Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	12771/15

Secção:	CA-2º JUÍZO


Data do Acordão:	02/24/2016

Relator:	NUNO COUTINHO

Descritores:	PROPOSTA ENCARGOS LEGAIS EXCLUSÃO ADJUDICAÇÃO

Sumário:	I – Deve ser excluída proposta cuja análise revele, por assim ter sido confessado, que o valor/hora suportado pela adjudicatária não é apto a cobrir os encargos com a execução do contrato, em sede de subsídio de alimentação, por incumprimento dos encargos legais constantes de Contrato Colectivo de Trabalho pelo que o acto de adjudicação de alguns lotes objecto do concurso à referida proposta violou as alíneas f) e g) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos. II – Quando o Tribunal se depara com uma situação de “discricionariedade zero”, face à graduação da proposta apresentada pela A., impõe-se condenar a Administração a adjudicar tais lotes à proposta da A..


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I – Relatório

O……… – Limpeza …………, Lda, com sede na Rua ……………, nº 11 C, em Lisboa intentou contra o Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P. acção de contencioso pré-contratual tendo formulado pedido de declaração de invalidade da deliberação proferida pelo Conselho Directivo do R. em 30 de Outubro de 2014, na parte em que adjudicou os lotes 2, 4 e 5 do concurso relativo à prestação de serviços de limpeza das instalações das Unidades Orgânicas do requerido à contra interessada Fine .................., S.A., bem como de condenação a proferir acto de adjudicação à Autora dos referidos lotes

Indicou contra-interessados.

Por decisão proferida, por Tribunal singular em 27 de Julho de 2015, o T.A.C de Lisboa julgou improcedente a pretensão impugnatória formulada, considerando prejudicado o conhecimento dos pedidos condenatórios, decisão que seria confirmada por Acórdão proferido em 24/09/2015, em sede de reclamação para a conferência.

Inconformada com o decidido, a Autora recorreu para este TCA Sul, tendo formulado as seguintes conclusões:

“A. O presente Recurso Jurisdicional vem interposto por referência ao Acórdão proferido em 24.09.2015, o qual julgou improcedente a Reclamação para a Conferência apresentada da Sentença proferida em 27.07.2015, que julgou improcedente a Acção de Contencioso Pré-Contratual instaurada.

B. No presente Recurso Jurisdicional, a Recorrente começou por demonstrar que o Acórdão em apreço (e Sentença subjacente) padece de nulidade, por preterição de formalidade legal/processual,

C. Já que, não obstante ter indicado, em sede de Petição Inicial, não prescindir/renunciar à apresentação de Alegações Escritas Finais, este Tribunal não a notificou para o exercício desse direito processual.

D. O direito a apresentar Alegações Finais Escritas não corresponde a um direito que esteja na discricionariedade do Juiz do Processo, devendo sempre as Partes - quando a ele não hajam renunciado, como ocorreu no caso vertente - serem notificadas para o exercerem, o que não ocorreu no caso vertente, o que eiva o Acórdão (e Sentença subjacente) de nulidade, por preterição de formalidade legal/processual essencial, traduzida numa limitação do direito da Recorrente à tutela jurisdicional efectiva, com consagração constitucional.

E. Mais. A Recorrente pretendia - como pretende - exercer os direitos consagrados nos nºs 5 e 6, do artigo 91º do CPTA, seja em matéria de invocação de novos fundamentos do pedido, que lhe advieram de conhecimento superveniente e relativamente aos quais não teve oportunidade de se pronunciar em sede de Alegações Finais Escritas, seja em matéria de ampliação do pedido em sede de Alegações Finais Escritas.

F. Ao não ter sido concedida oportunidade à Recorrente de apresentar Alegações Finais Escritas - a que esta não renunciou e que é seu direito processual -, os direitos processuais da Recorrente foram ilegalmente coarctados, o que faz incorrer o Acórdão sob escrutínio (e Sentença subjacente) em patente e manifesta nulidade,

G. Razão pela qual deve ser revogado o Acórdão em apreço (e Sentença subjacente), com determinação de notificação da ora Recorrente para apresentação de Alegações Finais Escritas, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 91º n.º 4, n.º 5 e n.º 6, do CPTA.

H, Demonstrou ainda a Recorrente os Erros de Julgamento de que padece o Acórdão sob Recurso Jurisdicional (e Sentença subjacente), a saber: (i) Determinação de Matéria como "Não Alegada" e Improcedência do Vicio de Violação de Lei pelo Acto Administrativo, por admissão de Proposta apresentada (pela Contra-Interessada) com consagração de valores relativos a encargos obrigatórios com trabalhadores inferiores aos valores mínimos exigidos na legislação aplicável; e, (ii) Improcedência dos (demais) Vícios do Acto Administrativo.

I. Quanto ao 1.º Erro de Julgamento, demonstrou a Recorrente que, em primeiro lugar, não corresponde à verdade que a Recorrente não tenha alegado que o Valor/Hora proposto pela Contra-Interessada Fine .................., Lda. não é apto a cobrir os encargos a suportar com a Execução do Contrato, nomeadamente em matéria de seguros, uma vez que, essa alegação foi feita, imediatamente, em sede de Petição Inicial, no respectivo artigo 24.º onde a Recorrente fez expressa referência ao montante dos encargos mínimos, nomeadamente em matéria de seguros.

J. Em segundo lugar, demonstrou a Recorrente que não é verdade que não tenha demonstrado que o Valor/Hora proposto pela Contra-Interessada Fine .................., Lda. não é apto a cobrir os encargos a suportar com a Execução do Contrato, nomeadamente em matéria de seguros, uma vez que essa demonstração foi feita através do Parecer Técnico junto aos autos pela Recorrente ao abrigo do disposto no artigo 426º do Código de Processo Civil.

K. Em face do objecto do Parecer Técnico, as conclusões que daí se retiram permitem concluir que, in casu, os preços apresentados/propostos pela Contra-Interessada Fine .................., Lda. não cobrem os custos legais (encargos obrigatórios) inerentes à prestação dos serviços em causa, e, bem assim, comprova e atesta que o valor apresentado pela Contra-Interessada Fine .................., Lda. em matéria de seguros - encargos - não tem qualquer suporte, seja factual seja legal (aqui quanto ao seu modo de apuramento).

L. Ao exposto acresce a circunstância de este Tribunal não ter, de todo em todo, afastado o entendimento constante do Parecer Técnico junto aos autos pela Recorrente, que é um Parecer de Peritos na matéria, o qual faz fé pública.

M. A Recorrente demonstrou ainda, uma vez mais, e como alegado e demonstrado em sede de Petição Inicial, corroborado em Resposta a Questões Prévias/Excepções, e reiterado em sede de Parecer Técnico, que o valor consagrado pela Contra Interessada em matéria de Subsidio de Alimentação não cumpre com as normas legais aplicáveis ao sector, assim se demonstrando o erro de julgamento em que assenta o Acórdão sob Recurso Jurisdicional (e Sentença subjacente).

N. Demonstrou a Recorrente que a Proposta apresentada pela Contra-Interessada viola de forma directa, cabal e demonstrada, o disposto no artigo 28º, nº 1, da Convenção Colectiva de Trabalho, o que permite concluir que a Proposta apresentada viola o disposto nos artigos 5º, alínea b), e 21º, nº 2, alínea l), do Caderno de Encargos.

O. Destacou a Recorrente que não estamos, aqui, perante a questão de saber se o valor global proposto pela Contra-Interessada (Valor/Hora) - € 4,70 - é apto a suportar todos os encargos legais aplicável, mas sim em apurar se aquele que foi o valor expressamente indicado pela Contra-Interessada como destinado a suportar o encargo respeitante ao Subsídio de Alimentação - € 0,225 -, é, ou não, apto a cumprir as exigências legais, que, como visto e demonstrado, não é, na medida em que esse encargo horário com o Subsídio de Alimentação é de 0,275.

