| Decisão Texto Integral: | O Município de Sintra, com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, concluído como segue:
A Por sentença proferida no dia 19 de Novembro de 2008 foi julgado procedente o pedido de condenação do Réu a efectuar o encerramento do depósito de sucata identificado em juízo e transferir a sucata para local adequado, repondo o terreno na situação em que se encontra anteriormente à ilegalidade detectada, fixando o prazo de 60 (sessenta) dias para o efeito, tendo igualmente julgado improcedentes as excepções de ilegitimidade activa e passiva.
B Verifica-se insuficiência da matéria de facto para habilitar o Tribunal a concluir como improcedente a arguida excepção de ilegitimidade activa.
C Apesar de o Ministério Publico alegar que litiga ao abrigo do art.° 9° 2. do CPTA e ao abrigo do art.° 51.° do ETAF, na sua petição, não sustenta factualmente, concretizando no espaço e no tempo, a lesão ambiental a que alude.
D O Ministério Público alega de forma insuficiente e imperfeita, de modo muito genérico, não concretiza a causa de pedir e por isso deveria ter o Tribunal concluído que a sua intervenção ao abrigo dos direitos elencados naquelas disposições legais, não se encontra legitimada e portanto, deveria ater considerado procedente a arguida ilegitimidade activa, com as legais consequências.
E Ao condenar o R. a proceder ao encerramento do depósito de sucata, a transferir essa sucata para local adequado, repondo o terreno na situação em que se encontrava anteriormente e fixando-lhe 60 dias para executar todas essas operações materiais, o Tribunal está a entra num espaço que lhe está vedado, porque exclusivo da autoridade administrativa.
F Existem várias soluções para o problema em apreço nos presentes autos (o que a sentença reconhece) não só a criação de um parque de sucatas, como a celebração de protocolos com terceiros, ou outras vias.
G O R. já manifestou o propósito de criar um parque que reúna as condições de resposta às necessidades de todos os sucateiros do concelho, com a dimensão que se impõe, existindo até um projecto municipal sobre licenciamento, instalação e ampliação dos depósitos de sucata, mas que cumpre alterar em virtude das alterações legislativas ocorridas nesta matéria.
H A entrada em vigor do PDM tornou impossível instalar aquele tipo de actividades em locais não previstos para o efeito e actualmente não existe local adequado para onde transportar os materiais a remover da sucata.
I Cumpre adequar a localização do futuro parque de sucatas àquele plano de ordenamento do território e aos outros municipais e intermunicipais, planos aos quais o Município de Sintra se encontra vinculado, pois que tudo o que for feito em desacordo com aquele, encontra-se ferido de nulidade.
J O terreno aqui em causa encontra-se inserido em AUGI (área urbana de génese ilegal) e nessa medida exige requalificação e reconversão urbanística, processo muito demorado, sendo que, na execução coerciva da remoção do parque de sucata tem de se atender aos princípios, designadamente de economia, interesse publico, protecção do ambiente, igualdade e proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa fé.
K O Município de Sintra não esteve parado face à situação de ilegalidade, respondeu às reclamações dos particulares, levantou vários autos de contra-ordenação aos infractores, e iniciou o procedimento coercivo de encerramento do parque.
L A criação de um parque de sucatas implica a verificação de factores de ordem vária, bem como o momento para essa criação, e nessa medida encontramo-nos no exercício de poderes discricionários do Município, onde, não é de todo possível ao Tribunal entrar, sob pena de violação do princípio da separação de poderes.
M E não bastará proceder à remoção da sucata para o local adequado, cumprirá ainda proceder à requalificação do terreno de onde se retira aquele material, o que se prende igualmente com critérios de conveniência e oportunidade, não sindicáveis pelo Tribunal, o que se aplica também quanto à eventualidade de optar por contratar com terceiros a resolução do problema.
N Quer o momento, quer a escolha da melhor solução com vista à resolução da remoção da sucata, ordenada pelo Tribunal, são decisões que envolvem discricionariedade técnica pelo que são insindicáveis pelo Tribunal.
O Os Tribunais julgam pelo cumprimento pela administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação, existindo uma área reservada ao juiz administrativo, uma fronteira entre jurisdicidade e conveniência, entre a integração da ordem jurídica e ponderações e juízos de valor em espaços da responsabilidade própria da administração.
P Tal como diz Mário Aroso de Almeida in "O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos" - pág 181-182. "... o Tribunal não se pode intrometer no espaço próprio que corresponde ao exercício de poderes discricionários por parte da Administração. Só assim se assegurando o respeito pelo principio da separação de poderes e interdependência de poderes, por força do qual aos Tribunais administrativos só cumpre dizer e aplicar o Direito, tal como ele resulta dos normas e princípios jurídicos que vinculam a Administração."
