| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência no 1º Juízo, 1ª Secção, do TCAS:
RELATÓRIO
MANUEL ..., identificado a fls. 2 dos autos, interpôs recurso contencioso de anulação do indeferimento tácito do requerimento apresentado ao GENERAL CHEFE DE ESTADO MAIOR DA FORÇA AÉREA, onde solicitou a este “se digne ordenar a reposição da legalidade nesta incongruente situação existente, determinando o pagamento do Complemento de Pensão compatível com o escalão a que tem direito, contado a partir do escalão de integração, de forma a que, por analogia com os outros Ramos, a base de cálculo do Complemento respeite os direitos legítimos instituídos por lei e corresponda à do escalão da Pensão de Reforma na CGA, ou superior se a isso tiver direito.”
Imputa ao acto recorrido vício de violação de lei, por errada interpretação de facto e de direito do disposto no artº 19º do DL 328/99, de 18.08, bem como a ofensa do conteúdo essencial do direito do recorrente a beneficiar da actualização do complemento da pensão, com base no índice que o escalão 3º lhe corresponde a partir de 01.07.99.
A autoridade recorrida na sua resposta suscitou a questão prévia de falta de objecto do recurso contencioso, por inexistir o dever legal de decisão, pela sua parte, do pedido formulado pelo recorrente no requerimento apresentado em 25.09.02, inexistindo qualquer indeferimento tácito do mesmo, alegando a existência de caso decidido ou resolvido sobre o acto de posicionamento no 1º escalão, acto de que o recorrente tomou conhecimento através das notificações que lhe foram feitas em 02.11.99, 05.06.00 e 06.07.00, não tendo reagido a tal posicionamento.
Pediu a rejeição do recurso.
Se tal questão não proceder, defende por impugnação a manutenção do acto recorrido, por entender ser conforme aos artºs 19º e 22º do DL 328/99 de 18.08.
Cumprido o disposto no artº 54º, nº1 da LPTA, o recorrente pronunciou-se no sentido da improcedência de tal questão, como consta de fls. 50 a 52 vº.
O recorrente formulou as seguintes conclusões nas suas alegações:
A. O recorrente por se encontrar na situação de reforma desde 1 de Junho de 1995 com base no Decreto-Lei n°34-A/90, de 24 de Janeiro, como não poderá progredir mais na carreira, tendo-se ficado pelo escalão 3° do sistema remuneratório instituído pelo Decreto-Lei n° 184/89, de 2 de Junho, também não poderá regredir, até porque a sua pensão continua a ser paga pelo 3° escalão.
B. Com a publicação do Decreto-Lei n°328/99, de 18 de Agosto, a entidade recorrida, por “interpretação sistemática e inovatória” regride o recorrente para o 1 ° escalão.
C. Analisando à lupa esse Decreto-Lei n°328/99, em nenhuma norma se encontra a regressão de escalões ou a eliminação de alguns deles quanto ao posto de capitão dos militares quer no activo quer na situação de reforma.
D. Do Decreto-Lei n°328/99, de 18 de Agosto o que abrange o recorrente é apenas a actualização dos índices que os mapas n°s 1, 2 e 3 anexos àquele diploma estabelecem para que o complemento de pensão de militar seja actualizado, aliás, único subsídio que a Força Aérea tem que pagar aos seus reformados e só até atingirem os 70 anos de idade.
E. O abaixamento de escalões com que a entidade recorrida sujeitou o recorrente viola os Decretos-Lei n°34-A/90, de 24 de Janeiro, n°57/90, de 14 de Fevereiro e n° 328/99, de 18 de Agosto, ofendendo o conteúdo essencial de um direito fundamental, por força da alínea d) do n°2 do artigo 133° do CPA.
F. E ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental porque o acto que baixa o escalão do recorrente é nulo por vício de violação da lei, sendo ineficaz desde o início e não produzindo qualquer efeito jurídico, sendo invocável a todo o tempo, por força dos n°1 e 2 do artigo 134° do CPA.
