| Decisão Texto Integral: | Marcelo ………….., inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dele vem recorrer, concluindo como segue:
A. O autor é Assistente Eventual de Saúde Pública, estando colocado no Centro de Saúde da Parede;
B. Tem as mesmas funções que os médicos providos na Carreira Médica de Saúde Pública;
C. O regime de disponibilidade permanente é inerente a essas mesmas funções;
D. O autor não pode ter o ónus sem ter a respectiva contrapartida;
E. Nenhuma norma exclui os Assistentes Eventuais do recebimento deste subsídio pelo que, como em tantas outras questões, deve ser-lhes aplicado o regime próprio da Carreira;
F. O facto de o subsídio não estar previsto no contrato administrativo de provimento não tem relevância, uma vez que esse contrato é referente à realização do Internato;
G. O subsídio de disponibilidade permanente é pago a todos os médicos da Carreira, quer sejam ou não autoridades de saúde;
H. O Mm° Juiz a quo alicerça a sua decisão na natureza do vínculo, quando, no entender do autor, a mesma devia ter sido alicerçada nas funções desempenhadas
I. O pagamento é devido ao autor, pelo que deve ser a ré condenada no pedido.
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A Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo contra-alegou, concluindo como segue:
a. A douta Sentença recorrida não merece qualquer tipo de censura, tendo decidido bem o Meritíssimo Juiz a quo.
b. A pretensão do recorrente consiste na condenação da Ré ao pagamento de montantes remuneratórios, de que julga ser credor, em função de desempenho em regime de disponibilidade permanente.
c. O Autor exerce funções com Assistente Eventual de saúde pública no Centro de Saúde da Parede e pratica o horário de 35 horas semanais, sem exclusividade.
d. De acordo com o art.° 5.° do Decreto-Lei n.° 112/98, de 24 de Abril, os Assistentes Eventuais contratados ao abrigo deste diploma são remunerados pelo índice correspondente ao escalão 1 da categoria de Assistente de Carreira, com direito a progressão de acordo com o disposto no n.° 1, do art.° 12.° do Decreto-Lei n.° 73/90, de 6 de Março, sem dedicação exclusiva.
e. Nos termos do n.° 5 do art.° 39.° do Decreto-Lei n.° 73/90, de 6 de Março, com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.° 412/99, de 15 de Outubro, a disponibilidade permanente é uma prerrogativa exclusiva dos médicos integrados na carreira de saúde pública.
f. O Decreto-Lei n.° 412/99 não prevê a aplicação do regime de disponibilidade permanente aos Assistentes Eventuais de Saúde Pública.
g. Importa realçar que o conjunto dos diplomas normativos que regulam a actividade dos Assistentes Eventuais e, esses sim não prevêem o pagamento do subsídio de disponibilidade permanente.
h. Tanto mais que em sentido técnico-jurídico o conceito de disponibilidade pessoal é diferente do conceito de disponibilidade permanente.
i. Por outro lado, o legislador teve o cuidado de estipular um regime próprio para os Assistentes Eventuais, e determinou que o acesso à carreira de saúde pública opera pela via do concurso, o que não pode ser subvertido.
j. Resultando das normas que regulam a matéria de saúde pública que os Assistentes Eventuais não integram esta carreira e nenhum dos diplomas em mérito, lhes atribui o subsídio de disponibilidade permanente.
