| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – Relatório:
…………………………….., S.A., sociedade com o NIPC ………………… e com sede na Av. …………., 24, ….-…. Lisboa (“……………”), instaurou acção de contencioso pré-contratual, contra a Presidência do Conselho de Ministros, ambos m. id. e com os demais sinais nos autos, visando a impugnação das decisões de adjudicação proferidas no procedimento de “Aquisição Centralizada para a Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança”, ao abrigo do Acordo Quadro AQ-VS-2014.
Identificou como contrainteressadas particulares as seguintes entidades (igualmente m. id. e com os demais sinais nos autos): ………………………., S.A., ……………………………………., S.A. e ……………………………..
No âmbito do aludido processo de contencioso pré-contratual, que corre termos pela 4.ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, registado sob o n.º 69/18.1BELSB, a Entidade Demandada e a CI ………………, deduziram pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, tendo a Autora apresentado a respectiva pronúncia sobre os mesmos.
Por decisão proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, foi deferido o referido pedido de levantamento do efeito suspensivo automático.
Inconformada, a Autora interpôs o presente recurso da referida decisão, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
“a) O presente recurso tem efeito suspensivo, nos termos e para os efeitos do artigo 143.º, n.º 1, do CPTA (ver, a título de exemplo, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul no processo com o n.º 919/16.7BELSB, em acórdão proferido em 24/11/2016).
b) O requerimento de levantamento do efeito suspensivo deve ser processado como um incidente, aplicando-se, por isso, e na ausência de regras específicas sobre o processamento dos incidentes no CPTA, o disposto no CPC (cfr. artigo 1.º, do CPTA, e, por todos, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul proferido em 28/02/2018, no âmbito do processo n.º 2597/16.4BELSB-A).
c) A decisão recorrida não especifica os factos considerados provados e os factos considerados não provados pelo que incorre em nulidade, nos termos e para os efeitos do artigo 615.º, n.º 1, al. b), do CPC, aplicável ex vi artigo 295.º e 607.º, do CPC, e artigo 1.º, do CPTA, cuja declaração se requer.
d) Ao contrário do referido na decisão recorrida, a Autora, ora Recorrente, apresentou em 18/06/2018 pronúncia sobre o requerimento de levantamento do efeito suspensivo suscitado pela Entidade Demandada e pela contrainteressada (requerimento e comprovativo de entrega que se juntam como documento 1 e se consideram para todos os efeitos aqui reproduzidos).
e) Ora, a decisão recorrida, ao não ter em conta essa pronúncia, incorre em nulidade, nos termos e para os efeitos do artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC, aplicável ex vi artigo 295.º, 607.º e 608.º, todos do CPC, e artigo 1.º, do CPTA, cuja declaração se requer.
f) Esta nulidade é tanto mais grave quanto a decisão recorrida refere que o levantamento do efeito suspensivo se impões “per si, sem necessidade de qualquer ponderação de interesses, atenta a falta de alegação das autoras”.
g) Na decisão recorrida, são invocados os seguintes prejuízos para a Entidade Demandada e contrainteressada com a manutenção do efeito suspensivo e que justificariam o seu levantamento: (i) interesse público inerente à vigilância e segurança das 23 entidade adquirentes que se verão forçadas a encontrar soluções para assegurar os serviços de vigilância; (ii) perda, pela contrainteressada da contrapartida financeira a que teria direito no valor de EUR 312.570,97. Salvo o devido respeito, os alegados prejuízos invocados não são suficientes para determinar a procedência do levantamento do efeito suspensivo.
h) Em primeiro lugar, as consequências invocadas são as que resultariam, sempre, da suspensão de eficácia do acto de adjudicação.
i) Do artigo 103.º-A, do CPTA, e da jurisprudência proferida a respeito deste processo (ver, a título exemplificativo, o acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul em 05/04/2018, no âmbito do processo n.º 1595/17.5BELRA-S1), decorrem duas consequências que são de extrema relevância para o presente caso: (i) o ónus de alegação e prova dos prejuízos resultantes da manutenção do efeito suspensivo é da entidade demandada e da contrainteressada; (ii) apenas podem ser atendidos, como prejuízos que justificam o levantamento do efeito suspensivo, aqueles que extravasam “todas as consequências naturais, normais, coevas, ou imediatamente decorrentes da não execução imediata do contrato”.
j) No presente caso, ambos os prejuízos invocados sempre aconteceriam em caso de suspensão do acto de adjudicação: a proibição de executar o contrato e a consequente necessidade de encontrar outras soluções para assegurar a prestação de serviços de vigilância; e, por outro lado, a proibição de executar o contrato e o consequente não auferir do benefício económico daí resultante.
k) Como a Entidade Demandada reconhece, a necessidade de as entidades adjudicantes terem a necessidade de encontrar outras soluções para assegurar a prestação de serviços de vigilância não é um prejuízo real… porque essa solução existe e está em vigor na medida em que não existe nem existiu qualquer descontinuidade na prestação de serviços de vigilância e segurança pelo que o interesse público, o único verdadeiramente relevante – a vigilância e segurança –, encontra-se actualmente salvaguardado!
l) Por outro lado, e quanto ao “prejuízo” invocado pela contra-interessada – não auferir do benefício económico resultante da celebração do contrato – é a própria decisão recorrida que dá a resposta (ainda que, curiosamente, aplicando o raciocínio à Autora, ora recorrente, mas não à contrainteressada)…
m) Assim, a decisão recorrida afirma o seguinte: “É que não obstante ter defendido a insuficiência dos fundamentos apresentados pela Contra-Interessada, não alegou a Autora qualquer interesse próprio que possa ser posto em causa ou lesado com o levantamento do efeito suspensivo requerido, exceptuada a expectativa de auferir o lucro previsto no orçamento que preparou, sendo certo, porém, que nenhum concorrente tem à partida a garantia de que será o escolhido. É o risco normal de quem se submete a procedimentos concursais, dado que inexiste um “direito subjectivo à celebração do contrato” – vide Ac. STA, de 26.09.2002, in Rec. 1072-A/92. Todos os concorrentes têm expectativas legítimas de lhes ser adjudicado o objecto do concurso, valendo quer para a Autora como para a Contra-Interessada, a quem foi adjudicado o contrato em causa”.
n) Ou seja, a decisão recorrida desvaloriza um dos prejuízos que a Autora invoca em benefício da sua posição – perda de benefício económico – mas considera-o suficiente para, na perspectiva da contra-interessada, justificar o levantamento do efeito suspensivo…
o) Existindo dois interesses, de igual natureza, que são opostos, nunca se poderá entender que um é mais forte do que o outro, pelo que, atenta a distribuição do ónus de prova e os critérios de decisão estabelecidos no artigo 103.º-A, do CPTA, a sua existência deve determinar a improcedência do requerimento do levantamento do efeito suspensivo.