G. Apesar da entidade recorrida só passados mais de 5 meses notificar o recorrente de que lhe tinha decidido baixar o seu escalão profissional e, por isso, defender que o acto já se tinha consolidado na ordem jurídica, denunciou essa situação através de requerimentos dirigidos ao Director de Finanças da Logística e à própria entidade recorrida que faziam “ouvidos de mercador” por não admitirem voltar a colocá-lo no 3° escalão.
H. Não restou outra alternativa ao recorrente que não fosse apresentar o requerimento de 25 de Setembro de 2002 para que a entidade recorrida se pronunciasse.
I. Ao defender que fez uma interpretação “sistemática e inovatória” do artigo 19° do Decreto-Lei n°328/99, de 18 de Agosto, a entidade recorrida subverte todo o sistema por se afastar irremediavelmente da unidade do sistema jurídico, não se encontrando sequer na letra da lei o sentido que aquela pretende.
J. O recorrente não detém qualquer direito à remuneração por ser reformado, o que detém é o direito à pensão, que não é paga pela Força Aérea, e o direito à actualização do seu complemento de pensão de militar, este sim, a cargo deste ramo das forças armadas, pelo que a entidade recorrida está completamente equivocada.
A autoridade recorrida contra-alegou, concluindo:
A) Na sequência da publicação e entrada em vigor do Decreto-Lei nº 328/99, e para efeitos do disposto no nº1 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 236/99, de 25 de Junho, com a redacção dada pela Lei nº 25/2000, de 23 de Agosto, a Força Aérea, no exercício do seu poder de autoridade, procedeu a uma definição inovatória e voluntária da situação jurídica do Recorrente relativamente à sua posição remuneratória, colocando-o no 1° escalão do posto de capitão, cujo sentido e conteúdos determinados foram levados ao conhecimento do Recorrente, através da notificação que lhe foi feita em 2 de Novembro de 1999.
B) Essa definição inovatória foi aceite pelo Recorrente e dela não foi interposto recurso hierárquico para o CEMFA.
C) Posteriormente, com a entrada em vigor das demais escalas indiciárias previstas no Decreto-Lei n.° 328/99 - respectivamente em 1 de Janeiro de 2000 e 1 de Julho de 2000 - foi mantido o posicionamento do Recorrente no 1° escalão do posto de capitão, o que também foi por ele aceite.
D) O posicionamento do ora Recorrente no 1° escalão do posto de capitão constitui caso resolvido, encontrando-se já decorrido em 25 de Setembro de 2002 o prazo máximo de um ano para a revogação dos actos administrativos constitutivos de direitos inquinados de ilegalidade, a ser o caso, previsto no n.°1 do artigo 141° do Código do Procedimento Administrativo.
E) Não impendia sobre o General CEMFA qualquer dever legal de decidir o requerimento apresentado pelo Recorrente em 25 de Setembro de 2002, tendo por objecto a alteração do seu posicionamento no 1° escalão do posto de capitão, não se tendo formado acto de indeferimento tácito relativamente à mesma pretensão, como é entendimento pacífico na Jurisprudência.
F) A aplicação da fórmula de cálculo para o complemento de pensão, prevista no n.°1 do artigo 9° do Decreto-Lei n.°236/99, de 25 de Junho, com a redacção dada pela Lei nº 25/2000, de 23 de Agosto, implicou que se procedesse ao cálculo da remuneração ilíquida dos militares caso estes se encontrassem na situação de reserva, uma vez que é com base no cômputo desta remuneração ilíquida com a pensão de reforma ilíquida que é abonado o complemento de pensão.
G) Por efeito do disposto no n°1 do artigo 9° do Decreto-Lei n°236/99, de 25 de Junho, com a redacção dada pela Lei n°25/2000, de 23 de Agosto, e nos termos dos artigos 16°, 17°, 18° e 19° do Decreto-Lei n.°328/99, de 18 de Agosto, o Recorrente foi posicionado no 1° escalão, sendo-lhe abonado o correspondente diferencial remuneratório.
H) Não assiste ao Recorrente qualquer «direito ao escalão» anterior, o qual é, tão-somente, uma posição remuneratória criada em cada categoria/posto integrada em carreira, como dispõe o artigo 17° do Decreto-Lei n°184/89, de 2 de Junho.
