| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I Relatório
J....., intentou Ação contra a Instituto dos Registos e Notariado, de impugnação da decisão de 15.01.2010, que indeferiu o pedido apresentado pelo autor de transcrição do seu registo de nascimento no registo civil português, por se ter considerado que o demandante perdera a nacionalidade portuguesa, por força do disposto no Decreto-Lei n.º 308-A/75, de 24 de junho.
Inconformado com a Sentença proferida no TAC de Lisboa em 9 de julho de 2020, que julgou totalmente improcedente a presente ação, veio recorrer para esta instância em 21 de setembro de 2021, tendo concluído:
“I. O recorrente não adquiriu a nacionalidade moçambicana, nos termos previstos como pressuposto da aplicação do Decreto-Lei nº 308ºA/75, de 24 de junho.
II. Nem as autoridades portuguesas nem as autoridades moçambicanas reconheceram a aplicabilidade ao recorrente do disposto no Decreto-Lei nº 308-A/75, de 24 de junho.
III. As autoridades moçambicanas exigiram que os pais do recorrente procedessem à inscrição deles próprios e do recorrente no Consulado Geral de Portugal na Beira, porque eram portugueses e não moçambicanos.
IV. As autoridades consulares portuguesas, procederam à inscrição consular, que era e é um direito exclusivo dos nacionais portugueses.
V. No ano seguinte, os pais do recorrente e ele próprio emigraram para o Brasil e inscreveram-se no Consulado Geral de Portugal em São Paulo, continuando a ser tratados como portugueses, sem que alguém lhes tenha dito que tinham perdido a nacionalidade portuguesa.
VI. Quando resolveram naturalizar- se brasileiros, tando os pais do recorrente como ele próprio instruíram os seus processos com certidões emitidas pelo Consulado Geral de Portugal em São Paulo, comprovando a sua qualidade de nacionais portugueses, como se prova com documentos juntos aos autos.
VII. O recorrente continua a considerar-se português e é tratado pelas autoridades do Brasil como nacional português e brasileiro.
VIII. A nacionalidade portuguesa do recorrente consolidou-se, por força do disposto no artº 12º-B, da Lei da Nacionalidade.
IX. Tendo em consideração o disposto no Decreto-Lei nº 308-A/75, de 24 de junho, o recorrente teria perdido a nacionalidade portuguesa em 25/06/1975, data da independência de Moçambique.
X. Porém, continuou a ser tratado como português, já porque o matricularam como português no Consulado Geral de Portugal na Beira, imediatamente após a independência.
XI. E continuou a ser tratado como português, em São Paulo, onde foi feita a sua inscrição consular como nacional português, em 1976
XII. O douto acórdão recorrido deve ser revogado, porque ofende o disposto no artº 12º-B da Lei da Nacionalidade.
XIII. Para além de nacional português, o recorrente é cidadão brasileiro, porque se se naturalizou, beneficiando da vantagem de prazo concedida aos portugueses pelo artº 12º da Constituição da República Federativa do Brasil.
XIV. O recorrente nunca seria brasileiro se as autoridades portuguesas não tivessem certificado que é português.
XV. A douta sentença recorrida ao desconsiderar o disposto no artº 12ºB, 1 da Lei da Nacionalidade ofende diretamente o artº 4º da Constituição da República.
XVI. A douta sentença recorrida conduziria à apatridia do recorrente, na medida em que, deixando de ser português, desapareceria o pressuposto principal da aquisição da nacionalidade portuguesa por naturalização.
XVII. A nacionalidade portuguesa do recorrente consolidou-se, por força do artº 12º-B da Lei da Nacionalidade, que foi frontalmente violada pela decisão recorrida.
XVIII. Se assim não fosse, estaríamos perante um quadro de responsabilidade civil do Estado, suscetível de fundar um pedido de indemnização de valor muito elevado (milhões de euros).
Termos em que, sem mais considerações, deve ser revogada a sentença sub judice, ordenando-se a integração do registo do nascimento do recorrente.”
Em 19 de outubro de 2020 foi proferido Despacho de admissão do Recurso.
O IRN veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 20 de novembro de 2020, concluindo:
“I – A sentença proferida em 9 de julho de 2020 é válida, inexistindo qualquer vício de violação de lei que possa ser imputado, devendo a presente recurso ser julgado improcedente por não provados os vícios alegados;
II – Tudo com as demais e legais consequências, só assim se fazendo a Costumada Justiça!”
