correspondentes”.
13º – Sem a especificação dos valores individualizados dos consumíveis por tipologia e quantidades previstas no Anexo III do Caderno de Encargos, não será possível determinar o novo preço contratual dos consumíveis, por não ser possível determinar qual o novo preço mensal por cada tipo de consumível e respectiva quantidade.
14º – Em face de tais regras específicas e tendo em consideração a interpretação da norma procedimental em apreço à luz dos elementos teleológico (finalidade) e sistemático (coerência), não pode aceitar-se o entendimento vertido na douta decisão recorrida de que, no que concerne aos consumíveis, bastava aos concorrentes apresentar meros valores mensais globais, sem proceder à sua individualização por tipologia e quantidades especificadas no Anexo III do Caderno de Encargos.
15º – No entender da autora, tal como a entidade demandada já tinha decidido perante idêntica norma e circunstâncias, o dever de apresentação de preços individualizados por tipologia e quantidades especificadas no Anexo III do Caderno de Encargos corresponde à melhor interpretação do disposto no artigo 6º, nº 1, alínea e), subalínea b. do PP (conjugado com o teor daquele mesmo Anexo e, bem assim, com o estatuído nas anteditas Cláusulas 4ª, nº 2 e 5º, nº 1, alínea b) do CE).
16º – Diversamente do que se sustenta na douta decisão recorrida é esta, pois, no entender da recorrente, a interpretação que melhor se ajusta ao elemento racional da norma, ainda que imperfeitamente expresso na redacção da norma do Programa do Concurso em apreço.
17º – Perante o acima exposto, no entender da recorrente, não andou bem o Tribunal recorrido ao considerar que a contra-interessada “S...” deu cumprimento ao disposto no artigo 6º, nº 1, alínea e), subalínea b. do PP (conjugado com o teor do antedito Anexo e com as demais normas do Caderno de Encargos).
18º – Diferentemente do decidido, impunha-se que tivesse sido determinada a exclusão da proposta da “S...” em consonância com a norma de exclusão expressamente preceituada no mesmo artigo 6º do PP, com todas as legais consequências – cfr. artigos 132º, nº 4 e 146º, nº 2, alínea n) do CCP.
19º – Sempre com o maior respeito e devida vénia, a douta decisão recorrida violou, assim, a antedita norma regulamentar, o disposto nas anteditas disposições do CCP e, bem assim, os princípios da igualdade entre os concorrentes e da inalterabilidade das regras procedimentais, plasmados no artigo 1º-A, nº 1 do CCP.
20º – Acresce que, ao contrário do que se sustenta na douta decisão recorrida, a proposta da contra-interessada “S...” contempla termos e condições que violam normas obrigatórias do Caderno de Encargos e, portanto, que desconsideram aspectos não submetidos à concorrência por aquela peça procedimental.
21º – Como se reconhece na douta decisão recorrida “É um facto irrefragável que a proposta da contra-interessada S... encerra um documento onde é gizado um plano segundo o código de cores, indicando para as áreas administrativas e áreas comuns um pano verde”.
22º – Perante tal indiscutível facto, não podia a proposta da contra-interessada “S...” ter sido admitida, ainda que pudesse estar em causa um erro não intencional (“acidental”) daquela, o que não ficou demonstrado.
23º – Constando da proposta da concorrente “S...” a inclusão de termos e condições que, como se reconhece da douta decisão recorrida, são violadores de regras obrigatórias do Caderno de Encargos (in casu, em matéria de cores dos panos a utilizar, cuja elevada importância para a garantia de segurança e higiene do serviço de limpeza é salientada na própria fundamentação da sentença), não podia a proposta daquela contra-interessada ter sido admitida.
24º – Não há dúvidas de que a fls. 51 do documento denominado “DESCRIÇÃO DOS MÉTODOS DE LIMPEZA HOSPITALAR.pdf”), a proposta da “S...” contempla um plano com a utilização de panos de cor verde nas áreas administrativas e comuns, ao arrepio do estatuído no Caderno de Encargos.
