I. RELATÓRIO(1)

· AMIT …………….., cidadão de nacionalidade indiana, residente na Rua do ……………, n.º 55, R/C, 1155-116 Lisboa, intentou

processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias contra

· MINISTÉRIO DOS NEGÓCIOS ESTRANGEIROS.

Pediu ao tribunal da 1ª instância (T.A.C. de LISBOA) o seguinte:

- Emissão urgente dos vistos de residência para o seu pai, Prem …………., e sua mãe, Bimla …….., a fim de assegurar, em tempo útil, o exercício efectivo pelo requerente do direito de reagrupamento familiar (DRF) que lhe foi reconhecido pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF) e a observância do princípio da equiparação dos cidadãos estrangeiros aos cidadãos portugueses.

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Por despacho de 27-9-2013, o referido tribunal decidiu absolver o reu da instância, por inadequação do meio processual.

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Inconformado, o a. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

Temos presente o seguinte: (i) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida económica que serve a dignidade humana e o bem comum; (ii) os princípios jurídicos fundamentais, morais ou sobre-princípios vigentes; (iii) o tipo de sociedade plural reflectido na nossa Constituição (=estatuto jurídico fundamental da concreta comunidade de pessoas, com igual dignidade e socialmente organizadas, que compõem o Estado) e nos vários catálogos de direitos fundamentais, incluindo sobretudo a C.D.F./U.E., e ainda (iv) o primado do direito da U.E. como definido pelos juizes do TJUE.

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS RELEVANTES PROVADOS segundo o tribunal recorrido

«(…)»

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II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

OBJECTO DO RECURSO

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser oficiosamente conhecidas.

Assim, o presente recurso demanda a apreciação, ante a decisão recorrida, das questões abaixo discriminadas de modo expresso.

O MÉRITO DO RECURSO

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e para, de modo facilmente sindicável pelas partes e eventualmente pelo STA, apreciarmos o seu mérito, preocupados com a aceitabilidade racional da decisão e tendo presente o Direito como uma ordem fundada numa auto-pressuposição axiológica dos cidadãos enquanto pessoas de certa comunidade política. (2) O tribunal fá-lo de acordo com os valores, os princípios estruturantes do Estado, as normas jurídicas e os postulados ou máximas da ordem jurídica, sob a luz de um sentido universal-recíproco da ideia de imparcialidade. Atendemos logicamente aos princípios (3) e às regras (4) pertinentes; estas normas descobrem-se em concreto sob postulados hermenêutico-metódicos sujeitos à máxima da coerência aplicativa (5) (vd. os arts. 2º, 13º, 18º e 266º da CRP, o art. 52º da CDF/UE e os arts. 9º e 335º do CC), normas aquelas próprias dum sistema jurídico racional encimado (i) pelos valores ético-jurídicos da Justiça e da igual dignidade de cada ser humano, (ii) pela Constituição e (iii) pelos direitos e garantias fundamentais (cf. a DUDH, a CDF/UE e os arts. 2º e 13º da CRP).(6)

Vejamos, pois.

Temos, apenas, de resolver a questão de qual o meio processual adequado para apreciar o litígio descrito na p.i.

A decisão recorrida considerou não poder ser o meio principal urgente e subsidiário previsto nos artigos 109º ss do CPTA, mas sim uma normal acção administrativa, comum ou especial, acompanhada eventualmente de um processo cautelar.

Está, pois, em causa, saber se é possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso concreto invocado (como expressamente exige o artigo 109º CPTA), (i) o decretamento provisório de uma providência cautelar segundo o disposto no artigo 131.º do CPTA e (ii) uma acção administrativa normal. Como se sabe, a figura do artigo 109º CPTA serve apenas para as situações em que está invocada na p.i. uma grave ameaça concreta de violação de concretos direitos fundamentais determinados e determináveis, sem que a tutela jusadministrativa normal seja possível ou suficiente para tutelar o direito invocado.

A entidade ora demandada informou o A. de que irá recusar a emissão do visto de residência em Portugal pedido cf. os artigos 48º, 64º (7) e 98º ss da Lei 23/2007 actualizada (e 11º ss do DR 84/2007), com base nos fundamentos constantes do probatório (artigos 12º/1/f) do DR 84/2007 e 99º da Lei 29/2012).

Antes o A. havia obtido o direito ao reagrupamento familiar.

Note-se, pois, que na p.i. não se invoca sequer a existência de um indeferimento da emissão do visto ou a recusa em decidir.

Ora, da matéria fáctica concreta invocada na p.i., constante do probatório, e mesmo que houvesse um indeferimento, não se descortina aqui a situação de urgência final pressuposta no artigo 109º do CPTA: o A. sempre poderia (i) interpor uma acção administrativa a pedir a condenação na emissão do visto e (ii) pedir uma providência cautelar imediata (artigo 131º CPTA) ou não imediata (artigos 112º a 120º CPTA) de teor antecipatório.