k. Face ao que antecede, não estando o A. integrado na carreira de saúde pública e mantendo-se a exercer funções como Assistente Eventual, tal não lhe confere consequentemente o respectivo subsídio de disponibilidade permanente.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Transcreve-se o segmento da sentença proferida no tocante à matéria de facto provada:
Factos Assentes - Com relevância para a decisão, considero desde já assentes os seguintes factos:
1. O Autor é assistente eventual de Saúde Pública, estando colocado no Centro de Saúde da Parede. (Por acordo)
2. O Autor pratica um regime de 35 horas de trabalho semanal, sem exclusividade. (Por acordo);
3. O Autor está vinculado por contrato administrativo de provimento, prorrogação de contrato que celebrou para a realização do seu internato, (por acordo);
4. O Autor Iniciou funções nos Hospitais Civis de Lisboa - Subgrupo Hospitalar Capuchos/Desterro, como Interno do Internato Geral, o qual terminou com aproveitamento em 31/07/2000. (Cfr. Nota Biográfica da Sub-região de saúde de Lisboa)
5. O Autor foi colocado nesta Sub-Região de Saúde como Interno do Internato Complementar de Saúde Pública, em 01/01/2001, em regime de contrato administrativo de provimento por urgente conveniência de serviço, por despacho do Secretário de Estado dos Recursos. Humanos e da Modernização da Saúde, de 15/12/2000, nos termos do nº 2 do artº 15° do Decreto-Lei 427/89, de 7 de Dezembro, com a nova redacção dada pelo Decreto-Lei nº 218/98 de 17 de Julho e artº 12º do Decreto-Lei n-° 128/92, de 4 de Julho. (Cfr. Nota Biográfica da Sub-região de Saúde de Lisboa);
6. O Autor terminou com aproveitamento o respectivo Internato, em 19/07/2004, data em que obteve o Grau de Assistente de Saúde Pública. (Cfr. Nota Biográfica da Sub-região de Saúde de Lisboa);
7. Em 20/07/2004 por deliberação do Conselho de Administração da ARS de Lisboa e Vale do Tejo, de 10/09/2004 no âmbito de competência subdelegada pelo Secretário Adjunto do Ministro da Saúde (Despacho n9 18925/2002, de 26/08), passou a exercer funções em regime de contrato de trabalho a termo certo, por 3 meses, renovável por igual período, com funções equiparadas à categoria de médico especialista de saúde pública, nos termos dos nºs 3 e 4 do artº 18º A do DL nº 11/93, de 15 de Janeiro, aditado nos termos do artº 2º do Decreto-Lei nº 53/98 de 11 de Março, com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei nº 68/2000 de 26 de Abril, conforme publicação no apêndice nº 144 II Série do Diário da República nº 281, de 30/11/2004. (Cfr. Nota Biográfica da Sub-região de Saúde de Lisboa);
8. Autorizada a renovação do referido contrato do Autor, a partir de 20/10/2004, por deliberação do Conselho de Administração da ARS de Lisboa e Vale do Tejo, de 25/11/2004. (Cfr. Nota Biográfica da Sub-região de Saúde e Lisboa);
9. O Em 21/01/2005, o Autor celebrou novo contrato de trabalho a termo certo, autorizado por deliberação do Conselho de Administração da ARS de Lisboa e Vale do Tejo de 12/01/2005, conforme publicação no apêndice nº 70, II Série, do Diário da República nº 97, de 19/05/2005. (Cfr. Nota Biográfica da Sub-Região de Saúde de Lisboa);
10. O Autor, a partir de 14/02/2005 passou a exercer funções em regime de contrato administrativo de provimento, como Assistente Eventual de Saúde.Pública, nos termos do Decreto-lei n9 112/98, de 24 de Abril e Despacho nº 23365/2004, por despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, de 17/01/2005. (C f r. Nota Biográfica da Sub-região de Saúde de Lisboa);
11. O Autor auferia em 2004, 1.676€ mensais. (Cfr. doe 4 PI);
12. O Autor auferia em 2005, 1.712,88€ mensais. (Cfr. doe 5 PI);
13. O Autor auferia em 2006, 1.738,58€ mensais. (Cfr. doe 6 PI);
14. O Autor aufere em 2007, 1.764,65€ mensais. (Cfr. doe 7 PI);
15. O presente Processo deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, em 1 de Setembro de 2006 (Cfr. fls. 2 e sg SITAF).
Base Instrutória - Com relevo para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, considero controvertida a seguinte matéria de facto.
Está Provado que ?
1º. Detém o Autor, no exercício das suas funções "disponibilidade permanente"?