25º – Tal plano está reproduzido no ponto 16 do probatório, constando, portanto, da proposta da contra-interessada “S...” a inclusão de termos e condições claramente violadores do Caderno de Encargos.
26º – Tal violação flagrante do disposto no Anexo IV do CE não podia considerar-se, sem mais, acidental (sendo irrelevante a falta de intencionalidade da contra-interessada, note-se), nem podia considerar-se colmatada pela utilização, noutro ponto da proposta, de outros códigos de cores contraditórios, não garantido a vinculação inequívoca e sem reservas da contra-interessada “S...” ao cumprimento do estatuído no CE.
27º – Ao contrário do que se sustenta na douta decisão recorrida, ao contemplar a utilização de panos verdes em zonas proibidas, a proposta da “S...”, não só violou as regras sobre procedimentos de limpeza, como concedeu colocar em risco a salubridade e higiene inerentes aos procedimentos determinados pela entidade demandada.
28º – Emerge pacífico da doutrina e da jurisprudência acima citadas que as propostas que contenham termos ou condições (que) violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência devem ser excluídas, o que bem se compreende visto tal violação constituir impedimento à celebração do contrato.
29º – Como se afigura por demais evidente, não estamos perante questões irrelevantes, mas sim perante uma proposta que se encontra eivada de vício que a lei comina expressamente com a exclusão.
30º – Sempre se dirá ainda que, ao contrário do que decorre da douta decisão recorrida, a apresentação da declaração de compromisso correspondente ao Anexo I do CCP, não permite considerar sanado o vício em apreço – veja-se, neste sentido, o entendimento sustentado no douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11 de Setembro de 2019 (Processo nº 0984/18.2BEAVR), que recusou o apelo à declaração de aceitação do caderno de encargos como forma de evitar a exclusão da proposta que continha uma condição expressa contrária ao caderno de encargos (como sucede no caso em apreço).
31º – Na interpretação da proposta da contra-interessada “S...”, a declaração especial prevalece sobre a declaração geral, pelo que a declaração de aceitação não pode cobrir desconformidades específicas com as peças do procedimento – as quais precisamente desmentem essa aceitação e a derrogam nesse aspecto contratual.
32º – Ao contrário do que se sustenta na douta decisão recorrida, o vício acima descrito deveria ter determinado, com todas as legais consequências, a exclusão da proposta da “S...” por força do disposto no artigo 70º, nº 2, alínea b), aplicável “ex vi” do disposto no artigo 146º, nº 2, alínea o) do CCP, normas que se considerem ter sido igualmente violadas pela douta decisão recorrida”.
5. A entidade recorrida e as contra-interessadas não apresentaram contra-alegações.
6. O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado para os termos e efeitos do disposto no artigo 146º do CPTA, não emitiu parecer.

II. OBJECTO DO RECURSO
7. Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, nos termos dos artigos 635º, nº 4 e 639º, nºs 1, 2 e 3, todos do CPCivil, “ex vi” artigo 140º do CPTA, não sendo lícito a este TCA Sul conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
8. E, tendo em conta as conclusões do recurso, a única questão a apreciar consiste em determinar se a decisão recorrida enferma de erro de julgamento, no segmento em que julgou improcedente o pedido de declaração de nulidade ou anulação da deliberação do conselho de administração da entidade demandada quanto à adjudicação dos Lotes 2 (Hospital dos Capuchos) e 5 (Hospital Curry Cabral) do procedimento de concurso público nº 1-0-0005/2021 e, em consequência, julgou improcedente a pretensão adjudicatória da autora no que concerne a tais lotes, não determinando a exclusão da proposta da contra-interessada “S...” para os dois lotes em apreço (Lotes 2 e 5 do procedimento).