P. Quanto ao 2.º Erro de Julgamento, que assenta na decisão de improcedência dos vicias de: (i) "Vício de Violação de Lei, por violação do artigo 70º nº 2, alínea f) do Código dos Contratos Públicos"; e, (ii) "Vício de Violação de Lei, por violação do artigo 70.º, nº 2, alínea g), do Código dos Contratos Públicos", demonstrou a Recorrente que - uma vez que o Valor/Hora proposto pela Contra-Interessada não é apto a suportar os custos inerentes ao cumprimento das suas obrigações legais, mormente em matéria de seguros, assim como pelo facto de a Contra-Interessada, ao consagrar, a título de Subsidio de Alimentação, o valor horário de € 0,225, incumprir com as normas legais aplicáveis ao sector, na medida em que esse encargo horário com o Subsidio de Alimentação é de € 0,275 - mal andou o Tribunal a julgar improcedentes esses vicios.

Contra-alegou o Recorrido, formulando as seguintes conclusões:

“1ª O presente recurso não tem qualquer fundamento e deve, em consequência, improceder por completo, atento o esclarecido conteúdo e fundamentos do douto Acórdão recorrido e da douta Sentença subjacente ao mesmo;

2ª Desde logo, não se verifica a alegada nulidade por pretensa violação do disposto no art.º 91º, n.º 4 do CPTA;

3ª Com efeito, aos processos de contencioso pré-contratual não é aplicável o disposto no art.º 91º, n.º 4 do CPTA, pois que, de acordo com o previsto no n.º 1 do art.º 102º, a sua tramitação, embora obedeça ao estabelecido no capítulo III do título III (ou seja, art.ºs 78º a 96º), em matéria de alegações tem regulação própria no seu n.º 2;

4ª De facto, nos termos do n.º 2 do citado art.º 102º, tendo em vista a necessidade de imprimir maior celeridade e eficácia aos processos de contencioso pré-contratual, o legislador veio estabelecer, nestes processos, a restrição de que só são admissíveis alegações no caso de ser requerida ou produzida prova com a contestação;

5ª Ao contrário, pois, do que sucede na tramitação da acção administrativa especial - há alegações sempre que as partes a elas não renunciem, art.º 91º, n.º 4 do CPTA -, nos processos de contencioso pré-contratual só há lugar à apresentação de alegações quando na contestação são apresentados elementos de prova e requerida a produção de prova, tendo aquelas como escopo a pronúncia por parte do autor sobre tais elementos supervenientes e eventual prova produzida após ou com a contestação;

6ª Nos termos do disposto no art.º 84º ex vi art.º 102º, n.º 1 do CPTA, nem sequer a remessa obrigatória do processo administrativo com a contestação pela entidade demandada pode ser considerada como produção de prova que justifique a produção de alegações, pois os elementos contidos naquele processo são já do conhecimento do autor aquando da propositura da acção;

7ª Por conseguinte, não tendo o ora Recorrido, para além da junção obrigatória aos autos do respectivo processo administrativo, requerido ou produzido qualquer prova com a sua contestação, muito bem andou o Tribunal a quo, quer na Sentença, quer no Acórdão proferido em conferência, ao não ter admitido às partes a produção de alegações, em conformidade, pois, com correcta interpretação do disposto no art.º 102º, n.º 2 do CPTA e a sua aplicação à situação concreta dos autos;

8ª Não se verifica, pois, a pretensa nulidade invocada pela Recorrente, já que no presente processo de contencioso pré-contratual, não foi requerida ou produzida qualquer prova com a contestação, não sendo admitida a apresentação de alegações;

9ª Ao limitar-se a reproduzir no presente recurso o que já tinha alegado em sede de reclamação para a conferência, a Recorrente olvida a impugnação directa dos fundamentos do douto Acórdão ora recorrido, apenas reportando as suas razões de discordância em relação ao que consta da Sentença, pelo que as presentes alegações e conclusões formuladas só podem improceder por completo;

10ª Mas ainda que assim não fosse, a Recorrente não logra demonstrar que o preço indicado pela Contra-interessada “FINE .................., LDA.” seria, alegadamente, insuficiente para cobrir os custos obrigatórios inerentes à prestação de serviços objecto do procedimento;

11ª A Recorrente cinge-se apenas a invocar o pretenso não cumprimento por parte daquela Contra-interessada dos valores da retribuição mínima mensal previstos na contratação colectiva e de outros deveres legais;

12ª A Recorrente não logrou provar, como bem refere o douto Acórdão recorrido, que o valor/hora proposto pela Contra-interessada “FINE .................., LDA.” (€ 4,70/hora) não era apto a cobrir os encargos a suportar com a execução do Contrato, nomeadamente em matéria de seguros;

13ª Aliás, na sua p.i., a Recorrente nem sequer alude ao preço/hora proposto pela “FINE .................., LDA” para o Lote 5, porque, pura e simplesmente, o valor aí indicado é sempre superior aos referidos 4,70 €/hora;

14ª De facto, os valores propostos pela “FINE .................., LDA” para o Lote 5, variam entre os 4,80, 4,82 e, até, 6,00 €, conforme se pode constatar na respectiva proposta [cfr. fls. 384 a 387, pasta 1, do p.a.];

15ª Como de forma clara se pode constatar na proposta da concorrente “FINE .................., LDA.”, os preços/hora apresentados variam entre os 4,70, 4,82 e, até, 5,80 € [cfr. fls. 371 a 375 e 379 a 383, pasta 1, do p.a.];

16ª Por isso, ao contrário do alegado pela Recorrente, aquela Contra-interessada não apresenta só o preço de 4,70 €/hora para os Lotes 2 e 4;

17ª Bem andaram, pois, o douto Acórdão recorrido e a douta Sentença subjacente ao sustentar que “(...)os valores que a A. apresenta para os encargos obrigatórios acompanham os valores constantes do documento junto aos autos pela 1.ª C.I. no requerimento apresentado em 27.3.2015, da Unidade Ministerial de Compras da Secretaria- Geral do Ministério das Finanças relativo aos custos mínimos da hora de trabalho para a limpeza em horário diurno, sem e com acréscimo de hora nocturna, decorrentes de encargos legais obrigatórios (...)”;

18ª As várias componentes e os valores indicados pela Recorrente são única e meramente os que entende considerar, mas estes não só não vinculam a entidade adjudicante e os restantes concorrentes, como também não constituem a matriz para se indagar se determinado preço/hora permite que a respectiva proposta, no seu todo, cubra ou não os custos obrigatórios incorridos com a prestação de serviços;

19ª Ao contrário da proposta da “FINE .................., LDA.”, a Recorrente dispensou, no quadro de pessoal que apresentou, a indicação das respectivas categorias profissionais: empregados de limpeza/lavador de vidros/encarregados, informação sem a qual ficava inviabilizado o cálculo dos custos obrigatórios pela Entidade Adjudicante, de forma a aquilatar se os mesmos estariam cobertos pelo preço por si proposto;

20ª Por conseguinte, a metodologia e critérios que a Recorrente propugna que sejam aplicados pela Entidade Adjudicante à proposta da “FINE .................., LDA.” nem sequer são susceptíveis de serem aplicados à sua proposta, o que é bem ilustrativo da falta de cabimento da pretendida exclusão da proposta daquela Contra-interessada;

21ª Assim, nem sequer o valor hora inicial de 2,80 € indicado pela Recorrente é susceptível de constituir uma referência de cálculo dos custos obrigatórios da prestação de serviços de higiene e limpeza contratados ao abrigo do Acordo Quadro definido pela ESPAP;

22ª Aliás, ao contrário do defendido pela Recorrente, nenhuma base legal ou regulamentar autoriza a considerar nos “custos obrigatórios” quer o valor do seguro, quer o material, quer, ainda, o valor de 1% para a ESPAP;