p) Finalmente, o levantamento do efeito suspensivo implica fortes prejuízos para a Autora como, aliás, esta em tempo alegou.
q) Assim, e como a Entidade Demandada indica, é a Autora quem actualmente presta serviços de vigilância e segurança humana nas instalações das entidades contratantes que lançaram o presente procedimento, pelo que o prejuízo para a Autora resultante do levantamento do efeito suspensivo é a execução de um contrato, ilegal porque fundado em actos ilegais, que teria como consequência ou a saída, voluntária de vigilantes da Autora, ou a obrigatoriedade de esta dispensar alguns dos trabalhadores com as consequências indemnizatórias daí resultantes.
r) Em face do exposto, a decisão recorrida incorre em erro na interpretação e aplicação do artigo 103.º-A, do CPTA, que deve ser interpretado no sentido de o levantamento do efeito suspensivo apenas ser determinado em caso de a manutenção desse efeito originar prejuízos anormais e extraordinários. No presente caso, o referido preceito deve ser aplicado no sentido de a manutenção do efeito suspensivo não originar prejuízos anormais e extraordinários que justifiquem o seu levantamento.
NESTES TERMOS Requer-se a V. Exa. que julgue o presente recurso procedente, por provado, com as legais consequências daí resultantes.”.
A Entidade Demandada apresentou contra-alegação de recurso, na qual formulou as seguintes conclusões:
“1.ª) A recorrente defende que o presente recurso tem efeito suspensivo, com base numa parca argumentação, que desde já se rejeita;
2.ª) Entende a Recorrida que, pese embora estejamos perante uma questão que não é isenta de polémica, o Tribunal deverá fixar o efeito devolutivo ao presente recurso, por ser esta a solução que melhor se coaduna com a lei (arts. 143.º n.º 2, alínea b) e 103.°-A n.º 2 do CPTA), como defendem a doutrina e jurisprudência nacional (Acórdão TCA Sul de 24.11.2016, proferido no Proc. n.° 13747/16);
3.ª) O entendimento sustentado pela ora Recorrida radica sobretudo em 3 (três) argumentos:
a) interpretação extensiva do art.º 143.º n.° 2, alínea b) do CPTA (que abrange as decisões do art. 103-A° n.° 2 do CPTA);
b) interpretação em consonância com as normas de direito comunitário (art. 2.º n.° 3 da Diretiva n.° 2007/66/CE); e
c) forma ou mecanismo apto a evitar o “efeito perverso ou nefasto”' decorrente da atribuição de um efeito suspensivo (art. 9.º n.° 3 do CCivil), perante uma conduta processualmente abusiva da recorrente;
4.ª) Nenhum dos alegados vícios invocados pela recorrente e imputados ao despacho recorrido se verifica;
5.ª) O 1.° vício invocado pela recorrente é o da nulidade do despacho recorrido por falta de indicação da matéria de facto dada como provada e como não provada, com base na aplicação dos arts. 295° e 607° n.° 3 do CPC ex vi art.º 1.º do CPTA;
6.ª) O levantamento do efeito suspensivo automático do contencioso pré-contratual não tem de ser configurado ou tramitado processualmente como um incidente processual, tanto num plano normativo, como a um nível concreto (reportado aos presentes autos);
7.ª) A nível normativo, a rejeição do tratamento ou configuração processual do levantamento do efeito suspensivo automático como incidente resulta da letra da lei (omissão do art. 103°-A n.° 2 do CPTA) e de uma interpretação a contrario do art.º 103.º-B n.º 2 do CPTA;
8.ª) A um nível “concreto” (reportado aos presentes autos), o levantamento do efeito suspensivo automático não foi tramitado como um incidente e face à matéria de facto carreada para os autos para apreciação do objeto do despacho recorrido (que era reduzida) não se justificava a identificação da matéria de facto dada como provada e como não provada;
9.ª) Ainda assim, observe-se que essa matéria de facto não deixa de ser chamada à colação no despacho recorrido, ainda que não tenha sido autonomizada, por não se tratar de uma sentença (mas sim de um mero despacho);
10.ª) Sintetizando (quanto à refutação do alegado l.° vício descrito pela recorrente), entendemos que resulta, do teor das normas legais aplicáveis (arts. 103.º-A n.° 2 e 103-B.º n.° 2 do CPTA) e da análise dos próprios autos, que o levantamento do efeito suspensivo automático sobre o qual se pronunciou o despacho recorrido não foi tramitado ou configurado como um incidente, pelo que não se justifica a autonomização da matéria de facto dada como provada e como não provada, com base numa alegada (mas errónea) aplicação subsidiária do regime constante dos arts. 295.º e 607.º n.° 3 do CPC ex vi art.º 1.º CPTA;
11.ª) O 2.° vício invocado pela recorrente é o de uma eventual nulidade do despacho recorrido por omissão de pronúncia (quanto ao seu requerimento datado de 18.06.2018);
12.ª) No entanto, e em bom rigor, não existe qualquer omissão de pronúncia mas sim o entendimento judicial, perante a análise da (parca) argumentação apresentada pela recorrente (vide art.º 1.º a 34° do requerimento de 18.06.2018), segundo o qual “no tocante ao grave prejuízo para o interesse público invocado pela Entidade Demandada, [a autora] nada contrapôs." (pág. 4 do despacho recorrido).