Q E ainda Sofia David in "Das Intimações" que "... ao exercer o poder condenatório, o juiz não pode tocar no espaço de valoração próprio da actividade administrativa, sob pena de violação do principio de separação de poderes. Os Tribunais administrativos devem exercer a função jurisdicional na sua plenitude, sem reservas de jurisdição, mas também sem exceder os seus próprios limites. As pronúncias condenatórias só podem ter lugar desde que não se invada o campo da discricionariedade administrativa, entendida como poder-dever jurídico, concedido pelo legislador à Administração, a fim de que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos escolha, de entre as várias soluções possíveis, aquela que lhe parecer a melhor ou a mais adequada ao interesse publico. Os elementos ou as competências discricionárias encerram um juízo de mérito, essencialmente técnico, derivados dos especiais conhecimentos que só pode ser formulado pela própria administração, porquanto não está prescrito na lei. Tal juízo de mérito, não pode portanto, ser apreciado pelo Tribunal, pois extravasa o seu foro jurídico." (...) Mas dessa concretização não podem resultar quaisquer juízos valorativos, sob pena de o juiz invadir o campo da discricionariedade administrativa e, assim, violar o princípio da separação e interdependência de poderes".
R Ainda a este propósito escreve Sérvulo Correia in "Direito do Contencioso Administrativo", a pág. 776 o seguinte "... no tocante à condenação à prática de acto administrativo... quando a emissão do acto pretendido envolve a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, não pode o Tribunal determinar o conteúdo do acto a praticar..." acrescentando muito a propósito que "... os critérios de valoração ou decisão de natureza extra-jurídica autodeterminados pelo órgão administrativo no âmbito de uma margem de liberdadeque lhe é deixada pela lei, constituem uma área que ao juiz não são permitidas injunções sobre o se ou o como do agir ou decisões substitutivas. Assim é, porquanto se trata de uma área de actuação que exige legitimidade democrática-eleitoral directa ou indirecta (e não mera legitimidade institucional) e origina responsabilidade política." (pág.777 ob cite supra).
S Ou seja, no caso vertido nos autos há insindicabilidade do mérito bem como da iniciativa, esta compreendida naquele, como livre escolha mínima na definição do momento do exercício da competência, estando assim interditas as medidas que se fundem em critérios de apreciação da oportunidade e da conveniência da iniciativa, ainda que motivado exclusivamente por razões de legalidade.
T O Tribunal ao fixar a actuação e o momento da actuação da autoridade administrativa, fixando-lhe um prazo para tal, está claramente a invadir o espaço de discricionariedade administrativa, verificando-se usurpação jurisdicional, sendo certo que a acção administrativa também se encontra dependente de opções de cariz marcadamente político, de discricionariedade quanto aos fins, e que tem implicações directas na escolha da actuação e, especialmente do momento entendido como adequado e conveniente para tal.
U A este propósito diz-nos ainda André Folque In "A tutela administrativa nas relações entre o Estado e os Municípios - condicionalismos constitucionais", "... parece irrecusável deixar de reconhecer a opção política, fundamentalmente ao nível dos instrumentos de planeamento urbanístico e da conformação das grandes opções dos planos de investimentos municipais. Trata-se de um plano político-administrativo que permite aos órgãos municipais estabelecerem prioridades, métodos e objectivos sufragados no programa político que apresentam ao eleitorado municipal. Aí se pondera entre fins segundo critérios que são julgados os melhores ou mais convenientes de acordo com juízos de natureza política, que não necessariamente político-partidária. Trata-se, como afirma Bernardo Ayala, de discricionariedade quanto aos fins, que sendo ainda discricionariedade, apresenta, como o citado autor reconhece, especifiddades relevantes: I) multiplicidade e l heterogeneidade de fins, o que torna difícil, à partida, a identificação de interesses públicos primários e secundários; 2) maior número de interesses públicos e privados que contracenam; 3) maiores exigências de valoração".
V A solução para a situação de ilegalidade constatada não é apenas uma, e portanto, a determinação da solução, bem como do momento para a efectivar, dependem de critérios de conveniência e oportunidade, balizados pelas Atribuições e Competências das Autarquias Locais, nomeadamente de planeamento e gestão e necessariamente de juízos de natureza política, e por isso, encontram-se excluídas ao Tribunal.