23ª Sendo certo que nada impede que cada empresa impute os custos no preço a propor a cada cliente da forma e do modo que, em termos de gestão e comerciais, melhor entender;

24ª Como será bem de ver, ainda que os valores do seguro e do material integrassem um conceito (inexistente) de custos obrigatórios, com certeza que os seus valores variariam de empresa para empresa, que mais não fosse, pelas diversas capacidades de negociação e estratégias de gestão de cada uma;

25ª Em suma, a Recorrente não demonstra minimamente que a proposta da Contra- interessada “FINE .................., Lda.” viola a lei, por apresentar um valor do preço hora, em alguns locais e em algumas tipologias de serviço, que reputa de inferior aos por si designados custos obrigatórios;

26ª A questão do valor indicado pela “FINE .................., LDA.”, em matéria de subsídio de alimentação, não cumprir com as normas legais aplicáveis ao sector, não foi suscitada em sede de p.i., pelo que bem andaram o douto Acórdão recorrido e a douta Sentença ao não se pronunciarem sobre tal matéria, desconsiderando até os documentos juntos com o articulado superveniente;

27ª O alegado no articulado superveniente deduzido pela Recorrente, por consubstanciar resposta à defesa por impugnação, é ilegal, pelo que bem andaram as doutas decisões ao desconsiderar totalmente tal matéria, bem como os documentos que se destinavam a fazer prova da mesma;

28ª A verificação dos preços propostos pelas várias concorrentes por parte da Entidade Adjudicante não só era inviável face à inexistência de base legal ou regulamentar que defina qual é o referencial a considerar para os invocados custos obrigatórios, como também as peças do procedimento não exigiam nenhum modelo de apresentação de preços, nem discriminação dos custos obrigatórios tidos em conta na formação do preço que permitissem ao Júri aquilatar da sua respectiva conformidade com esses custos previamente definidos no procedimento;

29ª De facto, nas peças do procedimento, apenas consta que o concorrente deve indicar na sua proposta as menções aí referidas e que deverá ser constituída, entre outros documentos, pelo quadro de pessoal proposto para a prestação de serviços de limpeza e o valor hora/homem respectivo, sendo estatuído que o preço base, por lote, é o indicado e inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída à Entidade Adjudicante;

30ª O procedimento não prevê que a proposta seja apresentada e constituída por elementos com vista à aferição da conformidade do preço proposto com os encargos legais obrigatórios reclamados pela Recorrente, nem é exigida nenhuma demonstração da formação do preço hora/homem, nem do preço total por lote;

31ª Assim sendo, os concorrentes, independentemente dos preços por si apresentados, nem ficam desonerados de prestarem os serviços nos termos e condições em que lhes foram adjudicados, nem de cumprirem exacta e pontualmente as suas obrigações legais e contratuais com os respectivos trabalhadores;
32ª Não existindo, pois, valores mínimos legalmente estabelecidos para os preços propostos pelos concorrentes, que vinculem quer estes, quer as Entidades Adjudicantes, salvo se tratarem de preços anormalmente baixos, nos termos que vêm previstos no art.º 71.º do CCP, não podem aquelas presumir que os preços propostos implicam a inobservância das obrigações legais e contratuais por parte dos concorrentes e excluir as suas propostas com base em meras presunções e sem fundamento legal;

33ª Os co-contratantes do Acordo Quadro, convidados a participarem no procedimento dos autos, tiveram já de submeter-se ao processo de qualificação próprio junto da ESPAP, I.P., pelo que tal fase de qualificação nem sequer tem lugar nos procedimentos adjudicatórios subsequentes;

34ª Assim, a competência das Entidades Adjudicantes nos procedimentos adjudicatórios ao abrigo dos Acordos Quadros centra-se na análise das propostas em todos os seus atributos internos e não em relação aos restantes aspectos previstos no art.º 70.º do CCP;

35ª Em suma, não se mostra provado que a proposta da Contra-interessada “FINE .................., LDA.” apresenta um preço cujo valor não suporta os encargos legais obrigatórios;

36ª Tão-pouco vem carreado qualquer elemento concreto ou facto apurado com base na análise da proposta que seja revelador de que a eventual adjudicação da prestação de serviços implicaria a violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis ou falseava a concorrência.

37ª Destarte, as conclusões ora formuladas pela Recorrente improcedem na sua totalidade, não se verificando qualquer dos pretensos vícios imputados ao douto Acórdão recorrido e, também, à douta Sentença, devendo estas doutas decisões a quo serem mantidas na íntegra.

O EMMP emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

II) No Acórdão recorrido foram fixados os seguintes factos:

1 - A O................. é uma Sociedade por Quotas, que se dedica à “importação, exportação e comercialização de viaturas, componentes, metalomecânica, limpeza, segurança, compra e venda de propriedades, distribuição de mão-de-obra e compra e venda de produtos de higiene e limpeza” e na prossecução e exercício do seu objecto social, a O................. é concorrente/candidata a diversos Concursos Públicos no âmbito da prestação de serviços de limpeza (acordo);
2 - Foi nesse âmbito que a O................. – após convite – apresentou uma Proposta no Concurso aberto ao abrigo do AQ-HL/2010, “tendo por objecto a prestação de serviços de limpeza das instalações das Unidades Orgânicas do Instituto do Emprego e Formação Profissional, IP (IEFP, IP)” (acordo e adquirido processual);
3 – A 1.ª contra-interessada foi concorrente ao referido Concurso aberto ao abrigo do AQ- HL/2010, “tendo por objecto a prestação de serviços de limpeza das instalações das Unidades Orgânicas do Instituto do Emprego e Formação Profissional, IP (IEFP, IP)”;
4 – O ato impugnado é a deliberação do Conselho Directivo do Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P., de 30.10.2014, exarada na Informação n.º 895/PG-AF/14, notificado pelo Ofício de Ref.ª 991/PG-AF/2014, de 17.11.2014, que teve por base o “2.º Relatório Final de Apreciação de Propostas Relativo ao Procedimento n.º 20142100414”, datado de 30.09.2014, na parte em que adjudicou à 1.ª C.I. os lotes 2, 4 e 5; cf. doc. 1 junto ao r.i. do procedimento cautelar apenso, doravante designado apenas por r.i.;
5 - Por decisão de contratar tomada por Despacho do Exmo. Sr. Vice-Primeiro Ministro, de 11.08.2014, o Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P. (“IEFP” e/ou “Entidade Requereida”) abriu Concurso ao abrigo do AQ-HL/2010, “tendo por objecto a prestação de serviços de limpeza das instalações das Unidades Orgânicas do Instituto do Emprego e Formação Profissional, IP (IEFP, IP)” (Documento n.º 2 junto ao r.i.);
6 - O referido Concurso é constituído por 6 (seis) Lotes, a saber:
i) LOTE 1: Prestação de serviços de limpeza nas instalações dos Serviços Centrais;

ii) LOTE 2: Prestação de serviços de limpeza das instalações das Unidades Orgânicas da Delegação Regional do Norte;

iii) LOTE 3: Prestação de serviços de limpeza Orgânicas da Delegação Regional do Centro; das instalações das Unidades Orgânicas da Delegação Regional do Norte;

iv) LOTE 4: Prestação de serviços de limpeza das instalações das Unidades Orgânicas da Delegação Regional de Lisboa e Vale do Tejo;

v) LOTE 5: Prestação de serviços de limpeza das instalações das Unidades Orgânicas da Delegação Regional do Alentejo; e

vi) LOTE 6: Prestação de serviços de limpeza das instalações das Unidades Orgânicas da Delegação Regional do Algarve.
(cfr. cit. Documento n.º 2);
7 - O Critério de Adjudicação era “o da proposta economicamente mais vantajosa”, apurada de acordo com os factores/critérios previstos no Ponto 8, do Anexo I – Termos e Condições (cfr. cit. Documento n.º 2);
8 - Na sequência do Convite do Procedimento n.º 2014100414, foram apresentadas Propostas pelas seguintes entidades:

i) C…………… – SOCIEDADE DE LIMPEZAS, LDA.;
ii) NCC – .................., S.A.;
iii) FINE .................., LDA.;
iv) I………… – .................., S.A.;
v) C……………. (TEJO) – MULTISERVIÇOS, S.A.;
vi) O................. – LIMPEZA PROFISSIONAL, LDA.; e
vii) S…………. PORTUGAL – .................., S.A.

