II. Esta problemática foi dissolvida, em sede de reenvio prejudicial, pelo Tribunal de Justiça da União Europeia no conhecido Acórdão Meca, proferido em 19/06/2019 no processo C-41/18, e que concluiu que o art.º 57.º, n.º 4, al.s c) e g) da Diretiva 2014/24/EU, na sua interpretação, proíbe o afastamento da verificação, pela entidade adjudicante, da ocorrência dos impedimentos em causa mesmo que esteja pendente ação jurisdicional em que se discute a existência dos factos e a validade dos atos em que assenta a verificação dos citados impedimentos.

III. E o Tribunal de Justiça da União Europeia revisitou esta Jurisprudência no Acórdão Indaco, proferido em 20/11/2019 no processo n.º C-552/18.

IV. A interpretação firmada pela Instância Europeia nos sobreditos Arestos vincula este Tribunal, em consonância com o que deriva dos art.ºs 4.º e 19.º, n.º 3, al. b) do Tratado da União Europeia e 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, pelo que não pode este Tribunal de Apelação deixar de aplicar a citada Jurisprudência ao caso versado.

V. Assim, como dimana da Jurisprudência europeia citada, a entidade adjudicante está, no caso do impedimento em discussão, obrigada a proceder à verificação da subsistência do mesmo, apresentando-se despiciente a circunstância dos factos em que assenta o dito impedimento estarem a ser discutidos judicialmente. E a ratio de tal imposição funda-se na competência da entidade adjudicante que lhe foi atribuída pelo direito europeu.

VI. Escrutinado o Acórdão RTS, proferido em 14/01/2021 no processo C-387/19 pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, deriva indubitavelmente do mesmo que a Diretiva 2014/24/EU, no seu art.º 57.º, n.ºs 5, 6 e 7, nada estipula quanto ao momento em que deve ser declarada ou reconhecida a existência do impedimento- mormente, o descrito na al. g) do n.º 4 do mesmo preceito-, bem assim como nada estabelece quanto ao momento em que deve ser solicitado ou espoletado o mecanismo de relevação daquele mesmo impedimento.

VII. O que quer significar que, na economia da Diretiva, a invocação e prova das medidas de self cleaning tanto pode suceder por iniciativa dos próprios operadores económicos, como pode ser desencadeada pela entidade adjudicante, do mesmo modo que tanto pode ser exercida no momento de apresentação da candidatura ou proposta, como numa fase posterior do procedimento, desde que em tempo útil, ou seja, em oportunidade que permita a reversão do projeto de decisão de adjudicação ou da própria decisão de adjudicação.

VIII. Do mesmo modo, deriva do sobredito Aresto que a obrigação de declarar o impedimento e fazer prova das medidas corretivas no momento de apresentação da candidatura ou proposta apenas será consentânea com o disposto no art.º 57.º, n.ºs 5, 6 e 7 da Diretiva interpretado à luz dos princípios do direito europeu, se tal obrigação estiver expressamente prevista na regulamentação nacional e nas peças do procedimento, em harmonia com os princípios, especialmente, da igualdade dos participantes, da transparência, da proporcionalidade e da lealdade.

IX. Decorre, também, da interpretação fixada pelo TJUE que o operador económico visado deve ter a possibilidade, antes de a entidade adjudicante tomar a decisão de exclusão, de invocar e de fazer examinar as medidas corretivas que, em seu entender, permitem remediar um motivo de exclusão que lhe diga respeito, podendo esperar e contar que a entidade adjudicante, em consideração do direito de defesa, possibilite efetivamente ao operador económico visado o debate sobre a existência do impedimento e da tomada de medidas corretivas adequadas antes da emissão da decisão de exclusão daquele operador do procedimento concursal.

X. Concomitantemente, impera salientar, considerando a Jurisprudência vertida pelo TJUE em sede de reenvio prejudicial no Acórdão HSC Baltic, proferido em 26/01/2023 no processo C-682/21, que o direito de audição e de defesa do operador económica visado pelo impedimento abarca, claramente, a situação em que a sanção contratual pretérita lhe tenha sido aplicada em conjunto com outro operador económico, quer a participação no concurso tenha ocorrido por via de agrupamento, quer por via de consórcio, sendo certo que, nestes casos, “não se pode admitir que esse operador económico seja, em caso de rescisão desse contrato em razão de deficiências significativas ou persistentes no momento da sua execução, automaticamente qualificado de não fiável e seja objeto de exclusão temporária sem que o seu comportamento tenha sido previamente avaliado, concreta e individualizadamente, à luz de todos os elementos pertinentes”, dado que “(…) independentemente da responsabilidade jurídica solidária dos membros desse agrupamento, a aplicação do motivo facultativo de exclusão previsto no artigo 57.º, n.º, alínea g), da Diretiva 2014/24 deve basear‑se no caráter culposo ou negligente desse comportamento individual.”

XI. A legislação nacional em matéria de contratos públicos, especialmente os art.ºs 55.º, n.º 1, al. l) e 55.º-A do CCP- normativos estes que densificam o regime vertido no art.º 57.º, n.ºs 4, al. g), 5, 6 e 7 da Diretiva 2014/24/EU- não estabelecem qualquer momento de caducidade temporal ou procedimental para a invocação ou declaração da existência de impedimento, nem para o exercício do direito a requerer a relevação do impedimento, assim como não determinam a obrigação do operador económico visado, do concorrente, de declarar a existência de impedimento.

XII. Acresce que, quanto ao caso concreto, inexiste nas peças do concurso qualquer disposição normativa que regule temporalmente a invocação ou declaração da existência de impedimento, e do exercício do mecanismo de relevação, seja por parte do concorrente suscetível de estar impedido, seja por parte da entidade adjudicante.

XIII. O que significa, em harmonia com a interpretação extraída pelo TJUE dos n.ºs 5, 6 e 7 do art.º 57.º da Diretiva 2014/24/EU, que é incorreta e claramente ilegal a afirmação da subsistência de tal obrigação declarativa por banda do operador económico visado, bem como a estipulação de uma preclusão procedimental nos momentos de apresentação de candidatura ou proposta e de audiência prévia.

XIV. Acrescente-se que, sob pena de violação do direito de defesa da Recorrente, a decisão de a excluir do procedimento em questão não poderia ser tomada sem que o Recorrente Município ouvisse especifica e previamente aquela Recorrente sobre os factos que materializam a existência do impedimento, e sobre a adoção de medidas valorizáveis para efeitos de relevação do impedimento. Veja-se, neste ensejo, o afirmado pelo TJUE nos considerandos 37 e 38 do acórdão Delta Antrepriza, proferido em 03/10/2019 no processo C-267/18, bem como o considerando 37 do acórdão RTS, proferido em 14/01/2021 no processo C-387/19.

XV. Verificando-se que até ao momento da edição do ato adjudicatório não foi concedida à Recorrente a possibilidade de requerer a relevação do impedimento- nem, aliás, tinha de o ser em face da tramitação procedimental concreta-, é forçoso concluir que apenas em resposta à reclamação administrativa apresentada pela Recorrida é que foi conferida à Recorrente a faculdade de rechaçar a existência de impedimento e de requerer a relevação do mesmo, tendo sido nesta oportunidade que esta Recorrente exerceu o respetivo direito de defesa.

XVI. E a circunstância de já ter sido emitido o ato de adjudicação não desvirtua o cariz defensivo da pronúncia apresentada pela Recorrente, nem o efeito útil do mecanismo de relevação, dado que, por efeito da reclamação administrativa apresentada, sempre seria possível alterar o conteúdo do ato adjudicatório, nomeadamente, reconhecer a existência de um impedimento à participação do concorrente adjudicatário no procedimento pré-contratual e, por essa via, excluí-lo do procedimento e selecionar um novo concorrente adjudicatário.