W A sentença proferida aplicou erradamente o direito, violando o disposto nos art.° 9.° 2 do CPTA, 51.° do ETAF, 493.°, 494.°, alínea e) e 668.° b) do CPC, aplicável ex vi art.° l.°do CPTA e ainda o art.° 3.° l deste mesmo Código, e como tal deverá ser revogada e substituída por outra que julgue aquele pedido dos AA improcedente por não provado, com as legais consequências.
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O Ministério Público contra-alegou, concluindo como segue:
1. A presente acção foi proposta pelo Ministério Publico nos termos das disposições conjugadas dos artºs. 51° do ETAF, 9° n° 2 do CPTA e artº 3° do Estatuto do Ministério Publico, actuando nos presentes autos a titulo de intervenção principal.
2. Sendo certo que, estando em causa a preservação do ambiente e saúde pública a legitimidade por parte do Ministério Publico para a propositura da presente acção afígura-se inquestionável, artº 1° do DL 268/98.
3. A presente acção segue a forma de acção administrativa comum para condenação à adopção de comportamento, sendo que o pedido formulado foi a adopção desse comportamento, na sequência da decisão de encerramento já determinado em 12/2/07 pelo recorrente e consequente emissão de mandados para o efeito em 15/2/207,v. alíneas J) e K) do probatório.
4. Pelo que, a presente acção de adopção de comportamento, tinha como causa de pedir o incumprimento da decisão de encerramento da sucateira, que ficou demonstrado e consequentemente, provados os factos, bem andou o tribunal recorrido em condenar a entidade demandada no pedido formulado.
5. Ao contrário do alegado, ficou igualmente demonstrado que, para além da manutenção ilegal do depósito de sucata, e das queixas dos particulares que a existência naquelas condições do depósito em causa é violadora do correcto ordenamento do território, da degradação da paisagem do ambiente e da saúde pública, dado que é pressuposto do licenciamento de tal tipo de actividade a imposição de regras técnicas para a sua instalação, que visem acautelar estes direitos de natureza constitucional, como aliás consta do artº 1° do DL 268/98 de 28/8, que regulamenta esta actividade o mesmo sucedendo com o DL 178/06 de 5/9.
6. Pelo que o Tribunal recorrido, ao contrário do que se pretende sugerir no recurso interposto, não decidiu sobre a oportunidade ou prazos e da criação do parque de sucata esse sim acto discricionário da administração.
7. Como aliás expressamente se refere na douta sentença a este propósito, " Assim, não está em causa saber se a medida que tem de ser tomada consiste na criação de um parque municipal de sucata ou de qualquer outra, por essa questão depender eminentemente da vontade e decisão administrativas, mas antes aferir do pedido deduzido em juízo, traduzido na execução material dos actos administrativos praticados"
8. Pelo que se mostram reunidos todos os pressupostos, substantivos e processuais, para a condenação do R. no pedido formulado.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A Pelo menos desde 1995, na localidade denominada Bairro da Xetaria, num terreno com a área de cerca de 1.000 m2, situado na Rua denominada pela letra B, na zona limite entre Massamá e Idanha, freguesia de Belas, concelho de Sintra, vem sendo explorado por Maria……………………… um depósito de sucata, vulgo ferro-velho, aí sendo recolhidos automóveis ou parte deles, frigoríficos e outros tipos de sucata - Acordo e fls. 3 e seguintes do doe. junto com a p.i.;
B Esse depósito de sucata funciona ao ar livre - cfr. doe. junto com a p.i., a fls.!5e22;
C O mesmo nunca foi licenciado — Acordo e cfr. doe junto com a p.i., a fls. 37-40;
D O que é do inteiro conhecimento das autoridades, como a Câmara Municipal de Sintra, a Provedoria de Justiça e a IGAL - Acordo;
E Um particular de nome, João ………………………, desde há vários anos tem feito inúmeras reclamações com vista ao encerramento do depósito — Acordo;
F Entre outros autos, foram levantados autos de contra-ordenação, em 24/05/1995, 25110/1996, em 04/02/1997 e em 14/07/2006 - Acordo;
G Foram ainda efectuadas múltiplas notificações pela Câmara Municipal de Sintra para o encerramento do depósito e da remoção das sucatas para local apropriado e devidamente licenciado - Acordo;
H Em 12/12/2006 a infractora foi notificada para proceder ao encerramento voluntário do depósito - Acordo;
I O que não fez - Acordo;
J O Município de Sintra, por despacho datado de 12/02/2007 determinou o encerramento compulsivo do depósito de sucatas - Acordo;
K Em sequência, foram passados mandados para o efeito, em 15/02/2007 - Acordo;
L A situação mantém-se inalterada até hoje, por não ter sido efectivado o encerramento do depósito — Acordo;
