Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	04749/08

Secção:	Contencioso Administrativo - 2º Juízo


Data do Acordão:	02/05/2009

Relator:	Rui Pereira

Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR – FORMAÇÃO DOS CONTRATOS – ACTO MANIFESTAMENTE ILEGAL

Sumário:	A evidência da procedência do processo principal referida na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, deve poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer elemento documental junto ao processo, o que não acontece no caso dos autos, onde a acção a interpor pela recorrente tem por fundamento vários vícios da decisão suspendenda, sendo que a complexidade dessa indagação não se compadece com este tipo de processos cautelares, não se podendo assim ter por manifesta a procedência da pretensão a formular naquela acção.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO
“A ..., SA”, com os sinais dos autos, intentou o TAC de Lisboa, ao abrigo do disposto nos artigos 131º e 132º do CPTA – requerendo o respectivo decretamento provisório –, uma PROVIDÊNCIA CAUTELAR DE SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO DE FORMAÇÃO DE CONTRATO, visando a suspensão dos efeitos do acto de adjudicação à “S ... SA”, e do acto de anulação da adjudicação à requerente, proferidos no Concurso Público aberto pela Câmara Municipal de Lisboa para o “Fornecimento de Forno Crematório para o Cemitério dos Olivais”.
Por sentença do TAC de Lisboa, datada de 31-10-2008, foi a providência cautelar requerida indeferida [cfr. fls. 437/451 dos autos].
Inconformada, veio a requerente da providência cautelar recorrer jurisdicionalmente para este TCA Sul, tendo para o efeito formulado as seguintes conclusões:
“A) A sentença recorrida indeferiu as medidas cautelares peticionadas de suspensão do procedimento de formação de contrato, de suspensão dos efeitos do acto de anulação da adjudicação à requerente e do acto de adjudicação à Saunier Duval, notificados pela Câmara Municipal de Lisboa, em 9 de Abril de 2008, ou da execução do próprio contrato, caso o mesmo tivesse sido celebrado;
B) A sentença recorrida considerou assentes como factos com interesse para a decisão da causa os constantes de fls. 6 a 9 da sentença, mas não considerou como provados muitos e relevantes factos resultantes dos depoimentos das testemunhas, sem que fundamente as causas de tratamento tão desigual;
C) A sentença não dá como facto assente a necessidade de apresentação de certificado CE, mas fundamenta toda a decisão de indeferimento da providência cautelar na não apresentação do mesmo pela recorrente;
D) E não retira qualquer consequência da falta de apresentação do mesmo certificado CE por parte da Saunier Duval, para efeitos da aferição da manifesta ilegalidade da decisão de adjudicação, como expressamente peticionado pela recorrente;
E) A afirmação constante da sentença que "só bastante mais tarde é que veio a informar a requerida que não podia subscrever o contrato por a certificação do equipamento a fornecer o ter que ser feito a posteriori", está em contradição com a matéria de facto assente [vide ponto 11 da factualidade provada], porquanto a Requerente informou que apenas a declaração CE só poderia ser emitida após a recepção e montagem do equipamento;
F) A Ambitermo entregou toda a documentação exigida pelo recorrido, como decorre da matéria de facto assente e dos autos, assim improcedendo todos os fundamentos invocados pelo recorrido para a anulação da adjudicação à Recorrente;
G) A sentença proferida enferma de nulidade, nos termos do disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 668º do CPC, por manifesta oposição entre os fundamentos [considerar que a apresentação do certificado CE é uma exigência dos documentos de concurso] e a decisão [não concluir pela manifesta ilegalidade da decisão de adjudicação à Saunier Duval que também não entregou tal certificado];
H) Ao considerar como fundamento válido para a anulação da adjudicação à recorrente a não entrega do certificado CE, a sentença recorrida deveria daí extrair a necessária consequência: que a não entrega de certificado CE por parte da Saunier Duval fundamenta a ilegalidade da decisão de adjudicação àquela empresa;
I) A recorrente alegou no seu requerimento inicial que a Saunier Duval não entregou a certificação CE [vd. artigos 83º e 84º, 126º, 127º do r.i.], sem que a CML ou a Saunier Duval, nas respectivas oposições, se tenham pronunciado quanto a esta matéria, e do processo administrativo junto aos autos não consta documentação comprovativa da entrega da certificação CE por parte da Saunier Duval;