I) O Recorrente detém um direito constitucional à remuneração e ao valor da pensão de reforma, cuja inviolabilidade foi garantida pelo artigo 22° do Decreto-Lei n.°328/99, de 18 de Agosto, ao estatuir que da aplicação das novas escalas indiciárias não podia resultar redução das remunerações auferidas à data da sua entrada em vigor, e cumprida pela Força Aérea Portuguesa através do abono do diferencial remuneratório.
J) A pretensão do Recorrente na atribuição do 3° escalão, para o qual não detém tempo de serviço bastante, é, na realidade, a pretensão à revalorização da sua pensão, uma vez que a esse escalão foi atribuído um índice salarial superior àquele que lhe correspondia nos termos da lei, à data da aposentação do militar.
K) O Decreto-Lei n°328/99, de 18 de Agosto, não permite a revalorização das pensões de aposentação, cuja actualização se rege pelo disposto no Estatuto da Aposentação.
L) O acto impugnado constitui estrita aplicação do disposto no n°1 do artigo 9° do Decreto-Lei n°236/99, de 25 de Junho, com a redacção dada pela Lei n.°25/2000, de 23 de Agosto, e nos artigos 19° e 22° do Decreto-Lei n°328/99, de 18 de Agosto, respeitando integralmente a inviolabilidade da pensão de aposentação do ora Recorrente.
O Exmº Magistrado do MºPº pronunciou-se no sentido da improcedência das questões prévias suscitadas e da procedência do recurso contencioso.
OS FACTOS
Mostram-se assentes os seguintes factos, extraídos quer dos docs. juntos aos autos quer do pa apenso, com interesse para a decisão:
A) - Com data de entrada de 25.09.02, o recorrente dirigiu ao General Chefe de Estado Maior da Força Aérea, um requerimento onde solicitou a este “se digne ordenar a reposição da legalidade nesta incongruente situação existente, determinando o pagamento do Complemento de Pensão compatível com o escalão a que tem direito, contado a partir do escalão de integração, de forma a que, por analogia com os outros Ramos, a base de cálculo do Complemento respeite os direitos legítimos instituídos por lei e corresponda à do escalão da Pensão de Reforma na CGA, ou superior se a isso tiver direito.”
B) - O recorrente está na situação de reforma desde 01.06.95.
C) - O recorrente foi reformado no 3º escalão, índice 300.
D) - O recorrente foi reposicionado, em 01.07.00, no 1º escalão, por aplicação do disposto no artº 19º do DL 328/99, de 18.08.
E) - A autoridade recorrida nada disse sobre o pedido no requerimento referido em a).
F) - Com data de 11.02.2000, o recorrente dirigiu ao CEMFA um requerimento onde solicitou que fosse mantido no 3º escalão, para efeitos da sua pensão de aposentação.
G) - Pelo ofício 19ABR.00-045514, da Direcção de Finanças do Comando Logístico e Administrativo da Força Aérea, foi comunicado ao recorrente, relativamente ao requerimento referido em F), que:
«1. Relativamente ao requerimento em referência apresentado por V. Exa., na parte que respeita aos cálculos relativos ao complemento de pensão, informa-se que:
a. O artigo 9° do Dec-Lei n°. 236/99, de 25JUN, prevê:
“Quando da aplicação das alíneas a) e b) do n°1 do art. 160° do Estatuto resultar, para os militares que ingressaram nas Forças Armadas em data anterior a 9 de Janeiro de 1990, um montante da pensão de reforma ilíquida inferior à remuneração da reserva, líquida do desconto para a Caixa Geral de Aposentações, a que teriam direito caso a passagem à situação de reforma se verificasse na idade limite estabelecida para o regime geral da função pública, ser-lhes-á abonado, a título de complemento de pensão, o diferencial verificado”.
b. Para que se possa calcular o complemento de pensão supracitado, como se pode inferir, é necessário proceder ao cálculo de remuneração de reserva a que teria direito caso a passagem à situação de reforma se verificasse aos 70 anos, que será calculada de acordo com o previsto nos art°s. 16°, 17° e 18° do Dec-Lei n°. 328/99, de 18 de Agosto.