13.ª) Isto é, a recorrente não consegue, no seu requerimento datado de 18.06.2018, refutar o caráter prejudicial do efeito suspensivo do efeito automático (em especial, a violação do princípio da proporcionalidade), pelo que não existe qualquer omissão de pronúncia no despacho recorrido;
14.ª) Sustenta, por último, a recorrente que o despacho recorrido enferma de um erro de julgamento porque, em especial, “os alegados prejuízos invocados não são suficientes para determinar a procedência do levantamento do efeito suspensivo do levantamento do efeito suspensivo." (ponto 5. das alegações de recurso da recorrente);
15.ª) Para apurar da admissibilidade da concessão do levantamento do efeito suspensivo automático há que, à semelhança do despacho recorrido, colocar na “balança” os diversos interesses “em jogo”, para apurar se existe “um desequilíbrio desproporcionado entre os interesses envolvidos, em desfavor da entidade demandada ou dos contrainteressados”;
16.ª) De um lado da balança, temos os interesses da recorrente e, do outro lado da balança, os interesses da ora Recorrida (enquanto entidade administrativa demandada) e os das contrainteressadas (em especial, os da empresa …………, que apresentou contestação nos presentes autos);
17.ª) A recorrente, no âmbito do procedimento de contratação pública em análise nos presentes autos, apenas tem, enquanto concorrente de um procedimento de contratação pública, uma expetativa, expetativa esta que é apenas uma expetativa de facto (e não uma expetativa jurídica);
18.ª) Essa expetativa de facto é destituída de qualquer tutela jurídica, conforme se sublinha na jurisprudência do Tribunal de Contas (Acórdãos n.°/s 14/2009 e 06/2012, datados de 32.03.2009 e 17.02.2012, respetivamente);
19.ª) Quanto à posição e interesses prosseguidos pela recorrente, cumpre não olvidar o “efeito perverso ou nefasto” que o efeito suspensivo automático da ação de contencioso contratual acarreta para esta, pois esta passa, de um concorrente preterido, para um co-contratante (temporário) da Administração Pública, como esta própria reconhece nas suas alegações de recurso;
20.ª) E desse “efeito perverso ou nefasto” a recorrente retira dividendos económicos, em especial a remuneração devida pela eventual prorrogação do contrato que esta celebrara anteriormente;
21.ª) A ora Recorrida, por força do efeito suspensivo automático da ação de contencioso pré-contratual instaurada pela recorrente, tinha 1 (uma) de 2 (duas) alternativas: nada fazer (e com isso deixar de assegurar a vigilância e segurança das instituições descritas no Anexo I do Caderno de Encargos) ou procurar formas de ultrapassar ou suprir este efeito suspensivo;
22.ª) A l.ª alternativa não era viável, pois punha em causa a segurança de instituições essenciais para a prossecução do interesse público pelo Estado e daria origem a consequências extremamente negativas no turismo e na economia portuguesa (pense-se, por exemplo, nos efeitos nefastos decorrentes da ausência de vigilância e segurança de alguns dos museus mais importantes de Portugal, descritos no Anexo I do Caderno de Encargos);
23.ª) Mas a 2.ª alternativa (obtenção de formas de ultrapassar ou suprir este efeito suspensivo) também não deixa de causar danos à ora Recorrida e ao interesse público por esta prosseguido;
24.ª) Esses danos cifram-se sobretudo em 3 (três) tópicos:
a) de 1 (um) contrato administrativo passamos a ter 23 (vinte e três) contratos, atenta a liberdade dada pela ora Recorrida às respetivas entidades adquirentes;
b) acréscimo de custos para as entidades adquirentes que optaram pela prorrogação do contrato até então vigente (€ 1.252.871,10 quanto ao Lote 20 e € 7.524.170,23 quanto ao Lote 25, no contrato “anterior” celebrado com a recorrente, por contraponto a € 1.163.025,25 quanto ao Lote 20 / ……………… e € 7.501.703,31 quanto ao Lote 25 / …………… do atual procedimento);
c) de uma solução estável passa-se a uma solução temporária (com um prazo mais reduzido do que o contrato “inicial”), com “acréscimos” de cumprimento de formalidades legais a observar (ex.: obtenção de vistos prévios do Tribunal de Contas):
25.ª) De acordo com a informação obtida pela ora Recorrida junto dessas 23 (vinte e três) entidades adquirentes, a grande maioria (mais de 90%) dessas entidades decidiram prorrogar o contrato até então vigente com a recorrente …………….. (o que corrobora o teor do ponto 4. das alegações de recurso da recorrente);
26.ª) Quanto aos interesses das contrainteressadas, cumpre salientar que estas, por força da adjudicação, eram detentoras (ou estavam investidas) de uma expetativa jurídica (arts. 73° e 103° n.°/s 4 e 5 do CCP);
27.ª) E, por outro lado, as contrainteressadas, por força do efeito suspensivo automático decorrente da presente ação de contencioso contratual, não celebraram o contrato com a ora Recorrida e deixaram de auferir a respetiva remuneração (€ 1.163.025,25 quanto ao Lote 20 / ………….. e € 7.501.703,31 quanto ao Lote 25 / …………..);
28.ª) Remuneração essa que pode nunca vir a ser aferida por aquelas contrainteressadas, pois o decurso da presente ação de contencioso pré- contratual pode exceder o prazo do contrato que era expectável celebrar-se, conforme já referiu a contrainteressada ………………;
29.ª) Face à anterior descrição dos interesses em jogo, resulta inegável ou, sem margem para dúvidas, que efetivamente existe “um desequilíbrio desproporcionado entre os interesses envolvidos, em desfavor da entidade demandada ou dos contrainteressados”, o que justifica o levantamento do efeito suspensivo automático da presente ação de contencioso pré- contratual;
30.ª) E não se olvide (repisa-se) o efeito “perverso” desse efeito suspensivo, que transforma uma mera expetativa de facto da recorrente numa posição de parte contratual, que lhe permite continuar a executar um contrato que já não devia estar vigente e a retirar dividendos económicos dessa transformação (através da respetiva remuneração);
e
31.ª) Em suma, e face ao anteriormente exposto, o douto despacho recorrido não merece qualquer censura jurídica, razão pela qual deve ser rejeitado in fine o presente recurso interposto pela autora / recorrente.”.
A CI não apresentou contra-alegação de recurso.
O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 e 147.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), não se pronunciou sobre o mérito do recurso.
Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência.
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II. Questão prévia: Do efeito do recurso.
A Recorrente requereu a fixação de efeito suspensivo ao presente recurso.
A fls. 37 dos autos (numeração do SITAF) foi proferido o seguinte despacho de admissão do presente recurso: “(…) Por ter legitimidade, o recurso ser tempestivo e a decisão recorrível, admito o recurso interposto pela ……………………………, SA, (…).
O recurso é de apelação (cfr. art.º 140.º/1 do CPTA), tem efeito meramente devolutivo (cfr. art.º 143.º, n.º2, do CPTA – neste sentido vide Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017 – 4.ª Ed., p. 847-848), não obstante o requerido efeito suspensivo, e subida em separado (cfr. art.º 645.º, n.º2, do CPC, ex vi art.º 140.º/3 do CPTA).”.
Quanto aos efeitos dos recursos, dispõe o artigo 143.º do CPTA, o seguinte:
“1 - Salvo disposto em lei especial, os recursos ordinários têm efeito suspensivo da decisão recorrida.
2 - Para além de outros a que a lei reconheça tal efeito, são meramente devolutivos os recursos interpostos de:
a) Intimações para proteção de direitos, liberdades e garantias;
b) Decisões respeitantes a processos cautelares e respetivos incidentes;
c) Decisões proferidas por antecipação do juízo sobre a causa principal no âmbito de processos cautelares, nos termos do artigo 121.º
3 - Quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses, públicos ou privados, por ela prosseguidos, o recorrente, no requerimento de interposição de recurso, pode requerer que ao recurso seja atribuído efeito meramente devolutivo. (…)”.