M Por ofício datado de 2004, da Câmara Municipal de Sintra pode ler-se o seguinte:"(..) foi aprovado em Reunião de Câmara de 28/11/2002 e na assembleia Municipal do dia 14703/2003, o «Projecto de Regulamento Municipal sobre Licenciamento e Instalação e Ampliação de Depósitos de sucata (Ferro Velho)», que prevê a criação do parque de sucatas municipal, que se destina a regularizar a situação dos sucateiros do Conselho de Sintra e a concentrar, num só local, todos os depósitos de sucata em actividade, estando o assunto em análise na autarquia." - doe. junto com a p.i., a fls. 21;
N Do ofício subscrito pelo Presidente da Câmara Municipal de Sintra dirigido ao Inspector-Geral da Administração do Território, datado de 20/09/2006 resulta que "7. Após o Departamento de Obras Municipais desta Câmara Municipal ter procedido ao estudo dos espaços possíveis para a localização do futuro Parque de Sucatas Municipal e, na sequência do levantamento anteriormente efectuado a todos os sucateiros em actividade no concelho de Sintra, verificou-se a inexistência de um local que correspondesse às necessidades exigíveis a uma estrutura dessa dimensão. 2. Neste contexto, encontrando-se esta edilidade a promover o estudo de alteração ao Plano Director Municipal (P.D.M.), está o presente assunto a ser objecto de análise, para a sua efectiva concretização. (...)" - cfr. doe. junto com a p.i., a fls. 33-34;
O Não existe no Município de Sintra qualquer depósito municipal para guarda de sucatas - Acordo;
P O Autor veio a juízo interpor a presente acção em 31/03/2008 - cfr. SITAF.
DO DIREITO
Na parte que ora importa, o discurso jurídico fundamentador em sede de sentença é o que, de seguida, se transcreve:
“(..) Conforme resulta da factualidade assente nos autos, a situação de ilegalidade do depósito de sucata perdura desde pelo menos 1995, tendo desde então decorridos 13 anos sem que materialmente nada se tivesse alterado.
Nos termos do art° 3° do CPA e do n° 2 do art° 266° da CRP, a Administração encontra-se sujeita ao princípio da legalidade e ao princípio da competência, impondo-se que tudo faça não só para cumprir e fazer cumprir o bloco da legalidade aplicável, como que aja de acordo com o elenco das suas legais atribuições e competências e de modo que não haja uma renúncia à competência definida por lei ou por regulamento (cfr. art° 29° da CRP).
O caso trazido a juízo é um caso de inércia de facto e de Direito do Município de Sintra.
Isto porque depois de apresentadas várias queixas e reclamações, quer na autarquia, quer junto de outras entidades públicas (nestas, em parte, também contra a actuação do próprio Município de Sintra), ao longo de vários anos, o Município de Sintra não foi capaz de fazer cessar a ilegalidade instalada.
A inércia do ponto de vista do Direito deve-se ao facto de, sabe-se lá porque razões, o Município não ter planeado e previsto, um espaço para um parque de sucatas.
Seria compreensível e aceitável que despoletada a situação há pouco tempo o Município ainda carecesse de desenvolver outros procedimentos com vista à criação de um parque de sucata ou de qualquer outra medida que entenda por conveniente de modo a fazer cumprir os actos administrativos por si emanados, ou seja, simplisticamente, carecesse de mais tempo.
Acontece que não é essa a situação revelada no probatório dos autos, em que resulta que o Município teve mais de dez anos para optar pela medida que entendesse mais conveniente para pôr cobro à legalidade em causa, sendo ainda hoje a mesma inexistente.
A este respeito deve esclarecer-se que é o próprio Município de Sintra quem alega que a "execução do acto que determinou o encerramento e transferência da sucata para local adequado exige a criação de um parque para esse efeito" (cfr. art° 17°), o que para o caso se mostra irrelevante, por esse ser um juízo que ao Município apenas compete.
Assim, não está em causa saber se a medida que tem de ser tomada consiste a criação de um parque municipal de sucata ou de qualquer outra, por essa questão depender eminentemente da vontade e decisão administrativas, mas antes aferir do pedido deduzido em juízo, traduzido na execução material dos actos administrativos praticados.
Pelo que, não tem qualquer sentido, incorrendo em quase contradição, todo o alegado pelo Município e Sintra em relação à criação do parque municipal de sucata e sobre estar em causa uma decisão que envolve a discricionariedade técnica, porque sendo o próprio Município que faz depender a execução material da sua decisão desse parque de sucata, mais reforçado fica o sentido da inércia da Administração na sua criação.