Ao contrário do referido no Ac. TCAS no Pr. Nº 07694/11, tal não retiraria a natureza provisória da providência cautelar cit.; esta natureza significa que a decisão cautelar não pode ter efeitos de direito irreversíveis. Ora, aqui o eventual visto provisório obtido em processo cautelar sempre poderá ser revogado, com as legais consequências.

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III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com o disposto nos arts. 202º, nº 1 e 2, e 205º, nº 2, da CRP, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.

Sem custas.

(Acórdão processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator)

Lisboa, 6-2-2014

Paulo Pereira Gouveia

Carlos Araújo (em substituição)

Fonseca da Paz

(1) Nos relatórios, apesar da sua lógica brevidade, tenta-se facilitar a compreensão do ocorrido e a sindicabilidade em geral do nosso acórdão; sobretudo quando se não transcreva a factualidade apurada no tribunal recorrido.
(2) Aliamos preocupações sobre a quantidade com preocupações sobre a qualidade técnico-jurídica da decisão jurisdicional, sendo que a procura de qualidade e de quantidade exigem decisões jurisdicionais (i) com relatórios sintéticos minimamente esclarecedores, (ii) com uma fundamentação jurídico-racional breve ou longa conforme à simplicidade ou à complexidade do caso a resolver e (iii) com citações de textos académicos (originais) quando isso seja absolutamente necessário ou útil.
Utilizamos a argumentação jurídica racional exigida pelo direito justo, argumentação que tem uma “lógica” própria e informal (assim: C. Perelman, Ética e Direito, ed. Martins Fontes, S. Paulo, 1996, pp. 490 ss) e que não obedece à lógica material no sentido de ciência das leis puras e necessárias do pensar. Por isto, aliás, o jurista deve usar os seus raciocínios dedutivos e justificativos com cautela e circunspecção (assim: I. Kant, A Lógica, trad., Ed. Texto & Grafia, Lisboa, 2009, pp. 18-19 e 125-126), especialmente, o juiz administrativo actual, porque está cada vez mais confrontado com uma realidade impeditiva do raciocínio dedutivo, realidade que resulta dos vários “tipos” e graus distintos de normatividades administrativas autorizados pelo Direito e pela Constituição (sobre este último ponto, cfr. Paulo Otero, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2013, espec. pp. 409-585).
(3) Princípios: são as normas jurídicas apuradas pelo aplicador e imediatamente finalísticas, prima­riamente prospectivas e com pretensão de complementaridade no concreto, sem pretensão de decidibilidade ou abrangência, para cuja aplicação se demanda do aplicador uma comparação e avaliação (valoração) da correlação entre o estado de coisas a ser conseguido (ou dever-ser ideal) e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a tal fim, sob o ponto de vista da Constituição, através dos postulados aplicativos da igualdade e da proporcionalidade, sem prejuízo da margem de liberdade conformadora do legislador democrático (tenta-se aqui uma síntese útil e operativa do que vemos nos Tribunais e nas teses de R. Alexy, A. Aarnio, A. Peczenik e H. B. Ávila). Há quem veja no postulado normativo aplicativo da proporcionalidade (com os seus três testes imprescindíveis) a aplicação racional de argumentos morais.
Nesta sede, distinguimos os seguintes vocábulos: valores e princípios estruturantes ou fundamentais do sistema jurídico, como por ex. o do Estado democrático e social de Direito; princípios gerais de organização e de actividade, como por ex. os da desburocratização e da prossecução do interesse público/bem comum; regras jurídicas ou preceitos jurídicos; princípios jurídicos; e, finalmente, máximas metódicas ou postulados normativos de aplicação, como por ex. a proporcionalidade e a igualdade. É, por isso, erróneo e do tempo de Esser (1956), contrapor-se normas a princípios, como o faz o art. 3º/1 do nosso CPTA; como se estes não fossem normas.
(4) Regras ou preceitos: são as normas jurídicas apuradas pelo aplicador e imediatamente descritivas, primariamen­te retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência (ou dever-ser factual), para cuja aplicação, normalmente dominada pela fórmula da subsunção, o aplicador deve fazer a avaliação (valoração) da correspondência, centra­da na finalidade que lhes dá suporte e nos princípios que lhes são axio­logicamente subjacentes, entre a construção conceptual da descrição normativa e a construção conceptual dos factos (tenta-se aqui uma síntese útil e operativa do que vemos nos Tribunais e nas teses de R. Alexy, A. Aarnio, A. Peczenik e H. B. Ávila).
(5) A qual exige igualdade e proporcionalidade.