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, o que se consubstancia predominantemente na necessidade de verificar se se lhe mostrará aplicável o regime previsto no artº 12ºB, 1 da Lei da Nacionalidade.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz:
“FACTOS PROVADOS
1.1) O autor nasceu no dia 10.08.1971, na cidade da Beira, Moçambique, com registo de nascimento n.° ……/71, da Conservatória do Registo Civil da Beira, filho de C.....e de C....., naturais da Beira, casados a 15.03.1975, na Beira – Moçambique, neto materno de naturais de Cantão, China.
1.2) A República Popular de Moçambique adquiriu a independência a 25.06.1975.
1.3) Na fase imediatamente posterior à independência de Moçambique, tanto o ora autor como os seus progenitores foram matriculados no Consulado Geral de Portugal na Beira como cidadãos portugueses.
1.4) O autor e os seus pais emigraram posteriormente para a República Federativa do Brasil, aí chegando a 09.09.1976, onde se matricularam a 13.10.1976 no Consulado Geral de Portugal em São Paulo.
1.5) Tanto o Consulado Geral de Portugal na Beira como o Consulado Geral de Portugal em São Paulo emitiram em seu nome passaportes portugueses, entre 1971 e 1988.
1.6) A 05.03.2004 deu entrada nos serviços da entidade demandada um pedido de transcrição do registo de nascimento, respeitante a J....., a que coube o processo aí autuado sob o n.° …..04.
1.7) No âmbito do procedimento referido em 1.6) foi a 15.01.2010 exarado despacho com o seguinte teor: «Despacho
» Em 5 de março de 2004, deu entrada nesta Conservatória, o pedido de transcrição do registo de nascimento, respeitante a J....., a que coube o processo n.° …….04.
» Pelo ofício n.° …….38 de 24 de março desse ano, o requerente foi informado, na pessoa do seu mandatário, sobre o enquadramento jurídico do pedido, da prova documental a produzir, para a sua procedência e das consequências, no hipotético caso de impossibilidade de apresentação dessa prova.
» Desde essa data, o requerente remeteu-se ao silêncio até 30 de novembro passado, data em que envia novo requerimento.
» Pela leitura dos dois requerimentos referenciados, o interessado arroga-se no direito de ser feito o suprimento puro e simples da ¯omissão‖ do seu registo de nascimento porque:
» 1.º — Esse direito é ¯independente da questão de saber se o requerente manteve ou não a nacionalidade portuguesa‖,
» 2.º — ¯...adquiriu a nacionalidade portuguesa pelo nascimento em território português , nos termos da Lei n.º 2098‖ ,
» 3.º — ¯O Decreto — Lei n.° 308-A/75 , de 24 de junho não revogou a Lei n.º 2098 , de 29/7/1959‖,
» 4.º — ¯...foi aceite a sua inscrição , todos como portugueses , primeiro no Consulado de Portugal na Beira e depois no Consulado Geral de Portugal em São Paulo‖,
» 5.º — ‗‗O Estado Português sempre tratou os pais do requerente e o requerente como portugueses , como mostram os sucessivos passaportes emitidos a seu favor,
» 6.º — ¯... não perdeu a nacionalidade portuguesa nos termos do Decreto-Lei n.° 308-A/75 , de 24 de junho , uma vez que o Estado português continuou a reconhecê-lo como seu cidadão...‖, acrescentando que
» 7.º ¯A recusa, de integração do registo de nascimento no registo civil português é ilegal ...‖ e , por fim que
» 8.º ¯Nestes termos e nos melhores em direito , R. a V.ª Exa. que profira despacho fundamentado para que dele possa recorrer.
» acabando por requerer que seja proferido despacho fundamentado de recusa para que dele possa recorrer.
» Tudo visto, cumpre decidir:
» Factos a considerar:
» J....., nasceu aos 10-06-1971, na Beira-Moçambique, ao tempo território português, é filho de C.....e de C....., naturais de Moçambique, casados em 15-03-1975, na Beira - Moçambique.
» No caso em análise, está em causa saber, se o requerente, tendo nascido a 10-06- 1971 em Moçambique, quando aquele território estava sob administração portuguesa e fazia parte integrante do território nacional, conservou a nacionalidade portuguesa depois de Moçambique se ter tornado um Estado independente.
» Julga-se ser bem simples a questão do enquadramento jurídico da situação do requerente. Com efeito, estando em causa a conservação da nacionalidade portuguesa por parte de cidadão nascido em território português, mas que em 25-06-1975 ascendeu à independência, tal questão há de ser exclusivamente resolvida em face do regime estabelecido especialmente para esse fim pelo Decreto-Lei n.°308-A/75, de 24 de junho.
