II. O exercício efectivo da gerência constitui requisito constitutivo do direito à reversão da execução contra os responsáveis subsidiários, sendo à exequente (Fazenda Pública) que compete provar a sua verificação.

III. Analisada a matéria de facto provada, constata-se que Fazenda Pública não logrou provar que, para além de deter a qualidade de gerente de direito da executada originária, o Oponente também exercia de facto a gerência, praticando os actos próprios e típicos inerentes a esse exercício nos anos aqui em causa e, como tal, não poderá ter lugar a respectiva responsabilização a título subsidiário pelo pagamento das dívidas exequendas ao abrigo do disposto no artigo 24º, nº 1, alínea b) da LGT e, nessa medida, é de concluir pela ilegitimidade do mesmo para a execução.

I.RELATÓRIO

A FAZENDA PÚBLICA recorre da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou procedente a oposição deduzida por ALEXANDRE .......... à execução fiscal n.º .........., contra si revertida e originariamente instaurada contra a sociedade «V.......... Lda.», para cobrança coerciva de dívidas de Contribuições à Segurança Social de Dezembro de 1993 a Agosto de 1994.

A Recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

«1.Dos autos resulta comprovada a gerência de facto e de direito pelo ora oponente da sociedade devedora originária.

2. Foram juntos aos presentes autos, elementos que comprovam o exercício dessa gerência, sendo esses elementos os seguintes:

a) Elementos constantes da Certidão da Conservatória do Registo Comercial de Lisboa;

b) Despacho do Senhor Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa- …, datado de 11/08/2008, onde é afirmado que o ora oponente foi nomeado gerente desde a constituição da sociedade e que nunca renunciou às funções;

c) Comprovativos da adesão, em 30/11/1994, da sociedade devedora originária ao Decreto-Lei n.º 225/94, 05/09, onde foram efetuados pagamentos em prestações ao abrigo do citado diploma legal entre 30/11/1994 e 30/06/1995, o que prova que a empresa ainda esteve em atividade após o falecimento do sócio que o ora opoente reputa de gerente de facto, o que contraria a sua alegação sobre esta matéria.

3. Para além disso, e conforme resulta dos autos, o ora oponente afirmou que tomou decisões de gestão da pessoa coletiva, pelo menos até fevereiro de 1995, altura em que foi designado um gestor judicial no âmbito do processo de recuperação da empresa.

4. O ora oponente com a sua atuação violou o dever de boa prática tributária previsto no artigo 32.º da LGT, pelo que face ao preconizado no artigo 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT, não tendo feito a prova que não foi responsável pela falta de pagamento das dívidas cuja responsabilidade lhe é imputada.

5. Em suma, sendo o ora oponente revertido em virtude de a sociedade devedora originária não ter quais bens penhoráveis, e porque gerente de direito e de facto, com provas inequívocas da sua gerência, a culpa que lhe é imputada, encontra total razão de ser, falecendo in totum todos os argumentos aduzidos pelo meritíssimo juiz a quo.

Termos em que, e nos mais de Direito aplicáveis, deve o presente Recurso proceder, sendo revogada a douta sentença, com o julgamento totalmente improcedente nos presentes autos de oposição.

Porém, com melhor entendimento,

V. Exas., decidindo, farão a costumada justiça.»

O objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigo 635.º, n.º 4 e artigo 639.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2003, de 26 de Junho), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Nesta perspectiva, a questão a decidir consiste em saber se a sentença recorrida fez ou não correcto julgamento no que respeita à responsabilidade do Oponente pelas dívidas exequendas, o que passa por saber se está, ou não, demonstrada a gerência de facto do Oponente no período relevante para a constituição daquela responsabilidade.

A. DOS FACTOS

Na sentença recorrida fixou-se a matéria de facto nos seguintes termos:

«A) Alexandre .......... (oponente) foi nomeado gerente da sociedade V.........., Lda, com início de actividade em 06-09-1967 e código de actividade “Comércio por grosso de Louças em Cerâmica e em Vidro”, que cessou a actividade em IVA em 31-12-1999 (informação de fls 64, dos autos);

B) Consta ainda da certidão de constituição da sociedade identificada em A) (fls 69 e 70, dos autos):

Sócios e quotas

1) António ..........;

2) Alexandre ..........;

3) Eugénio ..........;

4) Maria ..........;

5) Gerência: compete aos três primeiros referidos sócios;

6) Foram de obrigar: com a assinatura de um dos gerentes.