J) Nos termos do disposto nº 1 do artigo 118º, “ex vi” do nº 3 do artigo 132º, todos do CPTA, esta é matéria de facto assente, sobre a qual o Tribunal “a quo” se deveria ter pronunciado, e não o tendo feito, a sentença incorre em vício de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 668º do CPCivil;
K) A sentença incorre em erro na aplicação do direito ao considerar que a apresentação da certificação CE é exigida pelos elementos concursais, nos termos do ponto 10.2. do Caderno de Encargos;
L) Do elemento literal da referida norma não decorre que a certificação exigível era a certificação comummente designada por marcação CE e o Júri do Concurso nunca se pronunciou nesse sentido;
M) A sentença recorrida padece ainda de erro de aplicação do direito aos factos ao sustentar que as decisões da CML não violam o princípio da concorrência, consagrado no artigo 10º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho;
N) O entendimento do Tribunal “a quo” faz ao considerar que os requerentes deviam apresentar a certificação CE antes da celebração do contrato, colide com os compromissos internacionais assumidos no âmbito da Organização Mundial de Comércio, designadamente com a cláusula do tratamento nacional prevista no artigo III do GATT, ao conduzir ao encerramento do mercado, limitando a participação no concurso a entidades provenientes da UE;
O) A sentença erra ainda ao entender que não existiu qualquer violação dos princípios da boa fé e da imparcialidade, definidos nos artigos 11º e 13º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, na medida em que a exigência de apresentação do certificado CE apenas para a recorrente e não para a Saunier Duval, consubstancia um critério de favorecimento e um tratamento privilegiado da contra-interessada e discriminatório entre os concorrentes;
P) A sentença erra ainda ao entender que a apresentação do certificado CE é uma exigência dos documentos de concurso patenteados, quando tal não resulta nem do Programa de Concurso, nem do Caderno de Encargos, tendo sido introduzido apenas em contexto político, pelo senhor Vereador Sá Fernandes, assim incorrendo em erro na aplicação do direito, “in casu”, do artigo 14º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, que consagra o princípio da estabilidade;
Q) A sentença recorrida incorre ainda em erro de aplicação do direito aos factos ao considerar que não se encontra preenchido o requisito legal previsto no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA;
R) O erro na interpretação que a sentença faz da previsão contida no Caderno de Encargos, no seu ponto 10.2, conduz, em consequência, a um novo erro da mesma, qual seja o de considerar que o acto de anulação da adjudicação à Ambitermo não é manifestamente ilegal, nos termos do artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA;
S) Atendendo à interpretação que o tribunal a quo faz da norma prevista no ponto 10.2 do Caderno de Encargos, o mesmo está vinculado a extrair daí a devida consequência, qual seja a manifesta ilegalidade da adjudicação à Saunier Duval do fornecimento em questão, nos termos do artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA” [cfr. fls. 485/501 dos autos].
A entidade requerida contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido [cfr. fls. 536/546 dos autos].
O Senhor Juiz “a quo” sustentou o decidido, afirmando que a decisão recorrida não padecia das nulidades invocadas pela recorrente [cfr. fls. 549/550 dos autos].
Com dispensa dos vistos – artigo 36º, nº 2 do CPTA –, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida considerou assentes, com interesse para a decisão da providência cautelar – e sem qualquer reparo –, os seguintes factos:
i. O concurso em causa foi autorizado por despacho de 11-8-2006 e destina-se à aquisição de um forno crematório para o cemitério dos Olivais, tendo sido o respectivo Anúncio publicado na II Série do Diário da República nº 192, em 4-10-2006 e no Boletim Municipal de 6-10-2006 [cfr. doc. de fls. 47].
2. Consta do Caderno de Encargos, na cláusula 10.2, que [cfr. doc. de fls. 67 e segs.]:
“10.2. No prazo de uma semana contada da data da adjudicação o contraente particular entregará à CML [em suporte informático e 4 exemplares em papel] um processo contendo todas as características [descritas e em projecto] do equipamento, respectivas certificações e garantias de qualidade e segurança, tendo em vista a obtenção de despacho conjunto que substitua a portaria prevista no artigo 18º do Decreto-Lei nº 411/98, de 30 de Dezembro”.
iii. Consta do Caderno de Encargos, cláusula 14.1, que:
“O objectivo do presente fornecimento é dotar o Crematório dos Olivais de mais um forno crematório capaz de assegurar, no mínimo, 11 cremações diárias, pelo que todos os requisitos exigidos devem ser considerados tendo em conta o cumprimento de tal objectivo”.
iv. A cláusula 5.2 da "Minuta de Contrato de Fornecimento" constante a fls. 135 e segs., é do seguinte teor:
“A Segunda Contraente entregará, no prazo de uma semana contada da data da adjudicação, ao Primeiro Contraente, um processo contendo todas as características […]”.
v. Dou por reproduzido o teor da Acta da reunião do júri de 25-9-2007, constante de fls. 106/108, na qual o júri solicitou à ora requerente que confirmasse e demonstrasse que a sua proposta cumpria integralmente todos os requisitos do Caderno de Encargos.
vi. Na sequência do provado em v., a ora requerente reiterou que a sua proposta cumpria integralmente todos os requisitos do Caderno de Encargos, juntando "Declaração" de 26-9-2007 da qual consta que:
“Todos os componentes do forno e equipamento complementar previsto na cláusula 24 do Caderno de Encargos serão acompanhados dos certificados de garantia previstos na Lei” [cfr. docs. de fls. 109 e segs. e de fls. 116-117].
vii. Dou por reproduzido o "Relatório Final" constante de fls. 124 e segs..
viii. Por ofício de 7-1-2008 foi comunicado à requerente que lhe tinha sido adjudicado o fornecimento do forno crematório para o Cemitério dos Olivais, solicitando-se diversa documentação e juntando-se a minuta do contrato para aceitação, devendo as reclamações ser efectuadas num prazo de 5 dias úteis [cfr. doc. de fls. 130/131].
ix. Por carta de 11-1-2008, a requerente remeteu à requerida os elementos referidos nos docs. de fls. 139 e segs..
x. Na sequência de reclamação, por ofício de 14-1-2008, a requerida comunicou à requerente que não havia fundamento para proceder à alteração da minuta do contrato [cfr. doc. de fls. 153].
xi. Por carta de 21-1-2008, a ora requerente comunicou à requerida que a declaração CE do equipamento só poderia ser emitida após recepção e montagem do equipamento, por o mesmo ser de origem norte-americana, não sendo construído pelas Normas Europeias [cfr. doc. de fls. 159].
xii. Dou por reproduzido o teor do ofício de 20-2-2008, constante do doc. de fls. 173, nos termos do qual é comunicada à ora requerente a intenção de anular a adjudicação à Ambitermo, “com fundamento na não entrega da documentação a que aludem as cláusulas 10.2 e 5.2 do caderno de encargos e da minuta do contrato, respectivamente [...]”.
xiii. Dou por integralmente reproduzido o teor do doc. de fls. 174 e segs.: pronúncia da ora requerente em sede de audiência prévia.
xiv. Por despacho de 25-3-2008, foi anulada a adjudicação à requerente, nos termos e fundamentos anteriormente comunicados [vd. xii.], o que foi comunicado à requerente por ofício de 9-4-2008 [cfr. doc. de fls. 191].
xv. O ISQ, como constante da Declaração de fls. 196, informou que o processo de certificação com vista a aposição da marcação CE de acordo com as Directivas aplicáveis, no caso de equipamento ou instalações provenientes fora da UE, é efectuado após a instalação e a pedido do responsável pela sua introdução no mercado [cfr. doc. de fls. 196].
xvi. No âmbito do presente concurso, na sequência da respectiva adjudicação, no dia 9-10-2008 foi celebrado o contrato de fornecimento de um forno crematório para o Cemitério dos Olivais com a sociedade S ... SA [cfr. doc. de fls. 425].
xvii. O forno crematório foi encomendado ao fornecedor dos EUA pela TERMITECH, empresa que detém a licença de fornecimento dos fornos, após a comunicação da adjudicação à ora requerente [depoimento da testemunha António Pedro Franco, que expressamente o referiu].
xviii. À requerente foram já facturados os queimadores a gasóleo, no valor de cerca de 5.000 USD [idem].
xix. A ora requerente nunca pediu esclarecimentos sobre quais as exigências da certificação exigida pela requerida nas peças do concurso [depoimento da testemunha Feliciano dos Lóios].