III. FUNDAMENTAÇÃO
A) DE FACTO
9. A sentença recorrida deu como assente a seguinte factualidade, que não foi objecto de impugnação:
i. A autora I... é uma sociedade comercial que se dedica, entre outras actividades, à prestação de serviços de limpezas industriais técnicas – facto admitido por acordo;
ii. A entidade demandada é uma pessoa colectiva pública com o estatuto jurídico de entidade pública empresarial – facto admitido por acordo;
iii. Pela entidade demandada foi lançado, por publicação do anúncio nº 254/2021 no Diário da República nº 6, de 11 de Janeiro de 2021, o Concurso Público com publicidade internacional tendo por objecto a “Prestação de Serviços de Limpeza às Instalações do CHULC, EPE, durante o período de Abril a Dezembro de 2021” – cfr. fls. 63 a 141 do PA;
iv. O procedimento de concurso público internacional, nº 10000521 foi divido em seis Lotes – cfr. fls. 63 a 141 do PA;
v. O Programa do Procedimento, cujo teor se dá por reproduzido, era composto pelo articulado que se dá por reproduzido e do qual se extrai, designadamente:
(ver doc. original – cfr. fls. 124 a 141 do PA);
vi. O caderno de encargos, cujo teor se dá por reproduzido, era composto pelo clausulado que se dá por reproduzido e do qual se extrai, designadamente:
(ver doc. original – cfr. fls. 63 a 125 do PA);
vii. O Anexo IV ao Caderno de Encargos contempla o seguinte código de cores de panos para limpeza:
(ver doc. original – cfr. fls. 48 do PA);
viii. Concorreram ao procedimento pré-contratual em apreço as seguintes entidades:
– E…;
– F….;
– I…;
– O…;
– F…;
– I... ;
– C….;
– S... – cfr. fls. 236 a 239 do PA;
ix. A proposta apresentada pela “C..., SA ” continha a seguinte proposta de preços:
(ver doc. original – cfr. fls. 1255 e 1256 e 1450 e 1511 do PA);
x. A proposta da concorrente “C..., SA ” continha a seguinte “Caracterização dos consumíveis sanitários”:
(ver doc. original – cfr. fls. 1300 do PA);
xi. A proposta da “C..., SA ” explicita, em matéria de organização do serviço e alocação de pessoal:
(ver doc. original – cfr. fls. 1308 e 1309 do PA);
xii. proposta da concorrente “C..., SA ”, incluía a descrição de produtos, que se dá por reproduzida, e da qual se extrai, nomeadamente:
(ver doc. original – cfr. fls. 1386 e 1387 do PA);
xiii. A proposta da “C..., SA ” previa o seguinte plano de formação:
(ver doc. original – cfr. fls. 1414 a 1387 do PA);
xiv. A proposta da concorrente “S... – Sociedade de Limpezas, Ldª” continha as seguintes propostas de preço:
(ver doc. original – cfr. fls. 1014 a 1018 do PA);
xv. A proposta da concorrente “S... – Sociedade de Limpezas, Ldª” continha as seguintes fichas técnicas de Sacos de Plástico:
(ver doc. original – cfr. fls. 839 a 841 do PA e documentos 1 a 3 juntos com a contestação da contra-interessada “S..., Ldª”);
xvi. A proposta da “S...” incluía um documento intitulado “DESCRIÇÃO DOS MÉTODOS E TÉCNICAS DE LIMPEZA”, que aqui se dá por reproduzido e do qual se extrai:
(ver doc. original – cfr. fls. 885 do PA e documento 4 junto com a contestação da contra-interessada “S..., Ldª”);
xvii. A proposta da concorrente “S...” foi instruída com a certidão permanente do registo comercial que se dá por reproduzida e da qual se retira, nomeadamente:
(ver doc. original – cfr. fls. 1049 a 1057 do PA);
xviii. Terminado o prazo para a apresentação de propostas pelas entidades interessadas, o júri procedeu, no dia 16-2-2021, à elaboração do respectivo Relatório Preliminar, cujo teor se dá por reproduzido, no qual se projectou a admissão a concurso das propostas apresentadas pela ora autora e pelas contra-interessadas “S...” e “C…”, e se propôs, respectivamente, a adjudicação do objecto dos Lote 1, 2 e 5 à primeira, e dos Lotes 3 e 6 à segunda (ver doc. original – cfr. fls. 236 a 239 do PA e doc. 1 junto com a petição inicial);
xix. Inconformada com o sentido da decisão constante do Relatório Preliminar, a autora veio requerer a exclusão das propostas das contra-interessadas “C...” e “S...”, em pronúncia emitida durante o período de audiência de interessados, cujo teor se dá por reproduzido (ver doc. original – cfr. fls. 242 a 263 do PA e doc. 1 junto com a petição inicial);
xx. Em 15-3-2021, o júri elaborou o Relatório Final, cujo teor se dá por reproduzido e do qual se extrai:
(ver doc. original – cfr. fls. 264 a 268 do PA e doc. 2 junto com a petição inicial);
xxi. A ora autora, discordando da posição do júri, apresentou nova pronúncia no âmbito da audiência prévia (ver doc. original – cfr. fls. 269 a 280 do PA e doc. 2 junto com a petição inicial);
xxii. O júri do procedimento produziu, então, o 2º Relatório Final, datado de 14-4-2021, cujo teor damos por reproduzido e do qual se extrai:
(ver doc. original – cfr. fls. 281 a 282 do PA e doc. 3 junto com a petição inicial);
xxiii. A decisão de adjudicação foi notificada à autora, por comunicação através da plataforma, no dia 5-5-2021 (cfr. doc. 4 junto com a petição inicial).