XVII. Subsistindo, no caso versado, razões para crer na inexistência de impedimento no momento em que a Recorrente apresentou a sua posposta ao procedimento concursal agora em discussão, e no momento da audiência prévia, não é de atender a uma eventual imputação de falsas declarações, até porque a problemática em exame nos autos não é suscetível de se enxertar na causa de exclusão descrita na al. m) do n.º 2 do art.º 146.º do CCP, mas na al. c) do mesmo preceito.

XVIII. O julgado firmado pelo acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 18/02/2021 no processo n.º 807/19.4BELRA não forma caso julgado nos presentes autos- nem formal, nem material- atenta a diversidade de partes e de causa de pedir entre aquele processo e o vertente, em conformidade com o disposto nos art.ºs 581.º, 620.º e 621.º do CPC.

XIX. E, de todo o modo, o juízo de indagação da ocorrência do impedimento deve ser realizado pela entidade adjudicante em atenção ao circunstancialismo individual e concreto do operador económico relativamente ao qual pode verificar-se o impedimento, e por referência também ao concreto procedimento pré-contratual em curso. Dito doutro modo, o juízo de verificação, num determinado procedimento, de um impedimento facultativo como o ora em apreço não pode ser aproveitado e transposto, sem mais, para qualquer outro procedimento précontratual, ainda que estejam em causa os mesmos factos fundadores do impedimento.

XX. Esta asserção encontra arrimo, fundamentalmente, nos princípios da concorrência e da proporcionalidade, como decorre explicitamente da Jurisprudência do TJUE vertida nos Acórdãos Meca, proferido em 19/06/2019 no processo C-41/18, Delta Antrepriza, proferido em 03/10/2019 no processo C-267/18, Indaco, proferido em 20/11/2019 no processo C-552/18 (em especial, considerandos 24 e 26), Tim SpA, proferido em 30/01/2020 no processo C-395/18, Rad Service, proferido em 03/06/2021 no processo C-210/20 e HSC Baltic, proferido em 26/01/2023 no processo C-682/21.

XXI. Daí que, embora tenha sido formulado noutro procedimento um juízo positivo de impedimento por um órgão jurisdicional, a verdade é que tal juízo não é vinculante para todos os procedimentos pré-contratuais ulteriores em que o operador económico visado venha a participar.

XXII. Ponderando que a segunda parte da previsão da al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP (“…tendo tal facto conduzido…” até “… outras sanções equivalentes.”) elenca, de modo aberto, uma coleção de situações que completam a primeira parte da previsão da mesma norma, deve considerar-se que a referência aos valores máximos das sanções aplicáveis nos termos do art.º329.º, n.ºs 2 e 3 não remete para a totalidade da previsão destes normativos, antes tendo somente em vista uma leitura no contexto da própria norma inserta na dita al. l) do n.º 1 do art.º 55.º.

XXIII. Neste seguimento, será mais correto, adequado e satisfatório dos objetivos que presidem à estipulação deste impedimento concluir que a referência ao atingimento dos «valores máximos aplicáveis» pretende apenas significar que a soma das sanções aplicadas- seja uma única ou mais do que uma- deve alcançar, pelo menos, 20% do preço contratual, sendo que, se as sanções perfizerem mais do que 30% do preço contratual, então o fundamento do impedimento já não é a grandeza das sanções contratuais pecuniárias, mas sim a resolução do contrato por incumprimento, em concordância com o disposto no art.º 329.º, n.º 1 e 333.º, n.º 1, al. e) do CCP.

XXIV. Por conseguinte, a indicação, na al. l) do n.º 1 do art.º 55.º, da exigência do atingimento dos valores máximos aplicáveis às sanções pretende abranger as sanções contratuais pecuniárias que atinjam pelo menos o valor de 20% do preço contratual e não ultrapassem o valor de 30% do preço contratual, dado que, se não alcançarem os 20% do preço contratual não há, em princípio, causa para a verificação do impedimento, e se ultrapassarem os 30% do preço contratual, então o fundamento do impedimento é a resolução do contrato por incumprimento e não a aplicação de sanções pecuniárias.

XXV. A verificação do impedimento não decorre automaticamente da emissão, por parte do contraente público, de um ato sancionatório da atuação ilícita do cocontratante, ou seja, da atuação inadimplente deste.

XXVI. O afastamento do carácter automático na verificação da existência de impedimento decorrente da prática de ilícitos contratuais pretéritos tem sido proclamada pela Jurisprudência europeia, por tal se apresentar incompatível com o princípio da proporcionalidade e inviabilizar, de certo modo, a operatividade do mecanismo de self cleaning. Veja-se, a este propósito, as explicitações prolatadas pelo TJUE nos Acórdãos Delta Antrepriza, proferido em 03/10/2019 no processo C-267/18, Tim SpA, proferido em 30/01/2020 no processo C-395/18, Rad Service, proferido em 03/06/2021 no processo C-210/20 e HSC Baltic, proferido em 26/01/2023 no processo C-682/21.

XXVII. Assim, para concluir pela subsistência do impedimento descrito na al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP, cumpre averiguar que tipo de atuação assumiu o contraente inadimplente na execução do contrato, designadamente, se as falhas de execução identificadas respeitam a aspetos essenciais do contrato e se são de molde a amputar a relação de confiança entre o contraente público e o operador económico e afetar a fiabilidade deste. Cumpre, também, examinar os danos ou impactos que o interesse público sofreu na sequência da atuação do operador económico incumpridor, especialmente, no que tange à escala de gravidade.

XXVIII. Adicionalmente, é de clarificar que, na situação em que a execução do contrato público é confiada a um agrupamento ou a um consórcio, a responsabilidade de cada uma das empresas agrupadas ou consorciadas deve ser objeto de apreciação imparcial, individualizada e concreta, como determina o Acórdão HSC Baltic, proferido pelo TJUE em 26/01/2023 no processo C-682/21.

XXIX. Finalmente, se se concluir positivamente pela verificação do impedimento atinente ao mau desempenho contratual pretérito, impõe-se permitir ao operador económico em causa apresentar provas que demonstrem que as medidas corretivas por ele tomadas são suficientes para evitar a repetição da irregularidade que deu origem à sanção do contrato público anterior e que, por conseguinte, são suscetíveis de demonstrar a sua fiabilidade, apesar da existência de um motivo facultativo de exclusão pertinente.

XXX. Examinando os factos pertinentes do caso posto, é credivelmente de assumir que a Recorrente não causou, nem contribuiu, para o atraso na execução do contrato celebrado com o IFAP em 16/04/2018, atraso esse que ficou a dever-se, fundamentalmente, à ocorrência de imprevistos absolutamente exteriores à vontade e domínio da Recorrente.

XXXI. E os prejuízos e impactos que advieram do atraso na execução do contrato para o interesse público traduzem-se, somente, no atraso no início das tarefas de revisão regular do parcelário e de controlos no local, que estavam calendarizadas para o segundo semestre, inexistindo aparentemente qualquer outro dano ou impacto, não se sabendo, de resto, se foram muitas ou poucas as tarefas que se iniciaram mais tarde, e se as mesmas puderam ou não ser concluídas em tempo útil.

XXXII. Por conseguinte, não pode ter-se por verificada a existência do impedimento descrito no art.º 55.º, n.º 1, al. l) do CCP no que se refere à Recorrente.