O recurso interposto nos presentes autos respeita a decisão proferida nos autos de contencioso pré-contratual, relativamente a pedido de levantamento do efeito suspensivo automático decorrente da impugnação das decisões de adjudicação relativamente aos serviços de vigilância e segurança relativos aos lotes 20 e 25, nos termos previstos no artigo 103.º-A, n.ºs 2 a 4 do CPTA.
A doutrina e a jurisprudência têm divergido sobre o efeito do recurso da decisão proferida sobre pedido de levantamento do efeito suspensivo automático(1), face à ausência de previsão legal expressa do mesmo.
No n.º 2, do artigo 143.º do CPTA ou em qualquer lei especial não foi expressamente reconhecido ao recurso interposto da referida decisão o efeito meramente devolutivo.
Assim, não estamos no âmbito de um processo cautelar, em que a decisão proferida - após apreciação dos requisitos do fumus boni iuris, periculum in mora e ponderação de interesses -, se for de procedência do processo cautelar será de decretamento da providência cautelar adequada a acautelar o efeito útil da sentença a proferir no processo principal. E se a decisão cautelar for de improcedência cessa a proibição de executar o acto - se a mesma ainda se mantiver, nos termos do estabelecido no artigo 128.º do CPTA-, o que sucede após apreciação dos referidos requisitos e ponderação de interesses, evitando-se, assim, que com o recurso interposto se protele, sem fundamento a execução do acto.
Ao invés, as decisões de levantamento do efeito suspensivo automático, como é evidente, retiram o efeito suspensivo automático ao acto de impugnação de decisão de adjudicação, ou seja, retiram a “tutela cautelar” concedida “ope legis” ao concorrente que impugnou o acto de adjudicação, sem apreciação – pelo menos como critério autónomo - do fumus boni iuris(2) e do periculum in mora, diferentemente do que ocorre nos processos cautelares.
Sendo que, perante uma decisão que tenha levantado o efeito suspensivo automático, nos termos do n.º 2 do presente artigo 103.º-A (que não é uma decisão proferida em processo cautelar ou respectivo incidente, como já se referiu), o autor da acção de impugnação não tem a possibilidade de solicitar a adopção de uma qualquer medida cautelar, destinada a acautelar o efeito útil da sentença de eventual procedência da pretensão deduzida no processo de contencioso pré-contratual.
Assim, se o efeito suspensivo automático tem um verdadeiro alcance cautelar, a decisão de levantamento do mesmo, não se revesta da mesma natureza e características de uma decisão proferida em processo cautelar, retirando a tutela “cautelar” conferida “ope legis” ao impugnante de uma decisão de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual.
São, pois, distintas as situações e finalidades a acautelar, com as decisões nos dois “meios processuais” (incidente de levantamento do efeito suspensivo automático e processo cautelar), razão pela qual, na falta de previsão legal expressa de atribuição do efeito meramente devolutivo aos recursos da decisão de levantamento do efeito suspensivo automático – pois, só neste caso é que tem consequências a atribuição do efeito suspensivo ao recurso, na medida em que nas situações de não levantamento do efeito suspensivo automático o efeito do recurso é destituído de consequências práticas, pois, mantém-se o efeito suspensivo automático decorrente do acto de impugnação do acto de adjudicação -, se entende que o presente recurso não pode ter aquele efeito.
Assim, o efeito a atribuir ao recurso interposto da decisão recorrida que determinou o levantamento do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103.º-A, n.º 1, do CPTA - na ausência de expresso reconhecimento pela lei de efeito meramente devolutivo -, é o efeito suspensivo, que é o efeito geral da interposição de recurso. No sentido de que o efeito dos recursos destas decisões é suspensivo, decidiu-se no acórdão deste TCA Sul, de 04-10-2018, proferido no processo n.º 722/18.0BELSB-S1(3).
Em face do exposto e aderindo à fundamentação do referido acórdão do TCA Sul, que aqui damos por reproduzida, conclui-se que o recurso interposto da decisão recorrida tem efeito suspensivo, sendo de revogar o despacho que atribuiu ao presente recurso o efeito meramente devolutivo.
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III. Questões a decidir.
As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, consistem em apreciar e decidir se a decisão recorrida enferma de:
i) nulidade, por falta de especificação dos factos considerados provados e não provados e por ter omitido ponderação da pronúncia apresentada pela Recorrente, nos termos e para os efeitos do artigo 615.º, n.º 1, als. b) e d), do CPC, aplicável ex vi artigo 295.º, 607.º e 608.º, do CPC, e artigo 1.º, do CPTA;
ii) erro ao ter deferido o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, previsto no art.º 103º-A, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).
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III – Fundamentação:
3.1.1. Defendeu a Recorrente que a decisão recorrida não especifica os factos considerados provados e os factos considerados não provados pelo que incorre em nulidade, nos termos e para os efeitos do artigo 615.º, n.º 1, al. b), do CPC, aplicável ex vi artigo 295.º e 607.º, do CPC, e artigo 1.º, do CPTA, cuja declaração se requer.
O artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do CPC, dispõe: “É nula a sentença quando: (…) b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;”.
Tem-se entendido que o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático é um incidente, tramitado nos próprios autos do processo de contencioso pré-contratual, sendo-lhe aplicáveis, supletivamente, nos termos do artigo 1.º do CPTA, as normas relativas aos incidentes da instância constantes dos artigos 292.º e ss. do CPC(4).
Salvador da Costa refere que um incidente processual define-se por consubstanciar uma ocorrência extraordinária, acidental e estranha, surgida no desenvolvimento normal da relação jurídica processual. O incidente processual verdadeiro e próprio pressupõe, regra geral, a existência de uma questão a resolver que se configure como acessória e secundária face ao objecto da acção ou do recurso, e como ocorrência anormal e adjectivamente autónoma em relação ao processo principal(5).
Ora, este pedido de levantamento do efeito suspensivo automático pode ser configurado como um incidente, na medida em que a questão a resolver no mesmo se apresenta com autonomia relativamente ao objecto do processo, sendo que não obsta a esta qualificação a tramitação do mesmo nos próprios autos de contencioso pré-contratual.
Assim e como se prevê no artigo 295.º do CPC à decisão é aplicável com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 607.º, do CPC, que respeita à elaboração da sentença, prevendo-se no n.º 3 deste artigo, que o juiz deve “discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.”.
Nos termos do artigo 195.º, n.º 1, do CPC “Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.”.