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Antes de proceder à apreciação do mérito do recurso propriamente dito, há previamente que analisar e decidir se a sentença recorrida padece das nulidades que a recorrente lhe aponta.
Com efeito, nas conclusões G) e H) a recorrente sustenta que a sentença recorrida enferma de nulidade, nos termos do disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 668º do CPC, por manifesta oposição entre os fundamentos, ao considerar que a apresentação do certificado CE é uma exigência dos documentos de concurso, e a decisão, ao não concluir pela manifesta ilegalidade da decisão de adjudicação à Saunier Duval que também não entregou tal certificado, posto que, ao considerar como fundamento válido para a anulação da adjudicação à recorrente a não entrega do certificado CE, a sentença recorrida deveria daí extrair a necessária consequência: que a não entrega de certificado CE por parte da Saunier Duval fundamenta a ilegalidade da decisão de adjudicação àquela empresa.
A nulidade referida pressupõe, como acentua Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, vol. V, págs. 141 e segs., que a decisão padeça de vício lógico que compromete. No entender da recorrente, esse vício lógico decorre do facto da sentença ter considerado que a apresentação do certificado CE é uma exigência dos documentos de concurso [premissa], e não ter concluído pela manifesta ilegalidade da decisão de adjudicação à Saunier Duval que também não entregou tal certificado [conclusão].
Afigura-se-nos, porém, que não assiste razão à recorrente, não padecendo a sentença recorrida da apontada nulidade. Com efeito, em lado algum do probatório consta como provado o facto que constituiria a 2ª premissa – que a contra-interessada Saunier Duval também não entregou o certificado CE –, cuja não verificação viciaria logicamente a conclusão, ou seja, que a decisão de adjudicação àquela contra-interessada, na sequência da anulação da adjudicação à aqui recorrente, seria também ilegal por força da não comprovação ou entrega do certificado CE.
Por isso, não se antevê mostrar-se a sentença incursa na apontada nulidade por manifesta oposição entre os respectivos fundamentos e a decisão.
Invoca também a recorrente que a sentença recorrida é igualmente nula, uma vez que alegou no seu requerimento inicial que a Saunier Duval não entregou a certificação CE [vd. artigos 83º e 84º, 126º, 127º do r.i.], sem que a CML ou a Saunier Duval, nas respectivas oposições, se tenham pronunciado quanto a esta matéria, e do processo administrativo junto aos autos não consta documentação comprovativa da entrega da certificação CE por parte da Saunier Duval, pelo que, nos termos do disposto nº 1 do artigo 118º, “ex vi” do nº 3 do artigo 132º, todos do CPTA, esta é matéria de facto assente, sobre a qual o Tribunal “a quo” se deveria ter pronunciado, e não o tendo feito, a sentença incorreu em vício de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 668º do CPCivil.
Vejamos o que dizer.
É certo que a recorrente invocou no seu requerimento inicial que a contra-interessada Saunier Duval não entregou a certificação CE [cfr. artigos 83º e 84º, 126º, 127º do r.i.]; porém, não é menos certo que tal matéria de facto foi objecto de impugnação na oposição deduzida quer pela entidade adjudicante [cfr. artigo 31º da oposição deduzida pela CML], quer pela contra-interessada [cfr. artigo 13º da oposição deduzida pela Saunier Duval]. Ora, tratando-se de matéria de facto controvertida, a mesma jamais poderia ter sido dada como assente, como sustenta a recorrente, pelo que não tendo a sentença recorrida considerado tal matéria, obviamente que não poderia ter sido emitida pronúncia sobre uma questão relativamente à qual nada se provou.
Daí que também não ocorra a invocada nulidade por omissão de pronúncia.
Por conseguinte, improcedem as conclusões G), H), I) e J) da alegação da recorrente.