XXXIII. Mas ainda que, porventura, se alcançasse conclusão positiva quanto à ocorrência do impedimento atinente ao mau desempenho contratual pretérito, sempre se impunha possibilitar à Recorrente o exercício da faculdade de requerer a relevação do impedimento, nos termos do preceituado no art.º 55.º-A, n.ºs 2, 3 e 4 do CCP, e em decorrência do Acórdão Rad Service, proferido em 03/06/2021 no processo C-210/20 pelo TJUE, a propósito da interpretação do n.º 6 do art.º 57.º da Diretiva 2014/24/EU.

XXXIV. O direito a acionar o mecanismo de relevação constitui uma exigência dos princípios da proporcionalidade e da concorrência, princípios estes que consubstanciam algumas das traves-mestras do direito europeu da contratação pública.

XXXV. Em suma, a Recorrente não poderia ser excluída do procedimento pré-contratual, por não ocorrer o impedimento enumerado no art.º 55.º, n.º 1, al. l) do CCP. E mesmo que ocorresse, era forçoso que tal impedimento fosse relevado face ao circunstancialismo dos autos.

I. RELATÓRIO
M………….- Empresa ………………………..- E.M, S.A. e o Município de A……………(Recorrentes) vêm interpor recursos jurisdicionais da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Beja em 16/04/2023 que, no âmbito da ação de contencioso pré-contratual proposta por S…………- Sociedade …………….., Ld.ª (Recorrida), julgou a ação parcialmente procedente.
Nesta ação, a Recorrida S.......... formulou, na sua petição inicial, os pedidos de (i) anulação do ato de adjudicação emitido no âmbito do procedimento de consulta prévia para a aquisição de serviços para a produção de cartografia numérica vetorial do Recorrente Município; de (ii) condenação do Recorrente Município a adjudicar-lhe o contrato; e de (iii) condenação do Recorrente Município a participar ao IMPIC a prestação de falsas declarações por banda da Recorrente M ............., bem como a aplicar a esta as coimas previstas no art.º 456.º, al.s a), d) e e) do CCP.
Na sentença prolatada em 16/04/2023, o Tribunal Administrativo de Círculo de Beja julgou, então a presente ação parcialmente procedente e, em consequência:
- anulou “o ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada M ............. – EMPRESA DE CARTOGRAFIA E SISTEMAS DE INFORMAÇÃO, E.M., S.A., no âmbito do procedimento de consulta prévia n.º 47/2020 para “Aquisição de serviços para Produção de Cartografia Numérica Vetorial à escala 1:10 000 para o Município de A.................”;
- anulou “o contrato n.º 32/2023 para “Produção de Cartografia Vetorial à Escala 1:00.000 para o Município de A.................”, celebrado em 26.04.2021, entre a Contrainteressada e a Entidade Demandada”;
- condenou “a Entidade Demandada a excluir a proposta apresentada pela Contrainteressada e a adjudicar a proposta apresentada pela A. no âmbito do procedimento pré-contratual acima identificado”;
- condenou “a Entidade Demandada a, no prazo de 10 (dez) dias, participar ao Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P., as declarações prestadas pela Contrainteressada nos termos dados como provados na alínea AA) do probatório, por constituírem factos suscetíveis de constituir uma contraordenação muito grave”; e
- absolveu “a Contrainteressada do pedido para a sua condenação ao “(…) pagamento das coimas previstas no “artigo 456º - Contraordenações muito graves” do CCP, em virtude do aí previsto nas alíneas a) d) e e)”.

Inconformados com o julgamento realizado, ambos os Recorrentes interpuseram recursos.
O recurso apresentado pela Recorrente M ............. culmina com as seguintes:
«Conclusões
A. Verifica-se que o Tribunal a quo julga verificado o impedimento previsto na alínea l), do n.º 1, do artigo 55.º, do CCP, relativamente à proposta apresentada pela Contrainteressada, ora Recorrente.
B. Sucede que, no que se refere ao Contrato n.º 18/IFAP/009, celebrado em 16.04.2018 entre a Entidade Adjudicante e o consórcio de que faz parte a Contrainteressada, o limite máximo a considerar para efeito de verificação do impedimento em causa é o limite de 30% do preço contratual, conforme previsto no n.º 3 do artigo 329.º do CCP, na medida em que o contraente público não procedeu à resolução do contrato.
C. Para o efeito, importa notar que a Sentença deu como provado que no âmbito do referido contrato foram aplicáveis sanções que perfizeram o valor total de € 114.987,45, o que corresponde a 25,26% do preço contratual (cf. facto provado E, por referência ao Doc. n.º 3 junto pela Contrainteressada com a contestação).
D. Assim sendo, é notório que as sanções aplicáveis não ultrapassaram o limite aplicável de 30% do preço contratual.
E. Não ficaram provados quaisquer factos que permitam concluir que a Entidade Adjudicante não tenha ponderado ou deliberado acerca da resolução do contrato e dos danos que dali resultariam para o interesse público.
F. A Entidade Adjudicante, quando constatou que o trabalho não fora entregue pelo Consórcio constituído pelas Contrainteressadas no dia 15.09.2018 - data limite fixada no contrato para a entrega do trabalho - poderia ter decidido, nesse momento, pela resolução do contrato.
G. Contudo, ao invés, a Entidade Adjudicante decidiu não resolver o contrato, aguardar pela entrega extemporânea do trabalho por parte do consórcio de que fazia parte a Contrainteressada, e aplicar sanções contratuais no valor total de € 114.987,45, correspondendo a 25,26% do preço contratual, excedendo o limite de 20% estabelecido no n.º 2 do artigo 329.º do CCP.
H. Resulta, assim, claro que, a Entidade Adjudicante, antes de ter deliberado pela aplicação de sanções que excedem o limite de 20% estabelecido no n.º 2 do artigo 329.º do CCP, decidiu não resolver o contrato.
I. A decisão de não resolver o contrato ocorreu antes deste se encontrar integralmente executado e antes das sanções contratuais terem sido aplicadas por parte da Entidade Adjudicante.
J. Pelo exposto, dúvidas não podem subsistir quanto à efetiva existência de uma decisão da Entidade Adjudicante no sentido de não resolver o contrato e de aplicar sanções contratuais até ao limite de 30%.
K. Também não ficaram provados quaisquer factos que permitam concluir pela existência de “deficiências significativas ou persistentes” a que se refere o artigo 55.º, n.º 1, alínea l), do CCP.
Com efeito,
L. A Sentença recorrida sempre padeceria do vício de violação do princípio da proporcionalidade e da boa-fé, consagrados nos artigos 7.º e 10.º do Código de Procedimento Administrativo (“CPA”), respetivamente, considerando que:
• As prestações foram integralmente realizadas pelo consórcio de que fazia parte a Contrainteressada;
• Quanto se verificou o atraso, a Entidade Adjudicante decidiu não resolver o contrato e aguardar pelo cumprimento por parte do consórcio;
• A Entidade Adjudicante aceitou e recebeu as prestações realizadas pelo consórcio de que fazia parte a Contrainteressada;
• A Entidade Adjudicante deliberou aplicar sanções pelo alegado incumprimento dos prazos contratuais num valor total correspondendo a 25,26% do preço contratual;
• A Entidade Adjudicante reconheceu que «os bens entregues estavam em conformidade com os requisitos estabelecidos», pelo que não se identificaram quaisquer deficiências significativas ou persistentes ou outros problemas com a performance do consórcio na execução das tarefas contratuais.
M. Sem prejuízo, o Tribunal a quo deu por assente que foram aplicadas às contrainteressadas sanções contratuais que atingiram os valores máximos previstos nos termos dos n.os 2 e 3 do artigo 329.º do CCP, o que, no seu entender conduz à aplicação da al. l), do n.º 1, do artigo 55.º, do CCP.
N. Acontece que a decisão que aplicou as sanções contratuais ao Consórcio de que fazia parte a Contrainteressada não está consolidada na ordem jurídica, não podendo, por isso, concluir-se, nesta fase, pelo impedimento das Contrainteressada em concorrer a procedimentos pré-contratuais.
O. De facto, a Contrainteressada impugnou, a 22.07.2019, o ato administrativo de aplicação das sanções contratuais no valor total de € 114.987,45.
P. A referida ação administrativa para impugnação do ato administrativo praticado pela Entidade Adjudicante encontra-se a correr termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, sob o processo n.º 1342/19.7BELSB.
Q. Caso a referida ação de impugnação administrativa venha a ser julgada procedente, a decisão que aplicou a sanção contratual à Contrainteressada será anulada e será restituída a situação que existiria se as sanções contratuais não tivessem sido aplicadas
Pelo que,
R. O entendimento do Tribunal a quo segundo o qual a Contrainteressada está impedida de concorrer, nomeadamente, no procedimento em análise nos presentes autos, será contrariado e inviabilizado.
S. Uma vez que o ato administrativo que aplicou as sanções contratuais ao Consórcio de que fazia parte a Contrainteressada não está consolidado na ordem jurídica, podendo ainda vir a ser anulado, sempre se constata que o Tribunal a quo errou na aplicação do disposto na al. l), do n.º 1, do artigo 55.º, do CCP, e concluiu prematura e erradamente pelo impedimento de concorrer da Contrainteressada.
T. Em consequência de não estar verificado o impedimento em causa:
a. improcede o vício imputado à decisão de adjudicação no âmbito do concurso público em análise,
b. improcede, consequentemente, a alegação de invalidade do contrato celebrado na sua sequência, e
c. não se verifica qualquer dever de a Entidade Demandada praticar um novo ato de adjudicação.
U. Ao decidir nos termos em que o fez, o Tribunal a quo incorreu em manifesto erro de julgamento no que se refere à verificação do impedimento previsto na alínea l), do n.º 1, do artigo 55.º, do CCP, relativamente à proposta apresentada pela Contrainteressada ora Recorrente, pelo que se pugna, em virtude de tal demonstração, pela sua revogação.