» Como se pode confirmar no preâmbulo deste diploma, o mesmo visou definir quem, em face da futura independência dos territórios ultramarinos, mantinha ou poderia manter, a nacionalidade portuguesa, tendo em conta que, com a independência, os nascidos no território de cada novo Estado iriam adquirir a respetiva nacionalidade.
» Trata-se, pois, de uma lei especial que afasta, dentro dos seus limites a aplicação da lei geral, no caso a lei da nacionalidade e respetivo regulamento.
» Posto isto, verifica-se que dos documentos arrolados no processo, não resulta provado que o requerente tenha ascendentes até ao 3.º grau nascidos em Portugal, ou que teve domicilio em Portugal Continental ou nas Ilhas Adjacentes, há mais de 5 anos, em 24 de abril de 1974 (cf. art. 1.º e 2.º do DL n.° 308-A/75 de 24/6), pelo que, somos levados a concluir que terá perdido a nacionalidade portuguesa, nos termos do artigo 4.º do citado Decreto-Lei n.º 308-A/75, razão pela qual se recusa a inscrição de nascimento no registo civil português de J....., ao abrigo do n.° 2 do art. 1.º do Decreto-Lei n.º 249/77, de 14 de junho, uma vez que esse ingresso é respeitante a cidadãos portugueses.
» Anota-se ainda, que a inscrição consular do requerente efetuada em 13-10-1976 no Consulado de Portugal em São Paulo, não constitui por si, título atributivo de nacionalidade portuguesa (cf. Base LXI da Lei n.º 2098 de 29-07-1959), bem como os passaportes emitidos ao requerente e seus progenitores em 1984 e 1981 pelo Consulado de Portugal em São Paulo.
» Resta ao requerente, querendo, recorrer à via da naturalização, nos termos do art.º 6.º, n.º 6 , ou do casamento ou união de facto com portuguesa, nos termos do art.º 3.º, todos da Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, caso se verifiquem os respetivos pressupostos legais.
» Notifique-se
» Lisboa e Conservatória dos Registos Centrais aos 15 de janeiro de 2010
» A Conservadora Auxiliar
» [assinatura ilegível, aposta sob a forma autógrafa]
» (G.....)»
2. FACTOS NÃO PROVADOS
Todos os demais, sendo os seguintes os alegados e a dar como não provados com interesse para a decisão a proferir nos autos:
2.1) O autor tem ascendentes até ao 3.º grau nascidos em Portugal.
2.2) A 24.04.1974, o autor tinha tido domicílio em Portugal Continental ou nas Ilhas Adjacentes há mais de 5 anos.
2.3) O autor ou os seus pais renunciaram à nacionalidade moçambicana.
IV - Do Direito
No que ao direito concerne, no que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:
“(...) Estamos aqui confrontados com uma pretensão relativa à nacionalidade portuguesa num fenómeno de sucessão de Estados.
No que tange à sucessão de Estados, constitui regra internacionalmente aceite e já reconhecida jurisprudencialmente entre nós (vide, inter alia, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido a 18.12.2003 no processo que aí correu termos sob o n.º 03B2841, acessível online in http://www.dgsi.pt/jstj), segundo o qual a transferência da soberania sobre determinado território implica a perda da nacionalidade do Estado até então titular da soberania por parte das pessoas nascidas ou domiciliadas nesse território, incumbindo ao novo Estado definir quais, entre essas, são seus nacionais e ao Estado predecessor enunciar as exceções ao princípio da perda da nacionalidade, em atenção a especiais elos de ligação com esse Estado.
(…)
Tenhamos presente, como ponto de partida para o excurso que se segue, o teor da Lei n.º 2098, de 29.07.1959, em vigor até 1981.
Na sua Base I, n.º 1, alínea a), o diploma aludido considerava como portugueses os nascidos em território português, filhos de pai português. Seria esse o caso do autor, nascido em 1971, em plena vigência daquela lei, em território então nacional (ultramarino — província da Beira, em Moçambique) [cf. ponto 1.1) do probatório].
Porém, a mesma lei também dispunha na sua Base XVIII, a), que perdiam a nacionalidade portuguesa os que voluntariamente adquirissem nacionalidade estrangeira.
E mais esclarecia o aludido diploma, em soluções entretanto mantidas no ordenamento jurídico pelos diplomas que lhe sucederam, o seguinte: i) na sua Base XLVIII, que constituíam elementos de prova da nacionalidade portuguesa dos indivíduos nascidos em território português as menções constantes dos seus assentos de nascimento (ver artigo 64.º do atual Regulamento da Nacionalidade Portuguesa, aprovado Decreto-Lei n.º 237-A/2006 , de 14 de dezembro); e ii) na Base LXI, que a inscrição ou matrícula realizada nos consulados portugueses não constituíam, por si, título atributivo da nacionalidade portuguesa (ver, no mesmo sentido, o artigo 15.º da Lei da Nacionalidade Portuguesa, aprovada pela Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, na sua versão originária e vigente até à sua nova redação entretanto atribuída pela Lei n.º 25/94, de 19 de agosto).