Ora, vista a decisão recorrida, de imediato, se constata que a mesma não discrimina os factos provados, como se impõe nos termos do artigo 607.º, n.º 3, do CPC. No entanto, analisando a fundamentação da mesma verifica-se que, embora de forma sintética, a decisão recorrida para efeitos da ponderação de interesses que efectuou teve em consideração os factos que julgou relevantes ou pertinentes, concretamente, foram considerados os factos alegados pela ED – cfr. artigos 102.º a 106.º da contestação - e pela CI nos articulados em que formularam os respectivos pedidos de levantamento do efeito suspensivo automático.
Assim, não obstante a decisão recorrida não ter autonomizado ou declarado provados os factos considerados na mesma, tal omissão não influiu no exame ou decisão da causa, não produzindo a invocada nulidade, conforme previsto no artigo 195.º, n.º 1 in fine do CPC.
Em face do que se julga não verificada a invocada nulidade.
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3.1.2. Defendeu a Recorrente que a decisão, também, é nula por ausência de ponderação e pronúncia sobre o requerimento de resposta apresentado pela Autora.
Nos termos do artigo 615,º do CPC: “1 - É nula a sentença quando: (…) d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; (…).”.
Relativamente às “Questões a resolver - Ordem do julgamento”, o artigo 608.º, do CPC dispõe, no n.º 2 que “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.”.
Só ocorre a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. d), do CPC, quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (cfr. art.º 608.º, nº 2, do CPC). Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, não se lhe impondo a apreciação de todos os argumentos, razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir. Só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão.
A consagração desta causa de nulidade relaciona-se com o dever de fundamentação das decisões imposto ao juiz, pretendendo sancionar-se os casos em que ocorre violação desse dever. Com efeito, quer por imperativo constitucional (art.º 205.º, n.º 1 da Constituição) quer por determinação da lei ordinária (art.º 154.º do Cód. Processo Civil), as decisões judiciais têm de ser fundamentadas, o que pressupõe, pois, que o julgador indique as razões de facto e de direito que o conduziram, num raciocínio lógico, a decidir em determinado sentido.
Não assiste razão à Recorrente, nesta questão, pois na decisão recorrida apesar de se ter mencionado a fls. 2, que “Notificada para se pronunciar sobre o levantamento do efeito suspensivo deduzido pela Entidade Demandada, a A. nada veio dizer aos autos.”, a fls. 4 menciona-se que “Por sua vez, no outro lado da “balança”, temos os interesses da Autora, que no caso concreto, não obstante o esforço despendido em desabono dos concretos interesses alegados pela Contra-Interessada, não alegaram, como lhes competia, os seus próprios interesses no não levantamento do efeito suspensivo em análise.
Sendo certo que, no tocante ao grave prejuízo para o interesse público invocado pela Entidade Demandada, nada contrapôs. (…) Tão pouco refutou a A. os argumentos aduzidos pela Entidade Demandada com vista ao levantamento do efeito suspensivo automático.”.
Por outro lado, como consta da referida decisão “Notificada do pedido de levantamento do efeito suspensivo formulado pela Contra Interessada, veio a A. pugnar pela manutenção do efeito suspensivo do contrato, alegando, em suma que, não existindo qualquer alteração, a mudança de forma de actuar da Ré implica uma violação dos princípios da boa fé, da protecção da confiança e da segurança jurídica.
Mais invoca que os actos de adjudicação apenas foram proferidos em meados de Janeiro de 2018.”.
Ora, tendo a Autora apresentado, em 18 de Junho de 2108, um articulado na sequência da notificação que lhe foi dirigida após despacho de 06.06.2018, no qual se pronúncia sobre os pedidos de levantamento do efeito suspensivo automático formulados pela ED e pela CI, o qual foi mencionado na decisão recorrida e analisado na mesma nos termos referidos, apesar de se mencionar, também, na referida decisão que a Autora não apresentou pronúncia. Não obstante, na decisão recorrida foi considerada a pronúncia apresentada pela Autora, ainda que não se tenha concedido prevalência aos interesses invocados pela mesma, concluindo-se, ao invés, no sentido da prevalência do interesse público, pelo que, não se pode considerar que ocorreu a invocada omissão de pronúncia.
Em face do que se conclui que não se verifica a invocada nulidade.
*
3.1.3.Apreciemos, agora, se a decisão recorrida enferma do erro que lhe foi imputado, por ter deferido o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no art.º 103º-A, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).
Debrucemo-nos, então, sobre as questões que constituem o objecto do recurso, esclarecendo que este Tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos produzidos na alegação, contra-alegações e respectivas conclusões, mas apenas as questões suscitadas.
Por outro lado, e como refere António Santos Abrantes Geraldes “os recursos constituem mecanismos destinados a reapreciar decisões proferidas, e não a analisar questões novas, salvo quando (…) sejam de conhecimento oficioso”, “em regra, os Tribunais Superiores apenas devem ser confrontados com questões que as partes discutiram nos momentos próprios. Quando respeitem à matéria de facto mais se impõe o escrupuloso respeito de tal regra, a fim de obviar, a que numa etapa desajustada, se coloquem questões que nem sequer puderam ser convenientemente discutidas ou apreciadas.”, quer em homenagem ao princípio da preclusão, quer por desvirtuarem a finalidade dos recursos, que se destinam a reapreciar questões e não a decidir questões novas por tal equivaler a suprimir um ou mais órgãos de jurisdição, ou ainda por não terem antes sido submetidas ao contraditório e decididas pelo Tribunal Recorrido(6).
O artigo 100.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, na redacção que lhe foi conferida pelo DL 214-G/2015, de 2 de Outubro (CPTA) prevê:
"1 - Para os efeitos do disposto na presente secção, o contencioso pré-contratual compreende as ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços.".
O artigo 103.º-A, do CPTA, com a epígrafe: “Efeito suspensivo automático” estabelece:
“1 - A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contra-interessados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2, do artigo 120.º
(…)
4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.”.
O n.º 2 do artigo 120.º do CPTA estipula: «Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.».
De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 103.º-A do CPTA a impugnação de actos de adjudicação praticados no âmbito de procedimentos de formação de contratos abrangidos pelo artigo 100.º, do Código, faz suspender automaticamente os efeitos do acto impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado, podendo a entidade demandada e os contra-interessados requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, o que foi o caso.
Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha in, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2017, 4.ª edição, págs. 843 ss., dizem: “No que diz respeito aos pressupostos de que depende a concessão do levantamento do efeito suspensivo automático, afigura-se da maior importância notar que, ao exigir um grave prejuízo para o interesse público ou uma clara desproporção das consequências lesivas para outros interesses envolvidos (aqui se incluindo os interesses do adjudicatário), o preceito faz depender o levantamento do efeito suspensivo automático do preenchimento de pressupostos exigentes, no que diz respeito aos danos que podem resultar da manutenção do efeito suspensivo: a regra é o efeito suspensivo automático, que só deve ser levantado em circunstâncias particularmente exigentes. (…)
Com efeito, a referência que no n.º 2, é feita ao critério do n.º 2 do artigo 120.º significa que o juiz deve formular um juízo de valor relativo entre a situação do impugnante e os interesses públicos e privados que se lhe contrapõem.