Nestes Termos, e nos mais de Direito, deve ser admitido e concedido provimento ao presente recurso e revogada a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja de 16 de abril de 2023 por manifesto erro de julgamento sob a forma de erro de direito, mantendo-se a decisão de admissão da proposta da contrainteressada no âmbito do procedimento n.º 47/2020, o ato der adjudicação e o contrato celebrado n.º 32/2023, destinado a contratar a “Aquisição de Serviços para Produção de cartografia Numérica Vetorial à Escala de 1:10000 para o Município de A..................»

Por seu turno, o Recorrente Município de A................. verteu no seu recurso asa conclusões que se seguem:
«I. A Mm.ª Juiz considerou que, como foi aplicada uma “sanção pecuniária que ultrapassa o limite regra de 20% do preço contratual, previsto no n.º 2 do art.º 329.º do CCP”, então está preenchido um dos pressupostos de verificação deste impedimento.
II. Sucede que, conforme bem explica o Prof. Pedro Costa Gonçalves no douto Parecer junto aos autos pela M ............. a 24.09.2021, “Os termos em que o artigo 55.º, n.º 1, alínea l), se encontra formulado permitem concluir com segurança que a norma não poderá ser interpretada como se nela não estivessem referidos os (dois) valores máximos referidos nos n.os 2 e 3 do artigo 329.º; e, ainda, como se nela não estivesse compreendida a exigência de distinguir entre as sanções pecuniárias aplicáveis, ou aplicadas, nos termos do n.º 2, por um lado, e nos termos do n.º 3 do artigo 329.º, por outro lado.”
III. Segundo a sentença em apreço, como a sanção pecuniária aplicada ultrapassa os 20% do preço contratual, já preencheria os pressupostos legais do impedimento previsto na al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP, ignorando-se com esta raciocínio o facto de o legislador fazer uma referência expressa à “aplicação de sanções que atinjam os valores máximos” e não que ultrapassam apenas um desses valores máximos, no caso o do n.º 2 do art.º 329.º do CCP.
IV. Com este entendimento, o Tribunal a quo perfilhou do entendimento já defendido pelo Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 18.02.2021, proferido no processo n.º 807/19.5BELRA, que foi justamente criticado pelo Prof. Pedro Costa Gonçalves no supra citado Parecer, alegando este que “Se o legislador tivesse tido a intenção de considerar o impedimento sempre que uma sanção contratual atingisse o valor de 20% do preço contratual – valor máximo nos termos da regra geral definida no artigo 329.º, n.º 2 –, decerto não se referiria a sanções (no plural) e tê-lo-ia, certamente, definido nesses precisos termos. Então, o artigo 55.º, n.º 1, alínea l), estatuiria, de forma simples e linear, algo assim: “tendo tal facto conduzido (…) à aplicação de sanções pecuniárias que tenham atingido o valor máximo de 20% do preço contratual”. Mas não foi isso o que sucedeu: a lei refere-se a dois valores máximos, e reportados, de forma totalmente explícita, à aplicação de regras diferentes (as regras do n.º 2 e do n.º 3 do artigo 329.º).” (negrito e sublinhado nossos)
V. De facto, considera-se que o douto Tribunal a quo lavrou em erro na medida em que não teve em consideração a exigência literal da al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP de que as sanções aplicadas têm de atingir um dos dois valores máximos aplicáveis, ou seja, têm de atingir 20% ou 30.º, consoantes os casos, ou seja, consoante se esteja no quadro da aplicação do n.º 2 ou do n.º 3 do art.º 329.º do CCP.
VI. Por conseguinte, tendo sido aplicada à M ............. uma sanção pecuniária correspondente a apenas 25,26 % do preço contratual é manifesto que não é atingido o limite máximo previsto no n.º 3 do art.º 329.º do CCP correspondente a 30% do preço contratual.
VII. Se assim é, a factualidade associada à aplicação da sanção pecuniária em apreço não preenche os pressupostos da al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP, não se encontrando a M ............. em situação de impedimento, ao contrário do que considerou e declarou o douto Tribunal.
VIII. Finalmente, há ainda um outro aspeto que não poderia deixar de ter sido apreciado pelo Tribunal a quo – mas que não foi – que se prende com o facto de a sanção pecuniária ter sido aplicada à M ............. num momento em que o contrato já havia sido executado na sua integralidade, ainda que com atraso.
IX. Ora, como também bem destacou o Prof. Pedro Costa Gonçalves, se a resolução sancionatória tem como objetivo fazer cessar os efeitos de um contrato ainda não extinto e uma vez que não tem efeitos retroativos (cfr. art.º 156.º, n.º 2 do CPA), é evidente e notório que, aquando da aplicação da sanção pecuniária à M ............., já não poderia haver lugar à resolução sancionatória do contrato.
X. Por conseguinte, é manifesto que o IFAP equacionou necessariamente a aplicação de uma sanção até ao limite máximo de 30% do preço contratual, conforme o n.º 3 do art.º 329.º do CCP, sendo certo que não atingiu, contudo, esse valor máximo!
XI. Nesta conformidade, não basta que tenha sido aplicada à M ............. sanção contratual superior a 20% do preço contratual, como foi defendido pelo Tribunal a quo, para que se considere verificado o impedimento previsto na al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP, exigindo-se – conforme expressamente previsto pelo legislador – que a sanção pecuniária aplicada “tenha atingido os valores máximos aplicáveis nos termos do n.º 2 e 3 do artigo 329.º”, o que, como não aconteceu – foi superior a 20% do preço contratual, mas inferior a 30% desse mesmo preço – não se encontra preenchido o pressuposto legal para a verificação deste concreto impedimento.
XII. Neste sentido, aliás, o acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, de 24.09.2020, quando se pronunciou sobre a situação de impedimento em que se encontraria ou não a M ............., aferindo do preenchimento dos pressupostos da al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP, veio defender – e , no nosso entender, bem – que “resulta que o IFAP, ao decidir aguardar pelo cumprimento, implicitamente, decidiu não resolver o contrato, quando o podia ter feito logo que se verificou o alegado atraso. Embora não o tenha feito formalmente e documentado, o IFAP decidiu-se, em primeiro lugar, pela não resolução do contrato (aguardou pelo cumprimento extemporâneo) para, em segundo lugar, deliberar pela aplicação de sanções que excedem o limite de 20% estabelecido no n.º 2 do art.º 329.º do CCP. Deste modo, o valor da sanção pecuniária aplicada não atingiu o limite dos 30% do valor do contrato (…) que, nos termos da al. l) do art.º 55.º do CCP, constituiria impedimento à participação do Agrupamento municipal/I................ no presente procedimento concursal relativo ao Contrato n.º 18/IFAP/009. Assim sendo, não tendo havido resolução do contrato e o valor da sanção não tendo ultrapassado o limite dos 30% do valor do contrato, mostra-se cumprido o disposto no n.º 3 do art.º 329.º e não se mostra preenchido os pressupostos previsto na alínea l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP.”.
XIII. Termos em que, por tudo quanto se deixou exposto, se considera demonstrado o erro de julgamento de que padece a sentença proferida pelo douto Tribunal a quo ao dar como verificados os pressupostos da al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCO pelo simples facto de ter sido aplicada à M ............. sanção pecuniária superior a 20% do preço contratual, quando esta alínea exigia que a sanção pecuniária atingisse os valores máximos do n.º 2 e 3, consoante o caso.