2º. Os médicos na situação contratual do Autor podem ser nomeados como Delegados de Saúde ou seus adjuntos ?
3º. Exerce o Autor funções idênticas àqueles que se encontram integrados na carreira de saúde pública?
4º. O acesso dos médicos à carreira de Saúde Pública tem sido feito exclusivamente por concurso?
Resposta à base Instrutória - Nos presentes Autos de Acção Administrativa Comum, na forma Ordinária que Marcelo dos Santos Fernandes; intentou contra o Réu Ministério da Saúde/Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, responde-se à matéria da base instrutória da seguinte forma:
16. Quesito 1):Provado, com o esclarecimento que a disponibilidade permanente não resulta do seu contrato;
Quesito 2): Não provado;
17. Quesito 3): Provado;
18. Quesito 4): Provado;
DO DIREITO
O discurso jurídico fundamentador da sentença na parte que importa ao objecto do recurso é o que, de seguida, se transcreve:
“(..) Na presente Acção vem o Autor, requerer a condenação da Entidade Demandada, essencialmente, no pagamento de montantes remuneratórios acrescidos, de que se julga credor, em função de suposto desempenho de funções em regime de "disponibilidade permanente.
O sentido da decisão face ao presente processo está, naturalmente, condicionado por aquilo que pôde ser dado como provado, sendo que ao Autor competia provar o que alegava.
Não se questiona, até pela prova testemunhal feita, que o aqui Autor seja um médico com grande disponibilidade, o que não significa que tal circunstância lhe confira o direito ao recebimento do aludido "subsídio de disponibilidade", pois uma coisa é a disponibilidade pessoal e outra é a "disponibilidade permanente" entendida em sentido técnico-jurídico.
A fim de permitir uma mais eficaz visualização do aqui controvertido infra se transcreve o que mais releva para a matéria a decidir do artº 39º do DL nº 73/90, de 6 de Março:
Artigo 39ºa Regime de trabalho
1 - Os médicos a integrar na carreira de saúde pública em resultado de concursos de provimento abertos depois da data de publicação do presente diploma consideram-se em regime de dedicação exclusiva., a menos que declarem optar pelo regime de tempo completo.
2 - Os médicos já integrados na carreira, ou a integrar em resultado de concursos de provimento abertos até à data de publicação do presente diploma, que não estejam em regime de dedicação exclusiva consideram-se em regime de tempo completo, podendo requerer a passagem ao de dedicação exclusiva. (..)
5 - Os médicos desta carreira consideram-se em disponibilidade permanente, o que implica a obrigatoriedade de apresentação ao serviço sempre que solicitado, sendo atribuído um suplemento correspondente a 25% da remuneração base mensal auferida pelo médico, de acordo com o seu regime de trabalho.(..)
Sublinha-se, em função de tudo quanto supra se encontra expendido e provado, que o aqui Autor, enquanto Assistente Eventual, embora exercendo funções, porventura idênticas àqueles clínicos que se encontram integrados na carreira de saúde pública, o que é facto é que a sua relação funcional resulta de um "contrato administrativo de provimento", que não lhe confere a qualidade de "funcionário", não estando, deste modo, formalmente integrado na carreira de saúde pública, cujo ingresso pressupõe a realização de Concurso.
Refere, aliás, o artº 7º do DL 112/98 que "Durante a vigência do contrato os assistentes eventuais são candidatos obrigatórios aos concursos de provimento para a categoria de assistente, internos ou externos, abertos para a respectiva especialidade no estabelecimento de saúde de colocação."
Deste modo, o Aqui Autor, enquanto Assistente Eventual, só terá direito ao regime de disponibilidade permanente, a partir da data da posse enquanto médico de Saúde Pública, no seguimento da realização do concurso obrigatório, para o efeito, pois só a partir daí integrará a referida carreira.