(…)
Numa interpretação conjugada do n.º 2 com o n.º 4, o levantamento do efeito suspensivo só pode ser decretado quando se verifique, comprovadamente, que da manutenção desse efeito resultaria um desequilíbrio desproporcionado entre os interesses envolvidos, em desfavor da entidade demandada ou dos contrainteressados.
(…)
A referência, no nº 2, ao “grave prejuízo para o interesse público” e à lesão “claramente desproporcionada dos outros interesses envolvidos” tem, entretanto, o alcance de clarificar que, para a obtenção do levantamento do efeito suspensivo, não é suficiente a invocação abstrata pelos requerentes de prejuízos genéricos, sendo antes exigível a demonstração em concreto dos danos que a manutenção do efeito suspensivo acarreta para o interesse público ou os interesses privados relacionados com a adjudicação, para o que haverá que atender à natureza do contrato que é objeto do procedimento pré-contratual, à sua efetiva importância para a satisfação de necessidades coletivas, ao período de tempo que previsivelmente decorrerá até ao julgamento da ação e, se for caso disso, à situação em que se encontra a execução do contrato e as prestações e investimentos já realizados.
(…) O critério de decisão, concebido nos termos atrás enunciados, não dispensa, entretanto, o impugnante de, na resposta ao pedido de levantamento do efeito suspensivo, alegar danos suficientemente relevantes para poderem contrapor-se àqueles que tenham sido invocados pelos demandados como fundamento para o levantamento do efeito suspensivo. A ausência de alegação, ou de uma alegação consistente nesse sentido, por parte do impugnante, pode fazer pender o juízo comparativo de prevalência de interesses para o lado dos demandados.”.
No acórdão do TCA Sul, de 24-05-2018, proc.º n.º 78/17.8BEPDL-A(7), entendeu-se, como resulta do respectivo sumário que: “I – Do art. 103º-A, do CPTA, resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação - cumulativa - dos seguintes requisitos:
a) Grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
b) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade.
II - Não basta à entidade demandada e aos contra-interessados alegarem – e provarem – a existência de prejuízos para o interesse público e para os outros interesses envolvidos, sendo necessária a alegação – e prova – da existência de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.”.
Na decisão recorrida decidiu-se o seguinte:
“(…) No caso concreto, num dos “pratos da balança” temos a entidade demandada que requer o levantamento do efeito suspensivo, considerando o interesse público inerente à vigilância e segurança das 23 entidades adquirentes integradas na Presidência do Conselho de Ministros, referidas no anexo I do Caderno de Encargos e que se verão forçadas a encontrar soluções para assegurar os serviços de segurança e vigilância das instalações a seu cargo, que permitam suprir a suspensão dos efeitos dos actos de adjudicação.
E, de igual modo, temos a Contra-Interessada que requereu o levantamento do efeito suspensivo, porque, invoca, perde a contrapartida financeira a que tem direito, no valor de € 312.570,97, prevendo-se que, à data do trânsito em julgado da decisão final a proferir nos presentes autos, uma vez percorridas as três instâncias, já tenha terminado o prazo de vigência do contrato sub judice.
Por sua vez, no outro lado da “balança”, temos os interesses da Autora, que no caso concreto, não obstante o esforço despendido em desabono dos concretos interesses alegados pela Contra-Interessada, não alegaram, como lhes competia, os seus próprios interesses no não levantamento do efeito suspensivo em análise.
Sendo certo que, no tocante ao grave prejuízo para o interesse público invocado pela Entidade Demandada, nada contrapôs.
É que não obstante ter defendido a insuficiência dos fundamentos apresentados pela Contra-Interessada, não alegou a Autora qualquer interesse próprio que possa ser posto em causa ou lesado com o levantamento do efeito suspensivo requerido, exceptuada a expectativa de auferir o lucro previsto no orçamento que preparou, sendo certo, porém, que nenhum concorrente tem à partida a garantia de que será o escolhido.
É o risco normal de quem se submete a procedimentos concursais, dado que inexiste um “direito subjectivo à celebração do contrato” - vide Ac. STA, de 26.09.2002, in Rec. I 072-A/92.
Todos os concorrentes têm expectativas legítimas de lhes ser adjudicado o objecto do concurso, valendo quer para a Autora como para a Contra-Interessada, a quem foi adjudicado o contrato em causa.
Tão pouco refutou a A. os argumentos aduzidos pela Entidade Demandada com vista ao levantamento do efeito suspensivo automático.
Ora, considerando que a A. não avançou com qualquer interesse em concreto, não sendo alegados, nem consequentemente demonstrados, outros factos que evidenciem a relevância dos prejuízos decorrentes do levantamento do efeito suspensivo e consequente execução do contrato na respectiva esfera jurídica, o interesse público prosseguido pela entidade demandada, decorrente do lançamento do procedimento de “Aquisição Centralizada para a Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança ao Abrigo do Acordo Quadro AQ-VS 2014” n.º O7AQ-SGPCM/2017, com a fundamentalidade que tal prestação de serviço tem para as entidades adquirentes integradas nas áreas de governação da Presidência do Conselho de Ministros, da Cultura e do Planeamento e Infraestruturas da Presidência do Conselho de Ministros, referidas no anexo I do Caderno de Encargos, impõe-se per si sem necessidade de qualquer ponderação de interesses, atenta a falta de alegação das autoras.
Assim, no que respeita à ponderação dos interesses contrapostos em presença, nos termos alegados por cada uma das partes em juízo, deve ser considerado o interesse invocado pela entidade demandada, que no caso é um interesse de carácter público, reputando-se maiores os danos resultantes do não levantamento do efeito suspensivo, em relação aos que se produzirão na esfera jurídica da Autora, que não sendo alegados, não se podem presumir.
Pelo exposto, considerando que o efeito suspensivo automático deve ser levantado quando da ponderação dos interesses em presença resultar que os danos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento (cfr. artigos 103.º-A, n.ºs 2 e 4, 120.º, n.º 2, supra transcritos), impõe-se o levantamento do efeito suspensivo decorrente do n.º 1, do artigo 103.º-A.”.
Defendeu a Recorrente que os alegados prejuízos invocados não são suficientes para determinar a procedência do levantamento do efeito suspensivo. Em primeiro lugar, porque as consequências invocadas são as que resultariam, sempre, da suspensão de eficácia do acto de adjudicação. No presente caso, ambos os prejuízos invocados sempre aconteceriam em caso de suspensão do acto de adjudicação: a proibição de executar o contrato e a consequente necessidade de encontrar outras soluções para assegurar a prestação de serviços de vigilância; e, por outro lado, a proibição de executar o contrato e o consequente não auferir do benefício económico daí resultante.