XIV. Ainda no que respeita aos pressupostos que determinam o preenchimento da al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP, e excluída a verificação dos n.ºs 2 e 3 do art.º 329.º do CCP com os fundamentos supra enunciados, cabe também destacar que nem sequer o pressuposto da ocorrência de “deficiências significativas ou persistentes na execução do contrato público anterior” se mostra verificado.
XV. De resto, o douto Tribunal a quo invocou isso mesmo na decisão proferida, destacando que “não basta para a aplicação do impedimento previsto no art.º 55.º, n.º 1, al. l) do CCP, um qualquer incumprimento de um contrato anterior, mas apenas um incumprimento que se traduza na ocorrência de deficiências significativas ou persistentes na execução de um requisito essencial do contrato público anterior (cfr. Gonçalves, Pedro, Direito dos Contratos Públicos, Coimbra, Almedina, 2021, 5ª edição, p- 699-700).”.
XVI. No entanto, entendeu o douto Tribunal a quo que a aplicação da sanção pecuniária correspondente a 25,26% do preço contratual à M ............. permitiria por si só concluir pela existência de “deficiências significativas ou persistentes na execução do contrato.”.
XVII. Neste sentido, conforme explica o ilustre Prof. Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, 3.ª ed. Vol. 1, pág. 712, “cumpre sublinhar que o impedimento não pode ser determinado apenas pelo facto de ter sido decretada a resolução de um contrato ou a aplicação de multas nos termos exigidos na lei. É ainda indispensável que os fundamentos da aplicação destas medidas evidenciem que as mesmas constituíram a resposta a uma execução do contrato que acusava deficiências significativas ou persistentes, no cumprimento de obrigações essenciais. Ou seja, o que determina o impedimento não é, por exemplo, a resolução do contrato, mas a resolução do contrato imposta em reação ao incumprimento grave ou persistente do cocontratante e, acrescentamos nós, que se traduza no desrespeito de obrigações essenciais do contrato. Ora, isto implica que, para decretar o impedimento, o órgão adjudicante tenha acesso aos fundamentos das decisões de resolução ou de aplicação de multas. A mera invocação da resolução ou da aplicação de multas contratuais nos valores exigidos pela lei não basta para determinar o impedimento.”.
XVIII. Acontece que em momento algum o douto Tribunal a quo apreciou os fundamentos que estiveram na origem da aplicação à M ............. de uma sanção pecuniária de 25,26 % do preço contratual, limitando-se tão somente a assumir que tal aplicação decorreria, de facto, da ocorrência de deficiências significativas ou persistentes na execução do contrato por parte da M ..............
XIX. Ademais, a partir do momento em que apurou que o valor da sanção pecuniária era superior a 20% do preço contratual, o douto Tribunal a quo deu como verificado o impedimento em apreço, dispensando-se de uma análise mais aprofundada da execução do contrato por parte da M ............. e, assumindo, portanto, que a aplicação daquela sanção era proporcional e legítima, ou mesmo que resultaria do comportamento contratual assumido pela M ............. e não pelo outro membro do consórcio, a I.................
XX. Além desta análise ser essencial para que se dê como verificada a situação de impedimento por preenchimento, no caso concreto, da al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP, seria especialmente relevante para uma decisão justa dos autos que o douto Tribunal a quo tivesse indagado da responsabilidade efetiva da M ............. na execução do contrato celebrado com o IFAP, porquanto, conforme bem refere o Prof. Pedro Costa Gonçalves no Parecer já mencionado, “É verdade que a M ............. integrava o consórcio ao qual foi aplicada uma sanção pecuniária com um valor elevado. Independentemente agora de esse valor não ter atingido o máximo legal, cumpre observar que as faltas ou deficiências que conduziram à aplicação daquela sanção não foram cometidas pela M .............. De facto, confrontando as obrigações assumidas no contrato público (quanto à responsabilidade pela execução de blocos ou “lotes”) cm o regulamento do consórcio integrado pela M ............., conclui-se que as faltas ou deficiências não ocorreram na parte da execução do contrato que era da responsabilidade da M ..............”.
XXI. Não se questiona que a sanção pecuniária aplicada ao consórcio, tivesse de ser assumida por ambos os membros do consórcio e, portanto, também pela M ..............
XXII. No entanto, para efeitos de se perceber se a M ............. deverá ser abrangida pela verificação do impedimento previsto na al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP, uma vez que a lei define um efeito extracontratual cuja ocorrência depende de factos que consistem no incumprimento de um contrato por uma certa entidade. Ou seja, exige-se para que se considere que a M ............. seja abrangida pelo impedimento que o incumprimento do contrato seja da autoria efetiva da entidade exposta à consequência legal.
XXIII. Ora, no caso, não ficou provado que a M ............. em momento algum da execução do contrato celebrado com o IFAP tenha “acusado” deficiências significativas ou persistentes na execução desse contrato público, não tendo sido a factos e omissões suas que se deveram as deficiências verificadas.
XXIV. Ademais, como bem destacou o Tribunal Central Administrativo Sul, no acórdão de 24.09.2020, proferido no processo n.º 807/19.5BELRA, que declarou a inexistência de qualquer impedimento da M ............., “não se devem confundir prejuízos resultantes do incumprimento dos prazos para o interesse público com a existência de deficiências significativas ou persistentes. (…) resulta dos autos que as prestações foram integralmente realizadas pelo consórcio constituído pelas Contrainteressadas; quando se verificou o atraso a Entidade Demandada decidiu não resolver o contrato e aguardou pelo cumprimento por parte do consórcio; A Entidade Demandada aceitou e recebeu as prestações realizadas pelo consórcio constituído pelas Contrainteressadas; A Entidade Demandada deliberou aplicar sanções pelo alegado incumprimento dos prazos contratuais num valor total correspondendo a 25,26% do preço contratual. Relevantemente, a Entidade Demandada reconheceu que «os bens entregues estavam em conformidade com os requisitos estabelecidos.» Poderemos concluir que não se identificaram quaisquer deficiências significativas ou persistentes ou outros problemas com a performance do consórcio na execução das tarefas contratuais.”.
XXV. Verifica-se, portanto, que, no que respeita à M ............., não se confirma a ocorrência de deficiências significativas ou persistentes na execução do contrato celebrado com o IFAP, não preenchendo esta com o seu comportamento também este pressuposto exigido pelo teor da al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP.
XXVI. Donde, por conseguinte, só poderá concluir-se que não se verifica no presente caso o impedimento previsto na al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP, conforme se requer seja declarado por V. Exas, não estando, por isso, a M ............. abrangida por qualquer impedimento que a impossibilitasse de concorrer no procedimento em causa nos presentes e de celebrar o contrato público com o Município de A.................,
XXVII. Razão pela qual inexiste fundamento para a anulação da adjudicação e exclusão da proposta da M ..............