(6) A resolução de casos da vida concreta feita pelo juiz do Estado é, logicamente, uma actividade muito diferente das actividades jurídicas liberais (como a arbitragem jurídica) ou da actividade académica. Tal resolução estadual de casos da vida concreta implica «entender a lei melhor do que aqueles que participaram na sua feitura» (G. Radbruch, Apêndice I, in Filosofia do Direito, trad., 6ª ed., Almedina, Coimbra, 1979, p. 396).
Num Estado democrático e social de Direito material, como o nosso, o juiz deve considerar acima de tudo a teleologia objectiva da Lei Fundamental.
Baseamo-nos, em matéria de interpretação, metodologia e argumentação jurídicas (i.e., de “gramática do Direito”), (i) no facto óbvio de que o juiz também cria Direito, pois não há leis perfeitas que resolvam os litígios da vida em sociedade, (ii) na destrinça básica entre o nosso art. 9º do CC e a interpretação de normas da Constituição e (iii) nas conhecidas obras essenciais, em parte tributárias da jurisprudência de tribunais superiores e ou constitucionais posteriores à Segunda Guerra Mundial, (a) do alemão Karl Larenz (Metodologia da Ciência do Direito, trad., ed. FCG, Lisboa, 1996), (b) dos portugueses J. Oliveira Ascensão (O Direito. Introdução e Teoria Geral, 13ª ed., Almedina, Coimbra, 2005), Miguel Teixeira De Sousa (Introdução ao Direito, Almedina, Coimbra, 2012), Cast. Neves (Metodologia Jurídica – Problemas Fundamentais, 2013, e O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica I, Coimbra, 2011) e F. José Bronze (Lições de Introdução ao Direito, 2ª ed., Coimbra, 2006), (c) do alemão Klaus Günther, Der Sinn für Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, Suhrkamp, 1988 (The Sense of Appropriateness: Application Discourses in Morality and Law, State University of New York Press, Albany, 1993, trad.), e A normative conception of coherence for a discursive theory of legal justification, in Ratio Juris, 2, Oxford Univ. Press, Oxford, 1989, pp. 155 ss, e sobretudo (d) do polaco Aleksander Peczenik (On Law and Reason, 2ª ed., ed. Springer, Dordrecht, 2008).
A (i) escolha, (ii) a explicitação e (iii) a justificação (externa) das premissas de facto e de direito é algo de perigosamente (por sair da lógica dedutiva) essencial em qualquer sentença racional e efectivamente justificada, o que ganha especial acuidade quando o poder executivo também pode fazer leis. A escolha, a explicitação e a justificação (externa) das premissas são, pois, postulados para a interpretação, e não problemas lógico-jurídicos - cf. por todos: o polaco Georges Kalinowski, Introduction a la Logique Juridique: éléments de sémiotique juridique, logique des normes et logique juridique, ed. Libr. Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1965, e o também polaco Jerzy Wróblewski, Legal decision and its justification, in: Le Raisonnement Juridique; Actas del Congresso Mundial de Filosofia Juridica y Social (org. H. Hubien), Bruxelles, 1971, pp. 409 ss, e Legal syllogism and rationality of judicial decision, in: Rechtstheorie, vol. 5 (1974), Dunker & Humblot, Berlin, pp. 33-46.
Cf. ainda Robert Alexy, A construção dos direitos fundamentais, trad., in: Direito & Política, nº 6 (2014), Oeiras (do original de 2009/2010), The Weight Formula, in: Studies In the Philosophy of Law (org. Jerzy Stelmach, Bartosz Bro¿ek & Wojciech Za³uski), vol. 3, 9 (2007), Krakau, pp. 20-26, e A Theory of Legal Argumentation: The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification, trad. do original de 1978, Oxford Univ. Press, Oxford, 2009, pp. 177 ss e 211 ss, jusfilósofo para quem quanto mais intensa for a lesão de um princípio ou direito fundamental (seja direito social, seja direito de liberdade), tanto maior deve ser a certeza das premissas que sustentam essa lesão (é a importante “lei epistémica da ponderação”).
Os juizes dos tribunais alemães, os órgãos jurisdicionais de organizações internacionais de comércio e R. Alexy, entre outros, têm estudado e feito estudar com intensidade o 3º teste do postulado aplicativo ou máxima metódica da proporcionalidade (i.e., ponderação, balanceamento ou sopesamento) – vd. Paulo Pereira Gouveia, O método e a intimação para proteção…, in: O Direito, Ano 145º (2013), I/II, Lisboa, pp. 51-91, e a Nota Introdutória de “A construção dos direitos fundamentais” de R. Alexy, in: Direito & Política, nº 6.
(7) Artigo 64º.

Sempre que, no âmbito da instrução de um pedido de visto de residência para efeitos de reagrupamento familiar, o SEF emitir parecer favorável nos termos da presente lei, deve ser facultado aos requerentes um visto de residência para permitir a entrada em território nacional.