C) Em 04-04-1995 o Centro de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo emitiu a certidão de dívida de fls 67, que se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais, por dívidas de contribuições relativas a Dezembro de 1993 a Agosto de 1004, que totalizam 38.152.883$00;

D) Com base na certidão de dívida identificada em C) emitida em nome da sociedade identificada em A) foi instaurado o processo de execução fiscal nº ..........

E) Por despacho do Chefe do Serviço de Finanças de 11-08-2006 foi determinada a reversão das dívidas constantes do processo de execução fiscal nº .......... contra o oponente vindo o oponente a ser notificado para audição prévia (reversão) (informação de fls 65 e 71, dos autos);

F) Em Junho de 2008 o oponente exerceu direito dce audição, vindo invocar, em suma que era António .......... quem geria a sociedade, conforme fls 72 a 74, dos autos e tendo indicado prova testemunhal;

G) Em 08-08-2008 foi prestada a seguinte INFORMAÇÃO (fls 83, dos autos):

"Texto integral no original; imagem"

"Texto integral no original; imagem"

A convicção do tribunal formou-se no teor dos documentos identificados em cada ponto dos factos provados e na inquirição das testemunhas.

Da inquirição das testemunhas sobressai o seguinte:

Luísa .........., trabalhou cerca de 19 anos, na empresa onde o oponente era sócio gerente, disse que aquele nunca deu ordens no escritório. Pelo menos na parte administrativa e de contabilidade era António .......... que dava as ordens. Nas reuniões com clientes e fornecedores era António .......... e por vezes assistia o Eugénio .........., mas o Alexandre .......... “nem por isso”. Depois da morte de António .......... quando tinha algum problema perguntava ao filho de António .......... – o Pedro – e outras vezes ao Eugénio ........... Por vezes o Sr. Alexandre assinou um cheque quando o Sr. Eugénio não estava.

Ângelo .........., motorista na V....., tendo trabalhado desde 1979 a 1990. Referiu que durante o tempo que lá trabalhou o patrão era o Dr. António ........... Frisou que era o Dr. António .......... que mandava.

Maria C.........., trabalhou na V....., na facturação, recebia os pedidos de encomendas, fazer preços. Disse que recebia ordens do Dr. António ........... Referiu que, provavelmente seria o Pedro .........., filho de António .......... que tomou as decisões depois da morte deste.

Maria T.........., trabalhou na V....., cerca de três ou quatro anos., onde fazia facturação, emitia as facturas. Era o Sr. Eugénio .......... que lhe dava ordens, sendo este que lhe dava ordens. Foi o Dr. António .......... que lhe fez a entrevista para ser admitida na empresa. Tem a ideia que quem lhe mandava na empresa, quem dirigia, era o Dr. António ........... Do Sr. Alexandre .......... nunca recebeu ordens.

Não se provou qualquer outro facto com interesse para a decisão da causa.»

A sentença recorrida julgou procedente a oposição por ter concluído que o Oponente lograra demonstrar a sua ilegitimidade para a execução que contra si revertera para cobrança de dívidas fiscais da sociedade «V.......... Lda.», na medida em que, considerou que incumbe à Fazenda Pública a prova da gerência de facto enquanto pressuposto da reversão, o que esta não demonstrara fazer. E, foi neste quadro que o Tribunal de 1.ª Instância concluiu pela verificação da ilegitimidade substantiva do Oponente, enquanto fundamento previsto na alínea b) do artigo 204.º, n.º 1, do CPPT.

Nas suas conclusões do recurso, a Recorrente questiona a sentença recorrida em termos de decisão sobre a matéria de facto, por considerar que foi efectuada prova do exercício da gerência de facto, dado que a seu ver: «o oponente foi nomeado gerente desde a constituição da sociedade e nunca renunciou às funções, o oponente afirmou em sede de audição prévia que tomou decisões de gestão da devedora originária, pelo mesmo até fevereiro de 1995.».

Assim, a questão a solucionar no presente recurso, tal como já resulta do que supra deixámos expresso, consiste em saber se, a sentença recorrida fez ou não correcto julgamento no que respeita à responsabilidade do Oponente pelas dívidas exequendas, o que passa por saber se está ou não demonstrada a gerência de facto do Oponente no período relevante para a constituição daquela responsabilidade.

Dito isto apreciemos a questão que cabe apreciar.

Como decorre das alíneas C) e D) do probatório, foi instaurado contra a sociedade «V.........., Lda» o processo de execução n.º .........., para cobrança coerciva de dívidas de Contribuições à Segurança Social do período compreendido entre Dezembro de 1993 a Agosto de 1994.