Nestes termos e nos mais de direito que forem doutamente supridos por V. Exa.s, deve o presente recurso de apelação ser declarado procedente com a consequente revogação da sentença prtoferida por manifesto erro de julgamento quanto à verificação do impedimento previsto na al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP, confirmando a validade do ato de adjuducação praticado e do respetivo contrato público n.º 32/2021, celebrado entre a contrainteressada e o Município de A..................»

A Recorrida S.......... apresentou contra-alegações quanto a ambos os recursos, que findou com as seguintes conclusões:
«1. Está subjacente aos presentes autos a anulação do ato de adjudicação e do contrato celebrado uma situação de impedimento de participação no procedimento da Contrainteressada M ............., nos termos da alínea l) do n.º 1 artigo 55.º do CCP.
2. Vemos, pois, que a lei, de forma clara, impede de participar no procedimento as entidades que tenham incorrido em incumprimento de contratos públicos anteriores, incumprimento esse que, por sua vez, tenha originado a aplicação de multas nos valores máximos previstos nos números 2 e 3 deste artigo 329.º.
3. Contudo, quer a Entidade Demandada quer a Contrainteressada, numa leitura precipitada e superficial das disposições em causa, alegaram junto do Tribunal a quo e agora junto deste Douto Tribunal Central que, nos casos em que não tenha havido resolução do contrato o limite da sanção pecuniária é de 30% do preço contratual de tal modo que, no caso dos autos, como não houve resolução do contrato, não foi atingido o valor máximo, logo não ocorre o impedimento previsto no artigo 55.º, n.º 1, alínea l) do CCP. Mas, salvo melhor opinião, essa interpretação mostra-se errónea, justamente porque não atenta com o cuidado necessário em vários elementos relevantes. Vejamos.
4. Em primeiro lugar, é absolutamente claro que o legislador estabelece no n.º 2 do artigo 329.º uma regra geral, segundo a qual “Quando as sanções (…) revistam natureza pecuniária, o respetivo valor acumulado não pode exceder 20 % do preço contratual”.
5. Por sua vez, o n.º 3 desse mesmo artigo estipula uma exceção para esse valor acumulado, para os casos em que, depois de atingido esse limiar, ainda assim, o contraente público decida não proceder à resolução do contrato por incumprimento, com fundamento em grave dano para o interesse público, exigindo a ponderação autónoma dessa consequência através de decisão fundamentada em momento posterior à aplicação de sanção que atinja o máximo fixado no n.º anterior.
6. Ou seja, o legislador estabelece como regra o valor máximo de 20 % do preço contratual para o montante das sanções pecuniárias, que, para ser afastado em detrimento de um limite superior, de 30 %, exige i) que seja previamente atingido o limite de 20 % em multas aplicadas ao cocontratante e ii) que o contraente público adote uma decisão expressa, devidamente fundamentada, de não resolver o contrato, enunciando as razões pelas quais da resolução resultaria grave dano para o interesse público.
7. Na verdade, a regra geral que resulta do n.º 2 do artigo 329.º do CCP, é inquestionavelmente um valor máximo de 20 %, que só é afastado, e aumentado para 30 %, quando estejam efetivamente verificados os requisitos mencionados no n.º 3 do mesmo preceito, a que atrás já fizemos referência.
8. Na verdade, se o legislador, logo de seguida faz menção expressa, à aplicação de sanções que tenham atingido os valores máximos aplicáveis nos termos dos n.ºs 2 e 3 do artigo 329.º, ainda para mais usando o plural, é porque pretendeu estabelecer como impedimento a aplicação de sanções pecuniárias que atinjam tanto o valor de 20% do preço contratual previsto no n.º 2, como o valor de 30 % do preço contratual, previsto no n.º 3 – pois, de outra forma, a referência ao valor máximo previsto no n.º 2 do artigo 329.º seria absolutamente desprovida de sentido e conteúdo normativo útil.
9. Isto porque se o valor máximo de 20 % só operar para os casos em que haja efetivamente resolução sancionatória por parte do contraente público, então, nessa situação, aplica-se autonomamente como fundamento de impedimento a circunstância de ter ocorrido tal resolução e não já a aplicação da sanção - o que faria com que a referência à sanção de valor máximo prevista no n.º 2 fosse uma excrescência linguística do legislador, sem qualquer sentido ou conteúdo útil para a interpretação da norma.
10. Presumindo que o legislador consagrou a solução acertada e se exprimiu em termos adequados não podemos deixar de concluir que ao referir-se na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP à aplicação de sanções que tenham atingido os valores máximos aplicáveis nos termos dos n.ºs 2 e 3 do artigo 329.º, pretendeu consagrar autonomamente como impedimento a aplicação de penalidade que ultrapasse o valor de 20%, previsto no n.º 2.
11. Essa é, igualmente, a interpretação que melhor se coaduna com a unidade sistemática resultante do CCP e da Diretiva transposta pela norma em causa. Repare-se, desde logo, que se o legislador consagra no artigo 333.º, n.º 1, alínea e) do CCP como fundamento autónomo e de verificação automática para a resolução sancionatória o facto de se atingir um valor acumulado de sanções pecuniárias de 20 % é porque valorou tal circunstância como evidência de grave violação das obrigações contratuais assumidas.
12. O que, materialmente, não pode deixar de consubstanciar uma “deficiência significativa ou persistente na execução do contrato”, que é, justamente, o conceito tipo subjacente ao impedimento consagrado na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP, que é, depois, concretizado pelas referências à resolução desse contrato por incumprimento, ao pagamento de indemnização resultante de incumprimento, à aplicação de sanções que tenham atingido os valores máximos aplicáveis nos termos dos n.ºs 2 e 3 do artigo 329.º e a outras sanções equivalentes”.
13. Por outras palavras, não faria, naturalmente, sentido o legislador considerar que o incumprimento de obrigações contratuais de que resulte a aplicação de sanção pecuniária de valor superior a 20 % do preço contratual é suficientemente grave para justificar a resolução sancionatória do contrato e a respetiva extinção, mas não constitui impedimento suficiente para que tal operador concorra novamente e seja adjudicatário de novo contrato, no caso dos autos de objeto idêntico e com a mesma entidade adjudicante.
14. Como ainda menos sentido faria o legislador considerar que a aplicação de sanção pecuniária de valor superior a 20 % do preço contratual constitui fundamento, por si só, para a resolução sancionatória do contrato, que tal resolução configura impedimento, mas a aplicação da sanção suscetível de a fundamentar já não.
15. Não pode, pois, haver dúvidas de que as Contrainteressadas acusaram deficiências significativas na execução de um requisito essencial de contrato público anterior, com a mesma entidade adjudicante e com o mesmo objeto, tendo tal facto sido sancionado com aplicação de sanção pecuniária superior a 20 % do preço contratual.
16. Mas mais, a sanção pecuniária foi aplicada em 18 de abril de 2019, num momento em que o contrato já se encontrava totalmente executado desde 12 de outubro de 2018, ou seja, num momento em que, não obstante haver, objetivamente, fundamento legal para tanto, não se mostrava já materialmente possível a resolução sancionatória do contrato.