9 - Decorrida a tramitação do Concurso em apreço, em 11.09.2014 reuniu-se o Júri do Concurso, com vista “à análise e classificação das propostas admitidas no procedimento n.º 20142100414 do Acordo Quadro N.º AQ5-HL” (Documento n.º 3 junto ao r.i.);
10 - No âmbito do Relatório Preliminar, o Júri do Concurso procedeu, primeiramente, a uma “ANÁLISE FORMAL” das Propostas apresentadas, dando conta que “os seguintes concorrentes não apresentam os documentos solicitados no n.º 4.2 do ofício convite, pelo que se propõe a sua exclusão, de acordo com o previsto na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, por remissão para a alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do mesmo diploma legal”:
i) C……………. – SOCIEDADE DE LIMPEZAS, LDA.;
ii) I………. – .................., S.A.; e
iii) C………… (TEJO) – MULTISERVIÇOS, S.A.
(cfr. cit. Documento n.º 3);
11 - Seguidamente, o Júri do Concurso procedeu à “ANÁLISE MATERIAL” das Propostas apresentadas, dando conta que “os seguintes concorrentes apresentam valores superiores aos preços base definidos no Anexo VIII – Apêndice ao caderno de encargos do AQ-HL/2010, para todos os lotes a concurso, pelo que se propõe a sua exclusão, de acordo com o previsto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, por remissão para a alínea d) do n.º 2 do artigo 70.º do mesmo diploma legal”:
i) C................. – SOCIEDADE DE LIMPEZAS, LDA.;
ii) I................. – .................., S.A.; e
iii) C................. (TEJO) – MULTISERVIÇOS, S.A. (cfr. cit. Documento n.º 3);
12 - O Júri do Concurso apreciou que “o concorrente S................. PORTUGAL – .................., S.A., apresentou valores superiores aos preços base definidos no Anexo VIII – Apêndice ao caderno de encargos do AQ-HL/2010, para os lotes 2, 3, 5 e 6 do concurso, pelo que se propõe a sua exclusão, nos respectivos lotes, de acordo com o previsto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, por remissão para a alínea d) do n.º 2 do artigo 70.º do mesmo diploma legal” (cfr. cit. Documento n.º 3);
13 - Relativamente aos restantes Concorrentes, refere o Júri do Concurso, em sede de Relatório Preliminar, que:
“Da análise às propostas apresentadas, e não alvo de proposta de exclusão supra, verifica-se que as mesmas cumprem os requisitos necessários à respectiva ordenação.”
(cfr. cit. Documento n.º 3);
14- Entrando na “Ordenação das Propostas”, o Júri do Concurso, “atendendo ao critério de adjudicação, «o da proposta economicamente mais vantajosa»”, procedeu à seguinte ordenação:
Lote 1 – Serviços Centrais

1.º - S................. PORTUGAL – .................., S.A.
2.º - O................. – LIMPEZA PROFISSIONAL, LDA.
3.º - FINE .................., LDA.

Lote 2 – Delegação Regional do Norte

1 .º - FINE .................., LDA.
2 .º - O................. – LIMPEZA PROFISSIONAL, LDA.

Lote 3 – Delegação Regional do Centro

1.º - O................. – LIMPEZA PROFISSIONAL, LDA.
2.º - FINE .................., LDA.

Lote 4 – Delegação Regional de Lisboa e Vale do Tejo

1.º - S................. PORTUGAL – .................., S.A.
2.º - FINE .................., LDA.
3.º - O................. – LIMPEZA PROFISSIONAL, LDA.

Lote 5 – Delegação Regional do Alentejo

1.º - FINE .................., LDA.
2.º - O................. – LIMPEZA PROFISSIONAL, LDA.

Lote 6 – Delegação Regional do Algarve

1.º - O................. – LIMPEZA PROFISSIONAL, LDA.
2.º - FINE .................., LDA.
(cfr. cit. Documento n.º 3);
15 - A final, no Relatório Preliminar, a Entidade Adjudicante – aqui Entidade Demandada – determinou a notificação dos Concorrentes para, querendo, se pronunciarem ao abrigo do Direito de Audiência Prévia;
16 - Por não se conformar com parte do proposto no âmbito do referido Relatório Preliminar, a O................. exerceu o competente Direito de Audiência Prévia (Documento n.º 4 junto ao r.i);
17 - Sobre a Proposta apresentada pela FINE .................., LDA., pronunciou-se a O................. no Ponto 1), 2) e 3), da sua Pronúncia em sede de Audiência Prévia, nos seguintes termos:
No Ponto 1), da Pronúncia em Audiência Prévia da O.................

“No presente procedimento e ao abrigo do ponto 4.4. do Anexo I – Termos e condições («Os elementos referidos nas alíneas c) e d) do ponto 4.2, devem ser apresentados, obrigatoriamente, no Anexo VII enviado em formato electrónico (extensão xls)»), advém a obrigatoriedade de todos os concorrentes efectuarem o preenchimento do anexo VII que faz parte integrante das peças concursais.
No caso da Empresa FINE .................., S.A., contribuinte n.º 509418627, o ficheiro constante na sua proposta não tem a designação de Anexo VII, mas sim anexo VI. Da mesma forma o próprio documento no seu cabeçalho também refere Anexo VI, não havendo argumento/justificação credível para esta alteração, levada a efeito pela FINE .................., S.A., contribuinte n.º 509418627.
Importa ainda referir que o Anexo VI existente nas peças concursais, refere-se à declaração de interlocutores.”

No Ponto 2), da Pronúncia em Audiência Prévia, da O.................

“O preço de 4,70€/hora apresentado pela FINE .................., S.A., contribuinte n.º 509418627, para os Lotes 2 e 4 não cobre os custos com a prestação do serviço em causa.
Com efeito, e como adiante se demonstrará, mesmo não incluindo todos os custos envolvidos numa prestação deste tipo, os valores estão bastante abaixo do valor real. Assim:
Preço hora 2,80€ + 23,75% (Seg. Social) = 3,47€ x 15 : 12 (Sub. Férias, Sub. Natal, Substituição de Férias) = 4,33€ + 0,23€ (Sub. Alimentação) = 4,56 + 0,04€ (Seguro)
= 4,60€ + 0,09 (Material) = 4,69 + 1% (ESPAP) = 4,73€.
O valor encontrado, que já ultrapassa o valor apresentado, não inclui quaisquer custos com supervisão, combustível, medicina no trabalho, encargos administrativos, fundo de compensação, etc.

Já para não falar do aumento do salário mínimo nacional, que estará seguramente em aplicação a 01/01/2015, se não for antes, e que será no mínimo de 3% e sobejamente comentado na comunicação social.”

No Ponto 3), da Pronúncia em Audiência Prévia, da O.................

“A empresa FINE .................., S.A., contribuinte n.º …………… é a herdeira das obrigações da Fénix ………. – Auditoria …………….., Lda., contribuinte n.º 505402459, no que toca ao Acordo Quadro n.º 5 – HL.
Acontece que a Fénix …….– Auditoria …………, Lda., contribuinte n.º ………….., não pagou subsídio de natal e noutras situações vencimento de Dezembro/13 a variadíssimas trabalhadoras que laboram nos diversos Centros do IEFP espalhados pelo País, e de que foram adjudicatários, no seu conjunto, até 31/12/2013.
Ora não será aceitável, adjudicar serviços a uma empresa que tem por prática o não pagar aos seus trabalhadores, aquilo que são os seus mais elementares direitos.”