B) DE DIREITO
10. Como acima já tivemos oportunidade de mencionar, o presente recurso tem como objecto – delimitado pela recorrente nas conclusões do recurso que apresentou – o segmento decisório da sentença recorrida, na parte em que julgou improcedente o pedido de declaração de nulidade ou anulação da deliberação do Conselho de Administração da entidade demandada, quanto à adjudicação dos Lotes 2 (Hospital dos Capuchos) e 5 (Hospital Curry Cabral) do procedimento de Concurso Público nº 1-0-0005/2021 à contra-interessada “S... – Sociedade de Limpezas, Ldª” e, em consequência, julgou improcedente a pretensão adjudicatória da autora no que concerne a tais lotes.
11. Para o efeito, sustenta a recorrente que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, ao não determinar a exclusão da proposta da contra-interessada para os aludidos lotes, com a consequente adjudicação dos mesmos à recorrente.
12. Como primeiro fundamento de exclusão, defende a recorrente que a proposta da contra-interessada “S...” violou o disposto no artigo 6º, nº 1, alínea e), subalínea b. do Programa do Procedimento, ao não fazer instruir a sua proposta com qualquer documento indicando o preço mensal individualizado por cada tipologia de consumíveis e quantidades especificadas no Anexo III do Caderno de Encargos, isto é, ao apresentar um mero valor global de consumíveis por unidade hospitalar, não individualizando o preço mensal de cada uma das tipologias e quantidades de consumíveis (cfr. conclusões 4ª a 19ª da alegação da recorrente).
13. Neste particular, a sentença recorrida desatendeu a arguição da ora recorrente, com a seguinte fundamentação:
“a) Da violação do disposto no artigo 6°, nº 1, alínea e), subalínea b) do Programa do Procedimento
A primeira ilegalidade assacada ao acto prende-se com a violação da regra de exclusão específica contida no Programa do Procedimento [artigo 6º, nº 1, alínea e), subalínea b)].
Refere a autora que as contra-interessadas não fizeram instruir as suas propostas com qualquer documento indicando o preço mensal individualizado por cada tipologia de consumíveis e quantidades especificadas no Anexo III do Caderno de Encargos, pelo que a sua admissão viola aquela norma procedimental. Assevera que, ao invés, apresentaram tão somente meros valores globais por unidade hospitalar, não individualizando o preço mensal de cada uma das tipologias e quantidades de consumíveis.
Decorre da subalínea b) da alínea e) do nº 1 do artigo 6º do Programa do Procedimento que, sob pena de exclusão, as propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos: (...) “preço mensal dos consumíveis, de acordo com as quantidades previstas no Caderno de Encargos, contidas no Anexo III, individualizadas para cada uma das tipologias identificadas para programa trabalho limpeza normal”.
Por outro lado, resulta Cláusula 5ª, nº 1, alínea b) do Caderno de Encargos que o contrato a celebrar inclui, designadamente, o fornecimento de todos os produtos necessários, incluindo os artigos de consumo, devendo entregar, mensalmente, um mapa de consumos por serviço.