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E, uma vez aqui chegados, importa conhecer dos vícios assacados à sentença recorrida, que a recorrente maioritariamente associa ao facto de nela não se ter concluído pela manifesta ilegalidade da decisão suspendenda, nada referindo no tocante aos demais requisitos de que a lei faz depender a concessão da providência.
Neste particular, a sentença recorrida acolheu a seguinte fundamentação:
“[…]
Na verdade, impõe-se afirmar que não ocorre, atento o probatório e bem considerando o constante da cláusula 10.2 do Caderno de Encargos e da 5.2 do Programa do Concurso, a existência de situação de evidente procedência da pretensão de fundo.
Com efeito, facto é que as ditas exigências se encontram patenteadas nas peças do concurso, sendo que a requerente não deixou consignado qualquer pedido de esclarecimento relativamente ao alcance das mesmas. Aliás, expressamente a requerente, ainda na fase prévia ao acto de adjudicação declarou incondicionalmente que a sua proposta cumpria todas as exigências do Caderno de Encargos. E só bastante mais tarde é que veio a informar a requerida que não podia subscrever o contrato por a certificação do equipamento a fornecer o ter que ser feito a posteriori.
Ora, o princípio da estabilidade do concurso impede, nos termos do artigo 14º, nº 1 do DL nº 197/99, não só que a Administração venha a alterar o programa do concurso, o caderno de encargos e os restantes elementos que sirvam de base ao procedimento, os quais se devem manter inalterados durante a pendência do respectivo procedimento, como também que os concorrentes alterem as propostas inicialmente apresentadas. Afinal, a manutenção do conteúdo específico das propostas é, também, um elemento de garantia das próprias regras da concorrência. Desse princípio decorre a exigência ou princípio da imutabilidade ou da intangibilidade das propostas, que proíbe que a proposta apresentada seja objecto de alterações ou correcções. E certo é que, só após a adjudicação, é que a ora requerente veio a dar nota da sua impossibilidade em fazer certificar, no tempo estabelecido, o equipamento a fornecer. Donde, não poder satisfazer no tempo determinado, nem no modo, a exigência constante do Caderno de Encargos e da minuta do contrato da apresentação das respectivas certificações do equipamento.
Deste modo, não resulta, à evidência e sem margem para dúvidas, que a pretensão de fundo da requerente seja manifestamente procedente, o que se deixa estabelecido. Como dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos: "Os próprios exemplos que o legislador indica no preceito sugerem, porém, que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações" [cfr. pág. 120]. A solução é evidente quando se imponha por si mesma.
A evidência da pretensão de fundo, na qual a requerente funda, como se disse já, em exclusivo, a causa de pedir, ocorreria sim se os vícios alegados "saltassem à vista", atento o quadro normativo aplicável [v.g. inexistência de Relatório Final, a incompetência do órgão administrativo, a completa ausência de fundamentação], o que, atento o probatório, manifestamente não ocorre na presente situação.
Tal discussão deve pois ocorrer na sua sede própria: na acção principal. Com efeito, será a título principal [e não nesta sede cautelar] que se conhecerá e decidirá sobre as causas de invalidade apontadas pela requerente.
Como se disse já, não se afigura que a opção tomada pela requerida, de anular o acto de adjudicação seja ilegal. Por outro lado, a decisão administrativa em causa, dará cumprimento ao princípio-norma da estabilidade [artigo 14º do Decreto-Lei nº 197/99], na medida em que aplica regra constante do caderno de encargos e que é corporizada na minuta do contrato, sem proceder à alteração de regra preestabelecida – adaptação da regra que aqui a requerente afinal pretende. Também nessa medida, não se vê que não tenha sido observado o princípio da boa fé [artigo 13º do Decreto-Lei nº 197/99], ao aplicar regra anteriormente definida e não outra, nem o princípio da imparcialidade, uma vez que nada permite sequer indiciar que tenha sido introduzido um critério de favorecimento da contra-interessada ou operada uma qualquer discriminação entre os concorrentes.
Também não se vê como o princípio da concorrência [artigo 10º do Decreto-Lei nº 197/99], poderá ter sido beliscado, uma vez que a adjudicação aqui em causa não opera ou traduz uma qualquer diminuição do acesso ao respectivo procedimento concursal [o que nem foi sequer alegado], nem criou qualquer regra que limitasse a livre concorrência e competição aberta.
Ou seja, contrariamente ao pretendido pela requerente, julga-se que não ocorre causa manifesta que denuncie o incumprimento pela requerida do princípio da legalidade.
Ainda a este propósito, refira-se que vindo postos em crise os actos posteriores ao acto de anulação da adjudicação com base na sua ilegalidade consequente, tal como configurada a causa de pedir, não se podendo concluir pela ilegalidade daquele, consequentemente, não poderá concluir-se pela ilegalidade destes outros”.
Nas conclusões A) a F), inclusive, sustenta a recorrente que a sentença recorrida considerou assentes como factos com interesse para a decisão da causa os constantes de fls. 6 a 9 da sentença, mas não considerou como provados muitos e relevantes factos resultantes dos depoimentos das testemunhas, sem que fundamentasse as causas de tratamento tão desigual, nomeadamente não tendo dado como assente a necessidade de apresentação de certificado CE, pese embora tenha fundamentado toda a decisão de indeferimento da providência cautelar na não apresentação do mesmo pela recorrente, para além de não retirar qualquer consequência da falta de apresentação do mesmo certificado CE por parte da Saunier Duval, para efeitos da aferição da manifesta ilegalidade da decisão de adjudicação, como expressamente peticionado pela recorrente.
Em primeiro lugar, dir-se-á que a recorrente não especificou quais os factos que em seu entender deveriam ter sido dados como assentes, limitando-se a referir apenas que “não tendo dado como assente a necessidade de apresentação de certificado CE, pese embora tenha fundamentado toda a decisão de indeferimento da providência cautelar na não apresentação do mesmo pela recorrente”.
Contudo, se bem interpretámos a sentença, o que sucedeu é que aí se considerou que a recorrente incumpriu a imposição constante da cláusula 10.2 do Caderno de Encargos e da cláusula 5.2 do Programa do Concurso, ou seja, a de no prazo de uma semana contada da data da adjudicação entregar à CML [em suporte informático e 4 exemplares em papel] um processo contendo todas as características [descritas e em projecto] do equipamento, respectivas certificações e garantias de qualidade e segurança, tendo em vista a obtenção de despacho conjunto que substitua a portaria prevista no artigo 18º do Decreto-Lei nº 411/98, de 30 de Dezembro, incumprimento esse que, como se viu, conduziu à decisão de anular o acto de adjudicação, com a consequente adjudicação à contra-interessada Saunier Duval.
Em segundo lugar, a sentença nada refere quanto à necessidade da certificação CE, mas apenas que a recorrente, já com a assinatura do contrato no horizonte, veio informar a CML que não podia subscrevê-lo, visto a declaração CE do equipamento a fornecer só poder ser feita “a posteriori”. Porém, como salientou a sentença, o facto é que as ditas exigências se encontravam patenteadas nas peças do concurso, sem que a recorrente tivesse deixado de consignar qualquer pedido de esclarecimento relativamente ao alcance das mesmas, tendo aliás e de modo expresso, ainda na fase prévia ao acto de adjudicação, declarado incondicionalmente que a sua proposta cumpria todas as exigências do Caderno de Encargos. Ora, se a aludida declaração não fosse necessária, seguramente que a recorrente a ela não aludiria na carta que remeteu à CML em 21-1-2008 [cfr. ponto xi. do probatório].
Por conseguinte, faltando aquela declaração, obviamente que a recorrente não entregou toda a documentação exigidas pela cláusula 10.2 do Caderno de Encargos e da cláusula 5.2 do Programa do Concurso, improcedendo desta forma as conclusões constantes das alíneas A) a F) da alegação da recorrente.