E não se pense que mesmo as decisões sujeitas a parâmetros eminentemente discricionários estão livres do controlo jurisdicional.
O que se impõe e é devido pelo Município é que no âmbito das suas legais atribuições e competências adopte todas as medidas necessárias, quer do ponto de vista de Direito, quer de facto ou materiais, a resolver e pôr cobro à ilegalidade tanta vezes denunciada.
Acresce que outras medidas administrativas ou de polícia podem e poderiam, porventura, ter sido tomadas pelo Município, de modo a reprimir a reiterada violação da legalidade vigente, como seja a participação criminal da infractora por crime de desobediência ou a aplicação de sanções mais gravosas em sede de procedimentos contra-ordenacionais.
O que não pode é o Estado de Direito ficar hipotecado pela falta de actuação das entidades públicas em fazer aplicar as leis em vigor.
E mesmo em relação à criação do parque de sucata fica por explicar e por compreender as exactas razões porque decorridos tantos anos o mesmo ainda inexiste, pois as decisões administrativas dependem quase exclusivamente da vontade administrativa.
Se essa vontade falha é natural que decorridos 13 anos a situação se mantenha inalterada.
Aliás não é totalmente compreensível a alegação feita em juízo de ter sido aprovada em reunião de Câmara em 28/11/2002 e pela Assembleia Municipal de 14/03/2003 um projecto municipal sobre licenciamento, instalação e ampliação dos depósitos de sucata e a entrada em vigor do PDM ter tornado impossível instalar aquele tipo de actividades em locais não previstos para o efeito, quando o problema remonta anos antes, desde pelo menos 1995.
Não é pois de aceitar a defesa do Município de Sintra quando alega que o desrespeito pelas decisões administrativas deve-se ao facto de não existir um parque de sucata e de ter tomado todas as medidas para a sua criação.
O Município enquanto pessoa colectiva de direito público deve saber de que modo deve actuar de modo a exercer as suas legais atribuições, não decorrendo dos autos que ao longo dos anos tenha desenvolvido actuação compatível com o por si assumido, da necessidade da criação do parque de sucatas, nem tão pouco, com a resolução da situação detectada.
Também não decorre dos autos que a criação do parque de sucatas seja solução única para a sobredita resolução, antes apontando a defesa apresentada em juízo para outras soluções, como a celebração de um protocolo com a CCDRLVT, a qual celebrou um acordo com a ……………, entidade gestora do sistema integrado de gestão de veículos em fim de vida, pelo que, não pode obter acolhimento a defesa do Município.
Assim, não é de aceitar a defesa apresentada quanto à alegação de factos que mais não visavam senão fazer extinguir, modificar ou impedir o efeito jurídico dos factos articulados em juízo pelo Autor, antes devendo ser concedida procedência à acção, por a mesma resultar provada quanto aos seus fundamentos.
Além de resultar provada a ilegalidade da manutenção do depósito e sucata por falta de licenciamento (a qual nem sequer constitui questão controvertida em juízo), mantém-se válido na ordem jurídica o acto administrativo que determinou o encerramento voluntário do depósito e, uma vez que este não foi efectuado, o acto que determinou o encerramento compulsivo do mesmo, nos termos assentes nas alíneas C), F), G), H), I), J) e K) do probatório, o qual por não ter sido executado e cumprido até ao momento, determina a necessidade da tutela que é requerida. (..)”
Em conformidade, o Tribunal a quo decidiu, além do mais,
“(..) julgar procedente o pedido de condenação do Réu a efectuar o encerramento do depósito de sucata identificado em juízo e transferir a sucata para local adequado, repondo o terreno na situação em que se encontra anteriormente à ilegalidade detectada, fixando para tanto o prazo de 60 (sessenta) dias para o efeito. (..)”
1. impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
Na hipótese de o Recorrente impugnar a decisão relativa à matéria de facto, impõe-se-lhe, desde logo, explicitar em sede conclusões essa finalidade impugnatória do probatório consignado na sentença, não bastando concluir pelo fundamento genérico de que “o tribunal apreciou mal a prova”, atendendo a que, por um lado, o objecto do recurso resulta das conclusões, vd. artºs. 635º nº 4 e 639º nºs 1/2 CPC (ex 684º nº 3 e 685º-A nºs 1/2) e, por outro, o erro de julgamento em matéria de facto tem um leque de causas muito vasto e nem todas implicam a observância do ónus estabelecido no artº 640º CPC (ex 685º -B).