A Cláusula 8ª, nº 4 do Caderno de Encargos prevê que o prestador de serviços deverá entregar à Área de Gestão Hoteleira de cada unidade hospitalar, até ao dia 8 do mês seguinte ao que respeita, um mapa mensal de fornecimento de consumíveis, devidamente rubricado e carimbado por cada Serviço (cfr. Anexo III), podendo, caso o julgue conveniente, identificar o consumo excessivo verificado em algum(s) serviço(s), sem que tal facto possa fundamentar, porém, uma pretensão indemnizatória ou uma facturação adicional (cfr. ponto 6 do probatório).
Compulsado o probatório, logo se constata que as concorrentes C… S... apresentaram nas suas propostas um mapa de preço mensal de consumíveis (“conforme solicitado no artigo 6º, nº 1, alínea e), subalínea b) do programa de concurso”).
A questão que motiva o dissenso entre as partes radica no modo como esta norma do programa do concurso deve ser interpretada: se no sentido de exigir a indicação do preço mensal dos consumíveis, individualizado por cada tipologia de consumíveis e quantidades especificadas no Anexo III do CE (sentido preconizado pela autora); se no sentido de que a referência às quantidades individualizadas para cada uma das tipologias é um indicador do modo como as quantidades foram calculadas, e não uma exigência de que o preço mensal tenha de ser apresentado para cada tipologia.
A formulação inserta na subalínea b), da alínea e) do nº 1 do artigo 6º do Programa inculca que são “as quantidades previstas no Caderno de Encargos, contidas no Anexo III”, que se encontram “individualizadas para cada uma das tipologias identificadas para programa trabalho limpeza normal”.
O que se achará individualizado não é, pois, o preço mensal dos consumíveis indicado na proposta, e sim as quantidades previstas no Caderno de Encargos, contidas no Anexo III.
Basta que o preço mensal dos consumíveis seja calculado de acordo com as quantidades previstas no Caderno de Encargos, e são essas quantidades, contidas no Anexo III daquela peça procedimental, que estão individualizadas “para cada uma das tipologias identificadas”.
Aqui chegados, forçoso é concluir que não era exigível aos concorrentes, à luz do teor do Programa do Concurso, que apresentassem os preços mensais dos consumíveis individualizados por quantidades.
De todo se pode deduzir da redacção da norma do Programa do Procedimento sob exame que os concorrentes deviam apresentar tantos preços mensais de consumíveis, quantas as quantidades decompostas no Anexo III do Caderno do Encargos.
Atentos os elementos intelectual e literal da norma, apenas era requerido aos concorrentes que identificassem os preços mensais globais de consumíveis por unidade hospitalar, sempre na condição de estes terem sido calculados em função das quantidades de consumíveis previstas no Anexo III do Caderno de Encargos para cada Unidade Hospitalar.
Analisadas as propostas das contra-interessadas (cfr. pontos 9, 10 e 14 do probatório), o que se retém é que estas deram cabal cumprimento à exigência procedimental sub iudice.
Note-se que, tanto a Cláusula 5ª, nº 1, alínea b), como a Cláusula 8ª, nº 4, ambas do Caderno de Encargos, se referem ao fornecimento e gasto de consumíveis, por unidade hospitalar, ao longo da execução do contrato, ao passo que as quantidades (individualizadas) que devem servir de referência ao cálculo do preço mensal dos consumíveis, são meras estimativas de consumo mensal, por unidade hospitalar.
Demais, o presente procedimento de concurso público é regido pelos princípios do «favor participationis», em benefício do concorrente, e da máxima abertura à concorrência, em benefício da entidade adjudicante, os quais apelam a que se garantia o mais amplo possível leque de propostas.
Desta sorte, a plena realização destes princípios supõe que se interprete as normas de exclusão de propostas “de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica” (seguimos o Acórdão do TCA-Norte, de 19.2.2021, processo nº 00731/20.9BELSB, in www.dgsi.pt).
Mais se diga que as normas do procedimento em debate nestes autos não podem ser lidas em razão do disposto em normas de outros procedimentos pré-contratuais, ou do entendimento então perfilhado pelo Júri desse diferente procedimento.