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Nas conclusões K) e L) defende a recorrente que a sentença incorre em erro na aplicação do direito ao considerar que a apresentação da certificação CE é exigida pelos elementos concursais, nos termos do ponto 10.2 do Caderno de Encargos, já que do elemento literal da referida norma não decorre que a certificação exigível era a certificação comummente designada por marcação CE e o Júri do Concurso nunca se pronunciou nesse sentido.
Mais uma vez, é a recorrente que insiste que a cláusula 10.2 do Caderno de Encargos não aludia à necessidade da certificação CE, porém erradamente, já que a aludida cláusula refere expressamente a obrigatoriedade do adjudicatário entregar ao adjudicante um processo contendo todas as características [descritas e em projecto] do equipamento, respectivas certificações e garantias de qualidade e segurança [sublinhado nosso], tendo em vista a obtenção de despacho conjunto que substituísse a portaria prevista no artigo 18º do Decreto-Lei nº 411/98, de 30 de Dezembro. Ora, como resulta com mediana clareza daquela cláusula, não se especificando quais as certificações a que se aludia, e sendo obviamente a certificação CE uma das muitas possíveis e necessárias, torna-se claro que essa certificação seria uma das que a entidade adjudicante teve em mente quando elaborou o Caderno de Encargos.
Por conseguinte, improcedem também as conclusões constantes das alíneas K) e L) da alegação da recorrente.