17. De tal modo que não poderia nunca considerar-se que se tratou de uma situação em que o contraente público decidiu não proceder à resolução do contrato por dela resultar grave dano para o interesse público, o que constitui fundamento para a elevação do limite máximo da sanção pecuniária previsto no n.º 3 do artigo 329.º, como atrás foi referido.
18. Até porque, e conforme já referido, no referido processo onde a aqui Recorrida discutiu esta mesma matéria, assim já havia decidido o Venerando Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 18 de fevereiro de 2021, atrás mencionado (Cfr. Doc. 8 junto com a p.i.).
19. A verificação do impedimento não pode, assim, sofrer qualquer discussão, até porque o Supremo Tribunal Administrativo em decisão transitada em julgado, na ação em que figuravam como partes tanto a Recorrida, como a Contrainteressada M ............., aqui Recorrente, assim o decidiu, e muito bem.
20. E, como naturalmente se compreende, nenhum parecer jurídico (em particular, aquele a que as Recorrentes fazem referência, do Professor Pedro Costa Gonçalves) se pode sobrepor a uma decisão do Supremo Tribunal Administrativo.
21. No raciocino teórico plasmado neste parecer, o seu Autor ignorou por completo a rácio legis da alínea l), do n.º 1, do artigo 55.º do CCP, centrando-se unicamente numa interpretação literal deste preceito para que pudesse concluir que a Contrainteressada não está impedida de participar em procedimentos de contratação pública.
22. Isso fica evidente quando chega à conclusão que um cocontratante a quem seja aplicada uma sanção pecuniária de 20% do preço contratual, ficará impedido de participar em procedimentos de contratação pública, por não ser idóneo a celebrar contratos nesse âmbito, mas um outro, como a Contrainteressada, a quem tenha sido aplicada uma sanção de 25,26% do preço contratual por graves deficiências na execução de um contrato, não fica impedida, nem deixará de ser idónea para executar contratos públicos. Ou seja, para o Autor, a alínea l), do n.º 1, do artigo 55.º, do CCP, protege as Entidades Adjudicantes de concorrentes a quem tenha sido aplicada uma sanção pecuniária no valor de 20% do preço contratual, mas já não as protege de concorrentes a quem tenha sido aplicada uma sanção no valor de 29,99% do preço contratual.
23. Com efeito, tal como se refere no douto Acórdão, não é discutível que a regra geral que fixa o valor máximo das sanções contratuais aplicáveis é a prevista no artigo 329.º, n.º 2 do CCP (20% do preço contratual), como não é discutível que essa regra geral, para poder ser afastada, e ser acionada a regra excecional prevista no n.º 3 do mesmo preceito, exige que se mostrem preenchidos os respetivos pressupostos.
24. Ora, o parecer não explica como é que o artigo 329.º, n.º 3, do CCP, que exige explicitamente que o contraente público decida não proceder à resolução o contrato, por dela resultar grave dano para o interesse público, pode ser acionado numa situação em que não houve decisão alguma!! Ou seja, o legislador estabelece como regra o valor máximo de 20 % do preço contratual para o montante das sanções pecuniárias, que, para ser afastado em detrimento de um limite superior, de 30 %, exige que perante a perspetiva de aplicação de sanções, que possam ultrapassar aquele limite, o contraente público adote uma decisão expressa, devidamente fundamentada, de não resolver o contrato, enunciando as razões pelas quais da resolução resultaria grave dano para o interesse público.
25. Para que a regra geral do n.º 2, do artigo 329.º do CCP, possa ser afastada têm de estar verificados estes requisitos, os quais têm de ser interpretados e aplicados de forma estrita, não podendo o intérprete e aplicador da lei fazer uma leitura que descaracterize o conteúdo e as exigências da norma. No entanto, é isso que faz o parecer!
26. Assim, como decidiu o STA, não tendo existido qualquer decisão, nunca poderia considerar-se aplicável como limite máximo da sanção para efeitos de verificação do impedimento o referencial contido no n.º 3 do artigo 329.º, mas antes o previsto na regra geral, consagrada no n.º 2 do mesmo preceito.
27. De modo que, a sanção contratual aplicada à Contrainteressada constitui impedimento nos termos do artigo 55.º, n.º 1, alínea l) do CCP; impedimento esse que resulta do incumprimento dos prazos contratuais, o mesmo é dizer, que resulta do deficiente modo de execução do contrato por aquele consórcio que integrava a Contrainteressada.
28. Importa, no entanto, acrescentar que em nenhuma das referidas ações foi decretada qualquer providência cautelar que determinasse a suspensão dos efeitos da sanção (o que significa que, ao longo da pendência dos referidos processos judiciais, o impedimento era a Contrainteressada, para todos os efeitos, estava impedida de participar noutros procedimentos pré-contratuais). Aliás, e conforme ficou provado nos presentes autos, na ação pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto a que atrás fizemos referência o IFAP, entidade requerida no processo mencionado, proferiu resolução fundamentada, nos termos do artigo 128.º do CPTA e que, pela mesma via, as requerentes solicitaram o decretamento provisório da providência cautelar de suspensão de eficácia, nos termos do artigo 131.º do CPTA, e que o mesmo foi indeferido por este Tribunal.
29. Sendo certo que, ao contrário do que sustenta a Autora, a mera pendência de ação judicial de impugnação do ato aplicativo da sanção contratual não constitui obstáculo à operatividade do impedimento resultante da mesma à luz do disposto no artigo 55.º, n.º 1, alínea l) do CCP
30. Aliás, se assim não fosse considerando o tempo de duração da pendência de uma ação impugnatória, e a duração do impedimento ali previsto, que é de 3 anos, bastaria impugnar a sanção ou a resolução contratual para que ficasse definitivamente frustrada a finalidade da previsão legal, já que o impedimento não chegaria verdadeiramente a vigorar.
31. Considerando que estamos perante a interpretação de um quadro normativo que resulta da transposição da Diretiva 2014/24/UE é ainda imprescindível ter em conta a orientação do Tribunal de Justiça da União Europeia que resulta do Acórdão Meca c. Comune di Napoli, de 19 de junho de 2019, Processo n.º C-41/18, segundo a qual “o artigo 57.º, n.º 4, alíneas c) e g), da Diretiva 2014/24 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional ao abrigo da qual a impugnação judicial da decisão de resolver um contrato público tomada por uma autoridade adjudicante devido a deficiências significativas verificadas na sua execução impede a autoridade adjudicante que lança um novo concurso de efetuar qualquer apreciação, na fase da seleção dos proponentes, sobre a fiabilidade do operador a que essa resolução diz respeito.
32. Pelo que só se pode concluir, aliás como o fez o Douto Tribunal a quo, que não têm qualquer razão as Recorrentes ao sustentarem que a situação da Contrainteressada não pode ser subsumível na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP em razão da pendência das ações judiciais referidas.
33. Neste ponto não se pode deixar de assinalar que a Autora bem sabia que lhe havia sido aplicada a referida sanção por incumprimento de obrigações contratuais essenciais e ainda que essa sanção poderia ser qualificada como impedimento, à luz do artigo 55.º, n.º 1, alínea l) do CCP.
34.
35. Tanto mais que a questão fora colocada na ação de contencioso pré-contratual no âmbito da qual veio a ser proferido o referido acórdão do Supremo Tribunal Administrativo e em 1.ª instância o Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria já havia considerado estar verificado o impedimento.