Ou seja, se a resposta à matéria de facto quesitada levada ao probatório em sede de sentença é objecto de impugnação no recurso, recai sobre o recorrente o ónus de “(..) especificar sob pena de rejeição …os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados …os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (..)” – vd. artº 640º nº 1 (in fine) b) nº 2 a) CPC ( ex 685º -B, nº 1 a) e b)) – ónus que se impõe em igual medida sobre o recorrido quando exerça esta faculdade - vd. artº 640º nº 2 CPC (ex 684º-A nº 2 e 685-B nº 5).
A lei é de tal modo detalhada nesta matéria que, seguindo a doutrina especializada que vem sendo citada, na circunstância de ter ocorrido a gravação da prova testemunhal produzida, por disposição expressa do artº 640º nº 2 a) CPC (ex 685º -B nº 2) impõe-se, ainda, “(..) indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso (..)” sendo que o não cumprimento deste ónus implica a imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto (..)”. (1)
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Na circunstância, pela leitura da peça documentada e junta aos autos – não se faz aqui menção identificativa da junção por folhas, porque o processo não vem numerado da 1ª Instância - verifica-se que o normativo processual não foi observado pelo Recorrente, pois nem as conclusões nem o corpo alegatório cumprem as especificações legais acima expostas no tocante aos pontos de facto, aos meios probatórios e no que deles deriva em sentido inverso à pronúncia de não provado constante da sentença sob recurso.
Pelo exposto improcede a questão trazida a recurso nos itens B a D das conclusões.
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Nos itens E a V das conclusões de recurso o Recorrente sustenta que na sentença proferida o Tribunal a quo violou o espaço de decisão exclusivo da autoridade administrativa.
Tal enquadramento não tem sustentação jurídica, pelas razões que seguem.
2. sindicabilidade contenciosa do agir administrativo;
Conforme nos diz a doutrina especializada, a discricionariedade administrativa, consiste na “(..) liberdade de escolha da Administração Pública quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objecto, das formalidades e da forma de actos seus de gestão pública unilaterais, [e, pese embora se saiba que] alguma doutrina e jurisprudência recente questiona a definição da discricionariedade administrativa como liberdade de escolha, dizendo que há sempre uma e uma só solução administrativa condizente com o interesse público concreto prosseguido, ou seja, condizente com o fim do acto, [todavia] Não tem razão.
Pode haver mais do que uma solução administrativa para prosseguir um certo interesse público concreto – quer quanto ao conteúdo, quer quanto ao objecto, quer quanto à forma.
Ponto é que o legislador tenha querido atribuir a liberdade de escolha à Administração Pública e que o exercício dessa liberdade não colida com qualquer outro princípio norteador da actividade administrativa. Não se nos afigura, por isso, legítimo ao Tribunal encarregado de controlar a legalidade de um acto de administração ir ao ponto de definir – nos casos em que a lei quis atribuir discricionariedade – um conteúdo, um objecto ou uma forma únicos compatíveis com o fim a prosseguir, e, em função deles, apreciar o acto em questão. Isso representaria admitir que o Tribunal se pudesse substituir sempre à Administração Pública no traçado de todos os elementos do acto por ela praticado. O que põe em causa a lei – que quis dar à Administração Pública uma liberdade de escolha – assim negada. (..)” (2).
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Dito de outro modo, a sindicabilidade contenciosa do agir da Administração Pública pára exactamente na fronteira da “(..) reserva da administração consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa [que] constitui um limite funcional da jurisdição administrativa, pois as opções do órgão administrativo tomadas nesse domínio relevam da esfera do mérito e não da esfera da validade.
A questão, no fundo, é a seguinte: partindo do princípio de que qualquer acto jurídico da Administração pode ser submetido à fiscalização de órgãos jurisdicionais (que o removerão da ordem jurídica na parte em que o julgarem inválido), até onde devem e até onde podem os tribunais controlar a actividade administrativa para que a Administração possa actuar – dentro dos limites da lei e tendo em vista a realização de fins de interesse público – de acordo com os seus próprios critérios ?
Em bom rigor, a regra básica e visto o problema em abstracto é de fácil formulação: a margem de livre decisão qua tale é insusceptível de controlo judicial porque respeita ao mérito, à conveniência ou à oportunidade da administração; pelo contrário, tudo o que se situar fora dessa esfera é judicialmente sindicável porque estará em causa a validade da conduta administrativa (e nesse domínio já não há livre decisão mas sim vinculação) (..)” (3).