Mais defendeu que a necessidade de as entidades adjudicantes terem de encontrar outras soluções para assegurar a prestação de serviços de vigilância não é um prejuízo real, porque essa solução existe e está em vigor. Não existe nem existiu qualquer descontinuidade na prestação de serviços de vigilância e segurança pelo que o interesse público, o único verdadeiramente relevante – a vigilância e segurança –, encontra-se actualmente salvaguardado.
Por outro lado, e quanto ao “prejuízo” invocado pela contra-interessada – não auferir do benefício económico resultante da celebração do contrato, a decisão recorrida desvaloriza um dos prejuízos que a Autora invoca em benefício da sua posição – perda de benefício económico – mas considera-o suficiente para, na perspectiva da contrainteressada, justificar o levantamento do efeito suspensivo.
Vejamos.
Analisado o requerimento apresentado pela A. em 18/06/2018, verifica-se que nos artigos 19.º a 22.º a Autora invocou que o efeito suspensivo automático é essencial ao interesse da Autora, designadamente, para evitar a criação de uma situação de facto consumado irreversível e nos artigos 29.º a 33.º, referiu que o prejuízo para a Autora resultante do levantamento do efeito suspensivo é a execução de um contrato ilegal, causando-lhe profundos prejuízos decorrentes das consequências indemnizatórias da obrigatoriedade de dispensar trabalhadores.
Em face do que assiste razão à Recorrente, tendo a decisão recorrida incorrido em erro quando concluiu que “no caso concreto, não obstante o esforço despendido em desabono dos concretos interesses alegados pela Contra-Interessada, não alegaram, como lhes competia, os seus próprios interesses no não levantamento do efeito suspensivo em análise.”, pois, a ora Recorrente invocou como seu interesse a acautelar, nomeadamente, a pretensão de celebrar o contrato, que ficará irremediavelmente amputada se for levantado o efeito suspensivo automático e os referidos danos daí decorrentes.
Na decisão recorrida considerou-se que a Autora não alegou qualquer interesse próprio que possa ser posto em causa ou lesado com o levantamento do efeito suspensivo requerido, exceptuada a expectativa de auferir o lucro previsto no orçamento que preparou, sendo certo, porém, que nenhum concorrente tem à partida a garantia de que será o escolhido.
Ora, esta conclusão é válida quer para a Autora, quer para a CI.
Considerou, assim, a decisão recorrida que não foram avançados “outros factos que evidenciem a relevância dos prejuízos decorrentes do levantamento do efeito suspensivo e consequente execução do contrato”, na esfera jurídica da Autora, e que “o interesse público prosseguido pela entidade demandada, decorrente do lançamento do procedimento de “Aquisição Centralizada para a Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança ao Abrigo do Acordo Quadro AQ-VS 2014” n.º O7AQ-SGPCM/2017, com a fundamentalidade que tal prestação de serviço tem para as entidades adquirentes integradas nas áreas de governação da Presidência do Conselho de Ministros, da Cultura e do Planeamento e Infraestruturas da Presidência do Conselho de Ministros, referidas no anexo I do Caderno de Encargos, impõe-se per si sem necessidade de qualquer ponderação de interesses, atenta a falta de alegação das autoras.”.
Sucede que, a Entidade Demandada (ED) ora Recorrente, no articulado - incluído na contestação da acção- pelo qual formulou o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, não alegou factos concretos que permitam concluir que a não celebração dos contratos relativos aos lotes 20 e 25, “seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”.
Na verdade, a ED fez alegações genéricas e conclusivas relacionadas com a improcedência da acção de contencioso pré-contratual – cfr. artigos 89.º a 100.º da contestação.
Tal como, foram genéricas e conclusivas as alegações relativas às consequências do não levantamento do efeito suspensivo, designadamente, que as soluções que as 23 entidades adquirentes ou contratantes vão ter de encontrar para assegurar os serviços de segurança e vigilância das instalações a seu cargo, serão possíveis, mas lesivas, e que, nalguns casos as soluções transitórias são particularmente penosas, tendo em conta a sensibilidade dos bens a proteger, nos casos dos museus ou das bibliotecas – cfr. artigo 104.º da contestação-, não tendo sido alegados factos concretos que a serem provados permitissem concluir que o diferimento da execução dos actos de adjudicação seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
É certo que a não celebração dos contratos em causa nestes autos poderá causar prejuízos para o interesse público que a ED visa defender, desde logo, a não celebração dos contratos para os quais o procedimento foi aberto, assim como, para a Autora e CI decorrentes da não celebração imediata dos contratos.
De resto, atento o previsto no artigo 103.º-A, n.º 2 do CPTA, não basta uma qualquer lesão do interesse público, tem de se tratar de uma situação em que o diferimento da execução do acto seja “gravemente prejudicial para o interesse público”, o que não se evidencia nos autos.
No que respeita aos alegados interesses da CI de enquanto legítima adjudicatária celebrar os contratos, os eventuais prejuízos que sofrerá com a manutenção do efeito suspensivo automático, são idênticos aos da Autora que até trânsito em julgado da presente acção de contencioso pré-contratual, têm igual expectativa de virem a ser adjudicatárias dos contratos que venham a ser celebrados.
Sendo que, a tutela que a lei visa conferir à celebração do contrato após a estabilização do procedimento deve também ser ponderada.
De resto, é, também, a legalidade da adjudicação, que está em discussão nos autos, sendo que, nada de concreto foi alegado pela ED e consequentemente, também não se provou, que permitisse concluir que o diferimento da execução do acto e consequente diferimento da celebração do contrato trará consequências lesivas claramente desproporcionadas para os outros interesses envolvidos, com o não levantamento do efeito suspensivo automático, ónus que lhe competia.
Como refere Ana Gouveia Martins, in CJA n.º 124, “Efectividade da tutela cautelar”, págs. 12-14 “o escopo que presidiu à consagração do efeito suspensivo automático no art.º 103.º-A, foi o de dar prevalência à reposição do respeito pelo regime da contratação pública por via da expurgação e correcção das ilegalidades do procedimento adjudicatório, malgrado as perturbações e prejuízos causados pela paralisação da execução dos contratos.”, visando proporcionar uma tutela assente na reconstituição in natura em detrimento de uma tutela meramente ressarcitória. E “O critério adoptado no art. 103.º-A é, por conseguinte, o critério da ponderação de interesses, mas o efeito suspensivo só pode ser levantado se for invocada e demonstrada a ocorrência de prejuízos graves ou claramente desproporcionados que prevaleçam sobre os prejuízos para os interesses do concorrente, mormente, os resultantes do risco de já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário.”.