Com efeito, os dispositivos do presente procedimento não têm como padrão interpretativo as normas de procedimentos anteriores, ainda que oriundas da mesma entidade adjudicante. O âmbito de vigência das peças de cada procedimento – nomeadamente o procedimento de consulta prévia anterior, a que faz menção a autora – circunscreve-se à duração do procedimento a que foram consagradas, não se estendendo para além do procedimento, condicionando o devir da actuação da mesma entidade.
Por todo o exposto, improcede o vício de violação de lei fundado na alegada ofensa à norma de exclusão do artigo 6º, nº 1, alínea e), subalínea b) do Programa do Procedimento”.
Nenhum reparo nos merece o decidido.
14. Com efeito, de acordo com a cláusula em causa (artigo 6º, nº 1, alínea e), subalínea b) do Programa do Procedimento), os concorrentes eram obrigados a apresentar, sob pena de exclusão da proposta (sublinhado nosso), “o preço mensal dos consumíveis, de acordo com as quantidades previstas no caderno de encargos, contidas no Anexo III, individualizadas para cada uma das tipologias identificadas para programa trabalho limpeza normal”.
15. Porém, ao contrário da interpretação que a ora recorrente atribuiu à cláusula em causa, tal não significava que os concorrentes tivessem que indicar com as respectivas propostas o preço mensal de todas as quantidades previstas no Anexo III (sublinhado nosso), uma vez que o artigo 8º, nº 1 do caderno de encargos era claro ao afirmar que “a título meramente indicativo, deverão ser consideradas, pelo menos, as estimativas mensais de consumíveis constantes do ANEXO III”, querendo com isso significar que o que se pretendia era fornecer aos concorrentes uma estimativa de consumos, por forma a que estes pudessem incorporar esses valores (que a entidade adjudicante considerava como mínimos mensais) nas respectivas propostas.
16. Concorda-se, pois, com o entendimento vertido na sentença recorrida de que “o que se achará individualizado não é, pois, o preço mensal dos consumíveis indicado na proposta, e sim as quantidades previstas no Caderno de Encargos, contidas no Anexo III”, (…) bastando “(…) que o preço mensal dos consumíveis seja calculado de acordo com as quantidades previstas no Caderno de Encargos, e são essas quantidades, contidas no Anexo III daquela peça procedimental, que estão individualizadas para cada uma das tipologias identificadas”, sendo por isso “(…) forçoso (…) concluir que não era exigível aos concorrentes, à luz do teor do Programa do Concurso, que apresentassem os preços mensais dos consumíveis individualizados por quantidades”.
17. E, por outro lado, também não colhe o argumento invocado pela recorrente de que a entidade adjudicante, num outro procedimento distinto – mas versando também sobre o fornecimento de serviços de limpeza – sufragou entendimento idêntico ao aqui sustentado pela ora recorrente, porquanto – como igualmente salientado com acerto pela decisão recorrida – as normas do procedimento em causa não podem ser lidas em razão do disposto em normas de outros procedimentos pré-contratuais, ou do entendimento então perfilhado pelo júri desse diferente procedimento, visto que as normas do presente procedimento não têm como padrão interpretativo as normas de procedimentos anteriores, ainda que oriundas da mesma entidade adjudicante, sendo que o âmbito de vigência das peças de cada procedimento – nomeadamente um procedimento de consulta prévia anterior, que a ora recorrente invoca, mas sem o demonstrar – se circunscreve à duração desse procedimento, sem que possam estender-se para além dele, até pela singela circunstância do júri em causa poder ser composto por pessoas distintas.
18. Ora, tendo a proposta da contra-interessada “S...” cumprido com o determinado na cláusula 6º, nº 1, alínea e), subalínea b) do Programa do Procedimento, não havia fundamento legal para excluir a sua proposta, como sustenta a recorrente, improcedendo deste modo as conclusões 1ª a 19ª da alegação da recorrente.