Não podemos igualmente olvidar nem desconsiderar que a República Portuguesa, ciente do fenómeno da descolonização que se seguiu à revolução do 25.04.1974, teve em atenção a específica situação dos cidadãos residentes nos então territórios ultramarinos a quem se reconheceu a devida soberania internacional no ano de 1975.
Nesse conspecto, importa aqui realçar e tomar em linha de conta a publicação de um diploma que se revela de importância capital o caso dos autos: o Decreto-Lei n.º 308-A/75, de 24 de junho.
Tenhamos desde logo em atenção o teor dos três considerandos enunciados no respetivo preâmbulo, no qual o legislador expressamente consignou o seguinte: «Considerando que a Lei n.º 2098, de 29 de julho de 1959, regula a atribuição, aquisição, perda e reaquisição da nacionalidade portuguesa; // Considerando que o acesso à independência dos territórios ultramarinos sob administração portuguesa, em resultado do processo de descolonização em curso, vem criar, como facto saliente, a aquisição da nova nacionalidade por parte de indivíduos que, até àquela data, tinham a nacionalidade portuguesa; // Considerando que há conveniência em conceder ou possibilitar a manutenção da nacionalidade portuguesa em casos em que uma especial relação de conexão com Portugal ou inequívoca manifestação de vontade nesse sentido tal justifique».
É a esta luz, pois, que importa atender aos preceitos do mesmo diploma. Deixamos reproduzidos os artigos pertinentes infra.
Artigo 1.º — 1. Conservam a nacionalidade os seguintes portugueses domiciliados em território ultramarino tornado independente:
a) Os nascidos em Portugal continental e nas ilhas adjacentes;
b) Até à independência do respetivo território, os nascidos em território ultramarino ainda sob administração portuguesa;
(…)
2. Os restantes descendentes até ao terceiro grau dos portugueses referidos nas alíneas a), c), d), primeira parte, e e) do número anterior conservam também a nacionalidade portuguesa, salvo se, no prazo de dois anos, a contar da data da independência, declararem por si, sendo maiores ou emancipados, ou pelos seus legais representantes, sendo incapazes, que não querem ser portugueses.
Art. 2.º — 1. Conservam igualmente a nacionalidade portuguesa os seguintes indivíduos:
a) Os nascidos em território ultramarino tornado independente que estivessem domiciliados em Portugal continental ou nas ilhas adjacentes há mais de cinco anos em 25 de abril de 1974;
b) A mulher e os filhos menores dos indivíduos referidos na alínea anterior.
2. Os indivíduos referidos no número anterior poderão optar, no prazo de dois anos a contar da data da independência, pela nova nacionalidade que lhes venha a ser atribuída.
[…]
Art. 4.º Perdem a nacionalidade portuguesa os indivíduos nascidos ou domiciliados em território ultramarino tornado independente que não sejam abrangidos pelas disposições anteriores.
[…]
Art. 6.º - 1. É obrigatório o registo, na Conservatória dos Registos Centrais, das declarações previstas nos artigos 1.º, n.º 2, e 2.º, n.º 2.
2 - A declaração de opção prevista no artigo 2.º, n.º 2, será instruída com documento que prove ser o declarante nacional do novo Estado independente.
Art. 7.º O pedido de registo de nascimento dos indivíduos que conservam a nacionalidade, nos termos deste diploma, quando necessário, será instruído com prova dos factos de que depende a conservação da nacionalidade.
[…]
Art. 10.º As dúvidas que se suscitarem na aplicação deste diploma serão resolvidas por despacho conjunto do Primeiro-Ministro e do Ministro da Justiça.
Art. 11.º Este diploma entra imediatamente em vigor.