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Na conclusão M) da sua alegação defende a recorrente que a sentença recorrida padece ainda de erro de aplicação do direito aos factos ao sustentar que as decisões da CML não violam o princípio da concorrência, consagrado no artigo 10º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, onde se prevê que na formação dos contratos deve garantir-se o mais amplo acesso aos procedimentos dos interessados em contratar, e em cada procedimento deve ser consultado o maior número de interessados, no respeito pelo número mínimo que a lei imponha.
Porém, de acordo com o entendimento expresso na sentença, também não se vislumbra em que medida é que tal princípio foi violado com a decisão de anular a adjudicação à aqui recorrente, uma vez que tal decisão, no momento em que ocorreu, jamais poderia ter operado ou traduzido uma qualquer diminuição do acesso ao procedimento concursal, sendo por isso insusceptível de criar regras que limitassem a livre concorrência e competição aberta o que, como se viu, não ocorreu, uma vez que a recorrente pôde livremente concorrer e até mesmo ser a escolhida para fornecer o equipamento em causa.
Improcede, por conseguinte, a conclusão constante da alínea M) da alegação da recorrente.

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Na conclusão N) da sua alegação vem a recorrente sustentar que o entendimento do Tribunal “a quo” faz ao considerar que os concorrentes deviam apresentar a certificação CE antes da celebração do contrato, colide com os compromissos internacionais assumidos no âmbito da Organização Mundial de Comércio, designadamente com a cláusula do tratamento nacional prevista no artigo III do GATT, ao conduzir ao encerramento do mercado, limitando a participação no concurso a entidades provenientes da UE.
Mas tal alegação não tem qualquer sentido, uma vez que as disposições invocadas pela recorrente apenas se aplicam aos procedimentos em matéria de licenças de importação, por forma a assegurar que os mesmos não sejam utilizados de um modo contrário aos princípios e obrigações enunciados no GATT de 1994. Ora, aquilo que está em causa – ser a certificação CE uma das certificações referidas na cláusula 10.2 do Caderno de Encargos –, nada tem a ver com licenças de importação, mas sim com a declaração de conformidade de determinado equipamento com a legislação em vigor na União Europeia, em geral, e em Portugal, em particular.
Daí que improceda também a conclusão N) da alegação da recorrente.

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Alega também a recorrente que a sentença erra ainda ao entender que não existiu qualquer violação dos princípios da boa fé e da imparcialidade, definidos nos artigos 11º e 13º do DL nº 197/99, de 8 de Junho, na medida em que a exigência de apresentação do certificado CE apenas para a recorrente e não para a Saunier Duval, consubstancia um critério de favorecimento e um tratamento privilegiado da contra-interessada e discriminatório entre os concorrentes.
Com efeito, o artigo 11º, nº 2 do citado DL nº 197/99, determina que “os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento não podem conter qualquer cláusula que vise favorecer ou prejudicar interessados em contratar, nem tão-pouco é permitida, na sua aplicação, qualquer interpretação que contemple tais propósitos”; e, por seu turno, o artigo 13º do citado DL determina que “1 - Na formação e execução dos contratos as entidades públicas e privadas devem agir segundo as exigências da identidade, autenticidade e veracidade na comunicação”, e que “2 - Os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento, bem como os contratos, devem conter disposições claras e precisas”.
Contudo, como acima se referiu, em lado algum na sentença recorrida se deixou consignado que a exigência de apresentação do certificado CE apenas valia para a recorrente e não já para a contra-interessada Saunier Duval, o que faz cair pela base o invocado erro de julgamento e conduz à improcedência da conclusão O) da alegação da recorrente.