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A via de compromisso entre os princípios da separação de poderes, cfr. artº 111º CRP, e da garantia de controlo judicial da actividade administrativa, cfr. artº 268º nº 4 CRP, traduz-se em que,
“(..) O exercício ilegal de poderes administrativos (ou seja, o comportamento da Administração contrário à lei em toda a medida em que houver vinculação) é susceptível de controlo da legalidade, e este pode ser levado a cabo quer pelos tribunais quer pela própria Administração (..) O mau uso de poderes administrativos ( isto é, o seu uso inconveniente em toda a medida em que houver livre decisão) é susceptível de controlo de mérito, e este só pode ser feito pela própria Administração, nunca pelos Tribunais. A autonomia pública Administrativa qua tale apenas admite, pois, controlo gracioso, não contencioso. (..)” (4).
De modo que, no tocante ao mérito, o que os Tribunais verificam concentra-se no conhecimento dos “(..) limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (..) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei específicamente conceder (..).
Apesar da abertura da norma – abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência.
Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração.
A indeterminação dos efeitos que resulta da abertura do tipo é pois sempre parcial (..) [também] a abertura da previsão nunca pode ser total: da norma ou do concurso de normas que regem o acto administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder.
Sem tal tipificação faltariam ao executor da norma critérios objectivos da subsistência da necessidade pública a que corresponde o poder (..)” (5)
Em síntese, no domínio de escolha discricionária, a sindicabilidade concentra-se sobre a eventual violação seja dos limites internos seja dos limites externos do poder discricionário concedido em vista do interesse público a realizar. (6)
E convém ainda ter presente que uma coisa é a hipótese de a Administração fixar antecipadamente os pressupostos abstractos da avaliação no que respeita ao elenco temático das questões e matérias que servirão para exercício da competência avaliativa objecto do caso concreto, outra coisa, muito diferente, é recusar qualquer espaço de operatividade ao uso do poder discricionário.
No domínio da aferição da validade do acto administrativo resultante de um procedimento em que, a montante, são feitas diversas escolhas, procedimento esse fundado na vontade do legislador em conferir ao órgão administrativo margem de liberdade decisória - como é o caso, por exemplo, no domínio concursal – nada impede a autoridade de administrativa autolimitar-se mediante a pré-fixação dos mecanismos de configuração antecipada e autovinculativa da ponderação abstracta dos possíveis interesses em causa.
Dito de outro modo, no processo de esvaziamento da discricionariedade administrativa subjacente à decisão concreta e na medida em que é a própria lei que quer a discricionariedade para que a autoridade administrativa a exerça na decisão de cada caso,
§ “(..) nunca poderá essa intervenção conduzir, sob pena de ilegalidade, a um esgotamento de apreciação e de ponderação das circunstâncias de cada caso concreto (..)”; (7)
§ “(..) a não ser através da emissão de normas regulamentares da sua competência e consentidas pelos diplomas regulamentares, a Administração não pode criar antecipadamente pressupostos abstractos de decisão que a vinculem a proferi-la em certo sentido no futuro sempre que surjam as situações e, portanto, sem atender às condições específicas de cada caso concreto que venham a subsumir-se na previsão normativa. Enquanto as normas aplicáveis configuram o poder como discricionário, é nessa qualidade que ele terá de ser exercido. (..)” (8)
O que significa a possibilidade de a Administração recorrer a mecanismos de configuração antecipada e autovinculativa da ponderação abstracta dos possíveis interesses em causa no domínio da discricionariedade legalmente conferida, desde que tal não ocasione a pura e simples recusa de ponderação das circunstâncias específicas de cada caso concreto pela predeterminação da solução final.
Razão por que o Tribunal não pode, em obediência ao princípio da separação de poderes e nos termos expostos, entrar na sindicabilidade das valorações próprias do agis administrativo, “(..) devendo o controlo resumir-se à aferição do respeito administrativo pelas vinculações normativas e pelos limites internos da margem de livre decisão (..)” (9)
3. acção de condenação à adopção de um comportamento - artº 37º nº 2 c) CPTA – actos materiais jurídicos;
Tendo presente o enquadramento doutrinário e normativo expostos, estamos em condições de entender os limites postos aos poderes de pronúncia do Tribunal no âmbito da presente acção de condenação à adopção de um comportamento, nos termos do artº 37º nº 2 c) CPTA.
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Do ponto de vista adjectivo, neste tipo de acção comum “(..) trata-se de impor à Administração, por via judicial, a adopção de medidas de conteúdo positivo quando sejam estas as adequadas a evitar o risco de lesão na esfera jurídica do interessado.