Ao abrigo do disposto no artigo 10.º deste diploma, foi publicado no Diário do Governo de 16.09.1975, I Série, n.º 214, o Despacho de 8 de setembro de 1975, da Presidência do Conselho de Ministros e Ministério da Justiça, onde se determinaram as condições em que os indivíduos nascidos em território ultramarino tornado independente e domiciliados fora dele conservavam a nacionalidade portuguesa. O aludido despacho tinha o seguinte teor:
Considerando que se encontra prestes a findar o prazo previsto na alínea c) do n.º 1, do artigo 14.º da Lei da Nacionalidade da República Popular de Moçambique, urge esclarecer o âmbito de aplicação dos artigos 1.º e 2.º do Decreto Lei n.º 308-A/75, de 24 de junho, com referência especial ao n.º 2 do primeiro preceito, sem prejuízo, de ulterior, correção ou esclarecimento do diploma em apreço. Nesta conformidade, e ao abrigo do disposto no artigo 10.º do Decreto Lei nº 308-A/75, se determina o seguinte:
Conservam a nacionalidade portuguesa todos os indivíduos nascidos em território ultramarino tornado independente e domiciliados fora dele que sejam descendentes até ao terceiro grau dos portugueses referidos nas alíneas a), c) e d), primeira parte, do n.º 1 do artigo 1.º do Decreto Lei n.º 308-A/75 de 24 de junho.
Pois bem, o aqui autor nasceu a 10.08.1971, na cidade da Beira, Moçambique, com registo de nascimento n.° …..71, da Conservatória do Registo Civil da Beira, filho de C.....e de C....., igualmente naturais da Beira [cf. ponto 1.1) do probatório]. Como tal, beneficiou da atribuição da nacionalidade portuguesa, nos termos da alínea a) do n.º 1 da Base I da Lei n.º 2098, de 29.06.1959.
Dado, porém, o acesso à independência dos territórios ultramarinos tornados independentes, a conservação e a perda da nacionalidade portuguesa foram regulados pelo Decreto-Lei n.º 308-A/75, de 24 de junho. Trata-se, portanto, de uma lei especial, isto é, uma lei cuja previsão se insere na Lei da Nacionalidade – lei geral – como caso particular, para este estabelecendo um regime diferente. Com efeito, este diploma foi aplicado à data da independência de cada um dos territórios ultramarinos tornados independentes, às pessoas deles naturais ou neles residentes.
Como vimos, conservaram a nacionalidade portuguesa os que reuniam os pressupostos de que dependia a conservação dessa nacionalidade, baseados na existência de «uma especial relação de conexão com Portugal ou inequívoca manifestação de vontade nesse sentido tal justifique». E perderam a nacionalidade portuguesa os que, não reunindo esses pressupostos, adquiriram uma nova nacionalidade emergente do acesso à independência dos territórios ultramarinos de África.
No caso dos autos, o demandante (e os seus pais) não se subsumem nas alíneas a), c), d) e e) do n.º 1 do artigo 1.º daquele diploma. Subsumem-se antes na alínea b) do mesmo preceito.
Ora, os cidadãos que, à semelhança do autor e dos seus pais, tinham adquirido a nacionalidade ao abrigo da aludida alínea a) do n.º 1 da Base I da Lei n.º 2098, de 29.06.1959, por serem nascidos em território ultramarino ainda sob administração portuguesa, apenas a mantiveram até à independência do respetivo território.
Assim o dispunha a alínea b) do n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 308-A/75, de 24 de junho.
A formulação do primeiro período daquela alínea b) do n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 308-A/75, de 24 de junho, justifica-se precisamente porque na data da sua publicação e entrada imediata em vigor (cf. artigo 11.º) se estava em pleno período da descolonização: já o território ultramarino da Guiné tinha sido proclamado Estado Independente a 10.09.1974 (cf. Diário do Governo n.º 202, Suplemento, I Série de 30.08.1974); e Moçambique, como o vimos, estava prestes a ser declarado independente, o que sucedeu no dia seguinte à publicação e entrada em vigor daquele diploma. O escopo da norma era, pois, o de reforçar e esclarecer a situação daqueles portugueses, domiciliados nas províncias a 24.06.1975, às quais ainda não tinha sido proclamada formalmente a independência.
Daqui decorrem dois corolários distintos e de relevância não despicienda para o caso sub judicio. Enunciamo-las sucintamente de seguida.
Primum, como vimos, os cidadãos que adquiriram a nacionalidade por terem nascido em território ultramarino ainda sob administração portuguesa perderam-na quando sobreveio a independência e, com ela, a perda do vínculo de nacionalidade. Foi também este o sentido da jurisprudência dos tribunais superiores.