Atendendo à data das dívidas exequendas, o regime legal aplicável em termos de responsabilidade subsidiária dos gerentes é o decorrente do artigo 13.º do Código de Processo Tributário (CPT), na redacção original, sendo irrelevante para a determinação do regime legal aplicável a data em que foi ordenada a reversão.

Na verdade, é hoje jurisprudência uniforme que as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estejam em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade (artigo 12.º, do Código Civil (CC)) .

Nos termos do artigo 13.º, n.º 1, do CPT «Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais».

Isto significa que se um gerente de direito, apesar de legalmente nomeado, não exercer as funções inerentes ao respectivo cargo, sendo estas exercidas pelos outros gerentes da sociedade, assim prosseguindo esta o seu objecto social, a lei isenta da responsabilidade subsidiária consagrada naquela norma o referido gerente.

É à Fazenda Pública que compete provar a verificação da gerência enquanto requisito constitutivo do seu direito à reversão da execução. No entanto, provada que esteja a gerência de direito, dela se pode inferir, com base nos dados da experiência comum retirada da observação empírica dos factos, que com ela coincide a gerência de facto, o que dispensa a Fazenda Pública de fazer a prova desta última. Esta presunção, segundo o entendimento maioritário da jurisprudência, é de natureza judicial ou natural, só admissível nos casos em que é admitida prova testemunhal e podendo ser ilidida por qualquer meio de prova (cfr. artigos 351.º e 350.º, n.º 2, a contrario, do Código Civil).

A Jurisprudência dos Tribunais Superiores exclui a presunção legal de gerência/administração de facto nas situações em que se encontra demonstrada a gerência/administração de direito.

Efectivamente, como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno) de 28/02/2007, proferido no processo nº 1132/06: «De acordo com o artigo 349º do Código Civil, «as presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.»

Há, pois, presunções legais – ilações que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido – e presunções judiciais – ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.

O artigo 350º, nº 1 do mesmo diploma, diz-nos que «quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz». É por isso que, quanto à culpa a que se refere o artigo 13º do CPT, a Fazenda, beneficiando da presunção da lei, não carece de demonstrar essa culpa.

Mas idêntica regra não está consagrada relativamente à presunção judicial.

O que é compreensível, desde logo porque, ao contrário da presunção legal, que está plasmada na lei, resultando dela sem necessidade de intermediação, a presunção judicial não tem existência prévia, é um juízo casuístico que o julgador retira da prova produzida num concreto processo quando a aprecia e valora. Só nessa ocasião e por força do raciocínio do juiz é que o facto desconhecido (não presumido legalmente, nem provado por qualquer meio probatório) passa a ser, também, conhecido, inferido pelo julgador a partir do conjunto factual que a prova revelou.

Por isso, se faz sentido o regime contido no artigo 350º, nº 2 do Código Civil, quando estabelece as condições em que podem ser ilididas as presunções legais, o mesmo regime nenhum sentido faria se aplicado às presunções judicias. Quanto a estas, não se trata de as ilidir, produzindo contraprova ou prova em contrário, porque não há nenhum facto que, estando, em princípio, provado por força da lei, possa deixar de se dar por provado por obra dessa prova em contrário ou contraprova.

Pela mesma razão se não pode afirmar, como se faz no acórdão recorrido, que a Fazenda Pública beneficia da presunção judicial de gerência de facto e não tem que fazer prova desta para poder reverter a execução fiscal contra o gerente de direito. ( disponível em texto integral em www.dgsi.pt).

No caso dos autos, o Tribunal de 1.ª Instância deu como provados, entre outros, que se encontra registada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa a nomeação, entre outros, do Oponente como gerente da sociedade devedora originária no período de constituição e de vencimento das dívidas exequendas.

Contudo, como é sabido, da inscrição no registo comercial da nomeação de alguém como gerente apenas resulta a presunção legal (cf. artigo 11º do CRC) de que é gerente de direito, não de que exerce efectivas funções de gerência. O que significa que o facto de o Oponente constar do contrato social como gerente de direito da sociedade devedora originária, por si só, nada permite concluir quanto à prática efectiva de qualquer acto em representação da sociedade.

O que vem dito, em nada é abalado pela alegação da Recorrente no sentido de que o Oponente aquando do exercício do seu direito de audição prévia no âmbito do processo n.º .........., ter afirmado que tomou decisões de gestão da pessoa colectiva « pelo menos até fevereiro de 1995, altura em que foi designado um gestor judicial no âmbito do processo de recuperação da empresa.».