Sendo que a Recorrida, a este respeito, referiu no artigo 108.º da contestação/pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, que no caso da Autora vir a obter ganho de causa, sendo retomado o procedimento adjudicatório, pode ter proposta vencedora ou não, Se não, não há prejuízo, se sim torna-se no co-contratante e executa o contrato.
Por outro lado, a ED, ora Recorrida alegou em sede de contra-alegação e respectivas conclusões – cfr. n.ºs 5.3.3.1 – matéria que não alegou no requerimento de levantamento do efeito suspensivo automático, relacionada com o que denominou “formas de ultrapassar ou suprir” o efeito suspensivo automático, referindo que nada fazer não é alternativa, pois, “não pode deixar de garantir a vigilância e segurança de instituições essenciais para a prossecução do interesse público pelo Estado, como por exemplo, as seguintes entidades (…) 1) AMT - Autoridade da Mobilidade dos Transportes (sede e diversas direções regionais); 2) ANAC - Autoridade Nacional da Aviação Civil; 3) CEGER - Centro de Gestão da Rede Informática do Governo; e 4) CCDR’s — Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte, de Lisboa e Vale do Tejo e Alentejo. Tendo referido que algumas dessas instituições que serão objeto de vigilância têm, nos dias de hoje, um impacto decisivo no turismo e na economia portuguesa (já para não falar na história e cultura nacionais), (…)”. E que esta alternativa de nada fazer causaria danos avultadíssimos à Recorrida e ao Estado Português. Relativamente à 2,ª alternativa, que denominou “procura de formas de ultrapassar ou suprir este efeito suspensivo automático”, mencionou em sede de recurso, designadamente, que deu “liberdade” às 23 entidades adquirentes para adoptarem uma solução de recurso temporária, que se cifrava na a) prorrogação do contrato até então vigente (celebrado com a recorrente e com um custo mais caro do que a opção seguinte); ou b) celebração de um novo contrato (por ajuste direto com base em motivos de urgência imperiosa) com o adjudicatário do atual procedimento (a contrainteressada …………….. ou a empresa ……………., consoante o lote em questão), tendo mais de 90% decidido prorrogar o contrato até então vigente com a ……………, que apresentam um custo mais caro. Defendendo que estamos perante prejuízos desproporcionados - (n.º 5.3.3.1).
Ora, estes prejuízos não foram alegados em sede de requerimento de levantamento do efeito suspensivo automático.
Assim, os danos invocados pela Recorrida em sede de contra-alegações e respectivas conclusões – cfr. n.ºs 24.º e 25.º e 5.3.3.1 - porque não foram invocados no articulado onde a ED formulou o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, não podem ser atendidos em sede de recurso, como supra referido, sob pena de violação dos princípios da preclusão e do contraditório e da garantia do duplo grau de jurisdição.
Em face do que, não se pode concluir que estão verificados os referidos pressupostos para o levantamento do efeito suspensivo automático, a que se refere o n.º 2 do citado artigo 103.º-A, do CPTA e como tal não se verifica que os danos relativos ao interesse público são superiores aos prejuízos e interesses da Autora, que foi igualmente concorrente e que com a impugnação beneficia ope legis do referido efeito, inovação introduzida com a reforma do CPTA operada pelo DL 214-G/2015, de 2 de Outubro, em observância de directivas comunitárias, designadamente da Directiva 2007/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho.
Em síntese, o levantamento do efeito suspensivo automático só pode ocorrer quando ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos – consubstanciados em grave prejuízo para o interesse público ou produção de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos – cfr. n.º 2, do artigo 103.º-A, do CPTA - que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento, em conformidade com o estabelecido no n.º 4, do artigo 103.º-A, do CPTAR, o que no caso, como vimos, não ocorre.
Nesta conformidade, não se mostrando evidenciado nos autos que os danos que resultam da manutenção do efeito suspensivo automático são gravemente prejudiciais ao interesse público ou consubstanciadores de consequências lesivas claramente desproporcionadas, comparativamente aos que poderiam resultar do seu levantamento, têm de proceder as conclusões, constantes das alíneas g) a r) da alegação de recurso, sendo de revogar a decisão que deferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático decorrente do n.º 1, do artigo 103.º-A do CPTA.
*
As custas serão suportadas pela Entidade Recorrida – cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC e artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, todos do Regulamento das Custas Processuais.
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IV. Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
- Alterar o decidido no despacho recorrido quanto ao efeito do recurso e fixar a este recurso o efeito suspensivo da decisão recorrida; e,
- Conceder provimento ao recurso e revogar a decisão recorrida, com a consequente manutenção do efeito suspensivo automático.
Custas pelo Recorrido.
Lisboa, 21 de Março de 2019.
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(Helena Afonso – relatora)
____________________________
(Carlos Araújo)
_____________________________
(Pedro Nuno Figueiredo)
(1) Sobre a questão do efeito do recurso e divergências da doutrina e jurisprudência – cfr. Ana Gouveia Martins, in CJA n.º 124, “Efectividade da tutela cautelar”, págs. 17-19.
(2) A propósito das divergências quanto ao critério da decisão do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, pode ver-se o acórdão do TCA Sul de 04-10-2017, proc. n.º 1329/16.1BELSB, consultável em www.dgsi.pt., como todos os acórdãos sem indicação de fonte.
(3) Tal como, já havia sido anteriormente decidido no Ac. do TCA Sul de 24-11-2016, Proc. 919/16, consultável em www.dgsi.pt. No sentido de que ao recurso de decisão relativa a pedido de levantamento do efeito suspensivo automático deve ser atribuído efeito meramente devolutivo, pode ver-se o acórdão do TCA Sul de 24/11/2016, proferido no processo n.º 13747/16.
(4) Neste sentido, pode ver-se o Ac. deste TCA Sul, de 19-12-2017, processo n.º 205/17.5BEPRT, do qual se cita o seguinte excerto do respectivo sumário: “(…) III – Consubstanciando o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático um incidente do processo de contencioso pré-contratual, atentos os termos como o mesmo se mostra ali configurado, implica que lhe devam ser supletivamente aplicáveis, nos termos do artigo 1º do CPTA, as normas para os incidentes da instância contidas nos artigos 292º ss. do CPC novo.”.
(5) Salvador da Costa, in “Os Incidentes da Instância”, Almedina, Lisboa, 2014, 7ª Edição. Páginas 7-17.
(6) Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2014, págs. 92-93.
(7) No qual se pode ver uma resenha de jurisprudência e indicação de doutrina, no mesmo sentido. |