Em face do que antecede a actuação da Administração aqui contestada, não merece censura, na medida em que esta está obrigada a actuar em conformidade com o princípio da legalidade, não podendo invocar como fundamento das suas decisões factos que a lei não previu como podendo servir de suporte ao decidido, como seria o caso, na eventualidade de atribuição ao Autor do reclamado suplemento de disponibilidade permanente. (..)”.
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Na relação jurídica de emprego público, tal como no contrato de trabalho privado, a actividade laborativa é prestada a título retributivo sendo a retribuição calculada por reporte ao critério temporal - o tempo de trabalho -, elemento substantivo configurado como “(..) o período durante o qual o trabalhador está adstrito à execução da sua actividade laboral ou se encontra disponível para essa execução (..)” (1)
O tempo de trabalho constitui, à cabeça, o primeiro critério a ter em conta em ordem a dar conteúdo tanto aos direitos retributivos do trabalhador, como ao principal dever jurídico da entidade empregadora - o dever de efectivar pontualmente o pagamento da retribuição.
Conjuntamente com o tempo de trabalho o conceito operatório de referência que importa para delimitar o âmbito do dever retributivo, dever jurídico principal da entidade empregadora cfr. artº 59º nº 1 a) CRP, atento o leque das diversas obrigações remuneratórias que sobre ela impendem, é o conceito de categoria.
Sem perder de vista as diferenças substantivas de sistema retributivo no sector privado e na função pública, v.g. os limites remuneratórios máximos e os limites à negociação colectiva salarial, pode afirmar-se que tal como no domínio laboral privado, a definição do regime remuneratório e demais direitos e garantias inerentes à posição e progressão dos funcionários e agentes na organização funcional da pessoa colectiva pública em que se integram são consequência da conjugação da categoria normativa (designação normativa dada a determinado conjunto descritivo de tarefas) com a categoria interna (concreta posição ocupada na organização da pessoa colectiva, susceptível de ajustes sucessivos em função da evolução objectiva na carreira). (2)
Podemos dizer que “(..) a categoria aponta para a posição que um funcionário ocupa no seio de determinada profissão e à qual correspondem certas exigências funcionais e um dado vencimento. (..)” (3)
Neste sentido, a obrigação remuneratória em sentido amplo configura uma obrigação complexa por natureza, que tem por núcleo essencial a remuneração base traduzida no dever de pagar pontualmente a retribuição, prestação patrimonial materializada em dinheiro e devida ao funcionário ou agente de forma regular e periódica por força da lei, por correspondência e em contrapartida do trabalho prestado.
A esse núcleo essencial acrescem outros deveres retributivos, designados por complementos remuneratórios na terminologia própria do regime laboral privado, o que, pese embora constituam prestações patrimoniais devidas no domínio de uma situação laboral concreta, não implica que a todos eles caiba a natureza retributiva nem que todos sejam devidos por contrapartida directa do trabalho executado.
A circunstância de certos complementos remuneratórios decorrerem do modo particular de prestação de trabalho imprime-lhes uma marca de origem que assume a natureza de facto constitutivo do acréscimo remuneratório suplementar com consequências ao nível da génese do correspondente direito de crédito; dito de outro modo, o direito de crédito ao complemento remuneratório nasce e subsiste na esfera jurídica do trabalhador na exacta medida em que esse modo particular de prestação do débito laboral subsista na decorrência de estar legalmente adstrito ou disponível para lhe dar cumprimento.
Em última análise, a qualificação da natureza jurídica retributiva do complemento remuneratório passa pela susceptibilidade de, em concreto, o subsumir no sistema retributivo em geral ou no regime especial estatuído para o regime retributivo específico do modo de organização do tempo de trabalho a que o caso concreto se reporte.