c. Da disposição legal aludida, e por estar abrangido pelo previsto no n°. 2 do art. 16° daquele diploma, a sua remunerarão na reserva é actualizada com dispensa de quaisquer formalidades sempre que se verifiquem alterações das remunerações dos militares do mesmo posto e escalão do activo em percentagem igual e com efeitos reportados à data da entrada em vigor das referidas alterações.
d. Nesta conformidade, o cálculo da sua remuneração de reserva beneficiou do novo regime remuneratório estabelecido para os militares do QP, nomeadamente da nova estrutura indiciária e do novo suplemento de condição militar, fixo e variável, mas também se sujeitou às disposições finais e transitórias do mesmo diploma, das quais se destaca o n°1 do seu art. 19°, que se transcreve:
“Os militares abrangidos por este diploma devem ser posicionados no escalão que lhes competir em função do número de anos no posto, de acordo com as regras gerais do sistema retributivo, sem prejuízo do abono de eventuais diferenciais”.
e. Foi este, aliás, o princípio geral aplicado aos militares do QP e consequentemente aos militares na situação de reforma para efeitos de cálculo da sua remuneração de reserva, conforme estipulado no art. 9° do Dec-Lei n° 236/99, de 25JUN.
2. Contudo, e relativamente à aplicação dos n°s.1 e 2, do art. 19° do Dec-Lei n°328/99, de 18AGO, de que decorreu o retrocesso de escalão, foi submetido o assunto à apreciação de Sua Excelência o Ministro da Defesa Nacional pelo que, logo que obtida resposta do MDN a mesma lhe será comunicada».
O DIREITO
As questões prévias suscitadas pela autoridade recorrida foram decididas, no sentido da sua improcedência, pelos acórdãos do STA de 08-03-2005 e de 16-05-2006 (respectivamente a fls. 91/96 e fls. 176/185 dos autos).
Procede-se agora ao conhecimento do objecto do recurso, seguindo-se para o efeito a jurisprudência estabelecida neste Tribunal em casos idênticos, nomeadamente o Proc. 07472/03 (Secção de Contencioso Administrativo, 1º Juízo Liquidatário), Acórdão de 08-02-2007 e outros acórdãos nele citados, cuja fundamentação se transcreve com as ligeiras adaptações necessárias:
Conforme resulta da matéria fáctica provada, o recorrente, Capitão da Força Aérea Portuguesa, passou à reserva e transitou para a situação de reforma em 01/06/1995, quando estava posicionado no 3º escalão, índice 300, da respectiva escala remuneratória.
Com a entrada em vigor do D.L. nº 328/99, de 18/8, para efeitos de cálculo do complemento de pensão a que se referia o art. 9º do D.L. nº. 236/99, de 25/6 (na redacção originária e na que lhe foi dada pela Lei nº. 25/2000, de 23/8), a entidade recorrida, considerando que o recorrente, na data da sua passagem à reserva, detinha 1 ano e 3 meses de tempo de permanência no posto de capitão e atento a que os módulos de tempo de cada escalão eram de 2 anos no primeiro e 3 anos nos escalões seguintes, posicionou-o no 1º escalão do posto de capitão e como este escalão teria, nas escalas indiciárias dos mapas 1 a 3 do anexo I do mesmo diploma, respectivamente, os índices 275, 285 e 290, achou a diferença entre o índice 300 com que ele se reformara e estes novos índices, para fixar os diferenciais que lhe eram devidos.
Contra este entendimento, o recorrente defende que, atendendo a que já estava reformado quando entrou em vigor o D.L. nº. 328/99, o nº 1 do art. 19º deste diploma não lhe era aplicável, pelo que, para apurar a remuneração de reserva que serviria de termo de comparação (com o valor da pensão) na determinação do seu complemento de pensão, os índices remuneratórios a ter em conta deveriam ter sido os que constavam das escalas indiciárias dos mapas 1, 2 e 3 do anexo I ao D.L. nº. 328/99 para o 3º escalão, por ser este o escalão com que passou à reforma, ou seja, nas 1ª., 2ª. e 3ª. fases, respectivamente, os índices 305, 315 e 320.