Veja-se, a título de exemplo, os acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 01.03.1994 (processo n.º 0023365) e do Supremo Tribunal de Justiça de 18.12.2003 (processo n.º 03B2841), já citado — acessíveis (o primeiro, apenas o sumário; o segundo, na íntegra) para consulta online in http://www.dgsi.pt). No primeiro asseverou-se assertivamente que «[o] expulsando, Cabo-Verdiano, conservou a nacionalidade portuguesa até à data da independência de Cabo-Verde, ocorrida em 5 de julho de 1975»; no segundo consignou-se expressamente, no respetivo excurso fundamentador fáctico-jurídico, além do mais, o seguinte: «O acórdão recorrido considerou que à requerida A, que nasceu no Malawi, foi atribuída originariamente a nacionalidade portuguesa por sua mãe ser havida como cidadã portuguesa e por força do disposto no art. 1º/1.b) da Lei 37/81, de 3/10 (Lei da Nacionalidade). // A mãe da requerida nascera em Moçambique, em 1952 e, aquando do seu casamento, em 1970, com um estrangeiro, manteve a nacionalidade portuguesa, com base na alínea c) da base XVIII da Lei 2098, de 29.07.59, então em vigor. // Sobreveio, porém, a independência de Moçambique; e o acesso à independência dos designados territórios ultramarinos, por força do processo de descolonização, criou a aquisição de nova nacionalidade relativamente aos indivíduos que, como a mãe da requerida, tinham a nacionalidade portuguesa».
Secundum, a estes cidadãos também não lhes é aplicável a extensão de conservação prevista no n.º 2 do artigo 1.º — ao contrário daqueles que se subsumisse nas alíneas a), c), d), primeira parte, e e) —, segundo o qual conservaram a nacionalidade portuguesa os descendentes até ao terceiro grau de portugueses domiciliados em território ultramarino tornado independente, salvo se, no prazo de dois anos, a contar da data da independência, declarassem por si, sendo maiores ou emancipados, ou pelos seus legais representantes, sendo incapazes, que não queriam ser portugueses. Não só o diploma citado o estabelecia com clareza como o Despacho de 8 de setembro de 1975, da Presidência do Conselho de Ministros e Ministério da Justiça, o esclareceu inequivocamente.
Assim, à luz deste preceito, o autor e os seus pais mantiveram a nacionalidade portuguesa apenas até ao dia subsequente à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 308-A/75, de 24 de junho, posto que este entrou em vigor a 24.06.1975 (artigo 11.º) e a República Popular de Moçambique adquiriu a independência a 25.06.1975 [cf. ponto 1.2) dos factos provados].
Vale isto por dizer que o autor, bem como aos seus pais, não beneficia(m) de nenhuma previsão dos n.os 1 e 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 308-A/75, de 24 de junho.
Isso mesmo se deixa desde já estabelecido.
Resta, portanto, o disposto no artigo 2.º do mesmo diploma, que permitiu aos filhos menores dos nascidos em território ultramarino tornado independente, que estivessem domiciliados em Portugal Continental ou nas Ilhas Adjacentes há mais de cinco anos em 25 de abril de 1974, que conservassem a nacionalidade portuguesa.
Sucede, porém, que dos autos não resultou demonstrado que o autor tenha ascendentes até ao 3.º grau nascidos em Portugal, nem que tivesse tido domicílio em Portugal Continental ou nas Ilhas Adjacentes há mais de 5 anos à data de 25.04.1974 — cf. pontos 2.1) e 2.2) dos factos não provados. Pelo contrário: não só o autor e os seus pais residiram sempre em Moçambique até setembro de 1976, altura em que emigrou para a República Federativa do Brasil [cf. pontos 1.3) e 1.4) dos factos provados], como os seus avós eram naturais de Cantão, República Popular da China [cf. ponto 1.1) do probatório].
E, porque assim, não beneficia o autor de nenhuma das exceções consagradas nos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 308-A775, de 24 de junho.
Logo, subsume-se na regra e no princípio geral consagrado no artigo 4.º, que estabelece a perda da nacionalidade portuguesa pelos indivíduos nascidos ou domiciliados em território ultramarino tornado independente que não sejam abrangidos pelas disposições anteriores.
Nada há a apontar, por conseguinte, ao ato impugnado, não assistindo ao autor o direito que reclama.
Sempre se refira, adicionalmente e a latere, que nem sequer se vislumbra na emissão da documentação (inscrição nos postos consulares e emissão de passaportes) uma eventual violação dos princípios da boa fé e da tutela da confiança. Esclareçamos esta asserção.
(…)
Ora, ainda que se possa admitir que que se verifiquem os primeiro e terceiro requisitos no caso dos autos, prefigura-se que os demais pressupostos não se encontram preenchidos.