36. É certo que o Tribunal Central Administrativo Sul teve outro entendimento, mas a Autora bem sabia que a decisão não transitara em julgado e fora objeto de recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, que viria a revogá-lo, recuperando a decisão de 1.ª instância.
37. Assim, não obstante saber que uma interpretação do quadro normativo perfeitamente plausível e razoável apontava para a verificação de uma situação de impedimento, a Autora não o declarou, nem requereu a respetiva relevação com a apresentação da proposta, como deveria.
38. E se podia haver dúvidas sobre o momento em que essa relevação deveria requeridas, as mesmas dissiparam-se com a pronúncia recente do STA e do TCAN sobre esta matéria, no processo 1983/21.2BELSB-A, disponível em www.dgsi.pt.
39. Consequentemente, só poderia o Tribunal a quo ter concluído, como o fez de forma clara, que o momento legalmente previsto para a apresentação de pedidos de relevação de impedimentos é o da apresentação de propostas – e, quando, esse pedido não é tempestivamente apresentado, a única solução juridicamente admissível é a exclusão da proposta do concorrente que se encontrava, à luz do teor do artigo 55.º do CCP, impedido de concorrer em procedimentos pré-contratuais (e que não relevou esse impedimento em tempo devido).
40. Pelo que, a proposta da Contrainteressada deveria ter sido excluída, nos termos do artigo 146.º/2/c) do CCP e qualquer outra decisão proferida em sentido contrário enferma de invalidade a decisão de adjudicação proferida no presente procedimento.
41. É efetivamente o que também resulta do artigo 57.º, n.º 6 do CCP, ao determinar que deve ser obrigatoriamente apresentado como documento da proposta o DEUCP.
42. Não há, portanto, quaisquer dúvidas de que era sobre a Contrainteressada que recaía o ónus de comunicar à Entidade Adjudicante, Recorrente nos autos, não apenas a verificação do impedimento resultante da aplicação da multa que lhe fora aplicada, mas também quaisquer medidas de “limpeza automática” (self-cleaning) suscetíveis de conduzir à relevação do referido impedimento ao abrigo do artigo 55.º-A do CCP.
43. Como também não há dúvidas de que estava obrigada a fazê-lo logo no momento da apresentação da proposta, através do preenchimento do DEUCP que, obrigatoriamente, integra os documentos da proposta.
44. Ora, a Contrainteressada não só ocultou ao conhecimento da Entidade Demandada o seu impedimento durante todo o procedimento, como apenas requereu a relevação do seu impedimento quando foi notificada para se pronunciar em sede de audiência dos contrainteressados ao abrigo do artigo 273.º do CCP, no dia 14 de abril de 2021.
45. Sendo que neste momento o procedimento de consulta prévia já se encontrava adjudicado e já tinha decorrido o prazo para a apresentação dos documentos de habilitação (que ainda não foram disponibilizados aos restantes concorrentes, violando assim o artigo 85.º do CCP). Na verdade, a Contrainteressada apenas se pronunciou porque foi notificada da reclamação administrativa apresentada pela aqui Recorrida, não o tendo feito voluntariamente em nenhuma altura do procedimento pré-contratual. Ou seja, se a Autora, aqui Recorrida, não tivesse apresentado a referida reclamação, a Contrainteressada nunca teria requerido a relevação de um impedimento que era do seu conhecimento desde abril de 2019 e que tinha sido reconhecido num outro procedimento (o do IFAP) pelo mais alto tribunal administrativo.
46. Consequentemente, é forçoso concluir que não pode a Entidade Demandada admitir e considerar as “demonstrações e informações” prestadas pela Contrainteressada, em sede de pronúncia à reclamação administrativa apresentada pela Recorrida, porquanto as mesmas, nos termos do artigo 55.º-A do CCP, se só podiam considerar-se manifestamente extemporâneas, como aliás reconheceu e bem o Tribunal a quo.
47. Aliás, o próprio Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 18 de fevereiro de 2021 proferido no processo n.º 807/19.5BELRA e que apreciou, em concreto, o impedimento da Contrainteressada também confirmou este entendimento.
48. Não obstante se encontrar impedida nos termos supra descritos e, reitera-se, confirmados por decisão do Supremo Tribunal Administrativo, a Contrainteressada M ............. optou por continuar a participar em procedimentos pré-contratuais (como o presente) sem informar as entidades adjudicantes de que se encontrava impedida de o fazer e, pior, apresentando, simultaneamente, os Anexos I e II do CCP, onde, declarava, sob compromisso de honra, que não se encontrava em nenhuma das situações previstas no artigo 55.º do CCP.
49. Um dos procedimentos onde adotou essa conduta foi na Consulta Prévia n.º 6796/CML/20, lançada pelo Município de Lisboa para prestação de serviços de ortocartografia à escala 1.1000 para o concelho de Lisboa.
50. Nesse procedimento, a M………………… não relevou ao Município de Lisboa que estava impedida de participar em procedimentos pré-contratuais em face da penalidade que lhe havia sido aplicada pelo IFAP (nem pediu a relevação do seu impedimento) e entregou os Anexos I e II do CCP declarando, sob compromisso de honra, que não se encontrava em nenhuma das situações elencadas no artigo 55.º do CCP. A verdade é que, prestando essas falsas declarações, a M ............. conseguiu a adjudicação da prestação de serviços.
51. Sucede que, após denúncia efetuada pela Autora, aqui Recorrida, o Município de Lisboa, reunida a documentação necessária e consultado o seu departamento jurídico, determinou a anulação do contrato que havia sido celebrado com a M ............., pelo facto de essa empresa, à data em que apresentou proposta na Consulta Prévia n.º 6796/CML/20, apesar de se encontrar impedida de participar em procedimentos pré contratuais, não ter solicitado a respetiva relevação do impedimento e, antes ter prestado falsas declarações junta daquela entidade pública, com a entrega dos referidos Anexos I e II do CCP.
52. Na verdade, a Contrainteressada M ............. prestou informações erróneas ao Município de Lisboa, o que implicou, a final, a anulação do contrato que havia sido celebrado entre as partes, no passado dia 20 de setembro de 2021 – o que devia também ter sucedido nos presentes autos.
53. Apesar da M ............. ter tentado impugnar a decisão proferida pelo Município de Lisboa junto do tribunal competente; foi já proferida decisão nas três instâncias que considerou que essa autarquia local andou bem na anulação do referido contrato.
54. Assim sendo, existe já jurisprudência que apreciou a conduta da Contrainteressada M ............. e que entendeu que o impedimento não só se aplicava para lá daquele caso em concreto (ou seja, em qualquer outro procedimento a que M ............. pretendesse concorrer ou candidatar-se) como que a mesma, não requerendo tempestivamente a relevação do seu impedimento, só podia ter visto a sua proposta ser excluída; com todas as consequências legais que daí advêm (nomeadamente, e no caso, a anulação de um contrato).
55. Em consequência, não pode outra decisão ser adotada no caso em concreto, pois, e conforme referiu o STA, esta é uma decisão quaisquer erros lógicos ou jurídicos, fundamentada numa interpretação coerente e plausível do quadro normativo convocado – devendo, por isso, manter-se a sentença proferida pelo Tribunal a quo.

Nestes termos e nos melhores de Direito que V.ª Ex.ª doutamente suprir4á, deve este douto Tribunal, julgar totalmente improcedente o recurso interposto pelas Recorrentes, mantendo a decisão proferida pelo Tribunal a quo.»

(2) Pedro Sánchez, Direito da Contratação Pública, vol. II, AAFDL, 2ª ed., 2024, pág. 73