19. Como segundo fundamento de exclusão da proposta da contra-interessada “S...”, sustenta também a recorrente que a mesma contém termos e condições violadores de aspectos do contrato a celebrar não sujeitos à concorrência pelo Caderno de Encargos, na medida em contempla um plano com a utilização de panos de cor verde nas áreas administrativas e comuns, ao arrepio do estatuído no Caderno de Encargos.
Vejamos se lhe assiste razão.
20. A este respeito, a sentença recorrida discorreu nos seguintes termos:
“Doutro passo, considera a autora que a proposta da S... contempla informação sobre o código de cores dos panos a utilizar que viola as regras do Caderno de Encargos nesta matéria, presentes no respectivo Anexo IV.
Concretiza, frisando que, ao arrepio do código de cores pré-estabelecido, esta contra-interessada contempla a utilização de panos de cor verde nas áreas administrativas, quando, de acordo com o Anexo IV do Caderno de Encargos, em tais áreas administrativas deve ser utilizado o pano de cor azul (sendo o pano de cor verde apenas susceptível de ser utilizado em copas e refeitórios).
Na sua óptica, trata-se da violação de um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, que coloca em risco a salubridade e a higiene inerentes aos procedimentos.
Vejamos.
Ao estabelecer um código de cores de panos de limpeza, a Entidade Demandada pretendeu que os concorrentes assumissem o dever de utilizar, para cada tipo de instalação, um pano de determinada cor (já padronizada nas peças do procedimento), a fim de prevenir o risco de utilização dos mesmos panos em locais/superfícies com características de higiene e riscos de contaminação díspares.
Trata-se, em última análise, de obviar ao perigo de contaminação cruzada entre áreas, em virtude da utilização indiferenciada dos mesmos panos de limpeza.
Face ao código de cores dos panos constante do Anexo IV do Caderno de Encargos, não pode haver dúvidas de que, às zonas de restauração (copas e refeitórios) correspondem panos húmidos de limpeza de cor verde, enquanto nas superfícies de áreas administrativas ou gabinetes médicos cabe utilizar panos de cor azul (cfr. ponto 7 do probatório).
É um facto irrefragável que a proposta da contra-interessada S... encerra um documento onde é gizado um “plano segundo o código de cores”, indicando para as áreas administrativas e áreas comuns o pano verde.
Simplesmente, essa mesma proposta contempla ainda um “código de cores para os panos”, que associa à cor verde as zonas de limpeza “copas e refeitórios” e à cor azul “mobiliário administrativo nas enfermarias, quartos de internamento, gabinetes médicos, salas de tratamento (excepto equipamentos e móveis do âmbito dos cuidados médicos/enfermagem), gabinetes e salas de trabalho” (cfr. ponto 16 do probatório).
Este mapa, mais detalhado, demonstra que a contra-interessada S... não procurou demarcar-se, na elaboração da sua proposta, dos códigos de cores previstas pelo Caderno de Encargos para os panos de limpeza nos diferentes tipos de instalações e superfícies.
A própria leitura conjugada do documento em questão sugere que a referência à utilização de panos de cor verde em áreas administrativas e áreas comuns, é acidental e não exprime uma vinculação da concorrente.
Releva da declaração a fls. 1060 do PA que a concorrente S... aceitou, sem reservas, o conteúdo do Caderno de Encargos, e obrigou-se a executar o contrato de harmonia com as suas condições.
Por outro lado, a Cláusula 2ª do Caderno de Encargos determina que o contrato é conformado pelo Caderno de Encargos e pela proposta adjudicada, prevalecendo aquele sobre esta, em caso de divergência.
Não olvidamos que, conforme vem assentando a jurisprudência, a proposta é um elemento chave do procedimento pré-contratual e “[d]a mera declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, exigida pelo artigo 57º, nº 1, alínea a) do CCP, não pode singelamente retirar-se que a proposta da concorrente apresenta uma solução técnica que corresponde e cumpre as exigências técnicas estipuladas no Caderno de Encargos” (cfr., inter alia, os acórdãos do TCA-Norte, de 31.1.2020, processo nº 00231/19.0BEMDL, e de 19.2.2021, processo nº 00983/20.4BEBRG, in www.dgsi.pt).