Desde logo, não se divisa que a situação de confiança possa ser imputada, summo rigore, à aqui entidade demandada. Assim é por dois motivos: porque não foi a aqui entidade demandada que emitiu os passaportes; e porque, além disso, a entidade demandada não se furtou a, tendo em atenção a situação do autor, apontar uma solução viável e alternativa para lograr o desiderato por si pretendido. Fê-lo, aliás, no último parágrafo do ato impugnado: «Resta ao requerente, querendo, recorrer à via da naturalização, nos termos do art.° 6.°, n.° 6 , ou do casamento ou união de facto com portuguesa, nos termos do art.° 3.º , todos da Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, caso se verifiquem os respetivos pressupostos legais.»
Mas, sobretudo, não se lobriga minimamente preenchido o preenchimento da justificação de confiança. Tenhamos presente que será necessária a existência de uma base legal para fundamentar uma ilicitude subjacente ao ato que violou a tutela de confiança. A mera referência linguística à violação da confiança como equivalendo à ilicitude não é intuitivo: tem de existir, no julgador, uma preocupação em fazer assentar um juízo tão importante como o da ilicitude numa base legal sólida (clara, simples e com uma referência literal evidente). Logo, a ilicitude há de aferir-se sempre perante um comportamento e uma previsão normativa, pelo que sem a definição normativa prévia não é possível um juízo de ilicitude.
Pretendemos com isto significar, sinteticamente, que, à partida, a confiança não se pode considerar justificada se não tiver qualquer respaldo na lei.
Ora, a inscrição consular do autor, quer no Posto Consular de Portugal na Beira, em Moçambique, primeiro, e a 13.10.1976 no Consulado de Portugal em São Paulo, depois, bem como os passaportes emitidos ao demandante e seus progenitores em 1984 e 1981 pelo Consulado de Portugal em São Paulo, não constituem, por si, título atributivo de nacionalidade portuguesa (cf. Base LXI da Lei n.º 2098, de 29.07.1959).
Além disso, a entidade demandada estava colocada na situação de observar o princípio de legalidade. Nesta perspetiva, não subsumindo a situação do autor nas exceções dos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 308-A775, de 24 de junho, como vimos, sempre teria a demandada de enquadrá-lo na regra do artigo 4.º, como tivemos oportunidade de deixar estabelecido adrede.
De facto, o princípio da legalidade da Administração, previsto nos artigos 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, e 3.º do CPA, postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou da prevalência da lei (Vorrang des Gestzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). De uma forma genérica, pode assim afirmar-se que ambos os princípios apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo.
(…)
Uma última palavra para esclarecer e clarificar que, nem o autor ficou constituído como apátrida, nem resultou (seja do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 308-A775, de 24 de junho, seja do ato impugnado) qualquer violação do artigo 15.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem (doravante designado abreviadamente por DUDH). Assim é por duas ordens de razão próximas, de que damos conta muito sucintamente de seguida.
Por um lado, como se refere no já citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.12.2003 (processo n.º 03B2841), acessível online in http://www.dgsi.pt/jstj, as soluções que dimanam do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 308-A775, de 24 de junho, não conduzem à privação arbitrária da nacionalidade portuguesa, e não constituem violação do artigo 15.º da DUDH.
(…)
Por outro lado, estamos perante uma situação especial e excecional de mudança de soberania de um território, do qual não resulta uma situação de apatridia. Na verdade, nada nos diz que o autor ou os seus pais renunciaram à nacionalidade moçambicana [cf. ponto 2.3) do porbatório].
De todo o modo, tendo nascido em ex-colónia, o autor não tinha de renunciar à nacionalidade moçambicana para conservar a portuguesa, dado que tal facto era e é irrelevante face à lei portuguesa. Além disso, da aquisição (voluntária ou ope legis) da nacionalidade moçambicana não resultava a perda da nacionalidade portuguesa: esta perda, por parte de quem a conservava, face ao Decreto-Lei n.º 308-A/75, de 24 de junho, apenas poderia resultar de uma declaração de vontade expressa, como já foi sublinhado.
Tudo visto e sopesado, improcede in totum a pretensão do autor, pelo que importa absolver a entidade demandada do pedido. Isso mesmo se determinará a final, no segmento dispositivo da presente decisão.
Correspondentemente, decidiu-se em 1ª Instância “julgar totalmente improcedente a presente ação”.
Vejamos:
Há aqui uma questão incontornável e que se prende com a circunstância de aos tribunais caber predominantemente a função de interpretar e aplicar o direito vigente e não fixar o seu conteúdo.