Poderá tratar-se, por exemplo, da execução de obras de demolição ou de beneficiação de construções que ameacem ruína ou constituam perigo para a saúde e segurança das pessoas.
O pedido enquadra-se aqui num tipo de acção impositiva, similar àquele que se encontra previsto no nº 3 deste artº 37º, mas que se dirige à obtenção da condenação de uma entidade administrativa, e não de um particular. (..)” (10)
Ou seja, trata-se de impor a prática de actos materiais jurídicos, no caso, de actos materiais de execução de acto administrativo materializado pelo despacho de 12.02.2007 do Município de Sintra que determinou o encerramento compulsivo do depósito de sucatas existente na área desde 1995 e explorado por Maria …………………………… e nunca licenciado – vd. itens J, A e C do probatório.
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Na circunstância dos autos, os actos materiais jurídicos impostos na sentença do Tribunal a quo, têm a sua génese na não adopção por parte do Recorrido das acções possíveis em cumprimento do efeito jurídico declarado no mencionado despacho de 12.02.2007.
O mesmo é dizer que a inércia administrativa evidenciada pelo Recorrido desde a emissão do despacho citado, configura uma omissão relevante para o direito por desconformidade com a vinculação resultante do efeito jurídico declarado em acto administrativo por si emanado no exercício de competência própria.
Consequentemente, inércia subsumível no conceito de omissão juridicamente relevante na medida em que, seguindo a doutrina, “(..) omissões juridicamente relevantes são apenas aquelas que correspondem à não adopção de acções possíveis, em violação de um dever de agir ou em cumprimento de um dever de omitir. (..) Só recentemente começou a ser reconhecida relevância jurídica às omissões enquanto tais: o direito processual administrativo alemão e, mais recentemente, por sua influência, o português, reconhecem hoje a sindicabilidade contenciosa de todas as omissões administrativas, apenas com os limites horizontais ditados pela margem de livre decisão. (..)
A omissão de actos materiais adequados a evitar a produção de danos proibidos na esfera jurídica de terceiros permite a formulação de pedidos de condenação jurisdicional da administração à prática de tais actos, a deduzir em sede de acção administrativa comum [artº 37º, 2, c) CPTA]. (..)” (11)
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Donde, por disposição de lei expressa é admissível sindicar nos Tribunais a inércia da Administração, no respeito dos limites internos da margem de livre decisão, o que, aliás, tem previsão expressa a propósito da condenação da administração à emissão de actos legalmente devidos: o artº 71º CPTA determina que o tribunal respeite a “formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa” sempre que “dev(a) explicitar as vinculações a observar pela Administração”, dado que não tem título de competência para “determinar o conteúdo do acto a praticar”.
No caso dos autos, a sentença explicita as vinculações – uma delas nos exactos termos do efeito jurídico declarado no despacho de12.02.20072007 do Município de Sintra que determinou o encerramento compulsivo do depósito de sucatas – e reposição do terreno à situação anterior.
E nada mais, pois que o modo como processar o encerramento do depósito sucateiro e processar a reposição do terreno, é domínio, tanto jurídico como material, da competência do Município de Sintra, no uso “das valorações próprias do exercício da função administrativa”, em que a sentença sob recurso não entrou, como não lhe competia.
Pelo que vem de ser dito improcedem as questões trazidas a recurso nos itens E a V das conclusões.
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Termos e que acordam, em conferência, os Juízes-Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo do Recorrente.
Lisboa, 17.SET.2015,
(Cristina dos Santos) ……..............................................................................
(Paulo Gouveia) .............................................................................................
(Nuno Coutinho) ………................................................................................
(1) Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol. 3º Tomo I, 2ª ed. Coimbra Editora/2008, págs.61/62, 45/65/124.
(2) Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de direito administrativo, Vol. I, Lex/1999, págs. 107/108.
(3) Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 83.
(4) Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) …, pág. 87
(5) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina – Teses - 1987, págs.491/492.
(6) Mário Esteves de Oliveira, Lições de direito administrativo, 1980, págs. 355/368, 439 e 616/624.
(7) Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, Almedina, 2003, pág. 853.
(8) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, 1987, págs 749/750 e demais Doutrina citada na nota nº 625.
(9) Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado Matos, Direito administrativo geral, Tomo I, 3ª ed. D. Quixote/ 2010, pág.185.
(10) Mário Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, nota (5) págs.173/174.
(11) Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado Matos, Direito administrativo geral,Tomo II, 2ªed. D. Quixote/2010, págs. 454/457.
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