Com efeito, compulsado do requerimento apresentado em sede do exercício de audição prévia (fls. 72 a 74 dos autos), resulta da sua simples leitura, que o afirmado pelo Oponente foi tão só que foi gerente na sociedade devedora originária, podendo tratar-se de uma referência à sua qualidade de gerente de direito, não se seguindo de tal afirmação, necessariamente, a efectividade do exercício do cargo (cf. al.F) do probatório). De resto, o que resulta, isso sim, da alegação feita pelo Oponente em sede de audição prévia, é que era « António .......... quem geria a sociedade».

Por fim, alega ainda a Recorrente para sustentar a sua tese, a existência nos autos de documentos comprovativos da adesão, em 30.11.1994, da devedora originária ao Decreto - Lei n.º 225/94, de 5 de Setembro, que reflectem os pagamentos em prestações efectuados entre 30.11.1994 e 30.06.1995 (documentos de fls.75 a 79 dos autos), tudo para demonstrar, que a empresa se manteve activa após o falecimento do sócio António ...........

Ora, embora a sociedade devedora originária tivesse aderido ao "Plano Mateus" e nesse âmbito procedido aos mencionados pagamentos, o certo é que daí, não poderá extrair-se a conclusão pretendida pela Recorrente, por duas ordens de razões: a primeira - porque da prova testemunhal produzida (e não impugnada), resulta claro que após o falecimento de António .........., foi o seu filho, Pedro .........., que ocupou o respectivo lugar e outras vezes Eugénio .........., a segunda-atenta a forma de obrigar da sociedade devedora originária qualquer um dos sócios gerentes podia, com a sua assinatura, vincular a mesma [cf. alíneas A) e B) do probatório].

Por outro lado, analisados tais os documentos, não é possível, extrair a conclusão pretendida pela Recorrente, no sentido de que o Oponente requereu, pessoalmente ou em nome da sociedade o pagamento em prestações de dívidas fiscais, já que, o requerimento de adesão se mostra não se mostra subscrito pelo Oponente, o que de resto, nem sequer vem alegado.

Assim, inexistindo nos autos elementos que nos evidenciem qualquer intervenção relevante ao nível da gestão da sociedade, seja a assinatura de contratos ou quaisquer outros documentos, a efectivação de pagamentos, a contratação de pessoal, a alienação ou aquisição de património, a negociação de fornecimentos, entre outros actos típicos da gerência, é claro que a Administração não cumpriu com o ónus que sobre si recai quanto ao pressuposto do exercício da gerência efectiva do Oponente na sociedade devedora originária.

Por conseguinte, a motivação externada pelo Tribunal de 1ª instância não merece reparo, porquanto, face à matéria de facto apurada, o facto de o Oponente constar do contrato social como gerente de direito da sociedade originária devedora, por si só, nada permite concluir quanto à prática efectiva de qualquer acto em representação da sociedade, tanto mais que esta bem poderia exercer a sua actividade sem a intervenção daquele.

Por tudo o que deixámos dito, o recurso não merece provimento.

Neste sentido, decidiu já este Tribunal Central Administrativo nos seus Acórdãos de 22 de Março de 2018 e 28 de Fevereiro de 2019, proferidos respectivamente nos processo n.ºs 1521/08.2BELSB e 1519/08.0BELRS, de que fomos, respectivamente Relatora e 1ª Adjunta, em situação em tudo idêntica à dos presentes autos, referente ao mesmo Recorrido, respeitando o período das dívidas exequendas, tal como no caso, ao ano de 1993.

Termos em que se impõe manter o julgado, improcedendo todas as conclusões de recurso.

IV.CONCLUSÕES

I. O n.º 1 do artigo 24.º da Lei Geral Tributária exige para responsabilização subsidiária a gerência efectiva ou de facto, ou seja, o efectivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera gerência nominal ou de direito.

II. O exercício efectivo da gerência constitui requisito constitutivo do direito à reversão da execução contra os responsáveis subsidiários, sendo à exequente (Fazenda Pública) que compete provar a sua verificação.

III. Analisada a matéria de facto provada, constata-se que Fazenda Pública não logrou provar que, para além de deter a qualidade de gerente de direito da executada originária, o Oponente também exercia de facto a gerência, praticando os actos próprios e típicos inerentes a esse exercício nos anos aqui em causa e, como tal, não poderá ter lugar a respectiva responsabilização a título subsidiário pelo pagamento das dívidas exequendas ao abrigo do disposto no artigo 24º, nº 1, alínea b) da LGT e, nessa medida, é de concluir pela ilegitimidade do mesmo para a execução.

V.DECISÃO

Termos em que, face ao exposto, acordam os juízes da 1ª Subsecção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas a cargo da Recorrente.