Em concreto e tal como abundantemente tratado em 1ª Instância, o despacho de 8 de setembro de 1975, da Presidência do Conselho de Ministros e Ministério da Justiça, publicado no Diário do Governo de 16.09.1975 – I Série, nº 214 estabeleceu o seguinte, interpretando o Decreto Lei nº 308-A/75, de 24 de junho:
«Considerando que se encontra prestes a findar o prazo previsto na alínea c) do nº 1, do artigo 14º da Lei da Nacionalidade da República Popular de Moçambique, urge esclarecer o âmbito de aplicação dos artigos 1º e 2º do Decreto Lei nº 308-A/75, de 24 de junho, com referência especial ao nº 2 do primeiro preceito, sem prejuízo, de ulterior, correção ou esclarecimento do diploma em apreço. Nesta conformidade, e ao abrigo do disposto no artigo 10º do Decreto Lei nº 308-A/75, se determina o seguinte:
«Conservam a nacionalidade portuguesa todos os indivíduos nascidos em território ultramarino tornado independente e domiciliados fora dele que sejam descendentes até ao terceiro grau dos portugueses referidos nas alíneas a), c) e d), primeira parte, do nº 1 do artigo 1º do decreto Lei nº 308-A/75 de 24 de junho»
Por outro lado, mas no mesmo sentido, referia-se na alínea c) do nº 1, da Lei da Nacionalidade Moçambicana, que era de 90 dias a contar da proclamação da independência daquele país (25-06-1975) o prazo que permitia aos cidadãos escolher a nacionalidade moçambicana ou portuguesa face àqueles que haviam nascido em Moçambique e que aí tinham domicílio à data da independência, sendo que aqueles que nada declarassem tempestivamente passavam automaticamente a ser moçambicanos.
Aqui chegados, e uma vez que o Recorrente não optou em tempo pela nacionalidade portuguesa, entende agora dever ser-lhe aplicado o novel o artigo 12º-B, da Lei 37/81 de 03/10, (Lei da Nacionalidade), norma aditada, pelo artigo 3º, dal Lei Orgânica nº 2/2018 de 5 de julho.
Já em momento ulterior foi publicada a Lei Orgânica nº 2/2020 de 10/11, que procedeu à nova alteração, nomeadamente do referido Artº 12ºB da Lei da Nacionalidade, cujo nº 1 passou a ter a seguinte redação:
«1 – A titularidade de boa-fé de nacionalidade portuguesa originária ou adquirida durante, pelo menos, 10 anos é causa de consolidação da nacionalidade, ainda que o ato ou facto de que resulte a sua atribuição ou aquisição seja contestado.
(…)”
A situação do aqui Recorrente foi objeto de algumas incongruências que passaram pela atribuição que lhe foi feita de dois passaportes portugueses (válidos de 22 de junho de 1974, até 22 de junho de 1979, e de 15 de maio de 1984 a 14 de maio de 1989), para em momento ulterior se concluir que o mesmo não tinha nacionalidade portuguesa por falta do preenchimento dos pressupostos que permitiriam a transcrição do seu registo de nascimento no registo civil português.
Em qualquer caso, quando em 15 de janeiro de 2010 foi proferido o despacho objeto de impugnação o qual indeferiu o pedido de transcrição do registo de nascimento do Recorrente como cidadão nacional, nenhum dos referidos títulos se encontrava já em vigor, ao que acresce que o normativo que poderia ter consolidado e sanado a situação (Artº 12ºB da LN) só veio a ser publicado originariamente em 5 de julho de 2018.
Sublinha-se que o Despacho de indeferimento objeto de impugnação assentou no Decreto-Lei n.º 249/77, de 14 de Junho, em virtude de não se ter provado que o aqui Recorrente tenha mantido a nacionalidade portuguesa originária, de acordo com as regras constantes do Decreto-Lei n.º 308-A/75, de 24 de Junho, o qual definiu quem, de entre os portugueses nascidos e domiciliados nas ex-colónias portuguesas, conservou ou não a nacionalidade portuguesa.
Acresce que o invocado Artº 12º - B da Lei da Nacionalidade, que estabelece que “A titularidade de boa-fé de nacionalidade portuguesa originária ou adquirida durante, pelo menos, 10 anos é causa de consolidação da nacionalidade, ainda que o ato ou facto de que resulte a sua atribuição ou aquisição seja contestado”, foi introduzido inicialmente pela Lei Orgânica n.º 2/2018, de 5 de julho, e posteriormente alterada pela Lei Orgânica n.º 2/2020, de 10 de novembro, pelo que não é retroativamente aplicável à situação do Recorrente.
V - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, negar provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.
Custas pelo Recorrente
Lisboa, 9 de fevereiro de 2023
Frederico de Frias Macedo Branco
Alda Nunes
Lina Costa |