Em face dos fundamentos expostos, a O................. requereu a exclusão do concurso, da
FINE .................., LDA., quanto aos seguintes Lotes:
i) LOTE 2 – Delegação Regional do Norte;

ii) LOTE 4 – Delegação Regional de Lisboa e Vale do Tejo; e

iii) LOTE 5 – Delegação Regional do Alentejo,
Tendo por base e fundamentos para a sua posição, as seguintes razões:

i) Alteração de documento previamente definido em Caderno de Encargos;

ii) Prática de dumping, por apresentação de preço/hora abaixo do custo; e
iii) Não cumprimento das suas obrigações legais para com os trabalhadores, cf. doc. 4 junto ao r.i.;

18 - Em 19.09.2014, reuniu o Júri do Concurso, tendo sido elaborado o 1.º Relatório Final (Documento n.º 5 junto ao r.i.), no qual apreciou as Pronúncias dos Concorrentes apresentadas em sede de Audiência Prévia ao Relatório Preliminar, designadamente, a Pronúncia da O................. relativamente às Propostas da Concorrente FINE .................., LDA. 19 - O Júri do Concurso propôs, assim, a seguinte Ordenação das Propostas, tendo em conta o Critério de Adjudicação da “proposta economicamente mais vantajosa”.

Lote 1 – Serviços Centrais

1.º - O................. – LIMPEZA PROFISSIONAL, LDA.

Lote 2 – Delegação Regional do Norte

1.º - FINE .................., LDA.
2.º - O................. – LIMPEZA PROFISSIONAL, LDA.

Lote 3 – Delegação Regional do Centro

1.º - O................. – LIMPEZA PROFISSIONAL, LDA.
2.º - FINE .................., LDA.

Lote 4 – Delegação Regional de Lisboa e Vale do Tejo

1.º - FINE .................., LDA.
2.º - O................. – LIMPEZA PROFISSIONAL, LDA.

Lote 5 – Delegação Regional do Alentejo

1.º - FINE .................., LDA.
2.º - O................. – LIMPEZA PROFISSIONAL, LDA.

Lote 6 – Delegação Regional do Algarve

1.º - O................. – LIMPEZA PROFISSIONAL, LDA.
2.º - FINE .................., LDA.
(cfr. cit. Documento n.º 5);
20 - Por não se conformar com o teor desse 1.º Relatório Final, a O................. exerceu o Direito de resposta na fase de Audiência Prévia (Documento n.º 6 junto ao r.i.) tendo requerido a modificação do teor e conclusões desse 1.º Relatório Final, com vista a propor-se a exclusão da Proposta apresentada pela FINE .................., LDA., por apresentação de Proposta em (manifesta) violação da Lei e, bem assim por prestação de falsas declarações, o que corresponde a um ilícito criminal público e, como tal, em ambos os casos, de indagação e conhecimento obrigatório da Entidade Adjudicante – porque obrigada a tal pelo princípio da legalidade;
21 - Tal Pronúncia em Audiência Prévia, veio a ser apreciada no 2.º Relatório Final, de 30.09.2014 (cfr. cit. Documento n.º 1), nos termos seguintes:
“Quanto ao alegado pelo reclamante e que, em síntese, se prende com o facto dos preços apresentados pelo concorrente Fine .................., Lda., não se afigurarem como suficientes para cobrir os custos legais e regulamentares obrigatórios decorrentes da prestação deste tipo de serviços, nomeadamente, com o salário mínimo e com a segurança social, é entendimento do júri que, desde logo, nenhuma proposta poderá ser excluída pelo facto de algum ou alguns concorrentes não terem, alegadamente, reflectido no preço apresentado determinados custos.” (…)
“Com efeito, entende o júri, que para efeitos de apresentação de preço e tendo em conta as especificidades deste tipo de actividade, se afigura possível às empresas, no âmbito do seu quadro de pessoal, alocar determinados locais de prestação de serviços, recursos humanos fixados em outros locais onde presta também a sua actividade devido ao facto de estes, por circunstâncias várias se poderão encontrar inactivos, sem com isso aumentar os seus encargos, conseguindo desta forma preços mais competitivos sem no entanto deixar de cumprir com as suas obrigações legais e também as que decorrem das respectivas convenções colectivas de trabalho.”

Mais refere o Júri do Concurso que:

“Por outro lado, cumpre referir, que no âmbito da contratação pública o concorrente é o único responsável pelo preço que propõe e será esse o preço que a entidade adjudicante lhe pagará pela execução do contrato, independentemente de, ao propô-lo, ter ou não tido em consideração todos os custos inerentes à sua formação, assumindo, desta forma, eventuais riscos.

Afigura-se evidente, que no âmbito da prestação de serviços de limpeza, os concorrentes suportarão os custos legais, laborais e outros, inerentes ao exercício da sua actividade, porém, tal obrigação não decorre directamente do CCP, mas sim por legislação geral e especial reguladora desta actividade.”

Em face do exposto, entende o Júri do Concurso que:

“Assim, não fica comprovada a prática de dumping por parte do concorrente Fine .................., S.A., como vem alegar a autora, suportados em cálculos como sendo estes os correctos, em detrimento da fórmula utilizada pela Fine .................., S.A. para a construção da sua proposta, reflectindo o preço final, condições comerciais que cada concorrente pode dispor com a prestação de serviços.”
Mais refere o Júri do Concurso que:

“Realça-se, ainda, que o presente procedimento pré-contratual foi efectuado ao abrigo de acordo quadro, o qual apenas define os preços máximos que podem ser praticados, não existindo qualquer legislação que uniformize a forma de efectuar os cálculos necessários à definição do preço para este tipo de serviços, que aliás, fica patente na diferença de preços apresentados nas propostas dos demais concorrentes.”

E, conclui o Júri do Concurso que:

“Nestes termos, e em face do atrás exposto, não se afigura ser de atender à reclamação do concorrente O................. – Limpeza Profissional, Lda., devendo assim manter-se a proposta de adjudicação expressa no primeiro relatório final.”

O Júri do Concurso deliberou, assim, manter a proposta de decisão ínsita no 1.º Relatório Final, constante supra em 19.;
22 - Em 17.11.2014, foi emitido o Ofício de Ref.ª 991/PG-AF/2014, através do qual se determinou a notificação da O................. de que:

“(…) por deliberação do Conselho Directivo do IEFP, IP de 30/10/14 exarada na Informação n.º 895/PG-AF/14, foi adjudicado à empresa «O................. – Limpeza Profissional, Lda.» aquisição de prestação de serviços de limpeza com início a 01 de Janeiro de 2015 e fim a 31 de Março de 2016, no valor total de 1.167.065,55 € (um milhão cento e sessenta e sete mil, sessenta e cinco euros e cinquenta e cinco cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, para as instalações das Unidade Orgânicas do IEFP, I.P.:

Lote 1 – Serviços Centrais
Lote 3 – Delegação Regional do Centro Lote 6 – Delegação Regional do Algarve
(…)”.
(cfr. cit. Documento n.º 1);
23 - Em 17.11.2014, foi emitido o Ofício de Ref.ª 992/PG-AF/2014, através do qual se determinou a notificação da FINE .................., LDA. de que:

“(…) por deliberação do Conselho Directivo do IEFP, IP de 30/10/14 exarada na Informação N.º 895/PG-AF/14, foi adjudicado à empresa «FINE .................., LDA.» aquisição de prestação de serviços de limpeza com início a 01 de Janeiro de 2015 e fim a 31 de Março de 2016, no valor total de 2.876.114,25 € (dois milhões oitocentos e setenta e seis mil, cento e catorze euros e vinte e cinco cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, para as instalações das Unidade Orgânicas do IEFP, I.P.:

Lote 2 – Delegação Regional do Norte
Lote 4 – Delegação Regional de Lisboa e Vale do Tejo Lote 5 – Delegação Regional do Alentejo
(…)”.
(Documento n.º 7, junto ao r.i.);
24 - Com a prática deste acto, a Autora teve conhecimento por consulta na plataforma electrónica, ficou definido que os Lotes a que concorreu, e relativamente aos quais foi preterida (e não se procedeu à devida exclusão desse concorrente), foram adjudicados à FINE .................., LDA., assim se tendo decidido como presente no 2.º Relatório Final (confissão);
25 - O artigo 4.º, n.º 3, do Caderno de Encargos dispõe que:
“Além dos documentos indicados no número anterior, a entidade fornecedora obriga-se, também, a respeitar, no que lhe seja aplicável e não esteja em oposição com os documentos do contrato, as normas portuguesas e europeias, as especificações e documentos de homologação de organismos oficiais, e as de fabricantes ou de entidades detentoras de patentes.”, cf. Documento n.º 8 junto ao r.i.;
26 - Em matéria de “obrigações das entidades fornecedoras”, dispõe o artigo 5.º, alínea b), do Caderno de Encargos, que, para além das obrigações previstas no Código dos Contratos Públicos, constituem ainda obrigações das entidades fornecedoras:

“Fornecer os bens ou serviços às entidades adquirentes, conforme as normas legais vigentes aplicáveis ao exercício da actividade, as características técnicas e ambientais mínimas, níveis de serviço e requisitos do fornecimento definidos no caderno de encargos e demais documentos contratuais, emitindo as facturas mensalmente.”

27 - O artigo 5.º, alínea d), do Caderno de Encargos, prevê que constitui ainda obrigação das entidades fornecedoras “não alterar as condições do fornecimento dos bens ou serviços fora dos casos previstos no caderno de encargos”;
28 - Prevendo a alínea f), do referido artigo 5.º, do Caderno de Encargos, que constitui também obrigação das entidades fornecedoras:

“Prestar de forma correcta e fidedigna as informações referentes às condições em que são fornecidos os bens ou serviços, bem como ministrar todos os esclarecimentos que se justifiquem, de acordo com as circunstâncias.”
29 - No domínio da “Exclusão do Acordo Quadro”, estatui o artigo 13.º, n.º 2, alínea b), do Caderno de Encargos, que se considera consubstanciar incumprimento pelas entidades fornecedoras:
“[O] incumprimento das suas obrigações relativamente aos pagamentos das contribuições para com a Administração Fiscal e Segurança Social.” e, bem assim, nos termos da alínea c), a “prestação de falsas declarações”;
30 - De acordo com o disposto no artigo 21.º, n.º 2, alínea l), do Caderno de Encargos:
“O fornecedor deverá cumprir todas as disposições legais e regulamentares em vigor, relativamente a todo o seu pessoal, assegurando tal procedimento junto de eventuais subcontratados, respondendo plenamente pela sua observância perante a entidade adquirente.”
31 – Os custos mínimos/hora dos serviços de limpeza com os encargos legais obrigatórios são os seguintes:
« Texto no original»
-
Cf. doc. junto ao requerimento da 1.ª C.I., apresentado em 27.3.2015;
32 – Os preços hora apresentados pela 1.ª C.I. para o lote 2 são os constantes de fls 371 a 375 do vol. 1 do processo administrativo apenso, os quais se dão aqui por inteiramente reproduzidos;
33 - Os preços hora apresentados pela 1.ª C.I. para o lote 4 são os constantes de fls 379 a 383 do vol. 1 do processo administrativo apenso, os quais se dão aqui por inteiramente reproduzidos;
34 – Os preços hora apresentados pela 1.ª C.I. para o lote 5 são os constantes de fls 384 a 386 do vol. 1 do processo administrativo apenso, os quais se dão aqui por inteiramente reproduzidos;
35 – Os preços hora apresentados pela Requerente. para os lotes 2, 4 e 5 são os constantes de fls 425 a 427 do vol. 1 do processo administrativo apenso, os quais se dão aqui por inteiramente reproduzidos.

Ao abrigo do artigo 662º do C.P.C. adita-se o seguinte facto:

36 - A proposta apresentada pela contra-interessada para todos os lotes previa um custo hora com o subsídio de alimentação no montante de 0,225€ - cfr. itens 60º e 66º da contestação da Fine .................., Lda

III) Fundamentação jurídica

Sendo o âmbito dos recursos delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, importa conhecer do mesmo, nos termos delineados pela recorrente.

A nulidade da decisão recorrida

Invocou a recorrente a nulidade da decisão recorrida, tendo referido que a mesma é nula por ter sido omitida a notificação das partes para alegar, previamente ao Acórdão reclamado, tendo referido que pretendia exercer os direitos consagrados nos nºs 5 e 6 do artigo 91º do CPTA, quer em matéria de invocação de novos fundamentos do pedido quer quanto à ampliação do pedido em sede de alegações finais escritas.

Apreciando:

Nos termos do nº 2 do artigo 102º do CPTA nos processos de contencioso pré-contratual “só são admissíveis alegações no caso de ser requerida ou produzida prova com a contestação.”, constatando-se que, no caso em apreço, a contra-interessada Fine .................., Lda produziu prova documental com a contestação (para além de tal como o Ré ter indicado testemunhas, tendo ainda requerida a prestação de declarações de parte, o que é insusceptível de determinar a necessidade de notificar as partes para alegar), pelo que não integrando os dois documentos juntos com a referida contestação o P.A., deveriam ter sido notificadas as partes para apresentar alegações.

A questão que se coloca é se a omissão da referida notificação é geradora de nulidade do Acórdão recorrido, constituindo entendimento do Tribunal que não o é.

Em primeiro lugar, importa referir que a tramitação processual dos processos de contencioso pré-contratual não é integralmente coincidente com a da acção administrativa especial, conforme se retira, desde logo, do nº 1 do artigo 102º do CPTA, sendo diversa a tramitação prevista no nº 4 do artigo 91º e no nº 2 do artigo 102º.