Sem embargo, o teor da proposta não denota que a contra-interessada S... utilizará, na fase de execução do contrato, panos de cores diferentes das previstas no Código de Cores definido no Caderno de Encargos, para as diferentes zonas de limpeza.
É que esta concorrente apresentou um código de cores para os panos que perfeitamente condiz, por cores e zonas de limpeza, com o previsto no Anexo IV do Caderno de Encargos.
A proposta não avança um código de cores diferente (por troca ou supressão de cores) do previsto no Caderno de Encargos, mesmo se, de modo avulso, seja feita referência à utilização de panos de cores verde em áreas distintas das previstas.
Por conseguinte, não incorreu a admissão da proposta da S... na violação do disposto no artigo 70º, nº 2, alínea b), aplicável ex vi do artigo 146º, nº 2 alínea o) do CCP.”.
Também neste particular, nenhum reparo há a fazer ao decidido.
21. Com efeito, como salientou a sentença recorrida, “é um facto irrefragável que a proposta da contra-interessada S... encerra um documento onde é gizado um “plano segundo o código de cores”, indicando para as áreas administrativas e áreas comuns o pano verde”, ou seja, onde é proposto um código de cores para os panos de limpeza a utilizar nas áreas administrativas e áreas comuns diferente do que era exigido no Anexo IV do Caderno de Encargos.
22. Porém, conforme consta igualmente da matéria de facto assente – cfr. ponto 16 do probatório –, a proposta da contra-interessada “S...” contém igualmente um documento cuja conformidade com as disposições constantes do Anexo IV do Caderno de Encargos é patente, ou seja, sem ostentar nenhuma divergência com os códigos de cores exigidos pelo caderno de encargos.
23. Mas, de acordo com o entendimento que sufragamos, a questão que se coloca nada tem a ver com o cotejo entre um documento constante da proposta, passível de conter termos e condições violadores de aspectos do contrato a celebrar não sujeitos à concorrência pelo caderno de encargos, e a declaração genérica de que a proposta apresentada cumpre integralmente com as determinações daquele constantes, nos termos exigidos pelo artigo 57º, nº 1, alínea a) do CCP.
24. Com efeito, a questão deve antes ser colocada sobre a relevância a atribuir a dois documentos constantes duma proposta que encerram, entre si, afirmações contraditórias, sendo que uma delas é susceptível de conter termos e condições violadores de aspectos do contrato a celebrar não sujeitos à concorrência pelo caderno de encargos.
25. Dever-se-á concluir que a proposta deve ser objecto de exclusão, nos termos previstos no artigo 70º, nº 2, alínea b) do CCP, por conter “termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos”? Ou, ao invés, deve interpretar-se a proposta sob o prisma do princípio do “favor participationis”, em benefício do concorrente e da máxima abertura à concorrência, isentando-a de exclusão?
26. Não temos dúvidas que a última deve ser a solução a adoptar. Com efeito, afigura-se-nos que o júri do concurso deve prevalecer-se da solução que melhor assegure o princípio do “favor participationis”, em benefício do concorrente e da máxima abertura à concorrência, isentando de exclusão uma proposta que, bem vistas as coisas, cumpre com todas as condições impostas pelo caderno de encargos, retirando a sorte da proposta duma álea que de todo deve ser arredada da fase da análise e avaliação do mérito das propostas, que se quer objectiva e imparcial e potenciadora da máxima abertura à concorrência.
27. Do exposto, concluímos que o júri do concurso agiu bem ao não excluir a proposta da recorrida “S...”, na medida em que a mesma, afinal, cumpria com os termos ou condições não submetidos à concorrência e constantes do caderno de encargos, pelo que a sentença recorrida, ao também sufragar tal entendimento, não merece a censura que a recorrente lhe aponta.

IV. DECISÃO
28. Nestes termos, e pelo exposto, acordam os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida, no segmento impugnado, na ordem jurídica.
29. Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 17 de Fevereiro de 2022
(Rui Fernando Belfo Pereira – relator)
(Dora Lucas Neto – 1ª adjunta)
(Pedro Figueiredo – 2º adjunto)