Ou seja, a fim saber se o complemento remuneratório de 25% sobre a remuneração base, por disponibilidade permanente, que o Recorrente reclama, deve ser tomado em linha de conta para o cálculo das restantes prestações retributivas, deve atender-se a que “(..) o cômputo de um qualquer complemento salarial nos diversos institutos retributivos [trabalho suplementar, férias, subsídio de Natal, trabalho nocturno, acidentes de trabalho, etc.] não constitui um efeito que possa ser automaticamente associado à natureza remuneratória dessa prestação, devendo antes a referida inclusão ser analisada à luz da norma legal ou convencional que a prevê e dos respectivos fundamentos jurídicos. (..)”. (4)
Isto por uma razão muito simples, porque o sistema remuneratório dos funcionários públicos e agentes administrativos, para usar a terminologia vigente à data a que se reporta o caso trazido a recurso, apresenta e continua a apresentar, “(..) um conjunto de características que a diferenciam da remuneração dos trabalhadores submetidos a um regime de direito privado. Em primeiro lugar, a remuneração não poderia deixar de reflectir a forte influência da componente estatutária da relação laboral do funcionário público.
Daí que, ao contrário do que sucede no domínio privado, a remuneração dos funcionários e agentes administrativos seja fixada por lei. (..)” o que significa que lhes é vedado auferir remunerações superiores a um determinado montante fixado na lei ou distintas das legalmente atribuídas, a título principal ou complementar, por reporte à específica categoria. (5).
É exactamente o caso dos autos.
O subsídio de disponibilidade permanente constitui um complemento remuneratório das categorias integradas na Carreira Médica de Saúde Pública conforme expressamente previsto no artº 39º nº 5 DL 73/90, 6.3, mantido na redacção introduzida pelo DL 412/99 de 15.10, correspondente a um acréscimo de 25% da remuneração base mensal.
Situação contratual de emprego público que o ora Recorrente não detém na medida do contrato de provimento celebrado em 01.01.2001 – vd. artºs. 15º nº 2 b) DL 427/89, 7.12 ex vi DL 218/98, 17.7 e artº 12º DL 128/92, 4.7, prestando funções com a categoria de assistente eventual como Interno do Internato Complementar de Saúde Pública, cujo estatuto remuneratório e progressão de carreira vêm regulados no artº 5º nº 1 DL 112/98 de 24.4.
O acesso à categoria de assistente faz-se por meio de concurso cuja candidatura é obrigatória para o assistentes eventual sob pena de caducidade do contrato de provimento, nos termos conjugados dos artºs. 7º nº 1 e 8º b) DL 112/98, 24.4, sendo que,
§ em primeiro lugar, apenas esta categoria de assistente - e não o assistente eventual – participa das carreiras médicas reconhecidas no artº 14º nº 1 DL 73/90, 6.3 (médica de clínica geral, médica hospitalar e médica de saúde pública), conforme elenco típico categorial dos artºs 17º, 26º e 34º e,
§ em segundo lugar, atendendo aos respectivos regimes de trabalho constantes dos artºs. 24º, 31º e 39º para as mencionadas carreiras médicas, a atribuição do complemento de 25% da remuneração base por disponibilidade permanente apenas se mostra prevista e, como tal, devidax, no que respeita às categorias integradas na Carreira Médica de Saúde Pública (artº 39º nº 5).
O que significa que improcedem as questões trazidas a recurso nos itens A a I das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo do Recorrente, nos mínimos legais.
Lisboa, 25.SET.2014
(Cristina dos Santos) ………………………………………………………………………….
(Paulo Gouveia) ………………………………………………………………………………
(Catarina Jarmela) …………………………………………………………………………..
(1) Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do trabalho, Parte II – Situações laborais individuais, Almedina, 2006, pág. 424.
(2) Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do trabalho, Parte II … citada, págs. 372 e 392.
(3) Paulo Veiga e Moura, Função pública – regime jurídico, direitos e deveres dos funcionários e agentes - 1º volume, 2ª edição Coimbra/2001, pág. 77,
(4) Francisco Liberal Fernandes, Retribuição e trabalho por turnos, Questões Laborais, nº 13 Ano VI – 1999, págs. 94 e 95.
(5) Paulo Veiga e Moura, Função pública… citada, págs. 261 e 373. |