No que à invocada nulidade da decisão recorrida diz respeito importa recordar o Acórdão proferido por este Tribunal em 20 de Novembro de 2014, no âmbito do Proc. nº 11514/14, do que se transcreve o seguinte passo:
“Mas como já se viu supra, à luz do disposto no nº 1 do artigo 195º do CPC novo, aqui aplicável ex vi do artigo 1º do CPTA, não basta para que se julgue verificada a invocada nulidade processual decorrente da falta de notificação para as alegações escritas, a sua simples falta (omissão). Para ocorrer nulidade processual mister é que “a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa” (cfr. parte final do nº 1 do artigo 195º do CPC), já que a omissão de tal formalidade não se encontra expressamente cominada ou fulminada na lei como gerando uma nulidade processual. Com efeito, de harmonia com o disposto no artigo 195º nº 1 do CPC novo, na situação das nulidades secundárias, como é o caso, “a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa” (sublinhado nosso).
As recorrentes alegam que tendo sido produzida prova documental com as contestações apresentadas deveria ter ocorrido a possibilidade de as partes apresentarem alegações escritas, por as mesmas se destinarem neste tipo de processos a permitir ao demandante pronunciar-se sobre elementos probatórios apresentados com a Contestação, assim podendo exercer o contraditório, de forma completo e esclarecido, sobre a totalidade do quadro fáctico que o Tribunal irá considerar, pugnando que ao decidir de mérito sem que tenham as partes tido a possibilidade de apresentar alegações escritas incorreu o Tribunal a quo em nulidade processual, nos termos elos artigos 195.º e seguintes do CPC, com influência na decisão final.
Como já se viu, tendo sido produzida prova documental nova com a contestação da contrainteressada, com junção de documentos que não integravam o Processo Administrativo, tinham as autoras direito a apresentarem alegações ao abrigo do disposto no artigo 102º nº 2 do CPTA. Pelo que assiste, nesse segmento, razão às recorrentes, devendo a Mmª Juiz titular do processo no tribunal a quo ter, perante a constatação da junção aos autos com a contestação da contrainteressada de prova documental que não se encontrava integrada no Processo Administrativo, ter ordenado, em cumprimento do disposto no artigo 102º nº 2 do CPTA, a notificação das partes para apresentarem alegações escritas, querendo, no prazo sucessivo de 20 dias (cfr. artigo 102º nº 3 alínea a) do CPTA). O que não fez.
Tal não basta, porém, para se concluir que tal omissão constitua, no caso, nulidade processual nos termos do artigo 195º nº 1 do CPC novo, que se projete e afete a decisão de mérito proferida no saneador-sentença de 03/06/2014, mantida no Acórdão de 07/07/2014 da Conferência do TAF de Sintra. É necessário ainda que tal omissão “possa influir no exame ou na decisão da causa” (cfr. artigo 195º nº 1 do CPC novo). O que concomitantemente significa que a parte que argua tal nulidade processual (que, renove-se, não se encontra expressamente cominada ou fulminada pela lei como tal), terá de alegar e demonstrar que a falta cometida é suscetível de influir no exame ou na decisão da causa, não bastando a sua mera invocação abstrata (vide, neste sentido, entre outros, os Acórdãos do TCA Norte de 27/06/2014, Proc. 0140513.2BEBRG; de 27/10/2011, Proc. n.º 00647/10.7BEPNF; de 09/02/2006, Proc. nº 01300/04.6BEVIS e deste TCA Sul de 03/11/2011, Proc. 07960/11, in www.dgsi.pt).
Ora as recorrentes não mencionaram nas suas alegações de recurso (como o não fizeram na prévia reclamação para a conferência) de que modo ou em que dimensão a circunstância de não lhes ter sido possibilitada a apresentação de alegações antes de ser proferida decisão de mérito sobre a causa influiu sobre o exame ou sobre a decisão que veio a ser proferida. Nem a tal conclusão se pode chegar em face dos elementos patenteados nos autos, já que perscrutada a matéria de facto dada como provada pela Mmª Juiz do Tribunal a quo no saneador-sentença de 03/06/2014, e respetiva motivação, tal como se mostra nele externada, constata-se que nele não foi selecionada como relevante para a decisão da causa qualquer dos factos alegados nos artigos 70º a 77º e 84º da contestação da contrainteressada A……, cujos documentos juntos sob Docs. nºs 2 a 6 (constantes de fls. 433 a 442 dos autos), sob Doc. nº 7 (a fls. 443 dos autos) e sob Doc. nº 9 (a fls. 447 dos autos) com aquele articulado se destinavam a provar.”

No caso em apreço também não se vislumbra que a omissão da notificação para apresentar alegações antes de ser proferido o Acórdão recorrido – ou a sentença objecto de reclamação para a conferência sobre a qual incidiu o Acórdão em apreço – tenha influído no exame ou sobre a decisão recorrida dado que os factos alegados nos itens 62º, 67º e 68º da contestação da contra-interessada não foram seleccionados como relevantes para a decisão da causa, factos para prova dos quais a ora recorrida juntou os referidos dois documentos; por outro lado, ao contrário do invocado, as alegações previstas no artigo 102º nº 2 do CPTA não se destinam a ampliar o pedido, embora para tal possam ser utilizadas, pretensão que pode ser formulada em requerimento autónomo a tal destinado, não referindo a recorrente em que hipotéticos moldes ou termos pretenderia ampliar o pedido, sendo que os novos fundamentos do pedido, de conhecimento superveniente – constantes do Documento 1 junto com as alegações de recurso – prendem-se com a circunstância de os serviços respeitantes aos Lotes 2 4 e 5 do Procedimento Concursal em apreço estarem a ser executados não pela contra-interessada Fine .................., Lda mas sim pela Fine .................., Two, Lda, argumentação que não procede dado que não obstante tais factos terem sido alicerce da decisão de resolução do contrato celebrado com a recorrida contra-interessada – cfr. doc. 1 junto com o requerimento de pronúncia da recorrente relativamente ao parecer proferido pelo M.P. – o certo é que tais factos, posteriores à deliberação visada nos autos, não invalidam a mesma, constituindo antes, como foram, causa de resolução do contrato “..em conformidade com o disposto na Cláusula 7ª do contrato”, pelo que o Acórdão recorrido não padece da nulidade que lhe é assacada.

Entrando agora na apreciação dos demais fundamentos de recurso, a recorrente imputou ao Acórdão recorrido erro de julgamento por no mesmo se ter decidido que não tinha sido alegado que o preço/hora proposto pela contra-interessada para os lotes em apreço não cobria os encargos a suportar com a execução do contrato, mormente em matéria de seguros, tendo referido ter demonstrado que o referido valor/hora proposto não é apto a cobrir os encargos a suportar com a execução do contrato, nomeadamente em sede de seguros, referindo que tal se mostra demonstrado através do parecer técnico junto aos autos ao abrigo do disposto no artigo 426º do Código de Processo Civil, parecer que sendo “…um Parecer de Peritos na matéria, o qual faz fé pública.”

Importa referir que, ao contrário do alegado pela recorrente, o Acórdão recorrido pronunciou-se quanto ao argumento aduzido relativamente à insuficiência do custo hora indicado pela contra interessada para cobrir os custos do seguro/hora, conforme se conclui do excerto do Acórdão recorrido que se transcreve:
(…)
“Importa referir, desde já, que os valores que a A. apresenta para os encargos obrigatórios acompanham os valores constantes do documento junto aos autos pela 1.ª C.I. no requerimento apresentado em 27.3.2015, da Unidade Ministerial de Compras da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças relativo aos custos mínimos da hora de trabalho para a limpeza em horário diurno, sem e com acréscimo de hora nocturna, decorrentes de encargos legais obrigatórios. Isto para significar que as partes em litígio aceitam os valores constantes deste documento, de resto, também plasmados no parecer técnico junto aos autos pela A..
Tomando por base tais valores e cotejando-os com o valor de €4,70 apresentado pela 1.ª C.I., como sendo o custo da hora de trabalho de limpeza - não o único, não obstante a A. não ter restringido a alegação apenas aos casos em que era este o valor do custo/hora impugnado – é forçoso concluir que tal preço cobre os encargos obrigatórios, os quais totalizam a quantia de €4,5529 como custo mínimo de 1hora de trabalho sem acréscimo de hora nocturno.
Acresce que, não foram alegados factos nem consta do adquirido processual a prova de que a diferença entre as quantias de €4,70 e €4,55 não permita cobrir os custos do seguro/hora e do material de limpeza/hora, não se aceitando como prova bastante a indicação das percentagens indicadas no parecer técnico por nada esclarecerem, em concreto, quanto aos custos concretos do serviço em causa, designadamente, pela especificidade dos mesmos, etc. Acresce que é plausível que tal diferença permite suportar tais custos.
Considera-se também que a 1.ª C.I. não está obrigada a demonstrar nos presentes autos o recibo de quitação do seguro do pessoal que manteve, pois que a nota justificativa do preço apresentado na proposta não impõe tal obrigação, nem a mesma decorre de qualquer condição de execução do contrato. Ou seja, trata-se de dado da vida interna da empresa não exigível no âmbito do procedimento concursal, não podendo ser exigido nesta sede. De resto, também não é exigido aos concorrentes que apliquem a exacta margem de lucro que visam obter quando se apresentam a concurso.”