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Na conclusão P) da sua alegação vem a recorrente defender que a sentença erra ainda ao entender que a apresentação do certificado CE é uma exigência dos documentos de concurso patenteados, quando tal não resulta nem do Programa de Concurso, nem do Caderno de Encargos, tendo sido introduzido apenas em contexto político, pelo senhor Vereador Sá Fernandes, assim incorrendo em erro na aplicação do direito, “in casu”, do artigo 14º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, que consagra o princípio da estabilidade.
Porém sem razão, como se demonstrou a propósito do que supra se referiu relativamente às conclusões K) e L) da alegação da recorrente, que aqui se chamam à colação.

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Finalmente, nas conclusões Q), R) e S) da sua alegação vem a recorrente alegar que a sentença recorrida incorre ainda em erro de aplicação do direito aos factos ao considerar que não se encontra preenchido o requisito legal previsto no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA, ou seja, que não ficou demonstrada a manifesta ilegalidade do acto de anulação da adjudicação e a manifesta ilegalidade da consequente adjudicação à contra-interessada Saunier Duval do fornecimento em questão.
Porém, como salientou a sentença, de acordo com o entendimento uniforme quer da Doutrina, quer da Jurisprudência – seja deste TCA Sul, seja do TCA Norte, seja do STA –, essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer elemento documental junto ao processo, sugerindo os próprios exemplos que o legislador indicou no preceito que esta faculdade deve ser objecto duma aplicação restritiva [cfr., neste sentido, na doutrina, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, na anotação 1. ao artigo 120º do CPTA, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 1ª edição, Almedina, 2005, a págs. 601/603, e Ana Gouveia Martins, in Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo, Coimbra Editora, 2005, a págs. 507/508; e, na Jurisprudência, os acórdãos deste TCA Sul, de 15-5-2008, proferido no âmbito do processo nº 03514/08, da mesma data, proferido no âmbito do processo nº 03725/08, e de 14-6-2007, proferido no âmbito do processo nº 02604/07; do TCA Norte, de 23-10-2008, proferido no âmbito do processo nº 02591/06.3BEPRT, e de 25-9-2008, proferido no âmbito do processo nº 00977/07.5BECBR; e, do STA, de 22-10-2008, da 2ª Subsecção do CA, proferido no âmbito do processo nº 0396/08, só para citar os mais recentes].
Ora, no caso presente, constata-se que essa evidente procedência da pretensão a formular no processo principal teria por fundamento os vários vícios de que, no entender do recorrente, padeceria a decisão suspendenda.
Porém, tratando-se duma providência cautelar, onde o que está em causa é obviar, em tempo útil, a ocorrências que possam comprometer a utilidade do processo principal, para decidir se é de conferir ou não a tutela cautelar e, em especial, para apreciar se, na esfera do requerente, se preenchem ou não os requisitos do “periculum in mora” e do “fumus boni iuris” [ou, tratando-se de providências conservatórias, do “fumus non malus iuris”], o tribunal não procede a juízos definitivos, que apenas cumpre realizar no processo principal, mas a apreciações perfunctórias, baseadas em juízos sumários sobre os factos a apreciar, é evidente que a complexidade da indagação das apontadas ilegalidades, de todo não evidentes, não se compadece, como é bom de ver, com esse tipo de análise, não se podendo assim ter por manifesta a procedência da pretensão a formular no processo principal.
Portanto, não se verificando o referido pressuposto, estava desde logo arredada a possibilidade de concessão da providência com fundamento na citada alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Consequentemente, ao assim decidir, a sentença recorrida não padece do erro de julgamento que o recorrente lhe assaca nas conclusões Q), R) e S) da sua alegação, que assim se mostram totalmente improcedentes.

IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes do 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando a sentença recorrida.
Custas a cargo da recorrente, fixando-se a procuradoria em 1/4 da taxa de justiça devida.

Lisboa, 5 de Fevereiro de 2009

[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Cristina Santos]
[Teresa de Sousa]