Nos recentes Acs. deste TCAS de 7/12/2006 Proc. nº 7338/03 e de 25/1/2007 Proc. nº 12860/03 foi decidida a questão que está em causa nos presentes autos em termos que merecem a nossa adesão, pelo que se seguirá fundamentalmente a doutrina aí perfilhada.
Um dos vícios de violação de lei invocados pelo recorrente seria gerador da nulidade do acto tácito impugnado, por ofender o conteúdo essencial de um direito fundamental.
Mas este vício improcede.
É que como se escreveu nos citados Acs. deste Tribunal “por um lado, aquela alegação é meramente conclusiva, uma vez que nela o recorrente se limita a dizer que o “abaixamento” de escalão viola o seu direito de poder beneficiar da actualização do complemento de pensão com base no índice que o 3º escalão lhe corresponde a partir de 1/7/99. Por outro, não resultando uma redução no montante da pensão que recebia nessa data, não se descortina, entre os vários direitos fundamentais, aquele que garantiria ao recorrente a pretendida actualização. Portanto, uma eventual ilegalidade na descida do escalão em que o recorrente estava posicionado à data em que passou à situação de aposentação só poderá integrar o vício de violação de lei ordinária, nomeadamente, por errada interpretação e aplicação de preceitos do D.L. 328/99 e que vem assacado ao indeferimento tácito impugnado”.
Quanto ao outro vício de violação de lei arguido pelo recorrente, por infracção do art. 19º do D.L. nº. 328/99, o que ele pretende é uma aplicação dos índices da nova estrutura remuneratória a um escalão da estrutura remuneratória anterior, o que se nos afigura não ser possível na ausência de estatuição expressa do legislador.
Cremos, porém, que a entidade recorrida não aplicou correctamente este preceito à situação do recorrente.
Vejamos porquê.
Para a aplicação do citado normativo há que raciocinar nos termos em que se raciocinaria para a transição para a nova estrutura remuneratória de um militar que, na data da entrada em vigor desta estrutura, estivesse no activo no posto e com a mesma antiguidade do recorrente e posicionado no mesmo índice remuneratório, o que originaria que a transição se efectuasse para o escalão 2º que apresenta, nas escalas indiciárias dos mapas 1, 2 e 3 do anexo I, respectivamente, os índices remuneratórios 290, 295 e 300.
Porém, as operações de transição para a nova estrutura remuneratória não acabam aqui, havendo ainda que proceder à transição para a nova estrutura indiciária nos termos das regras estabelecidas nas als. a) e b) do nº. 2 do mesmo art. 19º. Ora, verificando-se que, no caso, não existe correspondência directa do escalão da nova estrutura indiciária ao escalão em que o militar se situa na estrutura indiciária anterior, determina aquela al. b) que a transição se faça para o novo escalão da nova estrutura (indiciária) de índice imediatamente superior, ou seja, no caso em apreço, para o 3º escalão, índice 305, na escala indiciária do mapa 1, índice 315, na do mapa 2 e índice 320, na do mapa 3 (cfr. citados Acs. deste TCAS de 7/12/2006 e de 25/1/2007).
Portanto, embora não concordando com a argumentação desenvolvida pelo recorrente para considerar que estes últimos índices remuneratórios deveriam ter sido os utilizados na determinação do montante do seu complemento de pensão, o certo é que, pela aplicação, em bloco (e não pela aplicação das escalas indiciárias da nova estrutura ao escalão da estrutura remuneratória anterior), do regime de transição para a nova estrutura, se conclui serem os índices reclamados pelo recorrente os que a autoridade recorrida deveria ter considerado para calcular a remuneração de reserva que viria a constituir um dos termos da comparação necessária ao apuramento de um eventual complemento de pensão (a diferença entre a pensão auferida e a remuneração de reserva que teria sido devida ao militar se não fosse a passagem à reforma), pelo que é de concluir que, na verdade, o acto recorrido enferma de vício de violação do nº 2 do art. 19º do D.L. 328/99 (cfr. citados Acs. deste Tribunal).
DECISÃO
Pelo exposto acordam em conceder provimento ao recurso e anular o acto impugnado.
Sem custas, por a entidade recorrida delas estar isenta.
Lisboa, 11 de Dezembro de 2008 |