É certo que, anteriormente ao excerto supra parcialmente transcrito se refere na decisão recorrida o seguinte:
(…)
“O que se acaba de referir reveste importância na economia dos autos, traduzida no facto de a A. só ter alegado na p.i. factos consubstanciadores de que o preço de 4,70/hora apresentado pela 1ª C.I. não permite cobrir os encargos obrigatórios e não a totalidade dos custos. Isto, muito embora tenha alegado um valor de seguro/hora de € 0,04 e um valor de custo material/hora de €0.09, valores estes suportados por um parecer técnico e nada mais. De resto, toda a jurisprudência que cita aborda exclusivamente a matéria de encargos obrigatórios (remuneração, subsídios e encargos com a segurança social), e não os demais custos, designadamente, o seguro e os produtos de limpeza.”, contudo, face ao teor do primeiro excerto transcrito do Acórdão recorrido é de concluir que, no mesmo, o Tribunal a quo se pronunciou quanto à questão de saber se o custo/hora indicado pela contra-interessada, ora recorrida seria suficiente para cobrir os custos com o seguro.

Questão diferente consiste em saber se outra deveria ter sido a decisão do T.A.C. de Lisboa quanto a esta matéria, constituindo entendimento do Tribunal que não. Com efeito, a recorrente para sustentar a sua tese esgrime com o teor de “parecer” junto aos autos como documento nº 2 com o requerimento de reclamação para a conferência (1), documento intitulado “Relatório de Procedimentos Acordados” elaborado pela PKF – Accountants & business advisers” onde se conclui que o custo horário associado ao seguro de acidentes de trabalho é no mínimo de € 0,045 – cfr. fls 9 do ponto 12 do aludido documento – sendo que tal documento, ao contrário do sustentado pela recorrente não é dotado de fé pública e labora com base em dados que não têm em conta, por se desconhecerem, os montantes anuais que a contra-interessada paga a título de prémios com os seguros de acidentes de trabalho, pelo que, ao contrário do sustentado pela recorrente, não existia fundamento para o Acórdão recorrido ter decidido de forma diversa.

Na verdade, o montante efectivamente pago pela contra-interessada como prémio de seguro de acidentes de trabalho não constitui premissa do documento em apreço, o que bem se compreende dado o valor do mesmo ser desconhecido e resultar nomeadamente, do peso, do “poder negocial” que a contra interessada terá junto da sua seguradora, conforme aliás se conclui do documento em apreço no qual se refere que “o prémio comercial de cada seguro de acidentes de trabalho é fixado da seguinte forma: Prémio Comercial Anual = Massa salarial anual x taxa de risco + 0,15 (incide sobre a massa salarial) para o Fundo de Acidentes de Trabalho – Descontos Os Descontos são definidos em função do interesse comercial de cada cliente/empresa”, baseando-se a conclusão a que se chegou no documento referido pela recorrente em dados que não levam em linha de conta o valor anual efectivamente pago pela contra-interessada pelo que não se pode concluir no sentido sustentado pela recorrente.
Aqui chegados importa apreciar o erro de julgamento apontado ao Acórdão recorrido no que concerne ao custo, diluído no valor hora apresentado pela contra-interessada, no que concerne ao subsídio de refeição: 0,225 € que consta dos quadros 1, 2, 3, 4 e 5 da contestação apresentada pelo mencionado sujeito processual, valor esse que a ora recorrente considera ser inferior ao que seria necessário para cobrir os encargos com o subsídio de refeição e que refere serem de 0,275€, pelo que a proposta da contra-interessada deveria ter sido excluída, importando referir, a este propósito, que o Acórdão recorrido se pronunciou sobre a questão de saber se preço apresentado pela contra-interessada cobre os encargos legais – cfr. pág. 20 – pelo que tendo-o feito pronunciou-se, ainda que de forma genérica, sobre a questão de saber se o preço indicado na proposta cobre o custo/hora necessário para suportar o encargo relativo ao subsídio de refeição.

Vejamos:

O referido valor de 0,225 €/hora é confessado (2) pela contra-interessada nos quadros constantes dos itens 60º e 66º da contestação apresentada pela contra-interessada Fine .................., Lda, sendo que tal valor hora não é suficiente para cobrir os encargos com o subsídio de refeição.

Assim, de acordo com a cláusula 16º da Convenção Colectiva de Trabalho celebrada entre a Associação Portuguesa de .................. e a FETESE – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços, publicada no Boletim do Trabalho e Emprego nº 8, de 28/02/2010 “o período normal de trabalho para os profissionais abrangidos por este CCT não poderá ser superior a 8 horas por dia e a 40 horas por semana, sem prejuízo de horários de menor duração actualmente em vigor”, prevendo o nº 1 do artigo 28º que “todos os trabalhadores com horários de trabalho de 40 horas semanais têm direito a um subsídio de alimentação diária no valor de € 1,82 por cada dia de trabalho efectivamente prestado”.

Ora, dividindo 1,82 € por 8 (horas) chega-se a um resultado de 0.2275 €/hora, valor esse que é superior ao valor que a contra-interessada confessa ter levado em conta nas propostas que apresentou para todos os lotes: 0,225 €/hora, pelo que, ao contrário do decidido no Acórdão recorrido, o valor da proposta apresentada pela contra-interessada apresenta um preço cujo valor não suporta os encargos legais obrigatórios, dado o valor hora destinado a suportar o custo com o subsídio de refeição ser inferior ao que resulta do Contrato Colectivo de Trabalho.

Assim, impõe-se concluir que a deliberação impugnada adjudicou os lotes 2, 4 e 5 à proposta apresentada pela contra-interessada cujo preço não cumpria os encargos legais constantes de Contrato Colectivo de Trabalho, violando assim a alínea f) e a alínea g) do nº 2 do artigo 70º Código dos Contratos Públicos (3) dado os factos apurados permitirem concluir que a deliberação em apreço violou as referidas alíneas visto tal proposta implicar que o contrato a celebrar viola vinculação legal – a constante do artigo 28º do referido Contrato Colectivo de Trabalho – e ainda porque a apresentação de proposta cujo preço não cobre um dos encargos legais – o relativo ao subsídio de refeição – constitui prática que falseia as regras da concorrência, dado esta apenas existir quando todos os concorrentes a determinado concurso cumprem as vinculações legais a que estão adstritos.

Aqui chegados e tendo-se concluído pela procedência da pretensão impugnatória formulada pela recorrente, resta, consequentemente, julgar procedente a pretensão condenatória igualmente deduzida nos autos, dado que tendo a proposta apresentada pela ora recorrente sido graduada, nos lotes 2,4 e 5, em segundo lugar – cfr. itens 19 e 21 dos factos apurados – deve o ora recorrido ser condenado a proferir deliberação nos termos da qual se adjudique os referidos lotes à proposta apresentada pelo aqui recorrente, dado estarmos perante situação de “discricionariedade zero” em que nenhuma outra alternativa, face aos factos apurados e à solução de direito encontrada, resta à Administração.

IV) Decisão

Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida, anulando a deliberação impugnada, proferida pelo Conselho Directivo do IEFP, I.P., condenando este a proferir deliberação que adjudique os lotes 2, 4 e 5 do procedimento concursal em apreço à proposta apresentada pela ora recorrente.
Custas pelo recorrido Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P. que contra alegou.
Lisboa, 24 de Fevereiro de 2016

Nuno Coutinho

Carlos Araújo

Rui Belfo Pereira
(1) A recorrente, no requerimento datado de 25 de Fevereiro de 2015, apenas juntou aos autos os anexos do referido documento.
(2) Recorde-se que, nos termos do artigo 46º do C.P.C. “As afirmações e confissões expressas de factos, feitas pelo mandatário nos articulados, vinculam a parte, salvo se forem rectificadas ou retiradas enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificadamente.
(3)Bem como o artigo 20º nº 2 alínea l) do Caderno de Encargos “Do concurso público para selecção de fornecedores de produtos de higiene e de prestadores de serviços de limpeza.”